Resolució núm.: 8/2024 (recurs N-2023-0485)

Carrer del Foc, 00 00000 Barcelona

Tel. 000 000 000

Barcelona, 10 de gener de 2024

Resolució núm.: 8/2024 (recurs N-2023-0485)

Vist el recurs especial en matèria de contractació interposat per B.R.G., en nom i representació de l’empresa OXIGEN DATA CENTER, SL, contra l’adjudicació del contracte de subministrament i instal·lació en modalitat de rènting del maquinari dels centres de processament de dades de l’Hospital de Tortosa de Verge de la Cinta, licitat per l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CS/AH07/1101358140/23/PO), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. L’anunci de la licitació es va publicar en data 10 d’agost de 2023 al perfil de contractant de l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (en endavant, ICS o l’òrgan de contractació), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), i el quadre de característiques (QC), entre altra documentació contractual.

També es va publicar en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE), de 9 d’agost de 2023 (2023/S 152).

Posteriorment, els plecs van ser objecte d’una modificació que afectava exclusivament el model d’oferta econòmica (annex 7.B). El plec i el nou model d’oferta econòmica es van publicar en el perfil del contractant en data 7 de setembre de 2023.

Es tracta d’un contracte de subministrament i el seu valor estimat es va fixar en 291.636,36 euros, sense divisió en lots, segons els apartats 4 i 6 del QC (document núm. 8 de l’expedient tramès).

SEGON. Van concórrer a la licitació les empreses següents:

- OXIGEN DATA CENTER, SL (en endavant, OXIGEN DATA o la recurrent)

- POWERNET I, SL (en endavant, POWERNET o l’adjudicatària).

TERCER. En data 12 de setembre de 2023, es va reunir la mesa de contractació per realitzar l’obertura del sobre 1 (document núm. 18 de l’expedient administratiu) relatiu a la documentació administrativa i, en data 14 de setembre de 2023, es va acordar donar termini a l’empresa POWERNET per tal que en 3 dies hàbils aportés el certificat de compliment de l’Esquema Nacional de Seguretat (ENS) en el seu nivell alt, tal com requerien els plecs.

QUART. En data 19 de setembre de 2023, POWERNET va respondre l’esmena (document núm. 12), indicant que va aportar el certificat de compliment de l’ENS en el seu Nivell Alt de l'empresa FIBRATEL, SL (en endavant, FIBRATEL) que, com a subcontractista de POWERNET, declarat en el DEUC aportat, posa a disposició del contracte els seus sistemes i protocols de seguretat per al compliment de l’ENS de nivell alt en l'execució del contracte. Així mateix, acompanya compromís de posada a disposició de mitjans per part de la subcontractista durant l’execució del contracte.

La mesa de contractació va remetre consulta a l’assessoria jurídica per tal que verifiqués la possibilitat d’acreditar-se aquest certificat amb mitjans externs.

En data 21 de setembre de 2023, l’assessoria jurídica de l’ICS va emetre informe (document núm. 14 de l’expedient) concloent que, d’acord amb l’article 75 de la Llei 9/2017 de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l'ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP), l’empresa POWERNET havia justificat el compliment del requeriment documental amb el compromís de posada a disposició de mitjans amb tercers i que, per tant, no procedia la seva exclusió del procediment:

CINQUÈ. Desenvolupats els tràmits posteriors de la licitació, mitjançant acta d’11 d’octubre de 2023, la mesa de contractació va proposar l’adjudicació del contracte a favor de l’empresa POWERNET (document núm. 32 de l’expedient), en resultar la classificació final de les empreses licitadores la següent:

SISÈ. Seguidament, en data 16 d’octubre de 2023, l’ICS va resoldre adjudicar la present licitació a l’empresa POWERNET, en ser considerada l’oferta més avantatjosa (document núm. 35 de l’expedient).

Consten, en l’expedient remès, les evidències electròniques de la posada a disposició de les notificacions de la resolució d’adjudicació a les empreses licitadores en data 16 d’octubre de 2023 (documents núm. 41 i 42 de l’expedient). Així mateix, dita resolució es va publicar al perfil de contractant en idèntica data, havent-se adjuntat els informes de valoracions i el de l’assessoria jurídica en data 20 d’octubre.

SETÈ. En data 4 de novembre de 2023, l’empresa OXIGEN va presentar, al registre electrònic assignat al Tribunal Català de Cotractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra l’adjudicació de l’avantdit contracte.

En síntesi, l’empresa recurrent defensa la necessària exclusió de l’empresa adjudicatària en tant que considera que els plecs eren prou clars (concretament, la clàusula 14 del PCAP) quant al fet de considerar que la no-aportació del certificat ENS en el seu nivell alt suposaria

l’exclusió de qualsevol de les empreses licitadores. En aquest sentit, OXIGEN manifesta que POWERNET no va complir amb l’esmena que se li va requerir, atès que va justificar que disposava del certificat ENS mitjançant solvència externa, és a dir, a través de l’empresa FIBRATEL i aquesta aportació esdevé un requisit obligatori, íntrinsec i propi de l’empresa adjudicatària que no pot ser suplert, al seu parer, amb mitjans externs, per ésser també una circumstància individual i exclusiva –degut a les especificitats tècniques del contracte, que enumera en el seu recurs-. Afirma que els plecs contemplen la subcontractació només per a la realització parcial i accessòria del contracte i, atès que el certificat ENS es necessita per a l’execució de tot el contracte, POWERNET no compliria, per ella mateixa, amb l’exigit en els plecs en tant que és FIBRATEL -i no l’adjudicatària- la que disposa d’aquest certificat.

En segon lloc, la recurrent al·lega la manca de transparència en la present licitació, atès que afirma que no se’ls va donar l’oportunitat d’estar presents en l’obertura dels sobres i que, per tant, no ha estat fins a la publicació de totes les actes de les meses de contractació a la PSCP, que les empreses no han tingut coneixement del seu desenvolupament. Per altra banda, considera que les puntuacions atorgades a cadascuna de les empreses s’han atribuït de manera arbitrària i demana al Tribunal que revisi la puntuació atorgada a OXIGEN, en tant que afirma que s’ha dut a terme a la baixa perquè ha obtingut els mateixos punts que POWERNET, malgrat que sosté que el contingut de la seva proposta tècnica i del pla d’instal·lació, migració i manteniment correctiu és molt millor que el de POWERNET i, per tant, aquesta última empresa hauria d’haver obtingut una menor puntuació.

Per tot l’anterior, peticiona al Tribunal que s’exclogui a POWERNET de la licitació i que, conseqüentment, es proposi a OXIGEN com a adjudicatària i, subsidiàriament, en el cas que la primera de les peticions no fos estimada, “que es revisin les valoracions i puntuacions dels judicis de valor puntuant a la baixa la proposta de POWERNET”[sic].

VUITÈ. En idèntica data, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar el recurs a l’ICS i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb l’article 56.2 LCSP, l’article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).

En data 7 de novembre de 2023, va tenir entrada en el Tribunal l’expedient de contractació, així com l’informe de l’òrgan de contractació en què s’oposa al recurs. En l’informe, l’ICS assenyala que POWERNET va donar resposta a la sol·licitud d’esmena en temps i forma perquè va aportar el certificat de l’ENS, juntament amb el compromís de posada a disposició de mitjans per part de l’empresa subcontractista i que, per tant, això acredita el compliment del requisit establert pels plecs de conformitat amb l’article 75 de la LCSP. És per aquest motiu que afirma que no pot prosperar l’exclusió de l’empresa adjudicatària de la licitació.

Quant a la manca de transparència al·legada per la recurrent, l’ICS manifesta que en cap moment s’ha vulnerat aquest principi, atès que no consta que OXIGEN sol·licités estar present en l’acte d’obertura dels sobres. D’altra banda, i sobre la puntuació i valoració de les ofertes, l’òrgan de contractació es remet a l’informe de valoració tècnica emès i considera que, mitjançant aquest document, es confirma la correcta valoració i puntuació efectuada. Igualment, manifesta que les afirmacions dutes a terme per OXIGEN són genèriques i mancades de fonamentació.

Per tot això, sol·licita que es desestimi el recurs especial interposat per OXIGEN.

NOVÈ. Obert el període d’al·legacions a les parts interessades en data 28 de novembre de 2023, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, va fer ús del tràmit l’empresa POWERNET que, en data 4 de desembre de 2023, va presentar escrit oposant-se al recurs per tal de manifestar que el certificat ENS no té a veure amb les condicions personals del licitador o de l’adjudicatari sinó que es tracta d’una condició pròpia de l’oferta, un requisit, i per tant, ha de ser acceptable que POWERNET garanteixi l’aplicació de les mesures de seguretat mitjançant els sistemes de l’empresa subcontractada FIBRATEL, en tant que diposa del certificat ENS de nivell alt, d’acord amb la doctrina del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (TACRC). Afirma que el que pretén la recurrent és substituir el criteri tècnic de l’administració sense acreditar o justificar l’incompliment que s’al·lega. Pel que fa a la manca de transparència vindicada per OXIGEN, POWERNET assenyala que l’empresa ha tingut accés a l’expedient, quelcom que li ha permès formular el recurs i comprovar també que totes les actes s’han publicat a la PSCP. Finalment, quant al suposat error en les valoracions, POWERNET defensa que la recurrent no ha agurmentat, ni tan sols ha aportat cap prova, que permeti demostrar la incorrecció en les puntuacions o qualsevol infracció del procediment i, per aquest motiu, el Tribunal hauria de rebutjar una sol·licitud de revisió de la puntuació, fent

prevaldre la discrecionalitat tècnica de l’administració. Per tot l’explicitat, sol·licita que es desestimi el recurs especial interposat per OXIGEN.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte de subministrament de referència és, atès el seu valor estimat, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.

TERCER. El recurs s’interposa contra l’adjudicació del contracte que és un acte objecte del recurs especial en matèria de contractació d’acord amb l’article 44.2 c) de la LCSP.

D’acord amb això, la seva interposició produeix ope legis l’efecte de suspendre automàticament l’adjudicació del lot recorregut, d’acord amb els articles 53 de la LCSP i 21 del RD 814/2015, sense que calgui un pronunciament exprés del Tribunal.

QUART. El Tribunal aprecia que la part recurrent té drets i interessos i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013, en tant que d’estimar-se les seves al·legacions, resultaria l’empresa adjudicatària.

També ha quedat acreditada la representació del recurrent per actuar en aquest procediment, de conformitat amb l’article 51.1.a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP.

També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Abans d’entrar en el fons de l’assumpte, i atesa la pretensió de la part actora, aquest Tribunal es veu amb la necessitat de recordar, una vegada més, que la seva funció no és fiscalitzadora, qualificadora de documentació, valorativa d’ofertes ni adjudicadora del contracte, funcions que corresponen únicament a l’òrgan de contractació. La funció d’aquest Tribunal és estrictament revisora dels actes impugnats per tal de determinar si amb ells s’ha respectat la normativa, els principis de la contractació pública i els plecs que va aprovar l’òrgan de contractació per regir el procediment de contractació, les normes de procediment i la motivació dels actes, així com l’exactitud material dels fets i la inexistència d’error manifest d’apreciació o de desviació de poder (entre moltes d'altres, les resolucions 227/2023, 200/2023, 344/2022, 259/2022, 229/2022, 50/2021, 35/2021, 222/2020, 191/2020, 364/2019,

355/2019, 342/2019 d’aquest Tribunal; Sentència del Tribunal de Justícia de la Unió Europea

-TJUE- de 23 de novembre de 1978, Agence européenne d’intérims/Comissió, 56/77, Rec. P. 2215, apartat 20; sentències del Tribunal General de la Unió Europea -TGUE- de 24 de febrer de 2000, ADT Projekt/Comissió, T-145/98, Rec. P. II-387, apartat 147, de 6 de juliol de 2005, TQ3 Travel Solutions Belgium/Comissió, T-148/04, Rec. P. II-2627, apartat 47, i de 9 de setembre de 2009, Xxxxx’x Security Luxembourg S.A., apartat 193).

Així, d'existir els esmentats vicis o incompliments en els actes impugnats, d'acord amb l'article

57.2 de la LCSP aquest Tribunal ha de procedir a anul·lar l'acte o actes afectats i ordenar retrotraure les actuacions al moment anterior al que el vici es va produir, però sense que pugui substituir la competència dels òrgans de contractació, que són els competents per dictar els actes corresponents en el decurs del procediment de contractació i gestionar els serveis de què són titulars. Altrament, s'estaria davant un supòsit d'incompetència material sancionada amb nul·litat radical ex article 47.1.b) de la LPAC. De la mateixa manera, aquest Tribunal no és tampoc un òrgan fiscalitzador i queda limitat per les al·legacions de les parts i el petitum de la recurrent, amb el topall de les exigències del principi de congruència i la prohibició de l’anomenada reformatio in peius, com no pot ser d’una altra manera, de conformitat amb l’esmentat article 57.2 de la LCSP i l’article 26.1 del Decret 221/2013 citat.

Davant això cal tenir en compte que en la interpretació dels plecs és possible l’aplicació supletòria de les normes del Codi civil, com l’article 1.281 que estableix que si el termes del contracte són clars i no deixen lloc a dubtes sobre la intenció dels contractants, caldrà estar al sentit literal de les seves clàusules, recollint així el principi in claris non fit interpretatio (a més de les ja citades, resolucions 78/2016, 29/2016, 1/2016, 78/2015, 53/2015, 179/2014 i 1/2013, entre d’altres, i sentències del Tribunal Suprem de 13 de maig de 1982, de 8 de juny de 1984 i de 19 març de 2001).

Així, les exigències dels plecs han de ser interpretades de manera que no suposin obstacles injustificats als principis generals que guien la contractació pública recollits a l’article 1 de la LCSP. En aquest mateix sentit es pronuncia l’article 132 de la LCSP quan exigeix que els òrgans de contractació han de donar als candidats i licitadors un tractament igualitari i no discriminatori i han d’ajustar la seva actuació al principi de transparència.

Per una altra banda, i en atenció al moment procedimental en què es planteja la impugnació, cal partir del fet que les previsions dels plecs, en no haver estat impugnades i declarades nul·les, van esdevenir lex inter partes i vinculants per a totes les parts; tant per a les empreses licitadores que les van acceptar de forma incondicionada i sense reserves en presentar-se a la licitació ex article 139.1 de la LCSP, com per a l’òrgan de contractació, qui no pot desvincular-se’n unilateralment i les ha d’aplicar íntegrament, com a lògic corol·lari de la garantia dels principis bàsics d’igualtat de tracte, no-discriminació i transparència que postulen els articles 1 i 132 de la LCSP (entre moltes altres, les resolucions 195/2023, 109/2023, 75/2022, 56/2022, 108/2021, 87/2021, 415/2020, 332/2020, 102/2020, 67/2020, 44/2020,

266/2019, seguint la jurisprudència del Tribunal Suprem -per totes, sentències de 9 d’octubre de 2019, 20 de febrer de 2018, 27 de maig de 2009 i 26 de desembre de 2007- i la doctrina d’altres tribunals de recursos contractuals).

Per últim, i a propòsit de la pretensió de la recurrent d’exclusió de l’adjudicatària, cal recordar que no qualsevol incompliment ha de suposar automàticament l’exclusió, sinó que ha d’encabir-se en alguna de les causes recollides en la normativa, ha d’interpretar-se d’acord amb els principis d’igualtat i concurrència, i sempre ha de suposar la impossibilitat de l’adequada execució de l’objecte del contracte (a més de les ja citades, resolucions 107/2018 i 51/2018 del Tribunal i 898/2016, 815/2014 i 613/2014 del TACRC.

SETÈ. Vistes les posicions de les parts i el contingut de les seves al·legacions, cal examinar, en primer lloc si, a la vista de la configuració dels plecs, el fet de disposar del certificat de l’ENS, en categoria alta, és un requisit que necessàriament ha de ser complert per l’empresa licitadora o bé si pot ser suplert mitjançant tercers.

A aquest efecte, cal reproduir primerament l’apartat 12 del QC, relatiu a l’aptitud per contractar, en el qual es preveuen els requisits següents:

Així mateix, l’apartat 14 del QC, relatiu al contingut dels sobres i, més concretament, al contingut del sobre 1 establia el següent:

D’altra banda, la clàusula 3 del PPT (document número 4 de l’expedient), quant als requeriments generals que haurien de disposar les empreses licitadores, conclou:

Així mateix, respecte les condicions de garantia i reposició del contracte per part de l’adjudicatària, el PPT, en la seva clàusula 8.1.6 sobre l’accés a la gestió dels serveis, estableix el següent:

Igualment, i quant a la normativa d’aplicació, el PPT, en la seva clàusula 10 matisa:

Addicionalment, és necessari considerar, en relació amb les al·legacions efectuades per les parts, com estava prevista la subcontractació en la present licitació. Així doncs, l’apartat 25 del QC estableix que l’empresa contractista podrà subcontractar amb tercers la realització d’elements accessoris:

Igualment, la clàusula 50 del PCAP, quant a la subcontractació en aquesta licitació estableix:

/.../

Primerament, cal tenir en compte que l’objecte del contracte, definit en l’informe de necessitats (document núm. 1 de l’expedient) contempla “el subministrament, instal·lació, configuració i serveis de manteniment dels elements necessaris per a la renovació de la infraestructura existent als CPD de l’Hospital Verge de la Cinta de Tortosa, cobrint el còmput i l’emmagatzematge amb el propòsit de maximitzar les capacitats del Data Center i aportant major rendiment, seguretat i disponibilitat en les dades.” Igualment, dos dels objectius generals que s’hi descriuen, també tenen a veure amb la seguretat “(…) Millorar els nivells de seguretat i disponibilitat de les dades i disposar d’un sistema de còpies de seguretat addicional al núvol (…)”.

En aquest sentit, és necessari fer menció que l’ENS té per objecte protegir la informació i els serveis oferts, a través de mitjans electrònics, per qualsevol entitat del sector públic en l’exercici de les seves competències. Així mateix, també és aplicable als operadors privats que prestin serveis a les entitats del sector públic per poder materialitzar l’exercici de les seves competències i potestats administratives. Ultra això, aquest certificat troba la seva regulació en el Reial decret 311/2022, de 3 de maig, que regula l’esquema nacional de seguretat i la Llei 40/2015, d’1 d’octubre, de règim jurídic del sector públic (LRJSP) també en fa menció expressa en l’article 156.2. En particular, l’article 2 de l’esmentat RD 311/2022 estableix que els plecs de clàusules administratives o tècniques dels contractes que celebrin les entitats del sector públic incloses en l’àmbit d’aplicació d’aquest reial decret, contemplaran tots aquells requisits necessaris per asegurar la conformitat amb l’ENS dels sistemes d’informació en els

que es fonamentin els serveis prestats pels contractistes, tals com la presentació de les corresponents declaracions o certificats de conformitat amb l’ENS.

D’altra banda, i d’acord amb la configuració dels plecs, no s’aprecia que l’ENS s’hagi establert com un requisit d’habilitació empresarial o professional, doncs no es va fixar com a tal en el QC, com s’ha vist, ni per tant que es tracti d’un requisit d’aptitud legal exigible per a l’execució de l’objecte del contracte (entre altres, Resolució 5/2021, Resolució 294/2021 del TACRC, Resolució 261/2021 del Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta d’Andalusia -des d’ara, TARCJA- i la resolució 15/2021 de l’Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de Euskadi - OARC-).

De fet, el PCAP incorpora la referència a aquest certificat exclusivament quan determina la documentació a incloure en el sobre 1, juntament amb la certificació ISO/IEC 27001 (Sistemes de Gestió de Seguretat de la informació) i, en el PPT, quan fixa els requeriments generals al seu apartat 3, sense que es prevegui explícitament com un mitjà acreditatiu de la solvència tècnica i professional, del que sembla inferir-se que podría haver-se configurat com una forma d’acreditació de normes de garantia de qualitat, ex article 93 de la LCSP. Tanmateix, aquests certificats no poden considerar-se un mitjà substantiu material de determinada solvència tècnica, pel fet que els mitjans de solvència tècnica únicament poden ser els establerts en l’article 89 de la LCSP -per al cas del contracte de subministraments- (per totes, Resolució 679/2021 del TACRC) i, en el present cas, el mitjà de solvència triat va ser la relació de principals subministraments efectuats durant els tres darrers exercicis.

Sense perjudici de l’anterior, val a dir que pel que fa a la solvència exigible, la clàusula 50 del PCAP feia referència a la possibilitat d’integrar-la, de conformitat amb el que preveu l’article 75 de la LCSP, amb la de terceres empreses. I addicionalment, també es preveia la possibilitat de subcontractar, ex article 215 de la LCSP, sense limitar-se tasques crítiques que necessàriament hagués d’executar l’empresa licitadora, segons es desprèn dels plecs.

Doncs bé, de la documentació adjunta a l’expedient (document núm.10) es desprèn que l’empresa adjudicatària va declarar: i) en l’apartat C de la part II del DEUC que es basaria en la capacitat d’altres entitats per satisfer els criteris de selecció; i ii) en l’apartat D, relatiu a informació relativa als subcontractistes, que subcontractaria parts del contracte amb les empreses FIBRATEL i BRAIN 2 STORE. Així mateix, es constata que l’adjudicatària va aportar també el DEUC de l’empresa FIBRATEL. Igualment, amb el sobre 1, va acompanyar la declaració de mitjans necessaris per a la realització de la prestació i el model d’intenció de

subcontractació parcial (annexos 13 i 14 del PCAP -document núm. 10 de l’expedient-), indicant la seva pretensió d’operar amb les ja esmentades FIBRATEL i BRAIN 2 STORE, a més del certificat ISO i del certificat conforme l’empresa FIBRATEL disposava de l’ENS amb vigència fins el 4 de maig de 2024.

Addicionalment, i arran del requeriment efectuat per la mesa de contractació, es comprova que l’adjudicatària va confirmar el compromís de posada a disposició de mitjans per part de la subcontractista durant tota l’execució del contracte per tal de garantir el compliment dels protocols de seguretat del nivell alt de l’ENS, aportant un nou document, i va tornar a remetre el certificat de FIBRATEL.

Arribats a aquest punt, de tot l’examinat ha quedat acreditat que POWERNET va fer ús de la possibilitat d’integrar la solvència amb mitjans externs i, addicionalment, la seva intenció de subcontractar determinades prestacions parcials. En concret, pel que fa a FIBRATEL, va declarar en el sobre 1 que aquesta executaria les tasques següents:

Ultra això, i si bé certament de tot l’analitzat semblaria que es confonen termes com són la integració de la solvència amb mitjans externs (article 75 de la LCSP) amb l’adscripció de mitjans addicionals (article 76.2 de la LCSP) i la subcontractació de prestacions parcials (article 215 de la LCSP) –pel fet que les parts barregen indistintament aquests conceptes en les seves consideracions-, el cert és que POWERNET va declarar que integraria la seva solvència amb tercers i, a més, que subcontractaria a dues empreses, entre elles, a FIBRATEL, aportant el DEUC d’aquesta, el certificat corresponent que acredita estar en possessió de l’ENS en el nivell alt, i també el compromís de posada a disposició al contracte dels sistemes i protocols de seguretat.

Així les coses, tenint en compte tot l’anterior i que els plecs de la licitació, com s’ha vist, feien expressa referència a la possibilitat d’integrar la solvència (clàusula 50), que també permetien la subcontractació i no determinaven que cap de les tasques o treballs hagués d’executar-se exclusivament pel licitador, afegit al fet que tampoc es preveia aquest certificat en l’apartat del QC destinat als criteris d’aptitud i de solvència, s’ha d’entendre –a la vista dels termes de l’oferta de POWERNET- la seva voluntat de recórrer a capacitats d’un tercer i subcontractar a

FIBRATEL “la capacitat tècnica: Certificació de compliment de l’ENS NIVELL ALT. Certificació presentada al sobre 1, apartat “CERTIFICACIONS (ISO/IEC 27001 + certificació de compliment de l'Esquema Nacional de Seguretat)”, ajustant-se a les possibilitats fixades als plecs i, per tant, resultant clara la seva veritable voluntat en el sentit que les tasques del contracte afectades pels sistemes i protocols de seguretat fossin executades per FIBRATEL, qui sí disposava de la certificació exigida en el PPT.

En aquest sentit, i a compte del retret efectuat per la recurrent, cal fer menció de la posició de la doctrina segons la qual el certificat ENS ve referit a les condicions i prestacions de les activitats contractuals que s’hagin de dur a terme (Resolucions 627/2018 i 679/2021 del TACRC). Tant és així que l’article 1.2 del Reial decret 2/2010 estableix que: “está constituido por los principios básicos y requisitos mínimos requeridos para una protección adecuada de la información” i “será aplicado por las Administraciones públicas para asegurar el acceso, integridad, disponibilidad, autenticidad, confidencialidad, trazabilidad y conservación de los datos, informaciones y servicios utilizados en medios electrónicos que gestionen en el ejercicio de sus competencias”, de manera que, icto oculi, no s’aprecia el caràcter intuitu personae que vindica la recurrent i, per tant, tenint en compte que els certificats acreditatius del compliment de normes de garantia de la qualitat previstes en l’article 93 de la LCSP no són un mitjà de solvència dels previstos a l’article 89 de la LCSP, com ja s’ha dit, i que no s’exigien en els plecs com a tals –ja que únicament es preveia una relació dels principals subministraments d’igual o similar naturalesa-, així com que l’empresa adjudicatària, en qualsevol cas, va posar de manifest en el sobre 1 la seva intenció de fer-se valdre dels mitjans d’un tercer i va aportar el certificat corresponent que avala el compliment de l’ENS, amb aportació del compromís i del DEUC subscrit per FIBRATEL, cal entendre ajustat als plecs que l’esmentada certificació no sigui exigible i predicable, exclusivament, de l’empresa licitadora.

Per tant, atès l’exposat, aquest Tribunal, en l’exercici de la seva funció estrictament revisora i efectuant una interpretació integradora de les previsions contingudes en els plecs rectors, ha d’estar al parer de l’òrgan de contractació, qui ha considerat suficientment acreditat el compliment de l’exigència del certificat controvertit a través d’una tercera empresa declarada en el DEUC, no apreciant-se contrari a dret ni arbitrari i, conseqüentment, comporta la desestimació d’aquest motiu del recurs.

VUITÈ. Finalment, i quant al retret formulat per la recurrent en relació amb la manca de publicitat en l’obertura del sobres, de l’expedient es desprèn (i no ha estat negat per la recurrent) que es va donar accés a OXIGEN de tota la documentació que l’integra, tal com va sol·licitar, no observant-se d’entrada indefensió que hagi perjudicat la recurrent en el moment d’interposar el present recurs o fer valdre els seus drets.

Així mateix, aquest Tribunal ha pogut comprovar que les actes de la mesa de contractació es troben publicades al perfil de contractant de l’ICS, conformement amb les exigències de l’article 63 de la LCSP.

Ultra això, tampoc la recurrent ha argumentat en què li hauria afectat la no presència en l’acte d’obertura dels sobres, és més, reconeix que ha tingut coneixement de les actes atès que han estat publicades al perfil del contractant.

Exposat l’anterior, cal fer remissió a l’article 157.4 de la LCSP:

“En todo caso, la obertura de la oferta económica se realizará en acto público, salvo cuando se prevea que en la licitación puedan emplearse medios electrónicos”.

Addicionalment, de la lectura de la clàusula 12 del PCAP s’aprecia que la tramitació de la licitació s’ha realitzat mitjançant l’eina de Sobre Digital, sent que en el marc d’aquest eina, la paraula clau es configura com la principal garantia del secret de les ofertes (per totes, Resolució 601/2023 i 57/2020 d’aquest Tribunal) i, en aquest sentit, queden garantits tant la integritat, com el secret de les proposicions en l’obertura dels sobres. Per tant, aquest motiu de recurs al·legat no pot prosperar.

Així mateix, i quant al retret que la recurrent fa en relació amb les puntuacions de la proposta tècnica i els judicis de valor que han obtingut les dues licitadores, val a dir que OXIGEN no apunta els motius pels quals creu que s’ha produït una valoració arbitrària per part de l’òrgan de contractació. Això és, la seva manifestació no es recolza en cap fonamentació addicional que permeti aquest Tribunal dur a terme la funció revisora de l’acte que li correspon.

En el present cas, consta una motivació conforme amb els paràmetres del QC amb un pronunciament exprés sobre les característiques i aspectes determinants de les ofertes licitadores comparades, ja sigui com a aspectes positius o negatius, per poder arribar a aquella qualificació dels criteris subjectes a judici de valor i les apreciacions genèriques efectuades per OXIGEN no permeten a aquest Tribunal evidenciar una manca d’ajust en les valoracions efectuades per l’ICS, ni en cap cas substituir la funció de l’òrgan de contractació.

Tampoc la part recurrent ha aportat cap prova que refuti la valoració efectuada per l’òrgan de contractació, sinó que du a terme meres apreciacions subjectives de caire genèric que han de ser rebutjades per aquest Tribunal per no haver-se ofert en el recurs cap element probatori suficient per tal d’acreditar tot el que s’al·lega, tota vegada que els actes de les administracions públiques no poden ser posats en dubte sobre la base de conjectures, sinó que cal que, qui els discuteix, aporti arguments o principis de prova que acreditin, si més no, de forma indiciària, que l’òrgan de contractació ha actuat de forma no raonable o amb algun grau d’arbitrarietat, cosa que no queda provat en aquesta impugnació (en aquest sentit, Resolució 646/2023 d’aquest Tribunal).

Així, la recurrent no detalla ni concreta les valoracions que considera que no resulten adequades ni les raons per les quals invoca les preteses irregularitats i, per tant, no desvirtua la presumpció d’encert de què gaudeixen els informes tècnics i, en conseqüència, correspon també la desestimació d’aquesta al·legació i, per tant, del recurs interposat.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per B.R.G., en nom i representació de l’empresa OXIGEN DATA CENTER, SL, contra l’adjudicació del contracte de subministrament i instal·lació en modalitat de rènting del maquinari dels centres de processament de dades de l’Hospital de Tortosa de Verge de la Cinta, licitat per l’INSTITUT CATALÀ DE LA SALUT (expedient CS/AH07/1101358140/23/PO).

2.- Aixecar la suspensió automàtica de l’adjudicació prevista en l’article 53 de la LCSP, a l’empara del que disposa l’article 57.3 del mateix cos legal.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 10 de gener de 2024.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretària Presidenta