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DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE NULIDAD, INTERPUESTA POR LA FIRMA XXXXXXXX, XXXXXXX & DE SANTICS EN REPRESENTACIÓN DE XXXX XXXXXXX Y OTROS, PARA QUE SE DECLARE NULO, POR ILEGAL, EL CONTRATO NO.140 DEL 18 XX XXXXX DE 2002, SUSCRITO ENTRE EL MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS Y WANDENBURG LIMITED CORP. PONENTE: XXXXXXX XXXXXXXXX X. -PANAMÁ, MARTES 9 DE DICIEMBRE DE DOS MIL OCHO (2008)
Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo Ponente: Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx
Fecha: 9 de Diciembre de 2008
Materia: Acción contenciosa administrativa Nulidad
Expediente: 279-03 VISTOS:
La firma de abogados Xxxxxxxx, Xxxxxxx & Xx Xxxxxxx, actuando en nombre y representación del señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Otros, ha interpuesto demanda contencioso administrativa de nulidad para que se declare que es nulo, por ilegal el Contrato No.140 de 18 xx xxxxx de 2002, suscrito entre el Ministro de Economía y Finanzas y Wandenburg Limited, Corp.
I. EL ACTO ADMINISTRATIVO IMPUGNADO
Mediante el Contrato No.140 de 18 xx xxxxx de 2002, la nación da en concesión a la sociedad Wandenburg Limited Corp., un área rocosa de mar con una cabida superficiaria de dos mil seiscientos cincuenta y seis metros cuadrados con ochenta y un decímetros cuadrados (2,656.81 M2), según consta en el Plano No.80809-95505 de 29 de enero de 2002, para fines recreativos y sociales que servirán de complemento a las edificaciones que se construirán sobre las propiedades de la solicitante.
II.- FUNDAMENTO DE LA DEMANDA
En la demanda presentada se argumenta que la Ley 35 de 29 de enero de 1963, modificada por la Ley 20 de 30 de diciembre de 1985, autoriza al Ministro de Hacienda y Tesoro a suscribir contratos de concesión para balnearios, rampas, piscinas y otras obras destinadas a fines deportivos o de atracción turística. Sin embargo, esta ley a través de la modificación introducida por la Ley No.36 de 6 de julio de 1995, se reservó la facultad de suscripción de
contratos de concesión administrativa para instalaciones portuarias o marítimas, tales como astilleros y marinas a la Autoridad Portuaria Nacional.
Señala el demandante que en el acto atacado se desconoció la opinión del Instituto de Acueductos y Alcantarillados Nacionales, quien optó por no objetar la concesión administrativa siempre y cuando los bienes dados en concesión no sean utilizados para desarrollar estructuras permanentes, debido a que en su solicitud de concesión, Wandenburg Limited Inc., ha expresado su intención de construir en el área piscinas y miradores, ambas estructuras permanentes. Además, señala que tampoco coordinó el Ministerio de Economía y Finanzas, con el Ministerio de Vivienda, quien antes de la firma del contrato de concesión le solicitó que no otorgara nuevas concesiones.
Además, señala que en lo relativo a la admisión, trámite y resolución de la reconsideración presentada contra la nota originalmente emitida por el IDAAN, donde se rechazaba el otorgamiento de la concesión, es totalmente contraria a lo preceptuado en la Ley No.38 de 2000, al constituir una revocatoria unilateral de un acto administrativo que afecta intereses de terceros.
Advierte el demandante que no se utilizó ninguna de las modalidades de participación ciudadana en el proceso de otorgamiento de la concesión, situación establecida por el artículo 75 de la Ley 38 de 2000.
Continúa señalando la actora que no consta en el expediente opinión o concepto favorable del Consejo Nacional de Urbanismo, quien tiene la atribución de coordinar la ejecución de las acciones relacionadas con el desarrollo urbano, en lo relacionado a la concesión administrativa suscrita por el Ministerio de Economía y Finanzas.
Indica la demandante que el contrato demandado fue suscrito con omisión de la opinión favorable de las entidades o ministerios que por ley les corresponde pronunciarse.
En cuanto a las disposiciones legales estimadas como infringidas tenemos el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, aprobado mediante la Ley No14 de 28 de octubre de 1976, artículo 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, aprobada mediante Ley No15 de 28 de octubre de 1977, numeral 4 de la Ley 35 de 1963, modificado por el artículo 16 de la Ley No.36 de 6 de julio de 1995, artículo 15 del Código Civil, artículo tercero de la Resolución No.124-94 de 18 xx xxxxxx de 1994, literal b del artículo 1 del Decreto 58 de 3 xx xxxxx de 1964, que reglamenta la Ley 135 de 29 de enero de 1963, artículo 24 de la Ley 6 de 22 de enero de 2002, y el artículo 75 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000.
III.- INFORME DE CONDUCTA DEL FUNCIONARIO DEMANDADO
Mediante resolución de fecha 26 xx xxxxxx de 2003, esta Sala de lo Contencioso Administrativo, corrió traslado al Ministerio de Economía y Finanzas, quien mediante Nota 000-00-000 DMEyF, de 4 de septiembre de 2003, manifiesta que la Ley 35 de 1963 y sus reformas posteriores, expresamente le confirieron al Ministerio de Economía y Finanzas la
facultad de tramitar concesiones para la ocupación y utilización de las playas, riberas y fondos del mar.
Sostiene la autoridad acusada que se elevaron las respectivas consultas y se coordinó con el Ministerio de Obras Públicas, la Autoridad Marítima de Panamá, el IDAAN, y el Ministerio de Vivienda, quienes no objetaron el otorgamiento de la concesión, éstas últimas hicieron la salvedad de que los terrenos no fueran utilizados para desarrollar estructuras permanentes.
En cuanto a lo señalado por el demandante en lo relativo a la falta de consentimiento del Consejo Nacional de Urbanismo, la autoridad demandada discrepa de este criterio puesto que la tramitación de las concesiones de uso xx xxxxxx de mar se basa en la Ley 35 de 1963, y no la resolución 124.94 de 18 xx xxxxxx de 1994, expedida por el Ministerio de Economía y Finanzas.
Termina señalando el Ministro de Economía y Finanzas que el trámite que se siguió en el caso in examine, ha sido el que constantemente se ha seguido en todas las solicitudes de concesión xx xxxxxx de mar, de conformidad con la Ley 35.
IV.- OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN
Por su parte, la Procuraduría de la Administración emite concepto a fojas 526 a la 536, donde sostiene que el contrato de concesión administrativa No140 de 18 xx xxxxx de 2002, suscrito entre el ministerio de Economía y Finanzas y la sociedad Wandenburg Limited Corp., parece cumplir con algunas de las formalidades previstas en la ley, por lo cual se atendrá a lo que se pruebe en la etapa procesal correspondiente.
En ese sentido señala que el Ministerio de Obras Públicas, la Autoridad Marítima de Panamá, el IDAAN y el Ministerio de Vivienda fueron debidamente consultados y no objetaron el otorgamiento de la concesión siempre y cuando no se desarrollen estructuras permanentes. Sin embargo, añadió que no consta en el expediente que se haya determinado la clase de obra, el costo y los beneficios que redundarán a favor de la Nación, así como tampoco que se haya consultado a la Autoridad Nacional del Ambiente, sobre los riesgos de la concesión demandada.
V.- CONTESTACIÓN POR PARTE XXX XXXXXXX INTERESADO
La firma de abogados Xxxxxxxx, Davarro & Xxxxxxx, actuando en nombre y representación de la sociedad Wandenburg Limited Corp., en su condición xx xxxxxxx interesado contesta la demanda interpuesta señalando que la actuación del Ministerio de Economía y Finanzas estuvo en todo momento fundamentada en los preceptos contenidos en la Ley No.35 de 1963, Ley No.20 de 1985 y Ley No.36 de 1995.
Además, manifiesta el tercero interesado que las mejoras que su mandante pretende construir no tienen carácter de permanentes.
En lo relativo al recurso de reconsideración señalado por la demandante, el mismo se surtió en cumplimiento de los preceptos establecidos en la Ley No.38 de 2000.
En fin, señala la representación xxx xxxxxxx interesado que el Ministerio de Economía y Finanzas actuó con fundamento en las facultades que le confiere la Ley No.35 de 1963, y sus modificaciones, que le autorizan con carácter exclusivo a otorgar una concesión de uso de playa.
VI.- DECISIÓN DE LA SALA
Expuesto lo anterior procede esta Sala al análisis pormenorizado de la actuación, a fin de resolver la litis planteada.
En ese orden de ideas, tenemos que mediante la presente demanda contencioso administrativa de nulidad se impugna el Contrato No.140 de 18 de julio de 2002, celebrado entre el Ministerio de Economía y Finanzas, y la sociedad Wandenburg Limited Corp.
Mediante dicho contrato se da en concesión a la referida sociedad, un área rocosa de mar con un cabida superficiaria de dos mil seiscientos cincuenta y seis metros cuadrados con ochenta y un decímetros cuadrados (2,656.81M2), según consta en el plano No.80809- 955505 de 29 de enero de 2002, debidamente aprobado por la Dirección de Catastro y Bienes Patrimoniales del Ministerio de Economía y Finanzas. El área en comento estará destinada a fines recreativos y sociales que servirán de complemento a las edificaciones que se construirán sobre los terrenos de la sociedad solicitante.
Expuesto lo anterior, y con el fin de llevar un examen sistemático de las infracciones legales demandadas, tenemos que las normas en que medularmente se fundamenta la presente demanda son: Ley 35 de 29 de enero de 1963, modificada por la Ley 36 de 6 de julio de 1995, Decreto Ejecutivo No.44 de 25 xx xxxxx de 1999, Resolución No.124-94 de 18 xx xxxxxx de 1994, artículos 1 (literal b) del Decreto No.58 de 3 xx xxxxx de 1964 que reglamenta la Ley 35 de 29 de enero de 1963, artículo 75 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000, y el artículo 24 de la Ley No.6 de 22 de enero de 2002.
En cuanto al estudio de los cuerpos normativos referidos, tenemos primeramente que en el área concesionada se pretenden edificar estructuras de tipo recreativas y sociales, esto con las limitaciones establecidas por el artículo 2 de la Resolución No.124 de 18 xx xxxxxx de 1994.
En lo referente a la participación del Consejo Técnico de Urbanismo, podemos manifestar que el mismo fue creado mediante el Decreto Ejecutivo No.54 de 9 xx xxxxx de 1993, como organismo interno del Ministerio de Vivienda, encargado de la coordinación, orientación y decisión de las instituciones públicas que ejercen funciones en materia de desarrollo
urbano, el cual es sucedido en virtud de la adopción del Plan de Desarrollo Urbano, para las áreas xxx xxxxxxxx y del atlántico. Sin embargo, dicha institución no es partícipe en la autorización de las concesiones como la que nos ocupa, puesto que de conformidad con la Ley 36 de 1995, le corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas en coordinación y consulta con la Autoridad Nacional del Ambiente u otras entidades públicas.
Así lo señaló esta Sala en sentencia de fecha 7 xx xxxxx de 2008:
"Respecto al Consejo Técnico de Urbanismo creado mediante Decreto Ejecutivo N°54 de 9 xx xxxxx de 1993, como organismo interno -del Ministerio de Vivienda- encargado de la coordinación, orientación y decisión de las instituciones públicas que ejercen funciones en materia de desarrollo urbano, debemos señalar que ante la adopción del Plan de Desarrollo Urbano para las áreas del Pacifica (sic) y del Atlántico, el Consejo Nacional de Urbanismo sucede a aquél en lo que respecta a la estructuración del urbanismo en el territorio nacional (G.O. 23,831 de 2 de julio de 1999: Decreto N°44 de 25 xx xxxxx de 1999. Cfr. Último párrafo de la foja 134 del expediente).
Entre las funciones del nuevo ente rector de la política de desarrollo urbano a nivel nacional están impulsar y promover el cumplimiento de las estrategias y políticas de desarrollo urbano y coordinar la ejecución de las acciones relacionadas con el desarrollo urbano a nivel nacional en lo que se refiere al Plan Metropolitano con las distintas instituciones y organizaciones públicas y privadas, mas no participar en la autorización de las concesiones que según la Ley 36 de 1995 le corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas en coordinación y consulta con el ANAN (sic) u otras entidades públicas.".(el resaltado es nuestro).
Resulta preciso indicar que de conformidad con lo establecido en la Ley 35 de 1963, modificada por la Ley 36 de 1995, le corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas celebrar los contratos de concesión relacionados con la ocupación de playas cuando se trate de construcción, instalación o establecimiento de balnearios, rampas, piscinas, cooperativas y otras obras destinadas a fines deportivos o de atracción turística. Dicha norma contempla también que al tramitarse las solicitudes el referido ministerio está obligado a consultar y coordinar con ANAM o con entidades públicas, tomando en cuenta la naturaleza de la concesión.
Como hemos visto la competencia del Consejo Nacional de Urbanismo, no comprende las solicitudes de concesiones sobre un área de playa, competencia que de conformidad con el artículo 1 de la Ley 35 de 1963, le corresponde al Ministerio de Economía y Finanzas. De esta forma se pronuncio la Sala a través de la citada sentencia de 7 xx xxxxx de 2008, de la cual plasmamos el siguiente extracto:
"Dentro de este contexto, acotamos que, en efecto, un estudio minucioso de cada una de las atribuciones que le competen al Consejo Nacional de Urbanismo, revela que en su calidad de ente nacional sus acciones son de tipo general tendientes a orientar al Gobierno Central y las Entidades
Descentralizadas sobre los proyectos de desarrollo urbano y regional, en el país. A manera de ejemplo, podemos mencionar: Proyecto de Mejoramiento de la Circulación Vial en el área de Punta Paitilla -Corredor Sur- Ave. Xxxxxx, Xxxxxxx Puente sobre el Canal y Autopista, Proyecto de la Cinta Costera para la Avenida Balboa y el Proyecto de Ciudad Gubernamental.
La competencia de dicho Consejo sobre materias determinadas -con exclusión de las solicitudes de concesiones sobre un área de playa-, la corrobora el artículo 1 de la Ley 35 de 1963 cuando señala que el Ministerio de Economía y Finanzas deberá tramitar las solicitudes de concesiones consultando y coordinando con el Instituto Nacional de Recursos Naturales Renovables (INRENARE), o con otras entidades públicas, no así con el Consejo Nacional de Urbanismo.
Resulta oportuno adicionar, que la reglamentación de la Ley 35 de 29 de enero de 1963, refiere al Ministerio de Economía y Finanzas a someter a consideración del Consejo de Gabinete las solicitudes de concesión sobre un área de playa, acompañadas de informes periciales a fin de que este organismo se pronuncie sobre la conveniencia o no de autorizar la concesión de uso del respectivo lote de playa -sin incluir al Consejo Técnico de Urbanismo.". (el resaltado es nuestro).
Del proceso en estudio se extrae que la empresa Wandenburg Limited Corp., obtuvo autorización por parte del Ministerio de Economía y Finanzas, a fin de destinar un área rocosa de mar a fines recreativos y sociales como complemento a las edificaciones pertenecientes a dicha empresa, no permitiéndose construcciones que obstruyan la vista de la bahía. En ese norte, tenemos que el contrato de concesión hoy demandado fue suscrito por la autoridad competente, así como del expediente administrativo que contiene la solicitud de concesión, por parte xx Xxxxxxxxxx Limited, Corp, se constata que tanto el Ministerio de Obras Públicas, Instituto de Acueductos y Alcantarillados Nacionales, y la Autoridad Marítima de Panamá, se mostraron de acuerdo con la citada concesión.
De lo anterior extraemos que la sociedad Wandenburg Limited Corp., obtuvo autorización de la autoridad competente para edificar estructuras, las cuales no obstruyan la vista a la bahía, así como se consultó y coordinó con las entidades públicas antes mencionadas.
Estudiadas las anteriores circunstancias podemos colegir que el Contrato No.140 de 18 xx xxxxx de 2002, fue emitido cumpliendo con los requisitos establecidos por la Ley 35 de 1963, la cual faculta al Ministerio de Economía y Finanzas para otorgar en concesión un área rocosa de mar. Toda vez, que el acto impugnado contó con la anuencia del Consejo de Gabinete y refrendo de la Contraloría General de la República, aunado a que la concesión fue sometida a la consulta del Ministerio de Obras Públicas, Instituto de Acueductos y Alcantarillados Nacionales, y la Autoridad Marítima de Panamá, quienes dieron una respuesta positiva a la misma.
Siguiendo con nuestro análisis, en lo relativo al Decreto Ejecutivo No205 de 28 de diciembre de 2000, mediante el cual el Ministerio de Vivienda aprobó el Plan de Desarrollo
Urbano de las Áreas Metropolitanas xxx Xxxxxxxx y del Atlántico, el mismo regula aspectos como el desarrollo urbano concatenado a la accesibilidad, el medio ambiente, su apoyo al sector privado, la facilidad de implementación, las categorías de zonificación, etc. Sin embargo, en su artículo 13 señala que las áreas especiales, como el litoral, ameritan un tratamiento especial dentro del Plan de Desarrollo Urbano Local Metropolitano, por lo que dispondrán de planes y normas especiales.
Ante lo anotado, precisamos que hasta tanto no se dicten disposiciones y planos inherentes al litoral dentro del Plan de Desarrollo Urbano Local Metropolitano, deviene sin fundamento la afirmación de una contradicción entre el Decreto Ejecutivo No.205 de 28 de diciembre de 2000 y la Resolución No.124-94 de 18 xx xxxxxx de 1994, que conlleve a la derogación tácita de la última.
En otro orden de ideas, se ha constatado el uso que la sociedad Wandenburg Limited Corp., le daría al lugar peticionado, el destino de las edificaciones a construir, linderos de la respectiva área rocosa, así como el canon mensual y anual que se constituyen en beneficio para el Estado.
Además, del expediente se logra comprobar que se preciso el objeto del contrato No.140, de 12 xx xxxxx de 2002, el cual se destinaría a un área de recreación social, que servirá de complemento a las edificaciones que se construirán sobre las propiedades de la concesionaria, y cuyo acceso solo es posible a través de la finca 124,680, propiedad de la misma. Del anterior carácter complementario que tiene el área dada en concesión, no se dimana una posible afectación a la colectividad que requiera de la consulta pública, al tenor de lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 6 de 22 de enero de 2002, o el artículo 75 de la Ley 38 de 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxx regulan la transparencia en la gestión pública y el derecho de petición, respectivamente.
Las situaciones anteriores dejan claro que el Ministerio de Economía y Finanzas al emitir el Contrato No.140 de 18 xx xxxxx de 2002, no actuó con desviación de poder, ni infringió la ley, todo lo contrario actuó en cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia.
De las experticias realizadas se logra establecer que las estructuras a edificarse en el terreno concesionado, pueden ser removidas sin deteriorar las edificaciones de la finca 124,680, que dicho sea de paso son propiedad de la sociedad Wandenburg Limited Corp.
A través de los razonamientos arriba expuestos, se desvirtúan los cargos de violación impetrados en contra del numeral 4 de la Ley 35 de 1963, modificado por el artículo 16 de la Ley No.36 de 6 de julio de 1995, artículo 15 del Código Civil, artículo tercero de la Resolución No.124-94 de 18 xx xxxxxx de 1994,literal b del artículo 1 del Decreto 58 de 3 xx xxxxx de 1964, que reglamenta la Ley 135 de 29 de enero de 1963, artículo 24 de la Ley 6 de 22 de enero de 2002, y el artículo 75 de la Ley 38 de 31 de julio de 2000. Por otro lado, se desestiman también los cargos imputados a las normas internacionales señaladas, las cuales han sido aprobadas a través de las leyes 14 de 28 de octubre de 1976 y 15 de 28 de octubre de 1977 (arts. 26 y 24 respectivamente) y sobre las cuales este Tribunal se ha pronunciado a través de jurisprudencia (Cfr. Sentencia de 25 de julio de 2006, Decreto
Ejecutivo No.23 de 1998 y Sentencia de 27 xx xxxxx de 2002, Resolución No.99-15-D de 20 de julio de 1999).
VII.- PARTE RESOLUTIVA
Por lo que antecede, la Corte Suprema de Justicia, Sala Tercera de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL, el Contrato de Concesión No.140 de 18 xx xxxxx de 2002, suscrito por el Ministerio de Economía y Finanzas y la sociedad Wandenburg LimitedCorp., y LEVANTA LA SUSPENSIÓN de los efectos del acto administrativo impugnado.
Notifíquese.
XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
XXXX XXXXXXX XXXXXX X. (Con Salvamento de Voto) -- XXXXXX X. XXXXXXXXX X.
XXXXXX XXXXX (Secretaria)
SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO XXXX XXXXXXX XXXXXX X.
Con todo respeto debo expresar que no comparto la decisión de mayoría por cuanto conceptúo que la pretensión ensayada en la presente demanda, cuenta con atendible asidero jurídico en los aspectos que se refieren concretamente a la naturaleza de la estructuras que se construirán en las áreas concesionadas, (piscinas y miradores) la necesidad de intervención de la Autoridad Nacional del Ambiente (ANAM) y la competencia de la Autoridad Marítima de Panamá para otorgar concesiones administrativas sobre las riberas de mar.
Estimo que los cargos invocados tenían sustento para reconocer la petición planteada en la demanda, por lo que otra debió ser la decisión que expidiera la Sala.
En atención a que esta posición no es compartida por el resto de los integrantes de la Corporación, dejo sentado con todo respeto que, SALVO EL VOTO.
Fecha ut supra.
XXXX XXXXXXX XXXXXX X.
XXXXXX XXXXX (Secretaria)