Recurso nº 015-2019- SERV – CAB. LANZAROTE
Recurso nº 015-2019- SERV – CAB. LANZAROTE
Resolución n.º 057/2019, de 19 xx xxxxx.
Recurso contra los pliegos de un contrato de servicios. Régimen de penalidades previstas en el pliego adolecen de falta de concreción y de oscuridad, en cuanto a la descripción de las conductas, no resultando ajustadas a las exigencias de los artículos 192 y siguientes de la LCSP. Estimación parcial.
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS
Visto el recurso interpuesto por Dº M.S.P, actuando en nombre y representación de TELQUIA, SERVICIOS INTEGRALES DE TECNOLOGÍA, S.L, contra el anuncio de
licitación y los pliegos que rigen el contrato para la prestación del servicio de limpieza, mantenimiento y embellecimiento de diferentes zonas de actuación en la isla de Lanzarote, en la línea estratégica 3 “Apoyo a la empleabilidad” y el Eje 1, dentro del marco de actuación del programa de empleo FDCAN 2018-2020, cofinanciado por el Fondo de Desarrollo de Canarias – Expdte CL/0009/2018, convocado por el Presidente del Excmo. Cabildo Insular de Lanzarote, se dicta la siguiente Resolución
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO. El Presidente del Excmo. Cabildo Insular de Lanzarote, en su calidad de órgano de contratación, llevó a cabo la convocatoria de la licitación del contrato de servicio de referencia, mediante procedimiento abierto con pluralidad de criterios y tramitación ordinaria, con un valor estimado de 5.775.000,00 €. El procedimiento se desglosaba en 5 lotes.
Según dispone el pliego de cláusulas administrativas particulares (en adelante, PCAP), dicho objeto corresponde al código 90910000, 90610000 y 90680000 de la nomenclatura Vocabulario Común de Contratos (CPV) de la Comisión Europea.
SEGUNDO.- A la presente licitación le es de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Igualmente, se rige por el Real Decreto 817/2009, de 8 xx xxxx, por el que se desarrolla parcialmente la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público y por Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, en cuanto no se opongan a la citada LCSP.
TERCERO. Con fecha de 10 de diciembre de 2018 se envío anuncio de licitación al Diario Oficial de la Unión Europea, siendo objeto de publicación el 12 de diciembre (DOUE 2018/ S 239-546016), y ese mismo día en la Plataforma de Contratación del Sector Público (en adelante, PCSP), donde se puso a disposición los pliegos. Se indicaba en el anuncio que el plazo de presentación de ofertas finalizaría el 14 de enero de 2019.
Se observa que el 14 de enero de 2019 se realiza una rectificación en la PCSP y en el DOUE (DOUE 2019/S 011-022283), respecto al plazo de presentación de ofertas, quedando fijada su fecha límite para el 16 de enero de 2019.
CUARTO. Finalizado el plazo de presentación de ofertas, la entidad recurrente. TELQUIA SERVICIOS INTEGRALES DE TECNOLOGÍA, S.L presentó con fecha de 16 de enero de 2019 oferta a la licitación en curso, así como otras 8 entidades.
QUINTO. El 4 de enero de 2019, en el Registro Electrónico del Ministerio de Hacienda y Función Pública, fue presentado por la entidad TELQUIA SERVICIOS INTEGRALES DE TECNOLOGÍA, S.L (en adelante, TELQUIA), recurso especial en materia de contratación, contra el anuncio de licitación y los pliegos que rigen el contrato para la prestación del servicio de limpieza, mantenimiento y embellecimiento de diferentes zonas de actuación en la isla de Lanzarote, dentro del marco de actuación del programa de empleo FDCAN 2018- 2020, en la línea estratégica 3 “Apoyo a la empleabilidad” y el Eje 1, cofinanciado por el
Fondo de Desarrollo de Canarias, solicitando se anulen las penalidades del Anexo XIV xxx Xxxxxx de Cláusulas administrativas particulares, que resultan arbitrarias, desproporcionadas y generan inseguridad jurídica, así como las condiciones especiales de ejecución indeterminadas, por generar indefensión a los licitadores.
En dicho recurso se exponen dos motivos de impugnación: el primero referido a la figura de las penalidades definidas en el Anexo XIV del PCAP y el segundo, referido a las condiciones especiales de ejecución contenidas en el Anexo XIII del PCAP.
1) Las penalidades previstas en el anexo XIV del PCAP resultan arbitrarias tanto en cuanto su aplicación, medición y determinación no se encuentra recogido en los pliegos que rigen la contratación, produciendo indefensión a los licitadores, en tanto:
a) Refieren a baremos que no se conocen en el momento de licitar, es decir, no vienen reflejados en los pliegos que rigen la contratación.
b) Vienen “determinados” por conceptos jurídicos indeterminados y por unidades de medida que dependen de un juicio de valor.
c) Resultan arbitrarios en cuanto al fondo, pues no se conoce por ejemplo qué es una causa justificada y qué no lo es, qué es una medida insuficiente o inadecuada y qué no lo es, cuáles son las instrucciones y cuál es el medio por el que se comunican a las empresas y cuyo incumplimiento puede devenir en la resolución del contrato, cuál es la calidad y rendimiento del servicio, dónde viene fijado y cuáles son los métodos que deben ser conocidos por las partes para evaluarlo, en qué casos se considera que un contrato que no presenta hitos temporales, entregables o cronograma definido en los pliegos se “ve retrasado”, máxime cuando un retraso de 2 días seguidos o 3 alternativos no se sabe con respecto a qué referencia, conlleva la resolución del contrato.
d) Plantean penalidades que pueden conllevar penalizaciones de un 300% del importe del contrato, dado que algunas de las penalizaciones plantean una progresión geométrica en que cada falta (por día) supone una sanción xxx xxxxx de la sanción anterior (en un contrato que tiene 1095 días de ejecución, suponiendo una falta en uno de cada cien días la penalidad resulta en un 30% del importe de licitación, si suponemos una falta
en dos días de cada cien días del contrato, la sanción son 314.572.800 euros). Es perfectamente plausible que alguno de entre 16 trabajadores de un contrato incumpla una instrucción (cuya dimensión, ámbito, formato, modo de comunicación o número no se conoce en estos momentos) una vez en 100 días.
El recurrente expone los siguientes aspectos:
“A modo de recapitulación, sin ánimo de resultar repetitivo pero si de representar de forma concreta las penalidades que entendemos resultan no ajustadas a derecho por su manifiesta desproporción y/o arbitrariedad, se analizan de forma concreta :
"RÉGIMEN POTESTATIVO DE PENALIDADES
[ X] Penalidades por incumplimiento de plazo
Penalidades: Si el servicio se ve retrasado se penalizará a la empresa con 100 euros por cada día de retraso, hasta un máximo de 2 días seguidos o 3 días alternativos, tras lo cual se resolverá el contrato."
La penalidad reflejada anteriormente, al margen de su manifiesta desproporción (resolución del contrato por una sanción que no llega del 0,000086% del importe del contrato), establece una sanción por un criterio temporal que no existe en los pliegos, que refleja un contrato de contratación de personal desempleado para una prestación de servicio de limpieza durante 36 meses, que no establece un programa de trabajo concreto ni prevé el establecimiento de un cronograma de trabajo pactado entre las partes, resultando a todas luces arbitraria.
[ X] Cumplimiento defectuoso de lo prestación objeto del contrato.
Penalidades: Par falta de calidad y rendimiento del servicio en primer lugar se amonestará por escrito a la empresa adjudicataria y en la siguiente falta se penalizará de inicio con 200 euros y un aumento de 200 euros en cada sucesiva falta.
No existe en los pliegos una medida del rendimiento o de la calidad, tan sólo la obligación de contratación de medios humanos y materiales para la prestación de un servicio de apoyo a la empleabilidad. Es imposible saber en el momento de redacción de la oferta el alcance de los acuerdos de nivel de servicio, la calidad esperada, etc., lo que la convierte en una medida arbitraria. Además, la sanción representa una progresión geométrica que va aumentando su importe.
En caso de falta de seguridad suficiente en el trabajo o incumplimiento de las instrucciones sobre la misma o por señalización insuficiente o inadecuada de los trabajos de acuerdo con la normativa
vigente, se considerarán faltas muy graves y se penalizarán con 300 euros en la primera falta, aumentándose en la misma cantidad por dos por cada sucesiva falta que cometa la empresa.
Esta penalidad es de manifiesta desproporción (como ya se ha explicado anteriormente y se desarrolla en el Anexo I de este documento, un porcentaje ínfimo de "faltas" equivale a una sanción de entre 300 y 600 millones de euros dado que se plantea como una progresión geométrica) . No cabe duda que los trabajos tienen que ejecutarse con sujeción a la normativa vigente, y su incumplimiento conlleva consecuencias civiles y penales previstas en el ordenamiento jurídico, sin embargo esto es una cosa, y otra cosa es cómo se determina (cumpliendo la normativa vigente) qué señalización es insuficiente o inadecuada, qué se considera "seguridad suficiente" (insistimos, cumpliendo la normativa vigente), y sobretodo, donde entendemos que se da la mayor arbitrariedad, qué se entiende por "incumplimiento de las instrucciones", de qué forma se producen, cómo se comunican, etc. Todo ello en aras de que exista seguridad jurídica. Máxime teniendo en cuenta que es obligación del contrato disponer de un jefe de equipo con dedicación exclusiva y formación en Prevención de Riesgos Laborales, así como la presentación de un Plan de Riesgos de los trabajos.
[ X J Incumplimiento de los compromisos de adscripción de medios.
Penalidades: Por falta de medios humanos, de 30 euros por cada hora/ persona de trabajo perdido sin causa justificada, tomando de base la jornada laboral de 40 horas semanales-
Esta penalidad resulta desproporcionada, en primer lugar en su cuantificación, pues representa el triple de lo que el propio pliego calcula como precio/hora por trabajador, en segundo lugar en cuanto a su conjunción con el resto de obligaciones xxx xxxxxx, entre otras el contratar a personal con las mayores dificultades de inserción (mayores de 55 años, personas con dependientes a su cargo, personas con discapacidad, parados de larga duración, etc.). En cuanto a la arbitrariedad que representa, resulta un concepto jurídico indeterminado el "trabajo perdido", que se supone un concepto más amplio que el absentismo laboral, puesto que de lo contrario se hubiera determinado con "ausencia al puesto de trabajo" o similar, qué significa, en base a qué se determina, qué se considera "tiempo perdido con causa justificada", etc, son cuestiones que ponen de manifiesto la inseguridad jurídica que representa, que como se ha visto conlleva consecuencias desproporcionadas.
2) La condición especial de ejecución contempla en el Anexo XIII del PCAP el concepto “innovación”, sin definir ni desarrollar dicha figura.
Indica el recurrente que “Si bien el artículo 202 LCSP establece que las condiciones especiales de ejecución de tipo ético/social, medioambiental o de innovación, parece lógico deducir que para saber si se está cumpliendo con la condición esencial de Innovación, que podría devenir en la
resolución del contrato, habrá que definir aspectos que definan qué es lo que se pretende innovar o cumplir, especialmente en un contrato de limpieza. Un buen ejemplo es la definición de las otras condiciones, que quedan perfectamente claras”.
SEXTO. Con fecha de 22 de enero de 2019, se remitió por el órgano de contratación a este Tribunal el recurso especial junto al expediente de contratación de referencia, acompañado, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, del correspondiente informe, donde interesa la desestimación del mismo. En dicho informe se expone la argumentación referida a las penalidades, si bien no se pronuncia sobre el otro motivo de impugnación, referido al concepto innovación como condición especial de ejecución.
SÉPTIMO. Con fecha de 25 de febrero de 2019 se dio traslado del recurso a las entidades licitadoras, a fin de poder presentar cuantas alegaciones tuvieran por oportunas, en cumplimiento de lo dispuesto en el art. 56.3 de la LCSP, sin que, finalizado el plazo, se presentasen alegaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- La competencia para resolver el recurso especial en materia de contratación corresponde a este Tribunal, en virtud de lo estipulado en el Convenio de Colaboración entre la Administración Pública de la Comunidad Autónoma de Canarias y el Cabildo Insular de Lanzarote sobre atribución al Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias, de las competencias previstas en el artículo 3 del Decreto 10/2015, de 12 de febrero, por el que se crea dicho Tribunal, suscrito con fecha de 29 xx xxxxxx de 2016 y publicado en el Boletín Oficial de Canarias número 191, de 30 de septiembre de 2016; todo ello de e conformidad con lo dispuesto en los artículos 46.1 de la LCSP y 3 a) del Decreto 10/2005, de 12 de febrero, por el que se crea el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias.
SEGUNDO.- Ostenta legitimación la recurrente para la interposición del recurso dada su condición de licitadora en el procedimiento de adjudicación, de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP.
TERCERO.- Visto lo anterior, procede determinar si el recurso se refiere a alguno de los contratos contemplados legalmente y si se interpone contra alguno de los actos susceptibles de recurso en esta vía, de conformidad con lo establecido respectivamente en los apartados 1 y 2 del artículo 44 de la LCSP. El contrato objeto de licitación es de servicios, cuyo valor estimado asciende a 5.775.000,00 €, siendo convocado por un ente del sector público con la condición de Administración Pública y el objeto del recurso es el contenido referido al pliego de cláusulas administrativas particulares, por lo que tanto el contrato como el acto recurrido son susceptibles de recurso especial en materia de contratación, al amparo del artículo 44 apartados 1.a) y 2.a) de la LCSP.
CUARTO.- En lo que se refiere al cumplimiento del requisito temporal para la interposición del recurso, el apartado b) del artículo 50.1 de la LCSP, establece:
“El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:
b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos.
Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante.”
El artículo 19 del Real Decreto 814/2015, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, dispone que:
“1. Cuando el recurso se interponga contra el anuncio de licitación el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente a la fecha de su publicación en el DOUE, salvo que la Ley no exija la difusión por este medio.
2. Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en forma legal la convocatoria de la licitación, de conformidad con lo indicado en el apartado 1 de este artículo, si en ella se ha hecho constar la publicación de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Sector Público o el lugar y forma para acceder directamente a su contenido”.
Y el art. 22.1 apartado 5 del Real Decreto 814/2015 dispone que sólo procederá la admisión del recurso cuando concurran los siguientes requisitos: “5.º Que la interposición se haga dentro de los plazos previstos en el artículo 44.2 del mismo texto refundido”.
El apartado 3 del citado artículo 51 de la LCSP dispone que “...Asimismo, podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano competente para la resolución del recurso.”
Y el último párrafo del artículo 50.1.b) de la LCSP dispone que «Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición, hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho».
En base a la normativa expuesta y a la vista de los hechos comprobados, teniendo en cuenta la puesta a disposición de los pliegos, la fecha de interposición del recurso y la fecha de presentación de la oferta por la recurrente, cabe concluir que se han cumplido los requisitos de plazo e interposición de los recursos previstos en el art. 50 y 51 de la LCSP y en el art. 22 del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre.
QUINTO.- Entrando al fondo del asunto, respecto al motivo de impugnación referido a la validez de las penalidades previstas en el PCAP y en el Pliego de Prescripciones Técnicas (en adelante, PPT), procede exponer su regulación en los citados documentos.
Dispone la cláusula 43 del PCAP dispone: “43.- PENALIDADES.
43.1.- PENALIDADES POR DEMORA.
El adjudicatario queda obligado al cumplimiento del plazo de ejecución del contrato y de los plazos parciales fijados por la Administración. Caso de sobrepasarse el plazo establecido o en el caso de incumplimiento de plazos parciales por causas imputables al contratista, se estará a lo dispuesto en los artículos 193 y 195 LCSP.
Si atendiendo a las especiales características del contrato se considera necesario para su correcta ejecución, el establecimiento de penalidades distintas a las establecidas en el párrafo anterior, estas se especificarán en el ANEXO XIV del presente pliego.
43.2.- OTRAS PENALIDADES.
El cumplimiento defectuoso de las prestaciones objeto del contrato, el incumplimiento de los compromisos de adscripción de medios o de las condiciones especiales de ejecución del contrato, o el incumplimiento de alguno de los criterios que sirvieron de base para la valoración de las ofertas, dará lugar a la imposición de penalidades cuando así se indique en el ANEXO XIV de este pliego”.
Como podemos observar, la cláusula 43 hace una llamada al Anexo XIV del PCAP, que concreta las penalidades en los siguientes términos:
RÉGIMEN POTESTATIVO DE PENALIDADES
[ X ] Penalidades por incumplimiento de plazos
Penalidades: Si el servicio se ve retrasado se penalizará a la empresa con 100 euros por cada día de retraso, hasta un máximo de 2 días seguidos o 3 días alternativos, tras lo cual se resolverá el contrato.
[ X ] Cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato.
Penalidades: Por falta de calidad y rendimiento del servicio en primer lugar se amonestará por escrito a la empresa adjudicataria y en la siguiente falta se penalizará de inicio con 200 euros y un aumento de 200 euros en cada sucesiva falta.
En caso de falta de seguridad suficiente en el trabajo o incumplimiento de las instrucciones sobre la misma o por señalización insuficiente o inadecuada de los trabajos de acuerdo con la normativa vigente, se considerarán faltas muy graves y se penalizarán con 300 euros en la primera falta, aumentándose en la misma cantidad por dos por cada sucesiva falta que cometa la empresa.
[ X ] Incumplimiento de los compromisos de adscripción de medios.
Penalidades: Por falta de medios humanos, de 30 euros por cada hora/persona de trabajo perdido sin causa justificada, tomando de base la jornada laboral de 40 horas semanales-
[ X ] Incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato.
Penalidades: Por falta en políticas de género, se establece una penalización de 70 € por cada jornada laboral en la que la empresa adjudicataria no cumpla con la obligación de que al menos entre el 40% - 60% del personal contratado sea mujer. En cualquier caso, si la penalización alcanza el 5% del precio del contrato, éste será resuelto, de conformidad con lo que expone la Ley de Contratos del Sector Público.
Pasamos a exponer a continuación cada una de las posibles penalidades, y el contenido del PPT referida a las mismas:
[ X ] Penalidades por incumplimiento de plazos
Penalidades: Si el servicio se ve retrasado se penalizará a la empresa con 100 euros por cada día de retraso, hasta un máximo de 2 días seguidos o 3 días alternativos, tras lo cual se resolverá el contrato.
Cláusula 4 del PPT: En materia de organización del servicio, la dirección de las actuaciones se llevará a cabo por parte del Área de Empleo que determinará los trabajos a desarrollar. Además, habrá una asistencia técnica que velará la buena ejecución de los servicios a realizar, supervisando y garantizando el cumplimiento de los mismos y de las condiciones técnicas del contrato.
La planificación de las tareas a ejecutar se realizará con carácter semanal, enviando al área de Empleo informe con la previsión de las mismas. Además, será remitido al técnico designado por el Área, informe mensual descriptivo donde queden reflejadas las labores llevadas a cabo durante ese periodo junto con fotografías claras del antes y después de la actuación.
A parte de todos aquellos documentos necesarios para la comprobación del cumplimiento de los servicios y de las prescripciones técnicas xxx Xxxxxx. Todo ello con independencia de la permanente coordinación con el ingeniero de la empresa adjudicataria y con el Área de Empleo que establecerán reuniones periódicas, visitas a los tajos y cualquier otra iniciativa que se tenga a consideración.
Cláusula 5 del PPT: a)Inicio de servicio: El servicio de todos los lotes tendrá una duración de TREINTA Y SEIS MESES, contados a partir de la firma del Acta de inicio del servicio, firmado por el responsable de los departamentos correspondientes xxx Xxxxxxx y el responsable de la empresa adjudicataria
- Si el servicio se ve retrasado se penalizará a la empresa con 100 euros por cada día de retraso, hasta un máximo de 2 días seguidos o 3 días alternativos, tras lo cual se resolverá el contrato.
[ X ] Cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato.
Penalidades: Por falta de calidad y rendimiento del servicio en primer lugar se amonestará por escrito a la empresa adjudicataria y en la siguiente falta se penalizará de inicio con 200 euros y un aumento de 200 euros en cada sucesiva falta.
Cláusula 5 del PPT: -Por falta de calidad y rendimiento del servicio en primer lugar se amonestará por escrito a la empresa adjudicataria y en la siguiente falta se penalizará de inicio con 200 euros y un aumento de 200 euros en cada sucesiva falta.
En caso de falta de seguridad suficiente en el trabajo o incumplimiento de las instrucciones sobre la misma o por señalización insuficiente o inadecuada de los trabajos de acuerdo con la normativa vigente, se considerarán faltas muy graves y se penalizarán con 300 euros en la primera falta, aumentándose en la misma cantidad por dos por cada sucesiva falta que cometa la empresa.
Cláusula 4 del PPT: d)En materia de seguridad y salud en el trabajo, todas las actividades y operaciones se efectuarán con estricta sujeción a la normativa de Prevención de Riesgos Laborales, adoptando las medidas de seguridad y proporcionando a todo el personal los equipos de protección individual que se precisen, ajustados a la normativa vigente y adecuadas a las tareas a realizar, siendo el responsable, la empresa adjudicataria. Además de estas obligaciones, el contratista realizará una evaluación de riesgos específica para los trabajos que lo requieran, e implantará el correspondiente plan que deberá ser entregado al técnico asignado por el Cabildo de Xxxxxxxxx quien valorará la adecuación de dicho Plan y supervisará la aplicación de los principios generales de prevención y seguridad, velando por el cumplimiento de la normativa general y específica para los trabajos objeto de este contrato y de que la ejecución de las acciones se lleven a cabo con la formación, los medios y los materiales necesarios que la legislación en Seguridad requiera. Estas funciones quedarán reflejadas a través de un informe descriptivo y fotográfico.
La empresa deberá identificar las actividades de especial riesgo, previamente al inicio de las mismas, y será el encargado (jefe de equipo) la persona que llevará a cabo la supervisión y el cumplimiento de las normas en cuanto a seguridad se refiere.
Asimismo, deberá tener contrato con una mutua de prevención de riesgos laborales y accidentes.
Además, el personal contratado por la empresa adjudicataria deberá tener o recibir por parte de ésta y antes de la prestación de los servicios, el curso de prevención de riesgos laborales específico y acorde a las tareas a desarrollar, al objeto de conocer y evitar los peligros que puede conllevar la realización de esos trabajos. Una vez finalizada esta formación, la empresa deberá acreditar con las fichas de asistencia y la certificación correspondiente el curso impartido, donde se incluirá el contenido del mismo, el número de horas de duración, la relación y firma de los asistentes y la valoración individualizada del curso recibido. La Evaluación de Xxxxxxx y el Plan de Medidas Preventivas que se va adoptar durante el transcurso de los servicios del contrato deberán ser aprobados por la asistencia técnica contratada.
La duración de este curso será de 10 horas.
La empresa también deberá cumplir con todas las obligaciones inherentes al R.D. 171/2004 por el que se desarrolla el articulo 24 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales en materia de coordinación de actividades empresariales.
Cláusula 5 del PPT: -En caso de falta de seguridad suficiente en el trabajo o incumplimiento de las instrucciones sobre la misma o por señalización insuficiente o inadecuada de los trabajos de acuerdo con la normativa vigente, se considerarán faltas muy graves y se penalizarán con 300 euros en la primera falta, aumentándose en la misma cantidad por dos por cada sucesiva falta que cometa la empresa.
[ X ] Incumplimiento de los compromisos de adscripción de medios.
Penalidades: Por falta de medios humanos, de 30 euros por cada hora/persona de trabajo perdido sin causa justificada, tomando de base la jornada laboral de 40 horas semanales.
Cláusula 4 del PPT: a) En materia de contratación, en todos los lotes, la empresa adjudicataria deberá contar en el momento del inicio de la prestación de los servicios, con un equipo compuesto por un mínimo de DIECISEIS trabajadores con las siguientes categorías profesionales:
-1 encargado (jefe de equipo), (…)
-3 conductores de 1ª, c(...)
-12 peones que desarrollarán tareas de limpieza, acondicionamiento y mantenimiento de las diferentes zonas.
(...)
Las bajas de personal que se produzcan durante la ejecución del presente contrato serán cubiertas por el adjudicatario en los siguientes términos:
-Las bajas definitivas: deberán ser cubiertas como muy tarde, una semana después de se produzca dicha circunstancia, de lo contrario se aplicará la penalización correspondiente por falta de medios humanos.
-Las bajas temporales por IT: a partir del tercer día en el que se produzca dicha contingencia, de lo contrario se aplicará la penalización correspondiente por falta de medios humanos
Cláusula 5 del PPT: -Se establecerá una penalización por falta de medios humanos, de 30 euros por cada hora/ hombre de trabajo perdido sin causa justificada, tomando de base la jornada laboral de cuarenta horas semanales
[ X ] Incumplimiento de las condiciones especiales de ejecución del contrato.
Penalidades: Por falta en políticas de género, se establece una penalización de 70 € por cada jornada laboral en la que la empresa adjudicataria no cumpla con la obligación de que al menos entre el 40% - 60% del personal contratado sea mujer.
Cláusula 4 del PPT: Todos los lotes y tal y como establece art. 70 del convenio colectivo por el que se deben regular los trabajadores contratados por la empresa adjudicataria en referencia a la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, al menos entre el 40% y el 60% del personal adscrito al pliego debe ser mujer. Xxxx precisar que si no se cumple este requisito el contrato quedaría resuelto.
Cláusula 5 del PPT: Por falta en políticas de género, se establece una penalización de 70€ por cada jornada laboral en la que la empresa adjudicataria no cumpla con la obligación de que al menos entre el 40% - 60% del personal contratado sea mujer
En cualquier caso, si la penalización alcanza el 5% del presupuesto del contrato, éste será resuelto, de conformidad con lo que expone la Ley de Contratos del Sector Público.
SEXTO.- Expuestas las cláusulas del PCAP y del PPT, procede abordar a continuación el contenido de la LCSP respecto a la figura de las penalidades.
En primer lugar, el art. 122 de la LCSP, dispone lo siguiente: “2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; (…). 3. Los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el apartado 1 del artículo 192, para los casos de incumplimiento o de cumplimiento defectuoso de la prestación que afecten a características de la misma, en especial cuando se hayan tenido en cuenta para definir los criterios de adjudicación, o atribuir a la puntual observancia de estas características el carácter de obligación contractual esencial a los efectos señalados en la letra f) del apartado 1 del artículo 211. Asimismo, para los casos de incumplimiento de lo prevenido en los artículos 130 y 201”.
Esto significa que el pliego, como ley del contrato, tiene como principal función preservar el adecuado cumplimiento de la prestación que se licita, pues en ella radica la satisfacción del interés público. Debiendo acudirse, para su desarrollo, a los siguientes artículos:
“Artículo 192. Incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso.
1. Los pliegos o el documento descriptivo podrán prever penalidades para el caso de cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del mismo o para el supuesto de incumplimiento de los compromisos o de las condiciones especiales de ejecución del contrato que se hubiesen establecido conforme al apartado 2 del artículo 76 y al apartado
1 del artículo 202. Estas penalidades deberán ser proporcionales a la gravedad del incumplimiento y las cuantías de cada una de ellas no podrán ser superiores al 10 por ciento del precio del contrato, IVA excluido, ni el total de las mismas superar el 50 por cien del precio del contrato.
2. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incumplido parcialmente la ejecución de las prestaciones definidas en el contrato, la Administración podrá optar,
atendidas las circunstancias del caso, por su resolución o por la imposición de las penalidades que, para tales supuestos, se determinen en el pliego de cláusulas administrativas particulares o en el documento descriptivo.
3. Los pliegos reguladores de los acuerdos marco podrán prever las penalidades establecidas en el presente artículo en relación con las obligaciones derivadas del acuerdo marco y de los contratos en él basados.
Artículo 193. Demora en la ejecución.
1. El contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva.
2. La constitución en xxxx del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración.
3. Cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar, atendidas las circunstancias del caso, por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 0,60 euros por cada 1.000 euros del precio del contrato, IVA excluido.
El órgano de contratación podrá acordar la inclusión en el pliego de cláusulas administrativas particulares de unas penalidades distintas a las enumeradas en el párrafo anterior cuando, atendiendo a las especiales características del contrato, se considere necesario para su correcta ejecución y así se justifique en el expediente.
4. Cada vez que las penalidades por demora alcancen un múltiplo del 5 por 100 del precio del contrato, IVA excluido, el órgano de contratación estará facultado para proceder a la resolución del mismo o acordar la continuidad de su ejecución con imposición de nuevas penalidades.
5. La Administración tendrá las mismas facultades a que se refieren los apartados anteriores respecto al incumplimiento por parte del contratista de los plazos parciales, cuando se hubiese previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares o cuando la demora en el cumplimiento de aquellos haga presumir razonablemente la imposibilidad de cumplir el plazo total.
Artículo 194. Daños y perjuicios e imposición de penalidades.
1. En los supuestos de incumplimiento parcial o cumplimiento defectuoso o de demora en la ejecución en que no esté prevista penalidad o en que estándolo la misma no cubriera los daños causados a la Administración, esta exigirá al contratista la indemnización por daños y perjuicios.
2. Las penalidades previstas en los dos artículos anteriores se impondrán por acuerdo del órgano de contratación, adoptado a propuesta del responsable del contrato si se hubiese designado, que será inmediatamente ejecutivo, y se harán efectivas mediante deducción de las cantidades que, en concepto de pago total o parcial, deban abonarse al contratista o sobre la garantía que, en su caso, se hubiese constituido, cuando no puedan deducirse de los mencionados pagos”.
SÉPTIMO.- Respecto de la falta de claridad de las penalidades, cabe partir de la naturaleza de las penalidades en materia de contratos, a los efectos de la aplicación, en su caso, de los principios de la potestad sancionadora, entre los que se encuentra el principio de tipicidad en su manifestación de predeterminación de las conductas (lex certa).
Respecto de la naturaleza jurídica de las penalidades, tal como señala la Resolución 2614/13 del Tribunal Administrativo xx Xxxxxxx: “En el supuesto debatido, se ha procedido a una imposición de penalidad en la ejecución de un contrato por cumplimiento defectuoso del mismo, por tanto, no nos encontramos ante el ejercicio de una potestad sancionadora sujeta a la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ni al procedimiento sancionador regulado en el Reglamento del Procedimiento para el Ejercicio de la Potestad Sancionadora, aprobado por Real Decreto 1398/1993, de 4 xx xxxxxx. En efecto, el artículo 1.3 de este Reglamento claramente establece la exclusión del mismo al caso que nos ocupa "Las disposiciones de este Reglamento no son de aplicación ni tienen carácter supletorio respecto del ejercicio por las Administraciones Públicas de su potestad disciplinaria respecto del personal a su servicio y de quienes estén vinculados a ellas por una relación contractual..." en el mismo sentido la disposición adicional octava de la de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común (tras reforma por Ley 4/1999).
La jurisprudencia ha delimitado la naturaleza jurídica de las penalidades ó sanciones en la contratación administrativa. La regla general es que tales penalidades no son sanciones en sentido estricto y en consecuencia no debe seguirse el procedimiento sancionador, criterio que puede verse reflejado en sentencias del Tribunal Supremo, de 30 de octubre de 1995 y 6 xx xxxxx de 1997, que las configura como medio coercitivo aplicado para asegurar el cumplimiento regular del contrato por parte del contratista, subsumible en los poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuye a la Administración contratante. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate. Respecto a la naturaleza jurídica de las penalidades, es conveniente acudir a la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia, contenida en varias sentencias, entre otras, podemos señalar la Sentencia de 6 xx xxxxx de 1997, relativa al recurso por la imposición de penalidades por una Corporación Local en el transcurso de la ejecución de un contrato de limpieza viaria, que, en su fundamento segundo afirma: «(...) multa o penalidad que, en el seno de la contratación administrativa, permite a la Administración Pública ejercer facultades de coerción sobre los contratistas para una correcta ejecución del contrato»; «La naturaleza jurídica de estas penalidades, que constituyen un medio de presión que se aplica para asegurar el cumplimiento regular de la obligación contractual, ha sido discutida en sede doctrinal, siendo subsumida en los poderes de dirección, inspección y control que, en garantía del interés público, se atribuyen a la Administración contratante». La Sen tencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2007 parte de que la normativa que regula el procedimiento de contratación establece entre los dos contratantes, Administración y particular, desde que se ha aprobado la oferta, y se ha adjudicado el contrato, un conjunto de derechos y obligaciones recíprocas.”
Como señala la Sentencia nº 916/2017 de la Sala de lo Contencioso-administrativo de Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía: “El mismo sentido tiene en el ámbito de la contratación administrativa conforme a reiterada jurisprudencia que recuerda la SAN del 28 de enero de 2015, Recurso: 30/2013 , en su FD 2º, en los siguientes términos: ".....La doctrina jurisprudencial ha interpretado el concepto jurídico de las "penalida des" del contrato, así el Tribunal Supremo indica que estas "penalidades" no son sanciones en sentido estricto, sino que constituyen un medio de presión para asegurar el cumplimiento regular de la obligación a modo de cláusula penal del artículo 1152 del Código Civil ( SSTS Sala 3ª, Sección 5ª de 6 xx xxxxx de 1997 y Sección 4ª de 18 xx xxxx de 2005, recurso 2404/2003 ). En Sentencia de 21 de noviembre de 1988 precisa este concepto al decir: "que las consecuencias de una cláusula penal integrada en un contrato no constituyen una manifestación del derecho sancionador,... Por el contrario, la naturaleza de dichas cláusulas contractuales responde a una concepción civil, en la que se predica el principio de la presunción de culpa en el contratante que no cumple lo pactado o incurre en algún defecto en
su cumplimiento ". Y en la Sentencia de 18 xx xxxx de 2005 , establece: " Penalidades a satisfacer a la administración contratante por la comisión xx xxxxxx por el contratista que, independientemente de su denominación gramatical próxima al derecho punitivo, hemos de considerar como similares a las obligaciones con cláusula penal ( art. 1152 y siguientes del Código civil ) en el ámbito de la contratación privada. En el ámbito de la contratación pública, al igual que en la contratación privada, desempeñan una función coercitiva para estimular el cumplimiento de la obligación principal, es decir el contrato, pues, en caso contrario, deberá satisfacerse la pena pactada. Son, por tanto, estipulaciones de carácter accesorio, debidamente plasmadas en el contrato, con la finalidad de asegurar el cumplimiento de la obligación principal de que se trate por lo que, en aras a la garantía del contrato, conducen a que el contratista, o deudor de la prestación que se trata de garantizar, venga obligado no solo al pago de una determinada cantidad de dinero calculada en razón a la modulación del grado de inobservancia sino incluso a la extinción contractual si la modalidad de incumplimiento alcanza mayor intensidad”.
Sentado pues que el ámbito propio de las penalidades es el Derecho contractual y no el Derecho administrativo sancionador, la cláusula xxx xxxxxx impugnada ha de considerarse como cláusula penal de las previstas en el artículo 1152 del Código Civil.
Inserta pues en el documento en el que se regula la relación contractual entre las partes, entrarían en juego las reglas de interpretación de los contratos del Código Civil (artículos 1281 a 1289). En particular podríamos citar el artículo 1288, en cuya virtud “La interpretación de las cláusulas oscuras de un contrato no deberá favorecer a la parte que hubiese ocasionado la oscuridad”.
Entrando a analizar las conductas descritas en el Anexo XIV, y cuyo contenido se ha descrito en el fundamento de derecho quinto, respecto a la penalidad por incumplimiento de plazos, ésta va asociada a la planificación de las tareas a ejecutar, que se realizará semanalmente, y cuyo valor no supera el 10% del precio del contrato, por lo que resulta conforme a la LCSP.
En cuanto a la imposición de penalidad por falta de seguridad suficiente o por falta de medios humanos, todas estas figuras requieren para su concreción acudir a las descripciones expuestas en las cláusulas 4 y 5 del PPT, que si bien, denotan cierta
inseguridad y oscuridad, no pueden ser declaradas nulas, en tanto se determina la graduación y consecuencias de la inobservancia de las condiciones descritas en el PPT. Se observa que si bien fijan unos parámetros para entender que se está incurso en situación penalizable, no se establece un umbral máximo que determine la resolución del contrato, como sí se establece en el incumplimiento de los plazos o la falta de políticas de género.
Fijación de umbral máximo que sí se establece para las políticas de igualdad de género, que lo fija en un máximo del 5% del precio del contrato, conforme ello con la LCSP.
Respecto a la penalidad referida al cumplimiento defectuoso de la prestación objeto del contrato, por falta de calidad y rendimiento, donde en primer lugar se amonestará por escrito a la empresa adjudicataria y en la siguiente falta se penalizará de inicio con 200 euros y un aumento de 200 euros en cada sucesiva falta, ciertamente, la conducta descrita, y tal como afirma la recurrente, genera dudas en cuanto a su concreción, ya que se refiere a parámetros (calidad y rendimiento), que no son descritos en los documentos contractuales, no estableciéndose parámetros que permitan determinar el umbral mínimo de calidad o rendimiento que permita conocer cuándo el contratista ha incumplido y conlleva la imposición de penalidades, máxime cuando se van incrementado en cada falta sucesiva. Falta que, como exige la normativa, requiere de su tipificación .
Y es que la posibilidad de establecer penalidades que ofrece el art. 192 de la LCSP debe entenderse supeditada a que los pliegos concreten, aunque sea en términos más o menos amplios, los supuestos de cumplimiento defectuoso a los que el precepto sólo se refiere genéricamente. Este deber de concreción en los pliegos de la figura contemplada en la LCSP, pretende privar al poder adjudicador la posibilidad de actuar arbitrariamente en perjuicio del principio de igualdad de trato. En este sentido, la jurisprudencia europea ya ha recordado que el principio de igualdad de trato se extiende también a la ejecución del contrato –sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 29 xx xxxxx de 2004, asunto C-496/99–.
Por ello, debe redactarse la cláusula de forma clara a fin de conocer el alcance de las conductas que darían lugar a la sanción, y su graduación, respetando el principio de proporcionalidad, situación que no se observa en la cláusula objeto de impugnación, partiendo de que dada su oscuridad, sería compleja su aplicación, y generaría indefensión al contratista, en tanto no dispone de la información necesaria que permita conocer los hechos concretos que darían lugar a su imposición, siendo contrario al principio de seguridad jurídica, por lo que ha de estimarse el recurso por este motivo. La corrección de las infracciones legales cometidas, debe llevarse a cabo anulando las cláusulas impugnadas xxx xxxxxx de cláusulas administrativas particulares, conforme a lo establecido en dichos fundamentos, así como los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LCSP, debiendo en su caso convocarse una nueva licitación.
OCTAVO.- En relación con la condición especial de ejecución, cuestión sobre la que el órgano de contratación no se pronuncia en su informe dando respuesta al recurso, la cláusula 39 del PCAP se remite al anexo XIII, en los siguientes términos: “39.- CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO. Las condiciones especiales de ejecución se describirán en el ANEXO XIII y su incumplimiento tendrá las consecuencias que en el mismo se establezcan. Asimismo, se podrán prever en el ANEXO XIV penalidades para el incumplimiento de las mismas”
Anexo XIII al PCAP, cuyo contenido es el siguiente:
ANEXO XIII - CONDICIONES ESPECIALES DE EJECUCIÓN DEL CONTRATO
(Especificar para cada lote, en su caso)
Para todos los lotes
Condiciones especiales de ejecución de acuerdo con el articulo 202 LCSP del contrato. Serán obligatorias las siguientes:
•Social y/o ético. Cumplimiento del convenio colectivo de aplicación y las tablas salariales. Garantizar la paridad salarial entre las mujeres y los hombres y a la eliminación de medidas sexistas en los códigos estéticos de vestimenta.
•Innovación
•Medioambientales. Cumplimiento de las normas medioambientales establecidas en la Isla de Lanzarote, declarada como Reserva de la Biosfera por la UNESCO.
[X] También tendrán consideración de condiciones especiales de ejecución del contrato las siguientes:
- En referencia a la igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres, al menos entre el 40€ y el 60% del personal adscrito al pliego debe ser mujer.
El incumplimiento de las mismas tendrá la consideración de:
[X] Causa de resolución del contrato. (Si la penalización alcanza el 5% del precio del contrato)
[X] Infracción grave a los efectos de imposición de penalidades.(ANEXO XIV)
Del anexo XIII, que se observa se trata de un modelo sobre el que el órgano de contratación va incorporando los datos precisos, en tanto estime su aplicación, desarrollándose así cada una de las cláusulas tipo del PCAP, el concepto “innovación”, no tiene asociada ninguna descripción, al contrario que los conceptos “social/ético” y “medioambiental”, donde el anexo realiza una descripción de los requisitos exigidos para cada uno de dichos conceptos. Es por ello que se presume que el órgano de contratación, como así ha realizado en otros documentos xxx xxxxxx, por ejemplo, en el anexo XIV, donde hay una serie de apartados en blanco, o en el anexo XVI relativo a la figura de las modificaciones, no pretende exigir ningún aspecto relacionado con la innovación, figura que no se cita en los documentos contractuales, más allá de constar dicho término en el modelo del anexo XIII. Por tanto, no procede estimar este motivo de impugnación, en tanto el pliego no contempla ninguna exigencia derivada de la innovación.
Por lo expuesto, visto los preceptos legales de aplicación, este Tribunal
RESUELVE
PRIMERO. ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso interpuesto por Dº M.S.P, actuando en nombre y representación de TELQUIA, SERVICIOS INTEGRALES DE TECNOLOGÍA, S.L, contra el anuncio de licitación y los pliegos que rigen el contrato para la prestación del servicio de limpieza, mantenimiento y embellecimiento de diferentes zonas de actuación en la isla de Lanzarote, en la línea estratégica 3 “Apoyo a la empleabilidad” y el Eje 1, dentro
del marco de actuación del programa de empleo FDCAN 2018-2020, cofinanciado por el Fondo de Desarrollo de Canarias – Expdte CL/0009/2018, convocado por el Presidente del Excmo. Cabildo Insular de Lanzarote y, en consecuencia, anular dichos pliegos en el sentido expuesto en la presente resolución, así como los actos del expediente de contratación relacionados con su aprobación, debiendo en su caso convocarse una nueva licitación.
SEGUNDO. Notificar la presente Resolución a todos los interesados en el procedimiento.
TERCERO. De conformidad con lo establecido en el artículo 57.4 de la LCSP, el órgano de contratación deberá dar conocimiento a este Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a la presente resolución
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa, y contra la misma solo cabrá la interposición del recurso contencioso-administrativo ante la sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias en el plazo de DOS MESES a partir del día siguiente a la recepción de su notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa – Administrativa.