PRONUNCIAMIENTO Nº 215-2012/DSU

PRONUNCIAMIENTO Nº 215-2012/DSU

Entidad: Instituto Nacional de Salud - INS

Referencia: Concurso Público Nº 001-2012-OPE/INS convocado para la contratación del “Servicio de preparación de alimentos para el Instituto Nacional de Salud”

1. ANTECEDENTES

Mediante Oficio N° 001-2012-CE-OPE/INS, recibido con fecha 07.MAY.2012, el Presidente del Comité Especial a cargo del proceso de selección de la referencia remitió al Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) las seis (6) observaciones formuladas por el participante servicio de alimentación gal e.i.r.l., así como el respectivo informe técnico, en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 28 del Decreto Legislativo Nº 1017, que aprueba la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley, y el artículo 58 de su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento.

Resulta importante resaltar que, atendiendo a lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento, este Organismo Supervisor se pronunciará únicamente respecto de: a) las observaciones presentadas por el solicitante que no hayan sido acogidas o son acogidas parcialmente; b) las respuestas a las observaciones del solicitante que, pese a ser acogidas, son consideradas por éste contrarias a la normativa; o, c) el acogimiento de las observaciones formuladas por un participante distinto al solicitante, cuando este último manifieste que considera tal acogimiento contrario a la normativa, siempre que se haya registrado como participante antes del vencimiento del plazo previsto para formular observaciones.

En ese sentido, de la revisión efectuada a los antecedentes remitidos, se aprecia que la Observación N° 1 y el primer extremo de la Observación N° 2 del participante servicio de alimentación gal e.i.r.l. fueron acogidos, por lo que este Organismo Supervisor no se pronunciará respecto de ellos.

Asimismo, el segundo extremo de la Observación N° 2 del participante servicio de alimentación gal e.i.r.l. constituye en estricto una solicitud de información, por lo que, al no enmarcarse en ninguno de los supuestos del artículo 58 del Reglamento, este Organismo Supervisor no se pronunciará al respecto; sin perjuicio de las observaciones de oficio que se formulen respecto al contenido de las Bases, de conformidad con el inciso a) del artículo 58 de la Ley.

2. OBSERVACIONES

Observante: servicio de alimentación gal e.i.r.l.

Observaciones Nº 3, 4 y 5: Contra las penalidades

Mediante las Observaciones N° 3 y 4, el observante cuestiona las penalidades que se aplicarán ante las faltas “leves” y “graves” del contratista, respectivamente, debido a que, además de aplicar automáticamente dichas penalidades, se ha previsto un plazo para subsanar tales faltas, lo cual no resulta razonable, por lo que requiere que se precise que la penalidad sólo se aplicará en caso que no sea levantada o subsanada la respectiva falta dentro del plazo otorgado por la Entidad.

A través de la Observación N° 5, cuestiona las penalidades que se aplicarán ante las faltas “muy graves” del contratista, debido a que su porcentaje equivalente al 100% del monto diario facturado por el contratista resulta desproporcionado, y a que no resultan objetivas en la medida que dichas faltas no se pueden probar y, por tanto, imposibles de aplicar sin un procedimiento claro y establecido, por lo que se colige que se requiere lo siguiente: i) que se disminuya el porcentaje de las referidas penalidades; y ii) que se señale un procedimiento preciso para la aplicación de éstas.

Pronunciamiento

El artículo 166 del Reglamento establece la posibilidad de que, adicionalmente a la penalidad por xxxx en la ejecución de la prestación, las Bases o el contrato contemplen otras penalidades, siempre que éstas sean razonables y congruentes con la prestación a cargo del contratista.

Como puede apreciarse, la norma anteriormente descrita establece que las penalidades deben ser objetivas, razonables y congruentes con la prestación a cargo del contratista. Asimismo, debe tenerse en cuenta que el objeto de una penalidad es disuadir al contratista del incumplimiento o del cumplimiento defectuoso de las prestaciones a las que se comprometió al momento de presentar su oferta. Por tanto, los supuestos bajo los cuales se configura su aplicación deben estar directamente relacionados con la prestación a su cargo.

Así, considerando que el contratista debe cumplir con ejecutar las prestaciones con las características y en la oportunidad señaladas en las Bases, resulta razonable que la Entidad penalice aspectos relacionados al incumplimiento de las obligaciones a su cargo, independientemente de cómo y cuándo se prevea su subsanación.

En el presente caso, de la revisión del numeral XIV del Capítulo III de las Bases, se advierte que se han establecido diversas penalidades, las cuales se detallan a continuación:

“El incumplimiento de los términos del contrato generará penalidades las cuales pueden ser acumulativas.

LEVE.- Los incumplimientos leves serán comunicados al proveedor para que sean subsanadas en un plazo de 1 día hábil.

La penalidad ascenderá al 1% del monto facturado (monto diario) por cada evento penable detectado, pudiendo ser acumulativa de presentarse más de una falta dentro del mes de facturación.

1. Demora en la atención del servicio brindado mayor a 10 minutos del horario establecido.

2. Incumplimiento de la programación del menú sin previo aviso.

3. Presentación incorrecta del uniforme de los manipuladores de alimentos y otro personal de empresa proveedora.

GRAVES.- Los incumplimientos graves serán notificados al proveedor y serán sujeto de penalidades. Del mismo modo que en el caso anterior, se le otorgará un plazo de 2 a 5 días hábiles al contratista para levantar las observaciones.

La penalidad ascenderá al 2% del monto facturado (monto día) por cada evento penable detectado, pudiendo ser acumulativa de presentarse más de una falta dentro del mes de facturación.

4. El incumplimiento de pesos de los alimentos en crudo/cocido como un aspecto de calidad de los alimentos brindados basados en verificaciones del responsables asignados a cargo del CENAN (penalidad aplicada por cada día que se verifique el incumplimiento)

5. El incumplimiento en la calidad de alimentos crudos e insumos usados en la elaboración de alimentos (penalidad aplicada por evento).

6. Incumplimiento de la BPM y Plan de Higiene en los comedores del INS y la cocina implementada por la empresa proveedora (penalidad aplicada por evento)

7. Incumplimiento del número de personal requerido para el servicio en el presente término de referencia (penalidad aplicada por cada día en que se presente incumplimiento)”.

Ahora bien, al absolver las Observaciones N° 3 y 4, el Comité Especial indicó que “la penalidad se aplicará por cada evento penable detectado; la comunicación al proveedor es para que subsane la falta (…)”.

En esa medida, siendo que el Comité Especial ha señalado que las penalidades por las faltas “leves” y “graves” en las que haya incurrido el contratista se aplicarán una vez que se haya configurado el supuesto penado, sin perjuicio de lo cual aquél está obligado a ejecutar debidamente las prestaciones que no se realizaron o que se realizaron defectuosamente, y en tanto que el observante pretende modificar el procedimiento de aplicación de penalidades conforme a lo que él propone, y que es facultad de la Entidad determinar dicho procedimiento ante el incumplimiento de las obligaciones del contratista, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER las Observaciones N° 3 y 4.

Por otra parte, con relación a la Observación N° 5, cabe señalar que en el numeral XIV del Capítulo III de las Bases, se aprecia que se han establecido las siguientes penalidades:

“MUY GRAVES.- Los incumplimientos muy graves conllevarán a la aplicación de la penalidad del 100% del monto diario facturado, por cada evento detectado como incumplimiento muy grave.

8. La no conformidad a los requisitos microbiológicos establecidos en las normas sanitarias vigentes o normas técnicas aplicables o presencia microorganismos patógenos, no se cancelará el servicio, sin perjuicio de las acciones administrativas o penales que pueda tomar la Entidad.

8. Identificación de enfermedades transmitidas por alimentos (ETAS), a causa del servicio prestado, no se cancelará el servicio, sin perjuicio de las acciones administrativas o penales que pueda tomar la Entidad”.

Al respecto, siendo el valor referencial equivalente a S/. 4’413, 657.60 por la prestación del servicio objeto de convocatoria, el límite máximo de las otras penalidades del artículo 166 del Reglamento (diez por ciento del monto del contrato) equivaldría como máximo a
S/. 441, 365.76, y la penalidad ante una falta “muy grave” (el monto diario facturado por el contratista considerando 702 menús por día como máximo, según el numeral 4.1.2 del Capítulo III de las Bases) sería como máximo S/. 8, 529.30.

En esa medida, si bien se desvirtúa lo indicado por el observante acerca de una supuesta contravención de lo señalado en el artículo 166 del Reglamento debido a que el monto de la penalidad ante una falta “muy grave” es menor que el límite máximo al cual puede ascender las mencionadas penalidades, no resulta razonable, dada su desproporcionalidad, que se aplique al contratista una penalidad equivalente al total de lo que se percibe diariamente por la prestación del servicio. Por tanto, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER el primer extremo de la Observación N° 5, por lo que, con motivo de la integración de Bases, deberá disminuirse razonablemente el porcentaje de la penalidad que se aplicaría ante una falta “muy grave” del contratista.

Por otra parte, siendo que no se ha establecido el procedimiento de aplicación de las penalidades ante las faltas “muy graves” en las que haya incurrido el contratista, lo cual es objeto de la pretensión del observante, de modo tal que los postores puedan conocer previamente los supuestos en los cuales se incurre en faltas pasibles de penalidad y, por tanto, evitar incurrir en ellas, este Organismo Supervisor ha decidido ACOGER el segundo extremo de la Observación N° 5, por lo que, con ocasión de la integración de Bases, deberá señalarse, en virtud del Principio de Transparencia¹, los supuestos de los puntos 14.8 y 14.9 el organismo competente y las pruebas que deben realizarse para evidenciar la disconformidad de los aspectos microbiológicos de los alimentos a lo establecido en la normativa especial de la materia, y el procedimiento bajo el cual se determinará que los alimentos distribuidos durante la prestación del servicio objeto de convocatoria fueron la causa de la(s) enfermedad(es) transmitida(s) al personal de la Entidad, respectivamente.

Observación Nº 6: Contra los términos de referencia

El observante cuestiona que si bien en el cuadro N° 7 se ha previsto que el requerimiento nutricional diario para el trabajador sano es del 10% al 15% de proteínas, ello no se condice con los 180 gramos de carne de las porciones que aportan entre 19% y 20% de proteínas, por lo que requiere que se determine la cantidad adecuada de carne en concordancia con el porcentaje de proteínas señalado en el referido cuadro.

Pronunciamiento

El artículo 13 de la Ley, concordado con el artículo 11 del Reglamento, establece que la definición de los requerimientos técnicos mínimos es de exclusiva responsabilidad de la Entidad, sin mayor restricción que la de permitir la mayor concurrencia de proveedores en el mercado, debiéndose considerar criterios de razonabilidad, congruencia y proporcionalidad.

Al absolver la presente observación, el Comité Especial señaló lo siguiente: “la cantidad de 180 g. carne pulpa indicada en el cuadro 9, tiene el siguiente sustento técnico:

Si hablamos de 1200 Kcal., ésta será distribuida como proteínas dentro del (15 - 20 %)

1. Se realiza la distribución calórica de las proteínas al 17% de distribución, correspondiendo 204 Kcal.

2. Obtenemos los gramos de proteínas:

Sabemos que 1 g. de proteínas equivale a 4 Kcal.:

1 g. proteína --------- 4 Kcal

X --------- 204 Kcal

X = 51 g. de proteína

3. Está establecido que el 70% corresponde a proteínas de origen animal:

51 g. ….... 100%

X ……… 70%

X = 36 g. de proteínas de origen animal

4. Determinamos los gramos de carne de la siguiente relación:

100 g. de carne………………………aporta 20 g. de proteínas.

X ………………………36 g. de proteínas

X = 180 g. de carne pulpa”

En esa medida, siendo responsabilidad de la Entidad la determinación del requerimiento, en coordinación con el área usuaria, el cual ha sido sustentado en el pliego absolutorio, y que el observante no ha aportado argumentos que determinen que el requerimiento en gramos de la carne no se condice con el porcentaje de proteínas señalado en los términos de referencia, este Organismo Supervisor ha decidido NO ACOGER la presente observación.

3. CONTENIDO DE LAS BASES CONTRARIO A LA NORMATIVA SOBRE CONTRATACIONES DEL ESTADO

En ejercicio de su función de velar por el cumplimiento de la normativa vigente en materia de contrataciones del Estado, conforme a lo señalado en el inciso a) del artículo 58 de la Ley, este Organismo Supervisor ha procedido a realizar la revisión de las Bases remitidas, habiendo detectado el siguiente contenido contrario a la Ley y el Reglamento.

1. Propuesta técnica

• Siendo que en el numeral VII del Capítulo III de las Bases se exige que el contratista tramite la licencia de funcionamiento luego de la suscripción del contrato, en caso que éste no cuente con un centro de producción de alimentos y, por tanto, la Entidad le proporcione un espacio para que implemente dicho centro de producción, debe tenerse en consideración que otorgar la buena pro del proceso a una empresa que no cuente con dicha licencia podría generar que aquélla recién inicie los trámites correspondientes una vez adjudicada la buena pro a su favor, lo que no garantiza necesariamente el otorgamiento de la licencia correspondiente, pudiendo ocasionar un retraso en la prestación del servicio y la satisfacción de las necesidades de la Entidad. En consecuencia, corresponde que la Entidad evalúe dicho aspecto y, de ser el caso, lo suprima, a efectos de evitar controversias durante la ejecución contractual.

• Siendo que al absolver la Observación N° 2 del participante servicio de alimentación gal e.i.r.l., el Comité Especial no ha sustentado el acogimiento efectuado, deberá publicarse en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE) un informe técnico en el que se sustente la razonabilidad de permitir la presentación de licencias de funcionamiento con todas las denominaciones que hagan referencia a la atención de alimentos preparados, a efectos de evaluar su permanencia.

2. Documentación de presentación facultativa

• Deberá adecuarse lo indicado en la documentación de presentación facultativa, de modo tal que se señale que el factor “Experiencia del postor” se acreditará mediante contratos y su respectiva conformidad por la prestación efectuada, o mediante comprobantes de pago cuya cancelación se acredite documental y fehacientemente (el documento debe presentar sello de pagado o cancelado o adjuntar comprobante o voucher de depósito de pago en entidad del sistema bancario y financiero nacional), de conformidad con lo establecido en el Capítulo IV de las Bases.

• Deberá señalarse en la documentación de presentación facultativa que el factor “Cumplimiento de la prestación” se acreditará mediante certificados, constancias o cualquier documentación, independientemente de su denominación, que acrediten que el servicio se efectuó sin que se haya incurrido en penalidades, de conformidad con lo indicado en el Capítulo IV de las Bases.

• Deberá indicarse en la documentación de presentación facultativa y en el Capítulo IV de las Bases que el factor referido al personal propuesto se acreditará mediante i) contratos con su respectiva conformidad, ii) constancias, iii) certificados o iv) cualquier documentación de la cual se desprenda la experiencia del personal propuesto para la prestación del servicio.

• Deberá precisarse en la documentación de presentación facultativa que el factor “Mejoras a las condiciones previstas” se acreditará con una declaración jurada, de conformidad con lo señalado en el Capítulo IV de las Bases.

3. Factores de evaluación

De la revisión del factor “Experiencia del postor” del Capítulo IV de las Bases, se advierte que se calificará el monto de facturación acumulada de hasta dos (2) veces el valor referencial. No obstante, en el primer rango de calificación se indica que se asignará el máximo puntaje al postor que acredite un monto facturado acumulado mayor a 150% del valor referencial, por lo que, con ocasión de la integración de Bases, corresponde corregirse dicha incongruencia, debiendo precisarse un solo monto acumulado que deben haber facturado los postores a partir del cual obtendrán el máximo puntaje en el referido factor.

4. CONCLUSIONES

1. En virtud de lo expuesto, el Comité Especial deberá cumplir con lo dispuesto por este Organismo Supervisor al absolver las observaciones indicadas en el numeral 2 del presente Pronunciamiento.

2. El Comité Especial deberá tener en cuenta las observaciones formuladas en el numeral 3 del presente Pronunciamiento a fin de efectuar las modificaciones a las Bases que hubiere a lugar.

3. Publicado el Pronunciamiento del OSCE en el SEACE, el Comité Especial deberá implementarlo estrictamente, aun cuando ello implique que dicho órgano acuerde bajo responsabilidad, la suspensión temporal del proceso y/o la prórroga de sus etapas, en atención a la complejidad de las correcciones, adecuaciones o acreditaciones que sea necesario realizar, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 58 del Reglamento.

4. A efectos de integrar las Bases, el Comité Especial también deberá incorporar al texto original de las Bases todas las correcciones, precisiones y/o modificaciones dispuestas en el pliego de absolución de consultas, en el pliego de absolución de observaciones y en el Pronunciamiento, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 60 del Reglamento.

5. Conforme al artículo 58 del Reglamento, compete exclusivamente al Comité Especial implementar estrictamente lo dispuesto por este Organismo Supervisor en el presente Pronunciamiento, bajo responsabilidad, no pudiendo continuarse con el trámite del proceso en tanto las Bases no hayan sido integradas correctamente, bajo sanción de nulidad de todos los actos posteriores.

6. Al momento de integrar las Bases el Comité Especial deberá modificar las fechas de registro de participantes, integración de Bases, presentación de propuestas y otorgamiento de la buena pro, para lo cual deberá considerar que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 53 del Reglamento, las personas naturales y jurídicas que deseen participar en el presente proceso de selección podrán registrarse hasta un (1) día después de haber quedado integradas las Bases, y que, a tenor del artículo 24 del Reglamento, entre la integración de Bases y la presentación de propuestas no podrá mediar menos de cinco (5) días hábiles, computados a partir del día siguiente de la publicación de las Bases integradas en el SEACE.

Xxxxx Xxxxx, 00 xx xxxx xx 0000

xxxxxxxx xxxxxxx xxxxxxxx

Directora de Supervisión

LLL/.

1 Artículo 4.- Principios que rigen a las contrataciones.-

[…]

h) Principio de Transparencia: Toda contratación deberá realizarse sobre la base de criterios y calificaciones objetivas, sustentadas y accesibles a los postores. Los postores tendrán acceso durante el proceso de selección a la documentación correspondiente, salvo las excepciones previstas en la presente norma y su Reglamento. La convocatoria, el otorgamiento de la Buena Pro y los resultados deben ser de público conocimiento.