AL ORGANO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DEL PAIS VASCO.
AL ORGANO ADMINISTRATIVO DE RECURSOS CONTRACTUALES DEL PAIS XXXXX.
XXXXX XXXXXX XXXXX, provista de DNI nº 00000000X y con domicilio a efectos de notificaciones en el Ayuntamiento de Donostia / San Xxxxxxxx, Ijentea, 1 20003 Donostia, Grupo municipal Irabazi Donostia, correo electrónico xxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxx.xxx, que actúa en su calidad de concejala del Ayuntamiento de Donostia / San Xxxxxxxxx, integrada en el Grupo municipal Irabazi Donostia.
Se adjunta documento 0 credencial de la Junta Electoral de Zona. Comparece y como mejor proceda en derecho dice:
Que por el presente escrito interpone recurso especial contra el “CONVENIO PARA LA REMODELACIÓN DEL ESTADIO DE ANOETA” firmado
por el Alcalde de Donostia-San Xxxxxxxxx y la Real Sociedad el día 1 de septiembre de 2016, como se refleja en el documento adjunto nº 1
El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:
PRIMERA. - PLAZOS
Pese a lo que dicen las leyes sobre obligación de publicar los contratos y sus modificaciones y pese a que el artículo duodécimo del propio Xxxxxxxx dice que “ambas partes convienen en que ANOETA KIROLDEGIA dará traslado oficial del presente convenio al Ayuntamiento de San Xxxxxxxxx”, lo cierto es que el convenio recurrido ni ha sido comunicado al Pleno municipal, ni ha sido publicado en el perfil del contratante ni en ningún otro medio público. Su existencia ha sido
conocida por mi lectura de la prensa del día 2 de septiembre de 2016, como se ve en el documento anexo nº 2.
Ante la noticia, y en mi condición de concejal, solicité al alcalde de la ciudad, que es a su vez presidente de Anoetako Kiroldegia, en adelante AK, copia del mismo, tal y como se comprueba con el documento adjunto nº 3. El día 14 de septiembre se me entregaron en propia mano tanto el Convenio como la Memoria y restos de los Anexos.
No habiéndose publicado el Convenio en ningún medio oficial y habiendo tenido conocimiento pleno del mismo el día 14 de septiembre, es dicho día la fecha desde la que se computa el plazo de 15 días hábiles pare recurrir que señala el artículo 44 del TRLCSP, plazo que terminaría el día 1 de octubre.
En cumplimiento del artículo 44 TRLCSP, se aporta como documento nº 4 el justificante de haberse anunciado con fecha 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxxxx xx xxxx recurso especial ante el propio poder adjudicador.
SEGUNDA. - LEGITIMACIÓN.
La legitimación para interponer este recurso se basa en el artículo
63.1.b de la Ley de Bases de Régimen Local, que reconoce la legitimación de un concejal para impugnar un acuerdo tomado por el órgano en el que forma parte.
Como es sabido, esa legitimación se extiende también a los concejales que no hayan sido parte del órgano. Este propio OARC, en su resolución de fecha 20 de septiembre de 2016, ha resuelto en ese sentido respecto a mi legitimación, aportando sentencias y argumentos que se dan por reproducidos en aras de la brevedad.
En todo caso, dejar claro que la jurisprudencia extiende la legitimidad al resto de los concejales que no han intervenido en la votación, en virtud del interés que tienen en el correcto funcionamiento de las instituciones municipales que representan. Esa jurisprudencia ha sido dictada por innumerables sentencias de TC, por ejemplo, la 73/2004 de 18 de octubre y ha sido incorporada por el Tribunal Supremo, como se ve en las STS 23/10/2009 y 10/5/2012.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta las nuevas previsiones que en materia de legitimidad sobre este tipo de contratos señala la Directiva 2014/24/UE, en cuyo punto 122 de su exposición de motivos se dice:
122) La Directiva 89/665/CEE prevé que determinados procedimientos de recurso deben ser accesibles, como mínimo, a cualquier persona que tenga o haya tenido interés en obtener un determinado contrato y que se haya visto o pueda verse perjudicada por una presunta infracción del Derecho de la Unión en el ámbito de la contratación pública o de las normas nacionales de aplicación de dicho Derecho. Dichos procedimientos de recurso no deben verse afectados por la presente Directiva. No obstante, los ciudadanos, las partes interesadas, organizadas o no, y otras personas y organismos que no tienen acceso a los procedimientos de recurso con arreglo a la Directiva 89/665/CEE sí tienen un interés legítimo, en tanto que contribuyentes, en procedimientos adecuados de contratación. Por consiguiente, debe brindárseles la posibilidad, de un modo distinto al del sistema de recurso contemplado en la Directiva 89/665/CEE, y sin que ello implique necesariamente que se les conceda legitimación ante los órganos jurisdiccionales, de señalar posibles infracciones de la presente Directiva a la autoridad o la estructura competente. Para no duplicar las autoridades o estructuras existentes, los Estados miembros deben poder prever el recurso a las autoridades o
estructuras de supervisión general, a los organismos de supervisión sectorial, a las autoridades municipales de supervisión, a las autoridades en materia de competencia, al Defensor del Pueblo o a las autoridades nacionales en materia de auditoría.
Aunque esa directiva no ha sido traspuesta al derecho interno español, pese a haber transcurrido el plazo legal para hacerlo, esta parte entiende que su filosofía es aplicable a todos los ciudadanos y, en caso de duda, debe ayudar a considerar como legítima mi capacidad de interponer este recurso en mi doble condición de contribuyente y de concejal encargada de que el Ayuntamiento no dilapide el patrimonio generado con cargo al contribuyente.
TERCERA. - Competencia de este órgano.
El Convenio recurrido regula las relaciones entre AK y la Real Sociedad Club de Futbol Sociedad Anónima Deportiva, en adelante RS, en orden a atribuir al club el uso y explotación del Estadio hasta septiembre del año 2067.
Para entender su naturaleza jurídica, y en concreto si este contrato está o no sometido al TRLCSP, hay que aclarar tres cosas:
a.- Si AK es un poder adjudicador en el sentido definido por el TRLCSP. b.- Si este contrato está incluido o excluido de dicho TR.
c.- Si está sujeto a regulación armonizada
En las alegaciones siguientes se argumenta el cumplimiento de esas tres condiciones.
CUARTA. - AK es un poder adjudicador.
Que AK es un poder adjudicador lo reconoce el propio Xxxxxxxx en su expositivo séptimo y también lo ha asumido este OARC en sus resoluciones de fecha 11/12/2015 y 20/9/2016, dado que es una sociedad meramente instrumental del Ayuntamiento, quien detenta la propiedad del 100% de sus acciones y tiene como Junta General al propio Xxxxx municipal, siendo el Presidente del Consejo de Administración es el propio Alcalde.
A efectos de prueba se designa la propia WEB de la empresa, xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxx/xx/xxx/xxxxxxx/xxxxxx-xxxxxxxxxx.
QUINTA. - ANTECEDENTES DEL CONVENIO NOVADO
Las relaciones entre AK y RS se han regido hasta el momento por el Convenio de 1993, que se adjunta como documento nº 5.
El Convenio que se denuncia es una novación de ese Convenio de 1993. Así se deduce de la propia justificación dada por el consejo de Administración celebrado el día 10 xx xxxxxx de 2016 y que se adjunta como documento nº 6. Como se dice en ese acuerdo, las partes:
“han llevado a acordar entre las partes una modificación del vigente Convenio de uso, convenio de naturaleza patrimonial”.
AK no ha justificado formalmente las razones por las que entiende que esta novación no necesita adecuarse a los procedimientos del TRLCSP, pero está claro que ese tipo de actuación “de hecho” es susceptible de ser controlada por este OARC. Como dice el Documento aprobado por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública (1 xx
xxxxx de 2016) titulado “Las directivas de contratación pública ante el vencimiento del plazo de transposición sin nueva ley de contratos del sector público”:
Lo que resulta necesario es decidir si, como esta parte cree, el Convenio novado se debe someter al TRLCSP o, como ha decidido AK, se encuentra excluido de esa ley.
Por ello conviene resumir los antecedentes del Convenio recurrido.
5.1- Primer Convenio de Anoeta. Año 1989
La RS había venido utilizando el viejo campo de Atotxa de forma gratuita durante muchas décadas. La vetustez del campo, su ubicación en una zona central de la ciudad muy degradada y la incapacidad de la RS para construirse un campo propio, llevó al Ayuntamiento a tomar la necesidad de trasladar Atotxa al recinto de Anoeta. Eso supuso una importante inversión en equipamiento público para la ciudad, de los que el Estadio de Anoeta en sí mismo supuso 29 millones de euros, como
figura en el documento 7, cantidad que fue cofinanciada por varias instituciones.
En ese contexto, con fecha 14/7/89 se firmó un “Acuerdo de cooperación entre la RS y el Ayuntamiento de SS para la financiación del Estadio de Anoeta”. Se aporta como documento 7 copia de dicho contrato
Como se ve en dicho Acuerdo.
o Por parte pública lo firma el Ayuntamiento.
o La parcela se define como de dominio público.
o Las obras se realizan por el Ayuntamiento.
o La RS se comprometía a aportar 500 millones de pesetas para dichas obras.
o La RS obtiene a cambio el derecho de usar el mismo durante 25 años.
o El mantenimiento del Estadio se pagaría proporcionalmente al uso que le diera cada parte. Posteriormente se fijó un reparto de dicho coste en un 80% para la RS y un 20% para el Ayuntamiento (en
realidad AK). Documento 8
o El Acuerdo no decía nada sobre la naturaleza jurídica de este contrato, pero es obvia su naturaleza administrativa.
5.2.- EL CONVENIO DE 1993.
Construido el Estadio, las partes desarrollan el Convenio de 1980 a través de un nuevo Convenio denominado “Convenio de colaboración con el club Real Sociedad de futbol SAD para el uso y explotación del estadio de Anoeta” firmado el 5 xx xxxxxx de 1993 (Doc 5). El Convenio fue suscrito directamente, sin publicidad ni concurrencia
Como reconoce el Convenio, su objetivo es desarrollar el Acuerdo de 1989, aunque en realidad cambia sustancialmente la duración del derecho de uso que se le da a la RS, al conceder al club un derecho de prórroga unilateral por 15 años adicionales.
El contenido más significativo de este Convenio se resume en lo siguiente:
5.2.1.- Firmantes.
El Convenio lo firman ahora el Ayuntamiento y AK, una sociedad municipal que se dice creada para gestionar Anoeta de una forma descentralizada.
5.2.2- Dominio público.
La parcela sigue siendo de dominio público para equipamiento deportivo, como se ve en el expositivo V
5.2.3.- Naturaleza jurídica.
La estipulación 31 define la naturaleza jurídica del convenio como de administrativo
5.2.4.- Plazo y precio.
Las estipulaciones Primera y Segunda, que fijan el derecho de uso del Estadio por parte de la Real Sociedad en un periodo de 40 años, que
finaliza en 2033, a cambio de un pago único de 3,1 Millones de euros. (500 millones de pesetas)
Este acuerdo supone una subvención implícita para la RS de 60,7 millones de euros, equivalente a algo más de 1,5 millones anuales, como reconoce el propio club en sus cuentas oficiales (documento nº 9). Este dato tiene importancia a la hora de valorar la Modificación del mismo, como se explica en el apartado correspondiente
La subvención surge como diferencia ente el precio xx xxxxxxx de ese derecho de uso para 40 años, que según la RS tiene un valor de 63,8 millones de euros de 1993 y el precio pagado por la RS, que es de solo 3,1 millones de euros.
Como consecuencia de esta subvención, la RS aflora como ingreso en su presupuesto anual 1/40 partes de esa subvención, es decir, 1,51M€. Además, esta subvención ha sido un elemento clave a la hora de evitar la liquidación de la empresa, pues este tipo de subvenciones computan como “fondos propios” a la hora de cumplir con los requisitos mínimos de capital exigidos por las leyes mercantiles.
5.2.5.- Reparto de coste en materia de obras
La cláusula decimoprimera señala las obligaciones de pago en caso de reformas del Estadio. Como se ve, le atribuye a la RS la financiación del 100% de las reformas que se deban a disposiciones y acuerdos federativos, o de razones técnico- deportivas.
El Ayuntamiento solo debe pagar, según esa cláusula, las reformas que se deban a la necesidad de adaptar el Estadio a disposiciones
derivadas de los organismos administrativos competentes en materia de seguridad, higiene y espectáculos.
Por su parte la Cláusula Segunda, apartado.3, atribuye a la RS el pago del 25% del coste de las “grandes reparaciones”.
Estas dos cláusulas van a erigirse en el fondo del problema, pues la aportación de la RS va a variar mucho según se considere que las obras de remodelación de Anoeta son obras de “reforma” o “gran reparación” y la RS no está dispuesta a que se aplique la estipulación decimoprimera.
5.2.6.- No prorrogabilidad del plazo. Estipulación octava
La estipulación ocatava-2, que señala que “en ningún caso el cierre temporal de las instalaciones dará lugar a diferir la fecha del vencimiento del Convenio”.
Una cláusula que refleja la firme voluntad municipal de no prorrogar el Convenio, ni siquiera por causas que perjudiquen al usuario.
5.3.- LA NOVACION DEL CONVENIO XX XXXXXX DE 2016.
El Convenio recurrido nova 14 estipulaciones de las 36 existentes en el Convenio original. Los cambios más significativos son:
5.3.1 Estipulación primera.- Objeto.
El objeto del Convenio es financiar la remodelación del estadio según el proyecto donado por la RS así como las condiciones de uso y explotación del nuevo estadio ampliado. Eso supone una nueva inversión bruta de 50,7 millones de euros, de los que 14 millones los financian otras instituciones vascas, y la RS aporta 36,7 millones de euros, de los
que 12,1M€ se catalogan con pago anticipado de alquileres futuros por el estadio ampliado, posteriores al año 2033.
5.3.2.- Estipulación segunda. Plazo.
Se alarga la concesión hasta el mes de septiembre de 2067. Por lo tanto, el Convenio suscrito en 1989 alcanzaría un plazo total de 78 años.
5.3.3- Estipulación 11.- Reparto de costes en obras
Se modifica la distribución de cargas a la hora de abordar las reformas, cuyo presupuesto alcanza la cifra de 50,7 M€. Además, se excluye de esos nuevos criterios de distribución de costes a las obras de la futura remodelación de Anoeta.
Esta estipulación es contradictoria con la afirmación que hace el Acuerdo del Consejo de Administración en el sentido de que se le asigna a la RS un 50% del coste de parte de las obras de remodelación (pues se excluyen del cómputo los costes de realojos inducidos por las obras), para añadir que ese porcentaje está asumido voluntariamente por la RS, ya que, según defiende, solo le correspondería por contrato el pago del 25% que corresponde a las grandes reparaciones.
Si se ha aplicado el Convenio de 1993 para fijar ese porcentaje del 25%, no se entiende que se excluya expresamente de su ámbito a las obras de remodelación.
5.3.4.- Estipulación 31. Naturaleza jurídica
Se dice que la naturaleza jurídica del Convenio es privada, en aplicación del artículo 20.1 del TRLCSP
“TRIGÉSIMOPRIMERA.- NATURALEZA PRIVADA DEL CONVENIO
El presente convenio tiene naturaleza jurídica privada de conformidad con lo establecido en el artículo 20.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y, en consecuencia, se regirá, en lo no dispuesto por el mismo, por las normas de Derecho Privado que resulten de aplicación.”
Se supone que ese cambio se debe a que quien firma la novación es un poder adjudicador como AK, sociedad anónima municipal, y que ya no firma el Ayuntamiento. Pero obviamente si es válido para esta Novación el apartado 1 del artículo 20 también debe serlo el apartado 2, que explícitamente somete las Modificaciones de los contratos firmados por un poder adjudicador a las reglas del TRLCS.
Las dudas jurídicas sobre si AK tiene realmente capacidad para firmar la novación en solitario se explican en la alegación novena.
5.3.5..- ESTIPULACION 32. SOMETIMIENTO AL TRLCSP
El sometimiento del Convenio novado al TRLCSP se deduce también de lo que se dice en la estipulación 32, el cual se remite al artículo 21.2 del TRLCSP para fijar la jurisdicción competente en diversas materias.
“ESTIPULACIÓN TRIGESIMOSEGUNDA. - CUESTIONES LITIGIOSAS
Las cuestiones litigiosas derivadas de la interpretación, modificación, resolución y efectos del presente convenio serán resueltas, conforme a lo establecido en el artículo 21.2 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, por el orden jurisdiccional civil.
Es de resaltar que, frente a lo que dice el Convenio, el artículo
21.2 no remite las modificaciones del contrato a la jurisdicción civil. Basta
con leer el artículo para ver solo se remiten a esa jurisdicción los conflictos respecto a cumplimiento y extinción, pero no respecto a las modificaciones. De hecho, como se ha explicado, es el artículo 20.2 quien regula la modificación de contratos y las remite al TRLCSP. Dice así el 21.2
21.2. El orden jurisdiccional civil será el competente para resolver las controversias que surjan entre las partes en relación con los efectos, cumplimiento y extinción de los contratos privados. Este orden jurisdiccional será igualmente competente para conocer de cuantas cuestiones litigiosas afecten a la preparación y adjudicación de los contratos privados que se celebren por los entes y entidades sometidos a esta Ley que no tengan el carácter de Administración Pública, siempre que estos contratos no estén sujetos a una regulación armonizada.
La falsa lectura de este artículo hay que entenderla como un dato más en el intento de AK de sustraerse a la aplicación de los principios de transparencia, igualdad y concurrencia a la hora de gestionar el Estadio.
Xxx Xxxxxxxx está sometido al TRLCSP también por la lectura del punto 2 de ese mismo artículo 4, el cual remite a los principios del TRLCSP “para resolver las dudas y lagunas que pudieran presentarse”. Y esos principios son claramente los de concurrencia, igualdad y publicidad.
SEXTA- EL CONVENIO RECURRIDO ES UN CONTRATO DE GESTIÓN DE SERVICIOS.
La lectura del Convenio recurrido evidencia que, lo llamen como lo llamen las partes, nos encontramos ante un contrato cuya función principal es regular el uso y explotación del estadio de Anoeta por la RS
hasta septiembre de 2067, más unos pactos para asegurar la financiación de las obras de reforma y ampliación a 43.000 espectadores del actual estadio.
Esos objetivos coinciden sustancialmente con los objetivos que tenía el concurso para la remodelación y explotación del estadio de Anoeta que fue anulada por la Resolución de este OARC de fecha 12-2- 2015: permitir a la RS el uso y explotación del estadio ampliado a
43.000 espectadores durante 40 años (ampliables a 50), a cambio de hacerse cargo de la obra de remodelación, cuyo valor neto para la RS era de 37 millones de euros, como consecuencia de un coste previsible de 47M€ menos los 10M€ de subvención del Gobierno Xxxxx.
Ahora la idea es similar: la RS aporta 36.7M€ netos y a cambio obtiene un derecho a usar el Estadio hasta septiembre de 2067 (51 años). La diferencia está en que ahora la obra la gestiona AK y la subvención de otras administraciones públicas asciende a 14 M€,
Curiosamente la nueva propuesta es todavía más favorable para la RS que lo que se proponía en el año 2015, pues por el mismo dinero se lleva 11 años de derecho a usar el Estadio que con el concurso anulado. Ventajas de utilizar “el dedo” como sistema de adjudicación.
Con ocasión de la citada resolución del OARC de febrero de 2015 ya hubo una discusión entre las partes sobre si el contrato estaba sujeto o no al recurso especial. La resolución consideró, a la vista de los elementos del contrato, que se estaba ante una Concesión de obra pública. Sin embargo, AK decía que el elemento fundamental de aquel contrato era la explotación del Estadio por 40 años, lo que le configuraba como una concesión de servicios.
La resolución del OARC razonaba así en aquel momento:
Como ahora es AK quien ejecuta las obras, ya no es posible esa discusión ni calificar el Convenio como una concesión de obra pública por lo que nos encontraríamos directamente ante un contrato que otorga a la RS la facultad de gestionar el Estadio durante 51 años a cambio de un canon, que es el objeto típico de lo que, en la nueva denominación introducida por la Directiva 2014/24/UE se denomina contrato de gestión de servicios.
Y eso tiene una consecuencia: que su modificación se rige por los artículos 105 a 108 del TRLCSP y que el incumplimiento de ese requisito es recurrible a través de este recurso especial.
Así lo dice el Informe de los Tribunales administrativos antes citado, que dice así:
La sujeción de este contrato a la regulación armonizada deriva del cumplimiento del umbral que señala la Directiva para un contrato público de servicios, que es de 209.000 euros, cantidad que se supera ampliamente en el caso presente, pues para calcular el valor de ese contrato hay que tener en cuenta el valor de ese contrato en 4 años del canon fijado, que es de 508.884,55.-€ anuales, por lo que el valor del contrato es de 2.035.538,2.-€.
SÉPTIMA.- ES UN CONTRATO SUBVENCIONADO
Normalmente un contrato subvencionado es aquel en el que figura expresamente la subvención que un poder adjudicador entrega al adjudicatario para que se haga cargo del contrato. Pero hay otra forma de subvencionar menos aparente, pero no por ellos menos real, que se implementa cuando al obligado a pagar una cantidad determinada de dinero se le exonera de todo o parte de ese pago. Eso supone una renuncia a cobrar por parte del subvencionador y un enriquecimiento del subvencionado.
Ya hemos visto que el Convenio de 1993 supuso una subvención encubierta en favor de la RS por valor de 60,7 M€ de 1993, cantidad que aflora en las cuentas de la RS año tras años, a razón de 1,51M€ anuales por los 40 años de vigencia del Convenio. Esa subvención municipal supone que cada año las arcas de AK, y en consecuencia la hacienda municipal, deje de ingresar esa misma cantidad. No hay movimiento físico del dinero, pero hay un xxxxxxxxx xx xxxxxxx xx xxx xxxxx xxxxxxxxxxx x xxx xxx xxxx.
El Convenio novado contiene una subvención de carácter similar, pero mucho más cuantiosa. Ahora la cesión de uso y explotación es para 51 años (40 años el original) y el estadio ampliado tiene capacidad para 42.381 espectadores (el original solo tiene 32.289). Como por otra parte el IPC ha supuesto que un euro de septiembre de 1993 valga 1,754 euros del año 2016, como se refleja en el documento adjunto nº 10, una simple regla de tres permite conocer el valor mínimo de la nueva concesión:
Valor nueva concesión = 63,8 x 1,754 x (42.381/32.289) x (51/40) = 187 M€
A ese valor de la concesión hay que añadirle los nuevos derechos que se le conceden a la RS, como la posibilidad de vender el nombre del estadio (que vale 8 M€ según la prensa) o la ampliación de las oficinas y locales de la RS en 1.450 m2 m2. Es decir, un valor añadido mínimo de 10 M€.
Lo que eleva el valor de la concesión de uso a la RS firmada en 2016 a la cifra de 197 M€. Cantidad muy superior a la cantidad que aporta la RS por todos los conceptos, que es tan solo de 36,7M€ lo que se traduce en una subvención de 130,3 M€.
El artículo 17 del TRLCSP considera sometido a la categoría de contrato subvencionado sujeto a regulación armonizada a todo contrato de obra o de gestión de servicios en los que haya una subvención superior al 50% de su valor. Por ello, tanto el Convenio de 1993 como la novación de 2016 son contratos subvencionados y ello confirma la validez de este recurso especial.
La forma en la que se ha gestado esa subvención es variopinta, como se refleja en el Informe del Interventor que sirve de soporte a la misma (documento nº 11). Se resume en las siguientes operaciones:
7.1.- Se pretende exonerar parcialmente a la RS de su obligación de pagar la reforma.
El Acuerdo del Consejo de Administración dice que la RS va a aportar voluntariamente el 50% del valor del coste de las obras, porque legalmente solo le correspondería pagar el 25%.
Aunque no lo dice explícitamente, en el Plan Especial de Anoeta (BOG 2/2/2016) aclara que ese porcentaje del 25% se debe a que las obras de reparación son “grandes reparaciones”. Ver documento 12, que proviene de ese Plan Especial.
Lo absurdo de ese argumento municipal salta a la vista. Los conceptos jurídicos de “gran reparación” y “reforma” están perfectamente definidos en las sucesivas leyes de contratos del estado desde los años 60 y, sin cambios, se recogen en el artículo 122 del TRLCSP:
Artículo 122. Clasificación de las obras.
….
3. El concepto general de reforma abarca el conjunto de obras de ampliación, mejora, modernización, adaptación, adecuación o refuerzo de un bien inmueble ya existente.
4. Se consideran como obras de reparación las necesarias para enmendar un menoscabo producido en un bien inmueble por causas fortuitas o accidentales. Cuando afecten fundamentalmente a la estructura resistente tendrán la calificación de gran reparación y, en caso contrario, de reparación simple.
De la lectura del apartado 4 se deduce directamente que no estamos ante una obra de gran reparación, como pretende el Plan Especial. No existe la necesidad de “enmendar menoscabos” en el inmueble, pues el mismo está en perfecto estado de uso. Mucho menos es cierto que esos supuestos menoscabos se hayan producido por “causas fortuitas o accidentales”, y, por último, no estamos ante obras que afecten fundamentalmente a la estructura resistente.
Por el contrario, la definición de “reforma” que hace el apartado 3 se adapta como un guante al proyecto de remodelación: se va a derruir una parte importante del campo, se va a reconstruir y ampliar el Estadio en 10.000 plazas y se va a mejorar y modernizar la instalación. En términos urbanísticos, la edificabilidad pasa de los 38.652 m2(t) que tiene el estadio actual a los 60.000 m2(t) del estadio ampliado.
Por lo tanto, es aplicable la cláusula decimoprimera del Convenio1993 y la RS debe pagar el coste de esas obras de ampliación, así como todas las derivadas de disposiciones de la UEFA, Liga Profesional y demás entidades reguladoras del futbol,
En el PE figuraba un desglose de las obras por 11 objetivos, que se adjunta como documento 13. De acuerdo a ese desglose, son responsabilidad de la Real Sociedad los costes derivados del objetivo 4,
(incremento del gálibo para que puedan entrar los autobuses a los bajos del Estadio), el objetivo 6 (aparcamiento VIP), el objetivo 7, (aumento de aforo para conseguir 40.000 espectadores y poder ser sede final de la UEFA Europa League) o la supresión del foso para cumplir el punto 4.8 de las recomendaciones de la FIFAS y el objetivo 9 (adaptar a la UEFA los temas de iluminación, salas de prensa etc). Todos son objetivos que entran plenamente dentro del concepto de “disposiciones y acuerdos federativos”.
Igualmente, los objetivos 1 (acercar a los espectadores al campo y mejorar la visibilidad) y 3 (posibilitar el aumento de los abonados) entran dentro de las causas descritas en la estipulación como “técnico- deportivas”, pues lo que se busca es fortalecer la base económica del club posibilitando más espectadores.
Solo podría considerarse responsabilidad de AK las menciones que se realizan en el objetivo 2 y 8 al cumplimiento de determinadas disposiciones administrativas en materia de seguridad de espectáculos, que sinceramente esta parte cree que no existen en la actualidad, por responder a actas levantadas en los años 2000 y 2001. En todo caso tienen un coste pequeño pues se refieren a problemas con la seguridad de algunos escalones y con la falta de botellas antiincendios. Se puede decir, sin temor a equivocarse, que la aplicación de la estipulación decimoprimera supondría para la RS pagar más del 95% del coste total de la reforma.
7.2.- Se debe computar como coste de la obra el coste de los realojos.
En su afán por disminuir las responsabilidades de la RS, el Informe del Interventor (y el convenio novado) excluyen del coste de la
remodelación a cofinanciar ente AK y RS al coste de los realojos de la Casa de Cultura y de las Federaciones deportivas, pese que a ese traslado es consecuencia directa de las obras.
Ese coste, que asciende a 1,54 millones de euros, es un coste necesario y ligado a las obras, por lo que forma parte de las mismas. De hecho, así se consideraba en el Plan Especial aprobado por el Ayuntamiento, como se explica en el informe del interventor adjuntado como documento nº 14, donde el 25% de aportación de la RS (11,2M€) se calculaba solo sobre la suma del coste del estadio (43,3 en aquella fecha) y los realojos (1,47M€ en aquella fecha).
7.3.- La RS debe pagar un canon extra hasta el año 2033, por el valor de la ampliación que se ejecuta.
AK entiende equivocadamente, como se ve en el Informe del interventor que venimos comentando, que la RS no debe pagar ningún alquiler hasta el año 2033, pese a que el estadio se haya ampliado en esas 10.000 plazas.
Tal decisión carece de base jurídica alguna, pues como es obvio la “gratuidad” por el uso del estadio hasta el año 2033 que otorga el Convenio 1993 se refiere solo al estadio actual, no al estadio ampliado.
El hecho es evidente: Si una persona contrata el alquiler de un piso en un precio X y, al cabo de unos años, amplía el alquiler a un garaje anexo ¿se cambia la cuantía del alquiler o se deja la misma cifra? Respuesta: si el dueño es el Ayuntamiento y el inquilino es la RS se deja el mismo alquiler, pero si son personas normales se sube el alquiler.
7.4.- El valor del inmueble a alquilar a partir del año 2034 es el del inmueble en su conjunto, no el de la mitad de la ampliación.
De manera incomprensible para esta parte, AK considera que cuando venza el Convenio de 1993, el valor del inmueble que se alquila al estadio está configurado tan solo por los 24,6 M€ que AK aporta a la reforma del 2016. Es decir, que entiende que el valor de ese inmueble en 2034 es solo lo que corresponde a la mitad del coste de la ampliación que se quiere realizar en el 2016 (24,6M€).
Esta parte entiende que eso es ilegal. El inmueble que se alquilaría en el año 2014 sería el total del inmueble, es decir el formado por el estadio original más la ampliación del año 2016, sea quien sea quien haya pagado esa ampliación. En efecto, AK quiere olvidar que en virtud de la estipulación 29 del Convenio 1993, en el año 2033 todas las obras realizada por la RS se incorporan al patrimonio municipal.
La diferencia es considerable. La inversión del estadio original fue de 29 millones de euros, según reconoce el propio Interventor, que equivale en euros xx xxx al valor de la inversión en la ampliación actual y al doble de lo que invertiría AK en la misma. O, dicho de otro modo, AK valora el inmueble en el año 2034 a un tercio de su valor real.
.
7.5.- La utilización de un tipo de interés del 1,444% en lugar de uno xx xxxxxxx.
AK considera que el rendimiento exigible al capital invertido en el Estadio es de tan solo el 1,444%. Para ello toma como referencia el actual tipo de interés de las obligaciones del estado a 10 años.
La jurisprudencia europea tiene determinado que el tipo de interés a aplicar es el xx xxxxxxx, es decir, el que aplicaría un operador privado que invirtiera en el estadio de Anoeta y lo alquilara con posterioridad, no el que obtendría el Estado en una fecha concreta, que además no coincide ni de lejos con la fecha del alquiler y que se caracteriza por ser la época de tipo de interés más bajos de la historia.
Curiosamente, en paralelo al Informe del Interventor, se ha emitido otro Informe por el Director Financiero municipal, que se aporta como documento 15. En ese Informe, relacionado con la venta pública de las parcelas municipales de Ilunbe, se afirma textualmente que el valor xx xxxxxxx para operaciones de alquiler de inmuebles a largo plazo está situado en el 7,5%.
La diferencia entre ambos criterios de los dos Directores municipales es sorprendente: 7,5% frente a 1,44%, y es tan brutal que solo se explica por la intención de subvencionar encubiertamente a la RS.
OCTAVA. - LA NOVACIÓN DEL CONTRATO NO ESTÁ EXCLUIDA DEL TRLCSP. EXPOSITIVO SÉPTIMO.
AK, en el Expositivo séptimo del Convenio novado, contradiciendo lo que dice en las nuevas estipulaciones 31 y 32, defiende que esta novación queda excluida de la aplicación del TRLCSP en virtud el contenido del artículo 4.1.p del mismo.
EXPOSITIVOS SÉPTIMO.- ANOETA KIROLDEGIA es una sociedad
mercantil cuyo capital pertenece íntegramente al Ayuntamiento de San Xxxxxxxxx y, en su condición de entidad que se constituye en poder adjudicador, está sujeta a las determinaciones del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, cuyo artículo 4.1.p excluye de su ámbito de aplicación los convenios, acuerdos o contratos privados que se rigen por la legislación patrimonial.
Obsérvese que el expositivo no alude a qué supuesto, de los varios contemplados en el 4.1.p, es el que ampararía esa supuesta exclusión. Aparentemente sería el supuesto de arrendamiento de bienes inmuebles.
Pero tal supuesto no es aplicable al presente caso, en virtud de lo que dice el propio artículo 4.1.p y de su interpretación a la vista de la Directiva europea.
8.1. - El Estadio es un bien demanial, no un bien patrimonial.
La exclusión prevista en el artículo 4.1.p sobre determinados negocios jurídicos sobre bienes inmuebles, remitiéndola a la legislación patrimonial, no es aplicable a los bienes de dominio público, sino solo a los bienes patrimoniales o de dominio privado. Así se deduce de la remisión que hace el citado artículo a la legislación patrimonial.
Baste recordar que el art. 80 de la ley de bases de régimen local y el artículo 6 a) de la Ley 33/2003 de Patrimonio de las AAPP definen a los bienes demaniales como inalienables, por lo que no pueden estar sometidos al tráfico jurídico que, como las enajenaciones, permutas etc, contempla el citado art. 4.1.p).
A la misma conclusión se llega si se recuerda que la legislación patrimonial a la que alude el artículo 4.1.p) es un conjunto de normas que afectan a los diversos niveles de la administración. En el ámbito estatal la más importante es la Ley 33/2003, de 3 de noviembre, del Patrimonio de las Administraciones Públicas (LPAP), varios de cuyos artículos tienen carácter de legislación básica para todas las administraciones y el resto actúa de forma supletoria.
En particular el artículo 7.2 de la LPAP restringe las operaciones descritas en el artículo 4.1p) al ámbito de las operaciones sobre bienes patrimoniales, sin que pueda incluirse en ese tipo de operaciones jurídicas a los bienes demaniales.
Idéntica conclusión se obtiene si se parte del artículo 6.2 del RBEL que, de forma coherente con lo previsto en el 4.1.p) citado, remite subsidiariamente a las normas de derecho privado a la regulación sobre bienes patrimonial, no los demaniales.
Finalmente, el artículo 78 RBEL prescribe que el uso privativo de bienes demaniales se haga por concesión administrativa, que no es una de las operaciones excluidas por el artículo citado. Por cierto, esas concesiones también están sometidas a los principios de publicidad, concurrencia e igualdad, de conformidad con lo que dicen los art. 78 y ss del RBEL.
8.2.- Los bienes demaniales no se pueden arrendar.
AK pretende trata al dominio público del Estadio como un bien propio que puede alquilar libremente a un tercero.
Pero eso es imposible en el caso de un bien de dominio público como Anoeta, que nunca puede ser regulado por la legislación de bienes patrimoniales ni por el derecho privado. El artículo 78 a de ese RBEL obliga a que el uso privativo de un bien de dominio público se realice por concesión administrativa y no permite el alquiler directo.
Recordemos que haya o no concesión, el bien no pierde nunca su carácter de adscrito a dominio público.
Así lo recuerda la decisión de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Hacienda de fecha 27 de septiembre de 2012 (Informe 16/12): La respuesta ha de ser necesariamente negativa,
toda vez que el arrendamiento como forma de gestión de servicios públicos, pese a que figura en el artículo 113 del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, aprobado mediante Decreto de 17 xx xxxxx de 1955 (en adelante, RSCCLL), debe considerarse suprimido. En este sentido ya declaró esta Junta Consultiva en su informe 24/05, de 29 xx xxxxx de 2005, lo siguiente: “(…) ya que el artículo 156 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas omite la mención del arrendamiento como modalidad de gestión de servicio público a diferencia de lo que sucedía con el artículo 85.4.d) de la Ley 7/1985, de
2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases del Régimen Local, mención del arrendamiento, hoy derogada por la nueva redacción, que al citado artículo 85 ha dado la Ley 57/2003, de 16 de diciembre de Medidas para la modernización del Gobierno Local. Desde el punto de vista reglamentario se llega a idéntica conclusión de la derogación o supresión del arrendamiento como forma de gestión de los servicios públicos locales ya que la disposición derogatoria única del Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, deja subsistente el Título III del Reglamento de Servicio de las Corporaciones Locales, aprobado por Decreto de 17 xx xxxxx de 1955, sólo en cuanto no se opongan a la Ley y los artículos 138 a 142 del citado Reglamento que se refieren al arrendamiento, son contrarios a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, en cuanto no menciona esta modalidad de gestión de servicio público”.
8.3.- EL convenio es un contrato típico no excluible.
El propio artículo 4.1.p niega la posibilidad de excluir de la aplicación del TRLCSP a los contratos cuyas “prestaciones sean propias de los contratos típicos reglados en la Sección 1ª del Capítulo II del Título
preliminar, si el valor estimado de las mismas es superior al 50% del importe total del negocio”.
Y resulta evidente que el Convenio de 1993 y su novación de 2016 tiene las prestaciones propias de un contrato incluido en el artículo 8 del TRLCSP, como contrato de gestión de servicios
Y además es obvio que el valor de la prestación es muy superior al 50% del valor de la concesión. Digamos que como mínimo es del 80%, que es el porcentaje de reparto del mantenimiento del edificio entre ambos firmantes, según se refleja en el documento nº 8
La ilegalidad de que una sociedad pública de derecho privado como AK, en su calidad de sociedad instrumental municipal que ha sustituido al Ayuntamiento en el Convenio de 1993 por la vía de los artículo 4 y24.6 del TRLCSP, subcontrate a su vez la gestión del estadio con la RS está reflejada en numerosas resoluciones.
Así, el Consejo de la Cámara de Xxxxxxx xx Xxxxxx, en su INFORME DE FISCALIZACIÓN DE LOS ENCARGOS O ENCOMIENDAS CONTRACTUALES A MEDIOS PROPIOS FORMALIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA XX XXXXXX EN 2013,
aprobado en sesión celebrada el día 29 de diciembre de 2015, que dice:
“Sin embargo, en opinión de la Xxxxxx xx Xxxxxxx, el encomendatario debe contar con los medios propios necesarios para llevar a cabo el encargo por sí mismo. Así, si el encomendatario cuenta con medios propios para llevar a cabo la prestación, al menos en parte, el recurso al encargo puede justificarse por razones de economía y eficacia, no suponiendo una alteración de los principios de la contratación pública, dado que la realización de la prestación queda en el ámbito interno. En cambio,
esta justificación no se da en el caso de que el llamado “medio propio” carezca de medios para ejecutar por sí la prestación. Si el objeto de la encomienda o encargo es, como quiere la Ley, “la realización de un determinada prestación”, no puede considerarse que la realice quien se limita a trasladar a un tercero su ejecución. En esta línea se ha pronunciado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado que en su Informe n2 65/07, de 29 de enero de 2009, concluye que el medio propio debe contar con medios idóneos para ejecutar el contrato indicando que “habrá que añadir un último requisito, como es la idoneidad para ejecutar la encomienda de gestión y en tal sentido debe disponer de personal y medios materiales y técnicos necesarios para ejecutar la encomienda”. La misma Junta Consultiva en su Informe 00/00, xx
00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxxxx que “para que el encargo o encomienda se le pueda realizar a la entidad medio propio o servicio técnico instrumental y no
exista contrato, al existir en realidad una sola voluntad, es necesario que se dé el requisito material sustancial para que exista ejecución directa y se pueda emplear la figura, a saber: que ese medio propio o servicio técnico sea suficientemente apto para ejecutar la prestación. En nuestro caso, no cabe encomienda ni encargo alguno, so pena de incurrir en fraude xx xxx, si la entidad medio propio o servicio técnico no es suficientemente apta para ejecutar la prestación”.
De hecho, para eliminar cualquier duda al respecto, el artículo 86 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, aplicable al sector público institucional estatal, prevé que las empresas que quieran ser consideradas como “medios propios” deben disponer de medios suficientes e idóneos para realizar prestaciones en el sector de actividad que se corresponda con su objeto social.
Por su parte, el artículo 32.6 del Anteproyecto xx Xxx de Contratos del Sector Público extiende esa idea a todas las administraciones, al prever que el importe de las prestaciones parciales que el medio propio puede contratar con terceros no puede exceder del 60 % de la cuantía del encargo, salvo que se establezca otro límite en la orden del encargo. Si la orden del encargo establece un límite superior al 60%, se debe acreditar por el poder adjudicador las razones que justifican acudir al medio propio en lugar de licitar el contrato directamente, no pudiéndose contratar con terceros la totalidad de la prestación objeto del encargo en ningún caso.
8.4. El artículo 4.1.p no es aplicable en caso de ampliaciones de edificios.
Incluso si, a título hipotético, nos encontráramos con que el Estadio fuera un bien patrimonial y se pretendiera aplicar el citado artículo 4.1.p), surgiría el problema de que el caso al que se quiere aplicar no reúne la característica de ser un contrato de “arrendamiento” sobre un bien existente, que es condición que no figura en ese artículo del TRLCSP, pero que figura caramente en la Directiva comunitaria de la que dimana la ley española, por lo que es de aplicación directa.
Así se decía ya en la Directiva 2004/18/CE de 31 xx xxxxx, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, en cuyo artículo 15 de dice:
Artículo 16. Exclusiones específicas La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios: a) cuyo objeto sea la adquisición o el arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles, o relativos a derechos sobre estos bienes;
no obstante, los contratos de servicios financieros celebrados al mismo tiempo, con anterioridad o con posterioridad al contrato de adquisición o de arrendamiento, en cualquiera de sus formas, se regularán por lo dispuesto en la presente Directiva”
Y a la misma conclusión se llega si leemos la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública, por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE pero que está pendiente de transponerse al derecho interno estatal:
“Artículo 8.-. La presente Directiva no se aplicará a las concesiones de servicios destinadas a: a) la adquisición o el arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles, o relativos a derechos sobre estos bienes”
Otros países han traspuesto adecuadamente la Directiva, como por ejemplo el artículo 3.3 del Code des Marchés publics 2006 que excluye a :
«Los acuerdos marco y contratos de servicios para la adquisición o el arrendamiento —independientemente del sistema de financiación
—, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles u otros derechos sobre estos bienes, pero los contratos de servicios financieros celebrados en relación con el contrato de compra o arrendamiento, en cualquiera de sus formas, están dentro del alcance de este Código…»
Y, finalmente, anteproyecto de reforma del TRLCSP preparado para trasponer la Directiva asume ese matiz cuando dice:
Artículo 10 Exclusiones específicas relativas a los contratos de servicios
La presente Directiva no se aplicará a aquellos contratos públicos de servicios para:
a) la adquisición o el arrendamiento, independientemente del sistema de financiación, de terrenos, edificios ya existentes u otros bienes inmuebles, o relativos a derechos sobre estos bienes;
Como es obvio, ni el Convenio de 1993 (que era el desarrollo del Convenio 1989) ni su Novación de 2016 se refieren a edificios existentes, sino a edificios que se quieren construir (1989) o ampliar (2016) u para lo que se requiere un pacto con la RS en orden a asegurar la cofinanciación de las obras, por lo que ninguno de esos dos contratos se puede considerar como excluido, ni aun en el supuesto de que el estadio fuera un bien patrimonial, que no lo es.
NOVENA- AK NO ES UNA VERDADERA CONCESIONARIA SOCIEDAD PRIVADA PURA SINO UNA SOCIEDAD INSTRUMENTAL PUBLICA
La pretensión de AK y RS de modificar el Xxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxx xx xxx xxxxxxxxxx xx xxxxxxxxxxxx, xxxxxxxx y publicidad que ordena el TRLCSP se basa en la supuesta condición de AK como concesionaria de la parcela en la que se sitúa el Estadio, de forma que quiere actuar como si fuera un verdadero concesionario que podría alquilar libremente el Estadio a la RS. La supuesta concesión se aprobó por la JGL de 13 xx xxxxx de 2015 y su texto se adjunta como documento 16.
Ese acuerdo modificó la concesión previamente otorgada el 30 de julio de 2014, a fin de cambiar, entre otras cláusulas, el artículo 7 xxx Xxxxxx, para que AK pueda transmitir los derechos reales sobre el estadio mediante negocios jurídicos de naturaleza priva, sin tener que consultar con el Ayuntamiento.
Esta parte sostiene que esa operación, así concebida, en un puro fraude xx xxx, por las siguientes razones:
o 1.- Porque no es posible que hay una concesión directa entre un Ayuntamiento y una sociedad municipal que es instrumental. La concesión siempre se hace en beneficio de un tercero, que va a realizar un uso privativo del bien demanial y, obviamente, AK no es un “tercero” respecto al
Ayuntamiento.
o 2.- Porque si el acuerdo suscrito entre AK y la RS fuera calificado como contrato de concesión de servicio público, nos hallaríamos ante una doble modalidad de gestión, directa e indirecta, de los servicios prestados en el estadio, de forma simultánea: El Ayuntamiento de Donostia gestiona directamente el área deportiva de Anoeta mediante la sociedad de capital íntegramente municipal Anoeta Kiroldegia S.A., al amparo de lo establecido en los arts. 85.2.d) y 85 ter. de la Ley 7/1985, de Bases del Régimen Local, y ésta sociedad pretende adjudicar a un tercero la gestión de dichos servicios mediante un denominado “convenio de colaboración”, cediéndole para ello bienes afectos al dominio público.
o 3.- Porque la operación realizada en el año 2015 aunque se le llame indebidamente concesión demanial, no fue una concesión, sino que, en todo caso sería un encargo de gestión de los que figuran en los artículos 24.6 y 4.1del TRLCSP, única manera posible de realizar esa concesión a favor de un “medio propio” sin aplicar los
principios de concurrencia, publicidad e igualdad cuando se hace en favor de un “medio propio”.
Como se sabe, los contratos no tienen la naturaleza jurídica que les atribuyen nominalmente las partes, sino la que les corresponde de acuerdo a su naturaleza propia y es obvio que lo que se hizo en el año 2015 era lo que típicamente se denomina “contrato interno” o “in house providing.
o 4.- Pero ese supuesto encargo de gestión al amparo del artículo 4.1.n) tampoco sería válido, porque la ley exige no solo que lo apruebe el Pleno, sino que las relaciones entre Ayuntamiento y AK “sean de ejecución obligatoria para ellos, de acuerdo con las instrucciones fijadas unilateralmente por el encomendante, ...”. Y en este caso no existen esas instrucciones.
Así lo hace constar el Informe aprobado por la Cámara de Xxxxxxx xx Xxxxxx el 29 de diciembre de 2015: Las encomiendas se deben formalizar como encargos de ejecución (ajustados al TRLCSP), sin que resulte correcto formalizarlos como: transferencias de financiación, convenios de colaboración o encomiendas de gestión administrativas (artículo 15 LRJAP y PAC).
o 5.- Porque el propio artículo 4.1.n) dispone que los contratos que deben celebrar las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para llevar a cabo las prestaciones objeto de los encargos deben someterse a la LCSP, de acuerdo con la naturaleza del ente y la cuantía de los contratos, lo que nos lleva a la conclusión de que el contrato de AK con la RS debe someterse al TRLCSP y, dado que supera el umbral señaldo, puede ser objeto de
este recurso especial.
o 6.- Porque la sociedad AK no está declarada como “medio propio” en los estatutos de AK, ni tiene señalado el régimen de las encomiendas que se les puedan conferir o las condiciones en que
podrán adjudicárseles contratos, como exige el artículo 24.6TRLCSP
“concesión” de 2015 incumple con el apartado del artículo 24.6 .
o 7- Porque no hay medios técnicos materiales en AK que justifiquen la encomienda por razones de eficacia económica. De hecho AK no tiene sede real (su sede oficial es la planta 0 del estadio que en realidad es un garaje y sus reuniones se tienen que celebrar en el Ayuntamiento). Su personal es mínimo, una persona.
La cuestión de si es posible que la Administración encargue a un ente instrumental que tenga la condición de medio propio y servicio técnico la realización de una determinada prestación a pesar de no tener los medios necesarios para llevarla a cabo, limitándose a sustituir a la Administración en la posición de entidad contratante y tramitar el expediente de contratación correspondiente del cual resultará adjudicatario un empresario que es el que realmente ejecutará la prestación fue analizada por la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación administrativa de las Islas Baleares, en su Informe 1/2010, de 21 de julio de 2010.
Y la respuesta fue clara y negativa: Esa posibilidad de actuación en cascada puede ser usada en fraude xx xxx, por lo que hay que contemplarla muy restrictivamente, asegurando que el encargo de la gestión se debe a razones de eficacia y no a otras inconfesables, lo que normalmente debe exigir que la sociedad municipal elegida tiene que tener los suficientes medios propios como para garantizar que es mejor realizar el servicios desde esa sociedad que desde la propia administración, cosa que AK no cumple
Dice así la resolución:
“De hecho, a veces esta figura puede constituir una puerta abierta al fraude xx xxx (vid. el artículo 6.4 del Código Civil) en aquellos casos en los que la entidad encomendante encarga al ente instrumental, sin justificación suficiente (esto es, sin acreditar que con esta técnica se obtienen unos mejores resultados o una gestión más eficaz o más económica —razones por las cuales sí que quedaría acreditado suficientemente el interés general—), una actividad o prestación de la cual, posteriormente, el ente encomendatario habrá de subcontratar una parte sustancial o, incluso, la totalidad de la prestación material. Y esto con la finalidad, única, de huir del rigor y los requisitos, sin duda más rígidos, de los procedimientos que prevé la Ley de Contratos para las Administraciones públicas stricto sensu.
Es por este motivo, junto con el carácter de excepción que tiene el encargo de gestión y la necesidad de interpretarlo de forma restrictiva, que debe entenderse, aunque la Ley no lo exige expresamente, que la entidad que tiene la consideración de medio propio y servicio técnico debe disponer de los medios materiales y técnicos adecuados para ejecutar, al menos, la mayor parte o una parte significativa de la prestación objeto del encargo, sin perjuicio de que para poder llevar a cabo las prestaciones objeto del encargo pueda celebrar algún contrato con un tercero.”.
En apoyo de su resolución la Junta Consultiva de las Islas Baleares aduce el Informe 65/2007, de 29 de enero de 2009, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Ministerio de Economía y Hacienda, que ya ha sido reproducida en el apartado 8,2 y la que entiende que para ser medio propio la sociedad debe disponer de personal y medios suficientes. Y añade la resolución:
“La importancia de esta cuestión radica en que si se hace un encargo a un ente instrumental que no dispone de los medios para
llevarlo a cabo y, por tanto, este ente se limita a sustituir a la Administración en la posición de entidad contratante, sin asumir la ejecución efectiva del encargo, podría suceder que el ente encomendante acudiese a un ente instrumental con la finalidad de alterar el régimen del contrato, lo que podría suponer que el órgano de contratación puede elegir libremente un régimen contractual u otro. Este criterio implicaría ir más allá de lo que es una cuestión de organización, que es el aspecto que considera la normativa comunitaria para admitir que la Administración pueda desposeerse de unas prerrogativas atribuidas por el Derecho interno sin una causa que lo justifique.
El hecho de que el medio propio no disponga de medios suficientes para llevar a cabo el encargo no parece contravenir el Derecho comunitario, ni tampoco existe una prohibición expresa en el Derecho interno. Debe tenerse en cuenta que los encargos de gestión a entidades instrumentales tal como se han configurado por la jurisprudencia comunitaria tienen un carácter excepcional y, por tanto, deben ser objeto de una interpretación restrictiva y deben estar justificados. Esta justificación debe responder a razones de economía, eficacia o eficiencia en la ejecución del encargo, es decir, a una mejor ejecución de la prestación, de manera que su atribución a un ente instrumental (al margen de las normas generales de licitación de la LCSP) implique realmente algún tipo de valor añadido, susceptible de apreciación o medible cuantitativa y/o cualitativamente.”
o 8.- Porque la supuesta concesión administrativa no fija el precio de las tarifas para el usuario final que exige el artículo 89.7 del RBEL.
En definitiva, el Ayuntamiento de Donostia ha actuado en fraude xx xxx al simular una encomienda de gestión directa a un medio propio al amparo del artículo 4.1n) del TRCLSP, presentándola como una concesión administrativa, con la sola finalidad de poder actuar desde AK como si fuera un tercero, verdadero concesionario, que pudiera contratar libremente con la RS el cumplimiento del servicio público recibido del Ayuntamiento. Y no existiendo una verdadera encomienda, AK no puede firmar el Convenio recurrido por lo que la concesión es nula de pleno derecho.
Su razón de ser es busca legitimar un objetivo imposible: otorgar una subvención encubierta directamente a la RS a través de un alquiler muy inferior a la realidad, bajo el supuesto de que tal acto no va a ser recurrido por nadie, dado que no hay acción pública todavía en materia de contratación.
Este mismo OARC, en su resolución de fecha 20 de septiembre de 2016, ya advertía a AK que no era una sociedad privada al uso, sino que siempre tenía que actuar como ente instrumental de una administración, siendo escrupulosa por lo tanto con los objetivos de transparencia, igualdad y concurrencia que exige la ley a toda administración. Pero no parece ser esa la filosofía de AK.
Este interés municipal de usar indebidamente el patrimonio público en favor de la RS ya tuvo su primera plasmación en el Convenio firmado en octubre de 2010 entre ambas partes, cuya copia se adjunta como documento nº 17. Como se ve en el mismo, la idea central era que el Ayuntamiento recalificara la parcela del Estadio para que pudieran construirse 15.800 m2 de oficinas, que quedarían en manos de la RS y servirían para financiar las obras del estadio.
Para poder transferir la propiedad de esas oficinas a la RS, el Ayuntamiento decidió cambiar el sistema de gestión de Anoeta, que hasta ese momento era de gestión directa vía Convenio 1993. Para ello con fecha 23 de julio de 2013 decidió cambiar el sistema de gestión a otro de gestión indirecta, vía sociedad mixta en la que, previsiblemente, se pensaba introducir a la RS.
El proyecto fracasó porque el TSJPV, por sentencia de fecha 28/3/2014, anuló la MPGOU de enero de 2013 que posibilitaba tal recalificación, al entender que la misma no defendía intereses generales de la ciudad, sino que era un ejemplo de “decisionismo”, también llamado “urbanismo a la carta”, en beneficio del club.
El segundo intento municipal, fracasada la solución “oficinas”, consistió en recobrar el sistema de gestión directa pero ahora a través de un “medio propio” parta eludir la concurrencia, igualdad y publicidad. Solo que en lugar de usar el TRLCSP se creó una falsa concesión administrativa de la parcela a favor de AK, cosa que se hizo en el Pleno de 24 de julio de 2014, como se puede comprobar en el documento nº 18.1
Tras esta “concesión” a AK, esta empresa convocó en el año 2015 el concurso amañado en favor de la RS, para la concesión de las obras y explotación durante 40 años de un Estadio sin pistas y con 43.000 plazas, a cambio que el vencedor del concurso invirtiera 37 millones de euros, corriendo el resto del coste a cargo de subvenciones públicas (10 M€), todo lo cual suponía una enorme subvención encubierta a favor de la RS.
El intento fracasó de nuevo porque la Resolución del OARC anuló el concurso, por tener clausulas ilegales que favorecían a la RS.
De ahí que el Ayuntamiento vuela a la carga con este tercer intento de conceder esa subvención encubierta a la RS. Para ello, con fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xx XXX modificó de nuevo el Pliego de la concesión, para autorizar a AK a disponer libremente de la parcela municipal a través de contratos privados, como se ha explicado anteriormente (documento 16).
Posteriormente el Ayuntamiento ha aprobado un Plan Especial para Anoeta (BOG 2/2/2016) que posibilita la ampliación del estadio, alegando que hay una demanda de espectadores y abonados insatisfecha. El citado Plan está recurrido ante los tribunales porque tal demanda insatisfecha no existe, como explica en el informe pericial del Xx. Xxxxxx Xxxxxx que se adjunta como documento nº 19.
Y finalmente se ha procedido a la firma por parte de AK de la modificación del Convenio de 1993 que es objeto de este recurso.
DÉCIMA. - LA MODIFICACIÓN INTRODUCIDA POR LA NOVACION DEL CONVENIO ES SUSTANCIAL
Los artículos 105 a 108 del TRLCS limitan drásticamente las posibilidades de modificar los contratos vigentes, salvo que hayan sido expresamente previstas esas modificaciones en el propio pliego del concurso adjudicado, que no es el caso. Cuando esa modificación se produce y la misma es sustancial, se debe rescindir el contrato y convocar un nuevo concurso en condiciones de publicidad y concurrencia.
Las modificaciones introducidas por el Convenio son sustanciales porque
10.1.- Exoneran parcialmente a la RS del pago de las reformas a las que está obligado por la estipulación decimoprimera, catalogándolas equivocadamente como grandes
reparaciones,
Ya se ha comentado este hecho, por lo que no se insiste en ello.
10.2.- Prolonga ilegalmente la concesión hasta el año 2067
Hay que tener en cuenta que la duración del contrato más largo que permite el TRLCP es la del contrato de obras y solo puede alcanzar, en casos justificados por la cuantía de la inversión, los 40 años, plazo que ya fue superado con amplitud por el Convenio de 1993, aunque en aquel momento no existía esa limitación legal.
Pretender prolongar 34 años adicionales el Convenio no tiene agarradero jurídico alguno y resulta evidente que se está infringiendo injustificadamente el artículo 23 del TRLCSP, en la medida en que con períodos tan largos de duración se impide de facto la posibilidad de someter periódicamente la realización del contrato a la concurrencia
10.3.- Implica un aumento gigantesco de la subvención municipal a la RS.
Ya se ha explicado que el Convenio de 1993 supuso una subvención a la RS por valor de 60,7 M€ de 1993. Esta novación supone una subvención aun mayor, de 160,3 M€ del año 2016 (197-36,7= 160,3M)
La concesión de subvenciones a una empresa privada exige, según las leyes y la jurisprudencia de la UE, artículo 107 y 108 del TFUE que, o bien la subvención se produzca en el marco de una norma subvencionadora aprobada previamente por la Comisión Europea o bien que esa subvención puntual tenga la aprobación de la División de la Competencia. En el caso presente no se está ni en uno ni es otro supuesto y de hecho el alcalde prohibió al concejal Xx Xxxx Xxxxxxxxx el someter a votación la comunicación de este Convenio a la División de la competencia de la UE.
10.4. Cambia la naturaleza jurídica del Convenio 1993.
Pasa a ser de naturaleza administrativa a privada, en virtud de la modificación de la estipulación 31.
10.5.- Se pretende eludir la normativa del TRLCSP sobre los proyectos a impulsar por los poderes adjudicadores.
Esta parte ha leído la respuesta de este OARC dada en su resolución de 20 de septiembre de 2016 a una alegación en que proponía que era ilegal que AK use un proyecto donado por la RS.
La contestación, en esencia, viene a decir que como el artículo 4.1.p) del TRLCSP excluye de su ámbito de aplicación a las donaciones de bienes incorporales, cosa que es cierta, la donación del proyecto del Estadio de la RS a AK está excluida del TRLCSP.
El problema no está en aceptar la donación en sí, sino en usar ese proyecto donado para eludir las obligaciones legales de AK en materia de proyectos constructivos propios que marca el artículo 23 del TRLCSP.
Esta parte no tiene la menor duda de que si a AK, o a una Fundación municipal, le regalan un inmueble o unos derechos de autor, no cabe aplicar el TRLCSP, entre otras cosas porque no ve cómo se podría aplicar los principios de transparencia y competencia a una operación de ese tipo. Como dice el refrán “a caballo regalado, no le miras el diente”, pero un proyecto para licitar una obra pública puede ser un “regalo envenenado”.
El artículo 23 del TRLCSP obliga a los poderes adjudicadores a determinar con precisión “la naturaleza y extensión de las necesidades que pretenden cubrirse.. así como la idoneidad de su objeto dejando
constancia de ello en la documentación preparatoria”.
En el caso de Anoeta, por ejemplo, sería necesario que AK determinara previamente el tamaño óptimo del estadio, con base
en estudios reales sobre la asistencia presente y esperable al campo, cosa que no ha hecho.
No olvidemos que los datos reales de asistencia al Estadio de Anoeta, como se explica en el informe pericial del Xx. Xxxxxx, demuestran que el índice de ocupación del Estadio y el número de abonados ha venido bajando desde que la TR subió a primera división, de manera que en la última temporada quedaron vacíos 12.000 asientos de media y que número de abonados actuales es de 4.500 menos que en su momento máximo (año 2003). Esos datos objetivos reflejan que no es cierto que el Estadio deba ampliarse por exceso de demanda insatisfecha y que en caso der ampliarse en otros 10.000 espectadores, como se ha pactado, la ocupación media de las gradas quedará por debajo de la mitad del aforo, algo que generará multas por parte de la Liga Profesional de Futbol, quien acaba de aprobar un reglamento que anuncia esas sanciones a los equipos que llenen menos del 75% de su aforo (documento 20).
Con el compromiso de AK de utilizar ese proyecto donado como proyecto a realizar por AK se ha impedido ese proceso de racionalización previa, siendo la RS quien ha tomado la decisión del tamaño del campo y de su enorme coste. Se podría decir que la RS ya habrá estudiado bien el tema, pero eso no soluciona la necesidad de que un Poder adjudicador cumpla con el artículo 23.1 del TRLCS y, además, hay que tener en cuenta que con el Convenio firmado, la RS no paga más que una pequeña parte del alquiler que le correspondería, por lo que puede asumir un cierto despilfarro en las obras sabiendo que a cambio obtiene una gigantesca subvención hasta el año 2067.
Además del tamaño del campo, un estudio previo objetivo habría contemplado otros posibles proyectos que resuelvan con una mejor relación calidad/precio los problemas que, al parecer, suscita el actual estadio a la RS. De hecho en la prensa ha sido presentado otro
proyecto de ampliación sensiblemente más barato, cuyo autor es el arquitecto Xxxxxxxx Xxxxxx y que está apoyado por el grupo de aficionados denominado Realsocialismo.
Y desde luego se debería haber estudiado, por ejemplo, las diferentes posibilidades de suprimir las pistas sin grandes costes, aunque sea dejando parte de las localidades sin cubrir. Total, si en el actual Estadio hay 12.000 plazas vacías de media, ¿qué importancia tiene que las 3.000 o 4.000 plazas adicionales que vayan en la zona donde están las pistas de atletismo se queden sin cubrir, si nadie necesita sentarse en ellas?
Por último, está el tema de la posible alteración de la competencia a la hora de licitar el proyecto. Todo el mundo sabe que una forma de ganar el concurso de una obra es conocer a fondo los “defectos” del proyecto en mediciones, material o técnicas constructivas. Si, por alguna razón, se conocen, entonces se puede preparar una oferta ventajosa, contando con que en la realidad de la obra esos defectos saldrán a la luz y exigirán cuantiosos modificados que compensarán el esfuerzo de precio realizado en la oferta.
Por eso no cabe, en opinión de esta parte, que AK pacte en este Convenio el usar como proyecto de construcción el proyecto elaborado por la RS y donado a AK. porque los defectos de ese proyecto, que quien mejor los conoce es quien lo ha encargado, pueden ser utilizados en la fase de concurso de la obra a realizar con base en ese mismo proyecto.
En resumen, quizás la donación del proyecto sea legal pero no lo es que se utilice como base para la obra a licitar porque las obligaciones que marca el artículo 23.1 del TRLCS en materia de preparación de proyectos son obligatorias para las empresas como AK y no son disponibles por las partes.
Por lo expuesto
SOLICITO, que teniendo por presentado este escrito y sus 21 documentos anexos, se tenga por interpuesto el recurso especial contra el Convenio firmado el día 1 de septiembre entre Anoetako Xxxxxxxxxx y la Real Sociedad de futbol, Sociedad Anónima Deportiva, por el que se nova el Convenio de 1993 respecto al estadio de Anoeta y en su virtud se dicte una resolución por la que se declare nulo el citado Convenio.
En Donostia a 29 de septiembre de 2016
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
OTROSI PRIMERO. PRUEBAS QUE SE SOLICITAN
Como elementos de prueba se proponen, además de las adjuntadas con esta denuncia, que se solicite a la Real Sociedad de futbol SAD el informe elaborado por experto independiente sobre el valor del Convenio 1993 al que alude la Nota del Auditor que figura en las cuentas económicas de la RS depositadas en el Registro Mercantil, según se puede ver en el documento 9
Por lo expuesto.
SOLICITO: Que se tenga por propuesta la citada prueba. Mismo lugar y fecha
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
OTROSI SEGUNDO. SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES.
En los artículos 43 y 46 del TRLCSP se prevé que se pueda solicitar la adopción de medidas cautelares con ocasión del anuncio o de la propia interposición del recurso especial.
Esta parte entiende que la novación del Convenio 1993 supone una modificación sustancial del Convenio vigente de 1993, por lo que su novación a través de un contrato bilateral es contraria a las reglas señaladas en el TRLCSP, al no haberse seguido el procedimiento de rescindir el Convenio original y convocar uno nuevo, con publicidad y concurrencia
Por ello, y dado que en la página 00 xxx xxxxx 0 al Convenio se dice que los trabajos de remodelación comenzarán en octubre de este año, resulta necesario suspender cautelarmente el Convenio novado, a fin de que no sea irreversible el proceso físico de la remodelación, diga lo que diga este OARC respecto a la validez del Convenio recurrido.
Hay que tener en cuenta que el propio Xxxxxxxx, en su clausula 7- 5, está previendo la posible ilegalidad del mismo, previendo que en ese caso el dinero aportado por la RS en concepto de pago anticipado de los futuros alquileres se convertiría en un préstamo a AK que ésta tendría que devolver.
No hace falta pensar mucho para ver lo irresponsable de esta actitud. Los estados previsionales de AK aprobados en ese mismo Consejo del día 10 xx xxxxxx de 2016 (que figuran en el documento 21) no permiten endeudarse y sin embargo, esa cláusula 7-5 está contemplando tácitamente el asumir un crédito por la puerta de atrás.
Por ello lo razonable es suspender el Convenio mientras se resuelve el mismo, de manera que, si prospera, el objeto del mismo haya sido eficaz y no se hayan producidos daños innecesarios a la hacienda
municipal, que es quien tendría que responder de las irresponsabilidades de AK.
Por lo expuesto:
SOLICITO: que se tenga por formulada la petición de suspensión cautelar del Convenio.
Mismo lugar y fecha
Xxxxx Xxxxxx Xxxxx
Documento 1 | Convenio novado 2016 |
Documento 2 | Periódico con noticias. |
Documento 3 | Solicitud Convenio novado |
Documento 4 | Anuncio ante Ayto |
Documento 5 | Convenio 1993 |
Documento 6 | Acuerdo Consejo agosto 2016 |
Documento 7 | Convenio 1989 |
Documento 8 | Reparto cuota de mantenimiento |
Documento 9 | Subvención 60 M€ en Memoria de RS |
Documento 10 | Evolución IPC |
Documento 11 | Informe Interventor |
Documento 12 | Definición 25% con gran reparació |
Documento 13 | Objetivos Plan Especial |
Documento 14 | Obras a financiar según PE |
Documento 15 | Informe Dtor Financiero |
Documento 16 | Concesión XX 0000 |
Documento 17 | Convenio octubre 2010 |
Documento 18 | Concesión a XX 0000 |
Documento 29 | Pericial Xx. Xxxxxx |
Documento 20 | Acuerdo LFP |
Documento 21 | Presupuesto previsional 2016 modificado |
DOCUMENTACION
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