RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Recurso nº 1360/2018 MU 122/2018 Resolución nº 326/2019‌

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES‌

En Madrid, a 29 xx xxxxx de 2019.

VISTO el recurso interpuesto por D. J. G. G., en nombre de ELSAMEX S.A, contra la el “Decreto de fecha 26 de noviembre de 2018 del Excelentísimo Ayuntamiento de Ceutí (Murcia) por el que se resuelve adjudicar” la licitación convocada por Ayuntamiento de Ceutí para contratar los “suministros y servicios, del servicio integral con garantía total del alumbrado público del Ayuntamiento de Ceutí”, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha 30 de julio de 2018 el Excmo. Ayuntamiento de Ceutí (Murcia) publicó en el perfil del contratante la convocatoria de la licitación reseñada en el encabezamiento.

Se convocó la licitación de un contrato de suministros con valor estimado de 4.123.570,92 € (IVA excluido) con un plazo de ejecución de 12 años, sujeto a regulación armonizada, a adjudicar mediante procedimiento ordinario abierto.

Segundo. El acuerdo de adjudicación, Decreto de fecha 26 de noviembre de 2018 del Excelentísimo Ayuntamiento de Ceutí, se publicó en el Perfil del contratante, el día 26 de noviembre de 2018, adjudicando el contrato a la U.T.E. ACCIONA FACILITY SERVICES SA­ VECTORIS S.L., siendo la empresa recurrente la siguiente en orden de puntuación atribuida por la Mesa de contratación.

Tercero. El día 14 de diciembre de 2018 tuvo entrada en el Ayuntamiento de Ceutí el presente recurso, que se formuló como revisión de oficio frente al Ayuntamiento y, subsidiariamente, como recurso especial en materia contractual ante este Tribunal.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

Cuarto. Mediante resolución de 14 de enero de 2019 este Tribunal acordó el mantenimiento de la suspensión de los actos recurridos.

Quinto. En fecha 8 de enero de 2019 la Secretaria del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores para que, si lo estimaban oportuno, formulasen las alegaciones que convinieran a su derecho. En fecha 15 de enero de 2019 se presentan alegaciones por la U.T.E. ACCIONA FACILITY SERVICES SA-VECTORIS S.L.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. De acuerdo con el artículo 46.4 de la LCSP, en el artículo 22.1.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC) y el Convenio celebrado con la Comunidad Autónoma de La Región xx Xxxxxx, publicado en el Boletín Oficial del Estado de 21 de noviembre 2012, este Tribunal es competente para conocer del Recurso Especial en Materia de Contratación, interpuesto por la parte recurrente.

Segundo. De acuerdo con el artículo 48 del LCSP el recurrente, en cuanto licitador encuentra legitimado activamente para la interposición de este recurso.

Tercero. Al tratarse de contratos mixto de suministros y servicios por importe superior a

100.000 € este Tribunal es competente para conocer de este recurso conforme al art 44.1.a) LCSP.

Los acuerdos de adjudicación son susceptibles de este recurso especial de conformidad con lo que dispone el art 44.2.c) LCSP.

Cuarto. La interposición del recurso se efectúa dentro del plazo del art. 50.1 d) de la LCSP.

Quinto. En primer lugar, la empresa recurrente afirma que la empresa adjudicataria no habría entregado el sobre B, que incluía la proposición técnica, en la forma y plazo establecidos en los pliegos que rigen la contratación, lo cual debería haber supuesto su exclusión. Así señala que de acuerdo con la cláusula 14.3 del PCAP los licitadores debían entregar primero dos sobres (el A y el C) en la plataforma electrónica y después, con la etiqueta generada en

aquella, presentar presencialmente el sobre B antes de las 14:00 horas del día 24 de septiembre de 2018. Según la recurrente la empresa adjudicataria no podía físicamente haberlo hecho porque habría introducido los sobres A y C en la plataforma electrónica ese mismo día a las 13:27, generando entonces la etiqueta, por lo que era imposible presentar en el poco plazo restante el sobre B físicamente en el Ayuntamiento. Sugiere que ello resulta corroborado porque el sobre B de la adjudicataria que consta en el expediente no lleva adherida la etiqueta identificativa expedida por la plataforma. Sugiere que el sello de entrada que le exhibe el Ayuntamiento para probar la entrega en plazo de dicha documentación física no cumple con lo establecido por el art 16 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las Administraciones Públicas.

En segundo lugar, considera que al tratarse de un contrato mixto en el que el suministro supone un mayor peso económico, conforme al art 18 en relación al 122.2 de la LCSP y la cláusula 1 y el Anexo III del PCAP el Ayuntamiento no podía suplir la exigencia de la acreditación de los criterios de solvencia exigidos por la mera presentación de clasificación. En abono de sus tesis cita el art 77 LCSP, según el cual dicha sustitución sólo sería posible cuando la clasificación fuera exigible según la Ley. Al no exigirla para los contratos de suministros el art 77.3 LCSP no sería posible permitir dicha sustitución por los pliegos. En este sentido cita el Informe de la XXXX 0/00, xx 00 xx xxxxx, x xx xxxxxxxxxx xx xxxx TACRC nº 403/2017, de 5 xx xxxx de 2017, en recurso 250/20171. Por otra parte, estima que la clasificación aportada (Grupo P subgrupo 1 -mantenimiento y reparación de equipos de instalaciones eléctricas y electrónicas-) no se correspondería con el objeto del contrato (mantenimiento de alumbrado público y gestión de la energía). En su criterio, la adjudicataria tampoco habría aportado ni xxxxxxxxxx en el expediente los documentos que servirían para acreditar la solvencia en defecto de clasificación, conforme al art 11.4 del PLCSP.

En tercer lugar, la adjudicataria no habría acreditado contar con el seguro de responsabilidad civil que exige para los proveedores de servicios energéticos el art 76 del Real Decreto-Ley 8/2014, de 4 de julio, de aprobación de medidas urgentes para el crecimiento, la competitividad y la eficiencia.

En cuarto lugar, en lo que se refiere a los criterios sometidos a juicio de valor, estima que la mesa de contratación ha incurrido en arbitrariedad en la puntuación asignada a la adjudicataria. Funda esta pretensión en que el análisis de viabilidad económica de la adjudicataria sólo constaría de tres líneas en la oferta. Reafirmaría su criterio el hecho de que habría tenido contacto con una persona que trabajaría -por medio de una subcontrata- como técnico para una consultora del Ayuntamiento encargada de valorar las ofertas técnicas, que en su opinión también creería que la oferta de la adjudicataria era insuficiente en este aspecto. Sugiere que el Ayuntamiento habría rescindido el contrato de asesoría para no llegar a tener en cuenta su opinión. En su criterio los técnicos municipales que evacúan el informe técnico a la Mesa habrían actuado de manera arbitraria.

Solicita que se anule la adjudicación por los anteriores motivos, retrotrayendo las actuaciones al momento en que concluyó el plazo para formular las ofertas, excluyendo a la empresa adjudicataria por falta de presentación de la documentación dentro de plazo y revisando con criterios no arbitrarios la evaluación técnica de las ofertas susceptibles de ser incluidas en la consideración de fondo de los licitadores admitidos.

El Ayuntamiento remite a este Tribunal dos informes, uno de los aspectos jurídicos –a cargo de la Secretaría General de la Corporación- y otro de los aspectos técnicos – de los técnicos de la Administración-.

En cuanto a lo primero, la Secretaría certifica que el registro de entrada en el Ayuntamiento, que es llevado electrónicamente, acredita que la presentación del sobre B por la adjudicataria fue dentro de plazo. La adjudicataria presentó el sobre B junto con un acuse de recepción en instancia firmada por los representantes de la empresa en documento aparte, donde se estampó el sello de entrada (11:53 horas de 24/09/2018). En el sobre B no tiene por qué haber ninguna estampilla. Estima grave que sin pruebas se acuse a los funcionarios de manipulación y falsificación de un documento público.

En cuanto a lo segundo, afirma que si bien el anexo III del PCAP que sirvió de base a la licitación y no fue impugnado por la recurrente en su día establece que:

“Siempre que el objeto del contrato esté incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o subgrupos de clasificación vigentes (código CPV), la persona licitadora podrá

acreditar su solvencia indistintamente mediante su clasificación vigente en el grupo o subgrupo de clasificación y categoría de clasificación correspondiente al contrato, o mediante justificación de los siguientes requisitos de solvencia...”

De manera que se podía indistintamente acreditar la solvencia documentalmente o mediante la oportuna clasificación, la empresa adjudicataria hizo ambas cosas simultáneamente por lo que no debiera admitirse esta alegación.

Respecto de lo tercero, el seguro constaría en el expediente. Por último, en relación a la cuarta alegación:‌

a) Los técnicos municipales tendrían cualificación específica más que suficiente para evacuar sin ayuda el informe técnico. El Ayuntamiento de Ceutí, cuenta en su plantilla con dos ingenieros (titulados superiores) que suscriben el informe de valoración, contando uno de ellos con estudios del programa de doctorado en Tecnologías industriales por la Universidad Politécnica xx Xxxxxxxxx. Estos mismos técnicos, habrían elaborado los documentos técnicos para la solicitud de subvención a “Proyectos singulares de entidades locales que favorezcan el paso a una economía baja en carbono en el marco del programa operativo FEDER de crecimiento sostenible 2014/2020” – BOE nº144 de 17 xx Xxxxx de 2017 y que contó con aprobación sin ningún tipo de reparo y con la obtención de una subvención directa de 797.138,00 € para la renovación del alumbrado público de Ceutí (nº proyecto IDAE: FEDER-EELL­ 4QAAAA).

La empresa consultora que contrató el Ayuntamiento lo fue sólo para realizar una “caracterización de las instalaciones de alumbrado público” que requiere un importante trabajo de campo para inventariar y determinar con el mayor grado de detalle posible, las instalaciones de alumbrado municipales y para la realización de los pliegos técnicos. Así mismo, era objeto del contrato la resolución de las dudas técnicas que pudieran surgir durante la valoración de las ofertas por la mesa de contratación, pero no fue necesario acudir a ellos por la especialización de los propios técnicos municipales. No se solicitó ningún informe al respecto a la consultora.

b) Según los técnicos municipales, la justificación de los ahorros esperados está soportada en todas las ofertas por un cálculo pormenorizado de la solución propuesta respecto de la situación actual del alumbrado. En todos los casos se analizaba la potencia instalada futura, la energía consumida según los periodos respecto a la potencia instalada teórica y la energía consumida teórica en el escenario actual. Los estudios energéticos que detallaban los ahorros y la optimización de las potencias contratadas, y venían precedidos en todas las ofertas de un estudio previo sobre el tipo de iluminación propuesto, horarios de funcionamiento y otras variables técnicas, según el caso, que incidían en la justificación de los ahorros obtenidos en el escenario futuro. Cada una de las soluciones técnicas aportadas por los diferentes licitadores cumplían los requisitos establecidos de ahorro en el PPTP, existiendo mínimas diferencias en cuanto a los ahorros energéticos finales obtenidos atendiendo a las soluciones técnicas adoptadas, siendo el caso de Acciona – Vectoris la que ofrecía un ahorro mayor que el resto. Dado que según el apartado 16.C del PCAP se establecía una clasificación para el otorgamiento de puntos que penalizaba los puestos del segundo en adelante, hace que dado el alto detalle de las cuatro ofertas (Elsamex, Xxxxxxxx, Acciona-Vectoris y FCC) había que establecer un orden en las mismas otorgando a Elsamex el primer lugar (10 puntos) por entender que quedaba algo más detallado, a los tres restantes la misma puntuación (7 puntos) ya que en todos los casos el nivel de detalle y determinación de los ahorros quedaba más que justificado, y las dos empresas restantes, al establecerse un empate técnico del segundo puesto, se penalizaban debiendo disponer como máximo 3 y 2 puntos restantes (tal y como establece el PCAP – “En el caso de que no se puedan diferenciar en algún criterio dos ofertas, por tener un contenido muy similar, se podrá dar a las dos ofertas la misma puntuación, saltándose el escalón siguiente de valoración”). De ahí la diferencia de puntuación obtenida entre los tres empates y los dos últimos clasificados.

En consecuencia, considera que el recuso debe desestimarse íntegramente.

En su escrito de alegaciones, la adjudicataria UTE ACCIONA- VECTORIS, en cuanto a lo primero alega y aporta prueba de que la etiqueta identificativa del sobre B fue generada el día 21/9/2018 a las 14:14 horas, presentado físicamente dicho sobre el 24/9/2018 a las 11:53 horas.

Respecto de lo segundo, además de que la recurrente intentaría una impugnación indirecta extemporánea de los pliegos, contraria al art 139.1 LCSP, la Resolución del TACRC nº 927/2018, de 11 de octubre y la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Supremo de 19 xx xxxxx de 2001 (Sección Séptima). Pudiendo haber impugnado directamente los pliegos, no debe admitirse la impugnación indirecta en contra de la buena fe contractual. La resolución de este TACRC nº 403/2017, de 5 xx xxxx de 2017, en recurso 250/2017 se referiría a un caso de impugnación directa de los pliegos, no extensible a impugnaciones indirectas. Además, el criterio seguido por los pliegos no restringía, sino que ampliaba la libre competencia. En todo caso la adjudicataria habría cumplido simultáneamente con ambos procedimientos de acreditación de la solvencia.

Respecto de lo tercero, sí se habría aportado un seguro de responsabilidad civil suficiente.

Finalmente, al respecto de la cuarta alegación, señala que si se observa el contenido de la oferta de ACCIONA y VECTORIS se puede comprobar fácilmente que se dedica un total de

185 páginas a la justificación detallada de los ahorros esperados, cálculos, sistemas y viabilidad económica, a que hace referencia el criterio de evaluación mencionado, en concreto desde la página 116 hasta la página 301. Dichas páginas se corresponderían con el apartado C de la oferta, que lleva por rúbrica “Ahorros energéticos esperados, cálculos y viabilidad económica”. Por otra parte, nada se habría aportado para desvirtuar la discrecionalidad técnica de la Administración.

Sexto. Expuesto todo lo anterior y comprobado el extenso expediente administrativo, consta acreditado que:

a) Las alegaciones de la Administración y la adjudicataria sobre la fecha, hora y lugar de presentación del sobre B son ciertos, basándose las afirmaciones de la recurrente en meras conjeturas no probadas.

b) La solvencia técnica se acreditó por la adjudicataria de manera simultánea tanto mediante la aportación de documentos como con la clasificación adecuada al objeto del contrato.

c) La adjudicataria sí aportó un contrato de seguro de responsabilidad civil suficiente.

d) La valoración técnica de las ofertas para cuantificar los criterios sometidos a criterio de valor se efectuó con técnicos de la Administración contratante con cualificación y especialidad acorde con el objeto del contrato (dos ingenieros, uno de ellos industrial y especializado en ahorro de energía) que emiten un informe razonado, siendo incierto que la adjudicataria sólo dedicara tres líneas a los aspectos técnicos a valorar. Como alega el órgano de contratación, todas las ofertas han soportado adecuadamente los ahorros esperados, calculando pormenorizadamente la solución propuesta respecto de la situación actual. Se considera razonable la explicación ofrecida por el órgano de contratación sobre la forma en que se valoración, teniendo en cuenta lo establecido en el apartado 16.C del PCAP.

e) En cuanto a la supuesta existencia de un informe emitido por la empresa subcontratista del contrato menor celebrado entre el Ayuntamiento y la empresa Esco Consulting Project Sl, consta que el contrato menor adjudicado sólo tenía por objeto, en lo que afecta a esta cuestión, resolver las dudas que pudieran surgir a la mesa de contratación en la valoración de las ofertas, estimando suficientemente capacitados a los dos ingenieros que suscriben el informe del Ayuntamiento para efectuar la valoración., por lo que tampoco procede abrir un periodo de prueba para solicitar el supuesto informe técnico emitido por el Xx. Xxxxxx Xxxxx. Es evidente que la decisión sobre la valoración corresponde a la mesa de contratación y al órgano de contratación, y no a tercero alguno supuestamente subcontratado por el adjudicatario de un contrato menor, para una finalidad que ni siquiera tiene por objeto ese cometido.

Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso. Por todo lo anterior,‌

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar íntegramente el recurso interpuesto por D. J. G. G., en nombre de ELSAMEX S.A, contra la el “Decreto de fecha 26 de noviembre de 2018 del Excelentísimo Ayuntamiento de Ceutí (Murcia) por el que se resuelve adjudicar” la licitación convocada por

Ayuntamiento de Ceutí para contratar los “suministros y servicios, del servicio integral con garantía total del alumbrado público del Ayuntamiento de Ceutí”.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región xx Xxxxxx, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.