CONTRATO DE OBRA PUBLICA

Doctrina

CONTRATO DE OBRA PUBLICA

El precio. Modalidades. Procedimiento

de certificación y pago. *

Por el

Xx. Xxxxxxx Xxxxxx XXXXX

000. El Precio.

El precio, en el contrato de obra pública, es la contraprestación en dinero que paga la comitente de la obra a cambio de la ejecución y entrega de la mis- ma (1). Acreedor del pago del precio es, naturalmente, el constructor de la

obra, sobre quien pesa, a su vez, la obligación de realizar su prestación en la ca- lidad, plazo y condiciones pactadas. y según. resulte de la naturaleza

a ejecutar, pues es propio del régimen jurídico de este contrato que el cumpli- miento de la obligación de una de las partes sea causa y efecto, a la vez, del cumplimiento de la contraprestación a cargo de la otra contratante. El contra-

to de obra pública se caracteriza así por ser un contrato oneroso y conmutati- vo (2) donde la existencia de prestaciones recíprocas en una armónica relación de equivalencia real (3) pone en evidencia a los elementos fundamentales del acuerdo, que en sus relaciones principales configuran el "régimen exorbitante" o sistema jurídico del contrato en estudio (ver supra, T.I, Cap. 1, parág. 3).

El precio es así un elemento esencial del contrato (4) por lo que, como tal, tiene que encontrarse determinado en el momento mismo en que se celebra

el acuerdo contractual y conforme ello haya sido convenido como consecuencia

del previo procedimiento de selección del contratista estatal. Por ello se ha se-

. El presente trabajo corresponde al Capítulo xv del Temo 3 del libro "Contrato de Obra Pública", Editorial Abaco, de próxima publicación.

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ñalado en supra T.I. Cap. IV, parág. 32, no es aplicable al caso la hipótesis pre- vista en el Artículo 1627 del Código Civil, lo que contradeciría lo dispuesto en los Artículos 4, 7, 21 y concordante de la L.N.O.P. N° 13.064, salvo supuestos

de excepción como las contrataciones directas por especial urgencia (Artículo 9, inciso c), Ley N° 13.064) que por las características propias de la necesidad comunitaria a satisfacer no se cuente con tiempo, no sólo de llamar a una licita- ción pública o privada, sino siquiera a discutir el precio con el constructor.

Como se ve este es un supuesto realmente excepcional que sólo confirma la re-

gia antes enunciada: el precio, en el contrato de obra pública, debe estar expre- samente pactado.

Los principios antes enunciados tienen también aplicación, sin perjuicio de sus variantes propias, en los distintos sistemas de ejecución de la obra pú- blica (supra, T.I. Cap. V, parág. 34). En todos ellos el contratista (constructor; concesionario) realiza su prestación a cambio de una contraprestación deter-

minada o determinable en dinero, la que estará a cargo, directa o indirecta- mente, de la comitente de la obra. Es que en ningún caso el contratista podrá verse privado de percibir el verdadero valor de la obra, que queda" resumido,

en última instancia, en una determinada suma de dinero.

Así sucede con las hipótesis que suelen ponerse como excepciones al prin- cipio analizado, como por ejemplo el caso del contratista que es pagado con los materiales resultantes de la demolición de una construcción ya existente. (5).

En este caso, cualquier circunstancia ajena a la responsabilidad del contratis- ta que impida que con el valor de realización o utilización de los materiales ob- tenidos por la demolición, aquél pueda cobrarse el verdadero precio o valor de

la obra ejecutada, impondrá a la comitente el pago de la diferencia en dinero, sin perjuicio de que pueda cumplir con otras modalidades siempre equivalen- tes a la suma de dinero adeudada. La misma situación ocurre con el contrato

de concesión de obra pública donde, como ya se ha visto (supra T.I, Cap. VI, parág. 50) el concesionario-constructor percibe el precio de la obra mediante el resultado de su explotación. Pero esto es sólo una modalidad instrumental

que no exime a la comitente-concedente de su obligación de pagar el precio real de la obra (en dinero o con cualquier modalidad reconducible a dinero, por ejem- plo mediante la extensión del plazo de concesión) si la explotación de la obra ejecutada no produce un resultado ajustado al "cierre" de la ecuación econó-

mico financiera contractual (supra, T.I, Cap. VII, págs. 53 a 58). Es decir que, aún cuando la contra prestación en favor del constructor se encuentre fijada en bienes distintos que el dinero, la naturaleza jurídica del contrato impondrá que

se valore a dicha contraprestación conforme al precio en dinero de la obra, y no según la cantidad de los otros bienes comprometidos. La obra valdrá siem-

.pre un determinado precio en dinero y no una determinada cantidad de años de explotación o 'una determinada cantidad y/o calidad de materiales rescatados de la demolición, etc.

166. Determinación del precio y principio de la remuneración del contratista

En el parágrafo anterior se ha dicho que el precio del contrato de obra pú-

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xxxxx tiene que encontrarse determinado en el momento en que se celebra el acuerdo contractual, y ello por un imperativo legal, como ya se ha dicho, salvo supuestos de excepción que normalmente serán de escasa significación econó-

mica.

Pero la afirmación anterior exige una mayor aclaración, por cuanto, en rea- lidad, por la naturaleza misma del contrato de obra pública, lo determinado es sólo el precio en su valor nominal, pero no en su valor real, el que dependerá

de distintas alternativas que podrán producirse durante la ejecución de los tra- bajos y será recién determinado en el momento de la confección del certificado final de cierre de cuentas.

Es que en realidad, por aquel principio de la equivalencia real mencionado en el parágrafo anterior y por las razones que se irán desarrollando en los pará- grafos y capítulos siguientes, el verdadero precio en el contrato de obra públi-

ca se adecua más al concepto de . 'valor" destinado a compensar la prestación efectivamente ejecutada, que a la identificación de. "un determinado monto de medios de pago", de acuerdo con los criterios utilizados por la doctrina civilista

para distinguir a las llamadas "obligaciones de valor" de las "obligaciones de dinero" (6) y como tuve ocasión de sostener en otra oportunidad (7).

Pero si el precio nominal es determinado, mientras que el precio real de- penderá de la efectiva obra ejecutada, la remuneración del contratista, es decir la resultante de aplicar el criterio de la igualdad proporcional o comparativa durante el procedimiento de selección contractual, deberá mantenerse intan- gible durante toda la vida del contrato para respetar aquel criterio de igualdad antes mencionado.

Se distinguen así dos conceptos: el del precio del contrato, en tanto que medida de la contraprestación a cargo del comitente de la obra, y el de remune- ración del contratista, como valor resultante de la oferta y adjudicación que dio vida al contrato, al que se llegó en razón de un análisis comparativo de las exi- gencias económicas (amén de otras condiciones) del conjunto de los oferentes. La remuneración se convierte así en un concepto jurídico que indica una esfe-' ra de protección patrimonial del contratista, destinada a evitar que: por cir- cunstancias ajenas a su responsabilidad, la contraprestación esperada pierda

su "valor comparativo" (que, hipotéticamente, también existe aún cuando, en el caso concreto, no haya ocurrido una verdadera puja, por ejemplo, por no ha-

ber concurrido otros oferente s) que fue aquel que incidió para que su oferta fue- se calificada como "la más conveniente" y en razón del cual se celebró el acuer- do de voluntades.

Así el precio del contrato (el nominal, o básico contractual) variará para mantener intangible la remuneración comprometida. Es que aquel "precio"

es sólo un dato diferencial, un modo de expresar, a un momento dado, el "valor comparativo" de la prestación del administrado que resultó adjudicatario. El verdadero precio, es decir la expresión numérica definitiva de la remuneración

del contratista, será aquella que resulte de la certificación de los trabajos eje- cutados (por los distintos conceptos que más adelante se analizarán) sometidos a corrección hasta la emisión de la certificación final.

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Intangibilidad de la remuneración o equivalencia real de las prestaciones, son formas de expresar el alcance del especial régimen conmutativo del contrato de obra pública, que no puede ser analizado sin tener en cuenta el sentido úl- timo del procedimiento de selección del contratista, según fue desarrollado en capítulos anteriores.

167. Modalidades de Determinación del Precio.

La determinación del precio del contrato está sometida a ciertas modali- dades de índole técnica - con alguna relevancia jurídica - que hacen referencia a los distintos métodos de valorar la formación misma del precio de la obra y medir y contabilizar a los trabajos ejecutados, los que suelen clasificarse bajo la denominación genérica de "Sistemas de contratación" (8).

En nuestro medio tales modalidades suelen clasificarse en las categorías

principales de: a) unidad de medida; b) ajuste alzado y c) costo y costas, admi- tiéndose también la combinación de distintos sistemas entre sí (9). Esta es tam-

xxxx.xx clasificación que han seguido las legislaciones nacionales y provinciales en materia de obra pública, con muy ligeras modificaciones (10).

a) Unidad de medida: En este caso se determinan precios por singulari- dades determinadas de la obra o por cada unidad elemental de la misma. Esta categoría puede, a la vez, subdividirse en dos especies (11):

- Por unidad simple: en este caso se fija un precio por unidades o piezas determinadas de la obra, sin que se convenga el número de unidades totales que deben ser ejecutadas, por lo cual, como lo establece el Artículo 1639 del Código Civil" .. .el contrato puede resolverse por una y otra parte, concluidas que sean las partes designadas, pagándose la parte concluida". En realidad este sistema sólo excepcionalmente será aplicado en el contrato de obra públi- ca, donde lo habitual (salvo supuesto de trabajos menores, generalmente re-

feridos a ciertas tareas de reparación de obras ya existentes) será la existencia de un compromiso tendiente a la obtención de una obra completa y apta para su destino final.

- Por unidad en el conjunto: De acuerdo con este sistema, si bien se esta- blece un precio por cada unidad elemental de la obra, las partes se comprometen

a la realización de una obra completa, susceptible de descomponerse en aque- llas partes o unidades elementales previamente identificadas y valoradas. De esta manera el precio total de la obra resultará de la suma de los valores corres- pondientes a cada unidad, siempre en la cantidad efectiva de unidades que ha- ya sido necesario ejecutar. Así, el Artículo .3.2.10 xxx Xxxxxx General único de Bases y Condiciones para la contratación de obras públicas del Neuquén (Ley 687 y Decreto 108/72) siguiendo lo dispuesto en el Proyecto CIMOP de 1970, establece bajo la denominación de "unidad de medida y precios unitarios" (es

de destacar que en este cuerpo legal, como en todos aquellos que siguieron el Proyecto CIMOP, no se contempla expresamente al sistema de la unidad de

medida simple): "Los proponentes deberán cotizar precios unitarios por cada ítem del presupuesto oficial; tales precios constituirán su oferta. Se aplicarán

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a los cómputos métricos del Presupuesto Oficial y la consiguiente suma de va- xxxxx será el precio total de la propuesta". Y aclara: "Los precios unitarios coti- zados por el adjudicatario serán aplicados a la cantidad de obra ejecutada den- tro de cada ítem a efectos del pago de la obra" .

En este sistema, en realidad, cada unidad elemental de la obra tiene asig- nada un precio que es, en sí mismo, alzado, con las características que se verán al analizar la siguiente categoría (12) y así deberá. cada" ítem", ser considerado

a efectos de la valoración de su precio total de ejecución, manteniéndose siempre vigente la obligación de las partes en cuanto a la realización de la totalidad del trabajo público comprometido.

Es suficientemente descriptiva de la mecánica de aplicación de esa modali- dad de determinación del precio de la obra, la regulación incorporada al Regla- mento General de Contrataciones (Edición 1971) de Ferrocarriles Argentinos.

en sus Artículos 106 a 108:

"Artículo 106. INDIVISIBILIDAD DE LAS OBRAS: Las obras a contratar forman un conjunto indivisible y serán adjudicadas a un solo oferente, salvo in- dicación expresa en otro sentido que señale el Pliego de Condiciones Particu- lares" .

"Artículo 107. UNIDAD DE OBRA: Unidad de obra es la descripta en cada uno de los ítems del Presupuesto Oficial. Sub-ítem es cada una de las partes de obras o trabajos que componen un ítem. Se utilizarán los ítem para la liquidación de las obras o trabajos que se realicen por el sistema de ajuste alzado, y los sub- ítem para la liquidación de las diferencias entre el cómputo métrico oficial y la cantidad de obra o trabajo realmente ejecutado en los casos de contrataciones

por Unidad de Medida" .

"Artículo 108. PRECIO UNITARIO SU INTERPRETACION: El precio uni- tario de cada ítem y sub-ítem se entiende por la parte de obra o trabajo termi-

nado conforme con su finalidad y comprende todos los gastos necesarios para la completa terminación de la parte de la obra o trabajo" .

Como se ve se parte de considerar a las obras como un "conjunto indivisi- ble' " sin perjuicio de su detalle o discriminación por unidades o ítems, como una metodología que es igualmente apta para la contabilización del precio de la obra tanto en los contratos por unidad de medida como para los que han sido celebrados por el sistema de ajuste alzado. El Artículo 108 indica que el valor

de cada unidad está establecido también de manera "alzada". lo que no quiere que su precio resulte absolutamente invariable, como se verá más adelante. Precisamente el Pliego de Cláusulas Generales de Bases y Condiciones para Licitaciones en Obras Públicas" reglamentario de la Ley N° 9595 de obras pú- blicas de la Provincia xx Xxxxxxx, aprobado por Decreto 2115/84, establece al definir la contratación por unidad de medida (Artículo 9, apartado a) que "Los precios unitarios del proponente al que se le adjudique la obra, pasarán a ser,

oportunamente, precios básicos contractuales y quedarán sujetos al régimen de variaciones de costos establecidos en la legislación vigente" .

b) Ajuste Alzado. Desde la perspectiva del Artículo 1633 este sistema o modalidad consiste en determinar un precio global para la realización de una

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obra total y definida en sus aspectos esenciales y característicos. De esta manera el empresario o constructor asume totalmente el riesgo de la variación de los costos de la obra (salvo lo que corresponda por la aplicación de la teoría de la im-, previsión, regulada en el Artículo 1198 del Código Civil) tanto respecto de los derivados de variaciones en el mercado (aumento del precio de las materias primas, por ejemplo) como por la necesidad de realizar mayores inversiones en

la obra, debido a modificaciones inevitables en el proyecto, dificultades del suelo, y otras razones generalmente de índole técnica. Por supuesto que el comi-

tente también asume un riesgo, pues la obra pudo haberse ejecutado, cum- pliendo con el proyecto y con los requisitos de calidad, características esperadas y correspondencia con el fin al que la obra debe servir, con una menor inversión

(quizás producto de una menor cantidad de trabajo o un mayor aprovechamiento de la materia prima) que la prevista inicialmente (13).

Como se verá más adelante, este sistema es jurídicamente contradictorio con el régimen del contrato de obra pública, o régimen jurídico exorbitante, de este contrato (14). De aquí que la práctica haya impuesto el término de "ajuste alzado relativo" (15) para identificar a aquellos contratos que si bien se adecuan a la metodología de formación del precio y de medición y contabilización de los trabajos propia del ajuste alzado (no obstante la posibilidad de discriminar los valores o precios unitarios por los rubros en que se descompone la obra) no ad- miten las consecuencias jurídicas que el derecho privado se reconoce para este tipo de contrataciones.

Esto es lo que establece el ya citado Pliego Tipo de la Provincia xx Xxxxxxx, en el apartado b) del Artículo 9: "El proponente dará un precio global para eje- cutar la obra que se licita, presentando con la oferta el cómputo métrico y precios 'unitarios para cada ítem o partida del Presupuesto Oficial, como así también

el análisis de precios de cada uno; estas cantidades y precios servirán de base para las certificaciones de trabajos y la conversión de las modificaciones. La Administración pagará al Contratista por la obra concluida de acuerdo con el

proyecto, la suma global establecida en el contrato, con la variación que resulte, de las modificaciones establecidas entre las partes y de la ampliación del ré- gimen de variaciones de costos dado por la legislación vigente' , .

c) Costo y costas: También denominado "coste y costas", consiste este sis- tema en un estricto traslado al comitente de todos los costos insumidos en la

ejecución de la obra, de tal manera que el constructor aparece, desde esta pers- pectiva como un administrador del contrato que cobra por su servicio las "cos. tas" generalmente fijadas en un porcentaje sobre el "costo" o "expensas de

obra" - que cubre su beneficio y gastos generales, sin perjuicio de que puedan establecerse contenidos diferentes para estos dos conceptos (15 bis). De esta manera no hay precio fijado para el contrato, el que será sólo posible de deter-

xxxxx al finalizar la construcción de acuerdo con la efectiva cantidad de inver- siones realizadas. Por ello, en la etapa de selección del contratista, además de las calidades propias de la empresa, lo que se compara es el porcentaje ofertado por los distintos oferentes como "costas" o beneficio, o bien una retribución fija, que puede ser, en reemplazo del porcentaje, una alternativa de esta moda-

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lidad contractual. No obstante lo expuesto, se trata también aquí de un verda- dero contrato de construcción, en la medida que el empresario no deja de asu- mir todos los riesgos y responsabilidades propias de su calidad de constructor. Es decir, en contra de lo que aparenta, no es un contrato de los llamados "en economía" o "de administración" (16) sino una modalidad de contabilizar el precio del contrato de obra, que se utiliza generalmente en construcciones de una especial complejidad técnica, en las que no es posible fijar un precio de an- temano, o en aquellas en las que se exige una determinada calidad en los materiales a emplear, por lo que la Administración comitente prefiere, entonces, llevar un especial control sobre las inversiones del contratista.

Este sistema de "costo y costas" es mirado con desconfianza, seguramente por las complejidades administrativas que presenta, relativas a lo que se de- nomina "seguimiento del contrato". Por ello el Artículo 5, apartado c) de la Ley

13.064 sólo lo admite en casos "de urgencia justificada o de conveniencia com- probada", salvedad que si bien no se encuentra reiterada en sus proyectos de reformas, sí es receptada por las legislaciones más modernas, como es el caso del Artículo 15 de la Ley 4416 xx Xxxxxxx (17).

En realidad, en la medida que se establezca un correcto método xx xxxxx- miento contractual (lo que es posible de hacer, dado los medios técnicos y hu- manos con que cuenta o debe contar la Administración) y se admite la contrata- ción en base a partidas presupuestarias meramente estimativas (que es lo que ocurre en la realidad, frente a los desfasajes de valor que sufren las obras como consecuencia de las distintas alternativas que las pueden afectar durante la realización de los trabajos), este sería el mejor método de valorización' de las obras y de pago de la prestación del contratista (18), con beneficio para los in-. tereses de ambas partes contratantes. La Administración tendría así una abso- luta certeza de las inversiones efectivamente realizadas, y un mejor control de la calidad de los elementos incorporados a la obra, y el contratista se vería tam- bién resguardado frente a posibles alteraciones en la ecuación económico finan- ciera contractual que, si bien deben serles compensadas por la comitente, siempre dan lugar a discusiones o litigios, con retardo en la percepción del cré-

dito. En definitiva, el principio de la "intangibilidad de la remuneración del con-

tratista" (ya analizado, en sus aspectos generales, en supra T.I, Cap. 1, parág.

8) convierte a todo contrato de obra pública en una suerte de "costo y costas" real, bajo el "ropaje" de cualquiera de las otras modalidades de determinación del precio, que sólo conservan valor como metodologías de medición del avance de las obras, lo que, por otra parte, no es contradictorio con el "costo y costas" .

De todas maneras la utilización de esta metodología (costo y costas) en sen- tido propio, sólo será posible en aquellas obras en las que se pueda precisar con un grado máximo de detalle el proyecto e ingeniería de la obra, para tener

así identificados la cantidad y calidad de los insumos a invertir en la obra, sin perjuicio de las variaciones que posteriormente se impongan durante su cons- trucción.

De no ser esto posible, el "costo y costas" puede resultar desaconsejable pues podría ocurrir que el contratista eleve innecesariamente los costos para

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ver así incrementadas las costas, si bien esto ,podría evitarse fijando a este ul- timo concepto en una suma determinada (no un porcentaje) sin perjuicio de su reajuste por actualización monetaria, en caso de resultar ello necesario.

El párrafo anterior resulta contradictorio con la habitual afirmación rela- tiva a que el sistema de "costo y costas" sólo procede cuando la falta de certe-

za acerca de los costos de ejecución de la obra es muy grande. Pero esta es una afirmación no armónica con el sistema jurídico del contrato de obra pública, pues se origina en la vieja tradición privatista del contrato (ya sea por ajuste al-

zado o por unidad de medida, aunque cada uno según sus características pro- pias) a "precio fijo". Pero en el contrato de obra pública el precio es siempre va- riable, para mantener la remuneración intangible, según lo visto en supra, pa- rág. 166. Por ello no es necesario "proteger" al contratista (en los casos de falta de certeza, siquiera aproximada sobre el costo de la obra) de eventuales desajus- tes, mediante el sistema del reembolso asegurado del costo. En el contrato de obra pública dicha protección es parte de su naturaleza jurídica de ahí que, pre- cisamente, el método de "costo y costas" es el que más se parece (en su con- cepto) a lo que en realidad ocurre en el sistema remuneratorio del contrato en estudio. Por ello su aplicación se hace más sencilla (si se quiere utilizar esta ex- presión) en los casos de posible predeterminación, siquiera básica, de la canti- dad y calidad de los insumos de la obra, ya que así se evitarán sorpresas desa- gradables en perjuicio de la Administración comitente.

Cuando se carezca de tal certeza, parece resultar más razonable que el con- tratista oferte un precio (por ajuste alzado o por unidad de medida, según la naturaleza de la obra) que, por ser el valor básico sobre el cual se computarán todas las futuras variaciones sobre las que el constructor tenga derecho a que le sean reconocidas, siempre supondrá la xxxxxxxx de un riesgo de su parte, ries-

go que será trasladado, seguramente, al monto mismo del precio básico. Pero esta es ya una cuestión comercial, muchas veces influida por el grado de compe- tencia que existe en orden a obtener un determinado contrato, que en sí mis-

ma no afecta a la esencia del sistema. Sin perjuicio de ello, lo cierto es que con el método del "costo y costas", ambas partes eliminan esta incidencia xxx xxxx-

go: el contratista porque todos los costos serán pagados por la comitente; y esta última porque, si bien asume a tales costos, elimina el riesgo potencial de las ofertas de los concursantes, con lo cual ayuda a la "transparencia" y abarata- miento de las propuestas.

De esta manera, en el procedimiento previo de selección, sólo se discuti-

rán las "costas", además de la valoración de los antecedentes de los proponen- tes. Además, en algunos casos en que la naturaleza de la obra lo admita, se po- dría exigir la presentación de alternativas con propuestas para abaratar el "cos- to" de la obra, sin afectar a su calidad y funcionalidad, lo que también debería ser un elemento de importante poderación en orden a decidir la adjudicación.

Xxxxx está que los comentarios hechos en los párrafos anteriores son de "lege ferenda". De "lege data", ya se ha visto que existe una especial descon- fianza sobre la utilización del "costo y costas", lo que seguramente es una ex- presión de la desconfianza que la Administración tiene sobre sí misma, en

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cuanto a su capacidad para establecer un sistema eficaz y razonable de proyec- tación y presupuestación de la obra (en la faz preliminar del procedimiento con-' tractual) y de control y seguimiento del contrato, en su etapa de ejecución.

Superada esta desconfianza en sí misma, nada impedirá que la Administra- ción generalice la utilización de la modalidad del "costo y costas" que, como ya se ha visto está admitida por los proyectos de reformas de la ley nacional, al no considerado un sistema de excepción, regulación que ya es vigente en todas

las legislaciones provinciales que han seguido, en el punto, los lineamientos del proyecto CIMOP de 1970.

168. El pago.

No cabe duda que la principal obligación de la Administración comitente es efectuar puntualmente el pago del precio convenido con el contratista como contraprestación por la ejecución del trabajo público y entrega de la obra ter- minada. Debe entenderse que esta obligación se refiere al pago del precio en cuanto éste signifique o responda a la remuneración integral e intangible a

que el contratista tiene derecho, es decir, el precio básico contractual adicionado o disminuído por el juego

de la obra, considerada en referencia a aquel valor básico por el cual se celebró el contrato.

En este sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que

"la oferta más las cláusulas de reajuste constituyen el precio del trabajo Que. pactado en tal forma, representa para el adjudicatario un derecho de carácter patrimonial protegido por el Artículo 17 de la Constitución Nacional" (19). En

realidad, como fue visto en supra pag. 166, es el valor de adjudicación -com- parativamente definido- el que más el régimen de reconocimiento de varia- ción de costos (por cualquier tipo de variación y no sólo por la contemplada en la Ley 12.910 y concordante, relativas a la variación de costos de los insumos) conforman la remuneración del contratista, la que debe mantenerse intangible por su calidad de derecho patrimonial constitucionalmente protegido. Lo real- mente intangible es, entonces, aquella relación comparativa que estableció la Administración en el momento de adjudicar, entre otras las ofertas presentadas y en su examen o consideración frente a las exigencias xxx xxxxxx y a las cir-

cunstancias exteriores (precios xx xxxxxxx de los insumos, condiciones de terre- no conocidas o supuestas, etc.) que objetivamente se tomaron en cuenta para otorgad e una base homogénea a aquella comparación de ofertas. "Por ello

-siguió diciendo la Corte en el fallo citado- si se modificara la cláusula (de variación de costos) o se adoptara otro criterio de- reajuste, existiría violación de la igualdad que debe regir el procedimiento, en perjuicio de la adjudicataria,

respecto de las demás firmas oferentes , que presupuestaron conforme con las

previsiones contractuales a precios superiores". Por supuesto que, como se verá más adelante, en muchas ocasiones el mantenimiento de esta igualdad comparativa exigirá la modificación de distintas estipulaciones contractuales,

dado que no sólo se debe tener en cuenta que los otros proponentes ofertaron precios superiores, sino que la adjudicataria presupuestó un precio inferior en

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una determinada relación, que es la que no debe modificarse, salvo circunstan-

cias imputables al mismo contratista.

Xxxxx por ahora retener esta idea acerca del verdadero alcance de la obli- gación de pago de la comitente para ser susceptible de saldar el precio (en tanto que remuneración) del contrato.

169. El procedimiento contractual y el carácter provisional o definitivo de los pagos.

El pago en el contrato de obra pública participa de la misma estructura procesal que le corresponde a este contrato como a todo otro contrato adminis- trativo.

Es que, en definitiva, el precio del contrato es estrictamente la contrapres-

tación a la que la comitente se compromete en cambio o en retribución del cum- plimiento de la prestación del contratista. Ya se ha visto que este último aspec- to, c::l cumplimiento de la prestación del. contratista, está signado por la reali- zación del trabajo público en aras a la concreción de una determinada obra pú-

blica (ver s~pra, T.I, cap. 11, parág. l0, y cap. IV, parág. 25). Desde esta pers-

pectiva el empresario se encuentra obligado a ejecutar un trabajo según unas determinadas condiciones y a entregar la obra pactada en el tiempo y condicio- nes de calidad y características también convenidos.

¿Qué es lo que paga el comitente? ¿La ejecución del trabajo o la obra ter- minada? Es obvio que el precio pactado está orientado al pago de la obra ter- minada pero en tanto ésta es consecuencia de un determinado trabajo público,

con las características ya estudiadas. Pero también es cierto que, hasta tanto la obra no se encuentre concluída a satisfacción, el constructor no habrá satis-

fecho su obligación y por lo tanto no será acreedor a la contraprestación espera- da, es decir el pago del precio de la obra.

Lo expuesto permite afirmar que el cumplimiento de las obligaciones asu- midas por ambas partes transita como en dos andariveles: el primero es el di- námico, siempre de carácter instrumental respecto del resultado buscado, pero que tiene importancia, jurídicamente tiene exigibilidad en sí mismo, pues ambas parte aceptaron comprometerse en este tipo de contrato teniendo también en

vista la naturaleza de las obligaciones a cumplir y a exigir en el estadio dinámico.

El segundo de esos andariveles en realidad se establece en un punto fijo, no hay verdadero tránsito sino un punto de llegada y de permanencia. Es el mo- mento estático del contrato, y también final, por cuanto todo aquello que se cum- plió en la etapa anterior sólo tiene sentido en razón de este punto final que es

la entrega de la obra y pago del saldo del precio adeudado.

La obra y, la remuneración comprometidas serán entonces los verdaderos criterios para establecer si hubo solutio de las respectivas obligaciones, sin importar los cumplimientos (ejecuciones de trabajos, pagos periódicos) efectua- dos con anterioridad, pues éstos, para ambas partes, serán siempre provisiona- les y a cuenta.

Por consiguiente, durante la etapa dinámica, la etapa de ejecución de los trabajos, no hubo, para ninguna de las partes contratantes, cumplimientos defi-

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nitivos. Todo será provisional, hasta la entrega de la obra y la realización de la liquidación final de la misma. Esto quiere decir que todo lo hecho y todo lo paga- do será rectificable (siempre en razón de obtener la obra y la remuneración que, respectivamente, ambas partes esperan), sin que existan preclusiones o cadu- cidades o pérdidas de derecho, salvo respecto de aquellos aspectos que expresa- mente pudiere estar exigido por la norma aplicable.

Desde el punto de vista del precio del contrato, salvo casos de excepción

(generalmente contratos de breve plazo de ejecución y de poco valor económico) el contrato de obra pública se va pagando a medida que se va ejecutando. Pe-

~o no se paga ni se ejecuta (y en esto los tiempos de los verbos tienen especial importancia) durante la llamada etapa dinámica. Se paga y se ejecuta al final, en la etapa conclusiva del mismo, cuando se entrega la obra y se liquidan las cuen- tas, comprobando si la remuneración pactada fue satisfecha.

Si esto es fácil de comprender desde el punto de vista del cumplimiento de la prestación del constructor, ya que no se puede admitir que éste considere que ha cumplido una parte de su obligación como consecuencia de la ejecución de de- terminadas tareas (el principio de indivisibilidad de la obra no tolera cumpli- mientos, solutio, parciales, salvo que así esté expresamente pactado) no lo es tanto desde la perspectiva del comitente, pues éste va realizando pagos que in- gresan al patrimonio del contratista (aunque siempre de manera provisional) y que tienen una fecha cierta de exigibilidad. Pero debe recordarse que esta ad- quisición patrimonial no puede dejar de ser provisional, lo que se advierte fá- cilmente si se tiene en cuenta el derecho de la comitente a descontar pagos efec- tuados en demasía (por ejemplo, por mal medición de lo hecho) de las posterio- res certificaciones o del fondo de reparos, siempre hasta el certificado final de cierre de cuentas.

La razón de esta aparente anomalía reside en que conviene a la economía del contrato (para ambas partes) no hacer soportar todo el costo de financiación de la obra en el contratista, lo que en algunos casos sería imposible (obras muy costosas y de larga duración) y siempre supondrían un excesivo recargo en el

valor de oferta, en perjuicio de la Administración comitente (20). .

Por esta razón, en el contrato de obra pública (salvo pacto en contrario, y esto con ciertas limitaciones) el pago que cancela la obligación con los efectos del Artículo 724 del Código Civil sólo ocurre con el certificado final de cierre de cuentas o documento que lo reemplace, precisamente porque este certificado

supone la anterior (o contemporánea) recepción definitiva de la obra, con plena conformidad de la comitente. Ningún pago anterior puede ser cancelatorio,

por cuanto la obra no está ejecutada, por consiguiente no existe, todavía, el

cumplimiento de la prestación del contratista; del cual el precio de la obra es su contraprestación. Por ello se ha interpretado (21) que los pagos realizados duran- te la ejecución de la obra son provisionales y a cuenta, lo que le permite, por ejemplo, a la comitente descontar en los sucesivos certificados las sumas liqui-

dadas de más en los anteriores, sin necesidad de invocar (y demostrar) el ins- tituto de la repetición del pago hecho por error, que en la mayoría de los casos no sería procedente. Sin perjuicio de ello, el pago de cada certificado es exigible

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por la contratista en las fechas de vencimiento pactadas (22) dado que, salvo pacto en contrario (o, por ejemplo, los casos de concesión de obra pública) la financiación de la obra queda a cargo de la comitente mediante la realización de estos pagos parciales. En definitiva, las fechas de pago pactadas en el con- trato (que deben ser respetadas por las partes, como todo acuerdo contractual) hace a la oportunidad del pago, pero no a su carácter o naturaleza: parcial o a cuenta; provisional o definitivo o cancelatorio.

También Xxxxxxxxx (23), afirma que el principio general es que el pago de la contraprestación por parte de la Administración, es sólo debida después de

finalizada, comprobada, liquidada y aceptada la obra. Esto es el "principio della postnumerazione del correspettivo". Sólo después de esta operación el cré-

dito del constructor al precio se convierte en cierto, líquido y exigible. Esto

-sigue diciendo Xxxxxxxxx- es propio de la estructura de este tipo negocial, donde las dos prestaciones contrapuestas no deben ser seguidas contemporá- neamente, pero el cumplimiento de una (la del comitente) es subordinada a la completa ejecución de la otra. .

Esto no le quita valor a los pagos parciales, que son exigibles, pero no can- celatorios, de lo contrario, si lo fuesen, tampoco serían revisables por parte de la Administración las partes de avance de obra a que tales pagos se correspon- den, conforme con el principio de la equivalencia de las prestaciones, según lo ya analizado (24).

Por último, afirma Xxxxxxxxx que el pago a cuenta no prejuzga ninguna cuestión sobre la efectiva entidad del crédito final del constructor. El pago a cuenta en carácter provisional, sin efectos cancelatorios y no implica recono- cimiento del crédito del contratista (y tampoco agrego, de la entidad del dé-

bito del comitente) reconocimiento que sólo ocurrirá en el momento de la recep- ción definitiva y liquidación final.

También Xxxxxxxxx, afirma que' 'las liquidaciones provisionales son ex- tractos de cuenta, establecidos periódicamente por la Administración para ser- vides de informe y como base para el pago de los anticipos a efectuar al contra-

tista... Por su naturaleza, las liquidaciones provisionales no .. .gozan de los bene- ficios de ninguna irrevocabilidad .. .No pueden ser invocados por ni contra el

contratante". En cambio... la liquidación definitiva se caracteriza por un alcan- ce Jurídico que se puede resumir de la 'siguiente manera: aceptada por 'el con:

tratante, la liquidación definitiva constituye un pago contractual que determina la deuda de la Administración y vincula en adelante a las dos partes de manera irrevocable" (25).

La jurisprudencia nacional ha establecido idénticos principios: - "Los cer- tificados y liquidaciones parciales de obras públicas siempre conllevan el carác- ter de provisorio, salvo supuesto excepcional, hasta el ajuste y decisión defini- I

tivos" (26).

- "Los certificados de obra - sean de acopio de materiales, de obra reali- zada o de mayores costos - no constituyen sino órdenes parciales de pago, que

no implican conformidad con la obra realizada y que no impiden los reajustes realizados en el certificado final" (27).

18/ R.A.P. ,(92)

La provisionalidad de los certificados (tema que será analizado in extenso en infra Cap. XVI, pág. 175) también ha sido aceptada por la doctrina nacional,

al señalar que los efectos del Artículo 624 del Código Civil sólo deben ser con- siderandos en relación con el certificado final de cierre de obra' 'y no con res- pecto a los mensuales, que son provisorios" (28).

Xxxxxx, en el mismo sentido (29) aclara que".. .con la recepción definitiva la Administración Pública debe efectuar al cocontratante el pago del precio to-

tal de la obra, o el saldo que en ese momento faltare pagarle, una vez practicada la liquidación final correspondiente ".

Es decir, la recepción definitiva (la provisional para nada interesa a este respecto) implica una atestación acerca del estado de la obra, con la cancela- ción del plazo de garantía y la purga de los vicios ocultos. Por ello el contratista tiene derecho a la devolución de las garantías constituidas. Pero ese acto no cie- rra el contrato, pues todavía resta la liquidación final o lo que en la práctica se llama" el certificado final de cierre de cuentas" (e) "collaudo" en el derecho italiano) donde se cancelan los créditos y débitos del contratista.

Este acto, que normalmente pero no necesariamente, es contemporáneo a la recepción definitiva, es el que salda el contrato, y es la oportunidad para rea- lizar el reclamo por los saldos pendientes. Por eso es que hasta ese momento, los pagos no son cancelatorios: simplemente porque la cuenta permanece abierta.

Esta especial naturaleza de los pagos que se van efectuando durante la etapa dinámica del procedimiento del trabajo público, impone también que aquellos mismos pagos se estructuren según un régimen procesal que, a la vez

que desarrolla la serie de actividades materiales que deben ser ejecutadas con anterioridad al pago, permiten ubicar a estos pagos en una serie formal de eta- pas, sin perjuicio de su valor de instrumentación del crédito del contratista. Es- te es el denominado procedimiento de certificación y pago.

170. Finalidad del Procedimiento Certificatorio en la Obra Pública.

La obra pública es el resultado, material o intelectual, de un contrato de ejecución prolongada (ver supra, X.XX, Cap. XIV, parág. 146) en el cual un empresario promete y realiza una obra, y un comitente estatal se obliga a pagar

. por ésta un precio cierto. Sus efectos, por lo tanto, se prolongan necesaria- mente en el tiempo, va que las obras públicas en ocasiones duran varios años. Correlativamente, la ejecución de los trabajos prometidos insume cuantiosos fondos. De allí que, como se vio en los parágrafo s anteriores, se Xxxxxxx como una necesidad, la financiación de la obra pública, puesto que difícilmente la Administración encontrará un empresario que tenga disponibilidades sufi-

cientes para asum.i.r. la ejecución de los trabajos y recibir su remuneración re-

cién contra la entrega de la obra como lo establece el Artículo 1636 del Código Civil.

Efectivamente, el principio vigente en materia de pago del precio en la lo- cación de obra civil' es el de la norma citada, si bien que atento su carácter su- pletorio de la voluntad de las partes, tal solución deviene excepcional en la prác-

Doctrina / 19

tica. Para el pago del precio de la obra pública, se pueden concebir, teórica- mente, las siguientes modalidades:. a) en única solución al momento de la for: malización del contrato; b) con liquidaciones provisionales a cuenta, durante la ejecución de la obra y en períodos determinados; c) en liquidaciones provisio- nales, pero según avanzan los trabajos; d) en el momento de conclusión y entre- ga de la obra (30).

Respecto de la última modalidad descripta, es casi imposible hallada en

la práctica, por razones ya expuestas. En realidad, la obra pública se va pagando según se ejecuta, a lo largo del tiempo. Se establece entre las partes una nece- saria y fluída corriente financiera que permite la ejecución de obras que, de otro modo, difícilmente podrían afrontar los contratistas particulares. Recordemos que en la gran mayoría de los casos, los montos de los trabajos superan varias veces el patrimonio de los empresarios.

Esa corriente de financiación, que tiene características jurídicas y econó-

xxxxx que más adelante se analizarán, se materializa en- el procedimiento de certificación y pago de la obra pública.

El procedimiento de certificación puede ser definido como aquel conjunto

de actos emanados de la Administración comitente con la participación del con- tratista particular, destinados a inspeccionar, reconocer y avaluar distintos presupuestos de hecho a los que el régimen normativo y contractual de la obra pública hace producir efectos jurídicos en relación con el pago de la obra.

En efecto, es doctrina del Artículo 896 del Código Civil que el hecho juri- dico es aquel acontecimiento de la vida al que una norma hace producir efectos jurídicos. En este caso la "norma", integrada por la legislación de obras pú- blicas y la voluntad de las partes, configura su hipótesis con determinados hechos como son, vgr., la iniciación y avance de los trabajos, el acopio de ma- teriales aún no incorporados a la obra, la variación en más o en menos de los va- xxxxx originarios de los insumos, etc. Tales presupuestos han de ser verificados por el comitente en su inspección periódica de la obra y posteriormente, reno- cidos y avaluados a los efectos de su oportuno pago. El documento por el que el comitente, tras el procedimiento indicado, reconoce una deuda por tales concep- tos, es el certificado de obra pública.

A causa de la ejecución prolongada en el tiempo, la certificación -como presupuesto de los pagos - ha de extenderse durante toda la vida del contrato. Esta continua correlación entre trabajo, certificación y pago permite mantener

al contratista particular en la posibilidad económica de ejecutar la obra que,

de otro modo, no podría en la mayoría de los casos.

El interés público comprometido en la continuidad de la ejecución de la obra pública ha llevado en la práctica a establecer el procedimiento de certificaciones parciales por ejemplo, según períodos de ejecución, generalmente mensuales

(vgr. Decreto 2348/76, Artículo 2). El mencionado principio de continuidad en la ejecución de los trabajos también se manifiestá en la ayuda financiera que la Administración presta con los certificados de acopios y de medios auxiliares,

y en la inembargabilidad de las sumas pagadas por la ejecución de obra (Ar- tículo 47, Ley 13.064). En un sentido más general, puede decirse que hay co-

20 / R.A.P. (92)

rrespondencia de fines - no equivalencia - entre este principio de continuidad y

el de intangibilidad de la remuneración del contratista particular.

En consecuencia de lo expuesto, surge claro que la certificación de la obra' pública es- un procedimiento característico de este contrato que tiene peculiari- dades jurídicas y financieras destinadas a satisfacer - entre otros - al fin de la continuidad y remuneración de los trabajos concertados.

171. Naturaleza Económica.

Resulta conveniente profundizar lo analizado en supra pág. 169, a la luz de la realidad económica que exterioriza el procedimiento de certificación y pago, conforme a como tal realidad es receptada por los mecanismos jurídicos lel sistema contractual de la obra pública.

La certificación de la obra pública es un instituto destinado primariamente a

remunerar el sacrificio económico del contratista particular. La certificación

es el presupuesto mediato de exigibilidad del pago. En cambio, el presupuesto o

antecedentes inmediato del pago es la orden o promesa de pago -cheque o pa- garé- que la Administración emite a posteriori del certificado (31).

Secundariamente, una certificación periódica -que supone por tanto pe- riodicidad en los pagos - significa velar por la continuidad en la ejecución de la obra.

La continuidad es protegida por la ayuda financiera de estos pagos perió- dicos -y, por ende, parciales- según avanza la obra. Sin embargo, todas las reglas ordinarias del derecho presupuestario del Estado y de la locación de obra se oponen, en principio, a esta certificación y pago parcial.

En efecto, es un principio de contabilidad pública el que exige que el pago sólo se haga cuando se lo ha justificado con servicio prestado. Esta disposición, propia de la dinámica presupuestaria, está contemplada expresamente en nu- merosas legislaciones extranjeras (Ley General de Contabilidad de Italia, Ar- tículo 12, párrafo 4°; Decreto de la República Francesa del 31 xx xxxx de 1862, Artículo 10), ha ocasionado serias dificultades que han debido ser afrontadas con el sistema de anticipos y entregas a cuenta (32). Sin embargo, se justifica

su permanencia en materia de gastos públicos, en la etapa de la "liquidación",

con la finalidad de proteger los caudales del Estado (33).

Así las cosas, y siendo el "opus" prometido por el contratista particular una obligación de brindar los medios apropiados para obtener el resultado es- perado (ver supra, T.I, Cap. 11, parág. 10 y Cap. IV, parág. 25) su prestación

es jurídicamente indivisible (arg. Artículo 667 y 680 del Código Civil). En con- secuencia, el "servicio" que el contratista promete, sólo será prestado tras el íntegro cumplimiento de los trabajos, es decir, con la entrega de la obra ejecu-

tada mediante la realización de los trabajos necesarios y convenientes. Por lo tanto, la certificación y pago parciales riñen con el principio de contabilidad pú-

blica mencionado, pues una certificación y pago anteriores a la consumación del opus prometido, significa una erogación sin" servicio prestado" antecedente.. Por ello ya se ha visto que los pagos hechos durante la ejecución de los trabajos no configuran el "pago" a los efectos del Artículo 725 del Código Civil.

Doctrina / 21

Así es, no cancela la obligación solutoria con carácter definitivo por cuanto aún no ha acaecido el "resultado indivisible" que satisface al comitente. Recién

a la entrega de la obra, se debe el pago (Artículo 1636). La solución., obviamente inspirada en la necesidad de continuidad de los trabajos, es la de interpretar

el principio de pago por servicio prestado -tanto presupuestario como priva-

tístico- de un modo más amplio. Así, a los estrictos efectos contables y finan- cieros, el contrato de obra pública no es de resultado "íntegro" sino de resulta-

dos "parciales" pero continuados. Estos son pasibles de medición y pago (a cuenta) por separado, aunque sin independencia respecto del "precio" (en el sentido de remuneración) total de la obra.

Esta solución tiene la ventaja de que, aún permaneciendo indivisible la obra desde el miraje jurídico, se puede calificar de "servicio prestado" a la par- te de obra ejecutada, en un sentido contable y financiero (34).

Una errada apreciación de los estrictos fines contables y financieros de la di- visión del precio ha hecho sostener a algún autor que en la obra pública el precio es divisible (35). En realidad esta "divisibilidad" sólo contable y financiera bus-

ca mantener al contratista en la posibilidad económica de ejecutar la obra. Es- pecialmente clara en sus definiciones es la sentencia del 19 xx xxxxx de 1967 del Tribunal Supremo de España. Allí dice que "al ser el contrato de obra de la clase de los de resultado, la Administración no debe el precio sino cuando el resultado final ha sido realizado a satisfacción, con independencia de los pagos fraccionados correspondientes a las diferentes medidas de obra, y que sólo sig-

nifican una facilidad de financiación, ya que siendo el resultado final indivisible, no puede admitirse tampoco una división en las prestaciones a cargo de la Ad- ministración (36).

De allí que la certificación y pago períodicos y parciales tengan ciertas pe- cualiaridades jurídicas.

a) En primer término, son exigibles en los plazos previstos en el contrato (generalmente las certificaciones son mensuales, en tanto que los plazos de pago varían en todos los casos, sin perjuicio de las limitaciones máximas establecidas, en el orden nacional, por el Decreto 2348/76) sin que intereses que la "obra"

aún no ha sido cumplida desde el punto de vista jurídico. Esto, claro está, rige salvo el caso en que las bases de contratación hubieren dispuesto que los traba- xxx se financiarán y pagarán con el sistema de "concesión" de obra pública. En

este caso, como se ha visto, el pago no está directamente a cargo de la Adminis- tración sino que los obligados son "ciertos" administrados, generalmente be- neficiarios, actuales o potenciales, ,de la obra pública (vgr. pago por sistema de

peaje, contribución de mejoras, etc.).

b) Correlativamente, los certificados parciales revisten el carácter de pro- visionales, en tanto 'que los pagos parciales que en consecuencia se realizan, lo son en buena cuenta (37). Quedan ambos, por tanto, sujetos a las rectifica-

ciones y variaciones que produzca la medición final. En esa oportunidad, en la última etapa del procedimiento certificatorio, se medirán todos los trabajos y

se practicará la liquidación final. Así, tales pagos parciales no son sino a cuenta 22 / R.A.P. (92)

de tal liquidación final, que se documenta en el certificado de cierre de cuentas que se emite a posteriori de la recepción definitiva (38).

Cuando los certificados se emiten en base al avance de las obras - "certi- ficados de obra" - los pagos a cuenta que en su consecuencia se efectúen tie- nen distinta interpretación según sea el 'sistema de contratación escogido. Si se ha convenido el precio de la obra por "ajuste alzado", el certificado parcial

de obra implica un pago' 'a cuenta del monto alzado" que se ha fijado al contra-

tar.

Si el sistema elegido es el de "precios unitarios" o "unidad de. medida' , , los pagos parciales serán" a cuenta de la medición final", en relación con las unidades convenidas.

c) Es menester dejar aclarado que la conformidad de los trabajos con el proyecto previsto, y la misma responsabilidad del constructor, son son califica- das en el procedimiento certificatorio. La expedición de tales documentos no juzga -ni prejuzga- acerca de la calidad de la obra ejecutada. Es más bien,

en todos los casos, una análisis cuantitativo de los trabajos, que no libera de res- ponsabilidad al empresario. Para producir ese efecto liberatorio está previsto otro procedimiento distinto del certificatorio. Es el de recepción de obra, espe- cífico para el análisis de las calidades del trabajo realizado, que tiene naturaleza contradictoria, se despliega con posterioridad a la terminación de los trabajos

y tiene una estricta finalidad de garantía de la Administración y de seguridad de terceros. En efecto, si bien los certificados se emiten previa' 'verificación del presupuesto de hecho dado (por ejemplo avance de obras) tal verificación es meramente contable y no constituye vínculo de aceptación de las porciones veri- ficadas. Ello se debe, como decimos, a que por el principio de indivisibilidad de la obra, sólo la verificación y mensura final y el proceso de recepción pueden li- berar al empresario de la responsabilidad por vicios y defectos de construcción.

La verificación final, por tanto, consiste en un acto de inspección de la obra total terminada, dirigido a calificar su correspondencia con las cláusulas contrac- tuales, las reglas del arte, y con la finalidad que fue prometida al comitente.

Constituye así una verdadera' 'declaración de ciencia" que conforma la base se- gún la cual la Administración aceptará o no el "opus" 'entregado. Por esa ra- zón, tanto el de "certificación" como el de "recepción" son dos "procedi. mientas", pero de distinta naturaleza. En ambos está vinculada la Administra- ción en cuanto a su forma y contenido, y ambos tienden, complementariamente, a garantizar la consumación del contrato (vgr. perfecta ejecución de la obra, y pago del precio).

El procedimiento certificatorio supone una tarea de inspección durante la ejecución de los trabajos, conoce como antecendente los documentos adminis- trativos y contables necesarios para el reconocimiento de los trabajos (Fajas de Medición, Registros de Acopios, Estados de Avance de Obras, etc.) y un contra- dictorio entre las partes que se manifiesta en un sistema de impugnaciones y re- servas, que serán estudiados más adelante.

El procedimiento de recepción supone, además de la verificación final - no meramente la parcial durante la ejecución- un acto de juicio y una aprobación.

Doctrina / 23

o no sobre los aspectos técnicos, jurídicos y financieros de la obra.

Entendiendo el contrato de obra pública como un gran procedimiento que comienza con la exteriorización de la decisión política de ejecutar la obra y cul- mina con la cancelación de las cuentas con el empresario, tanto la certificación como la recepción son capítulos necesarios para la consecución del objeto final que todo el procedimiento tiene en común.

En efecto, el ordenamiento normativo brinda al Estado una posición jurí- dica que le permite celebrar contratos para alcanzar sus propios cometidos pú- blicos, y un poder de autonormación para la regulación de los propios intereses

- que son los de la comunidad condicionado todo ello a un procedimiento que está dado en prenda de la eficacia y seriedad de la actividad administrativa y que es, por tanto, imperativo.

Tal procedimiento, notoriamente señalado en la selección del cocontratista particular, como ya fue estudiado, no se agota en esta instancia. Perdura más

allá del acto de adjudicación y acompaña toda la vida del contrato. Es un pronun- ciamiento compuesto de actos administrativos (técnicos, jurídicos y contables)

y actos del contratista particular en que se manifiestan todas las contingencias de hecho y de derecho de la relación contractual administrativa. Tal conjunto de

,actos, están dirigidos al cumplimiento de una actividad, con la única finalidad

.y un único efecto dominante: la consumación de las prestaciones concertadas en el contrato (es decir, la ejecución según reglas del arte y normas contractuales, la adecuación de la obra a las necesidades del bien común y el pago del precio correctivo). Todos estos actos "antecedentes" (adjudicación, contrato, re-

planteo, certificaciones parciales, notas de la inspección de obra y del contra-. tista, certificados, actas de recepción, etc.) concurren a la formación del acto "fi- nal" que representa la formal aceptación de la obra, la concretización definiti-

va de la contabilización y, por tanto, la cancelación de la remuneración debida al contrastista particular.

al contratista particular.

Coincidiendo con lo dicho anteriormente, resulta de importancia la lec- tura del siguiente precedente jurisprudencial español, suficientemente expli- cativo de lo que hasta aquí se lleva dicho (39): "Con el fin de resolver lo más acertadamente posible el problema planteado, conviene empezar su análisis re- montándonos a los principios inmanentes de la naturaleza de la institución de que se trata: la de las certificaciones de obras, en la contratación administra- tiva: para ello, a su vez, debe tenerse muy presente que estas certificaciones

son piezas integrantes del mecanismo procedimental y contable propio de la con- tratación mencionada, referido al pago de los contratos de obras; pues bien, recordemos a este respecto, que es regla general de la contabilidad pública, la

de que los pagos sólo deben hacerse cuando queda justificada la realización del trabajo o de la obra; estos contratos son convenciones de resultado, y, por consiguiente, la Administración no debería estar obligada al pago sino cuando el contratista hubiera efectuado la ejecución de la obra o servicio, de forma completa y satisfactoria; en este sentido, en el xxxxxxxxx xxxxxx de condicio- nes generales, aprobado por Real Decreto de 18 xx xxxxx de 1846, y en el

24/ R.A.P. (92)

Real Decreto de 27 de febrero de 1852, la contratación se realizaba por cantidad alzada, a abonar al contratista al terminar la obra. Los principios que se dejan enunciados tuvieron que sucumbir ante el imperativo de otros, no tan ortodo- xos, pero con mi gran sentido pragmático; nos referimos a los derivados de las necesidades de la Administración de poder contar con contratistas disptiestos

a colaborar con ella, sobre todo en las grandes obras públicas, de cuantiosos presupuestos y larga duración, para lo que fue preciso fraccionar y escalonar el pago, dando a estos contratos una nueva versión, a base de considerados

como de resultados parciales, susceptibles de ser medidos y abonados por se- parado; de esta forma, permaneciendo indivisible la obra, desde el punto de vista jurídico, se admite la divisibilidad contable, estimando que, financiera- mente, en cada parte de obra prestada existe un cumplimiento parcial del con- trato. Para atender a las necesidades antedichas, en el pliego de condiciones. de 13 xx xxxxx de 1903 se establece -en su arto 37 - que en cada una de las épocas se fijen los pliegos de condiciones facultativas o particulares de la con- trata, formará el ingeniero encargado una relación valorada de las ejecuta-

das durante el período de tiempo anterior...' y, 'tomando por base la relación, expedirá el Ingeniero la certificación de las obras ejecutadas'; por su parte, en el Artículo 36 del mismo Real Decreto de 1903 se consigna que 'los pagos se harán en las épocas que fijan las condiciones particulares de la contrata, por medio de libramientos expedidos en virtud de las certificaciones de obras da- das por el ingeniero'. No obstante estas concesiones al pragmatismo, la doctri- na no ha dejado de destacar que ello no debe ocurrir x xxxxx de la desnaturali- zación de la verdadera naturaleza de estos contratos de obras, esto es, de la

indivisibilidad jurídica del contrato y de la obra o servicio en su conjunto, lo que quiere decir que, desde el punto de vista jurídico, el contrato no se debe considerar cumplido sino con la ejecución total, y, por lo tanto, el contratista

no tiene en verdad derecho al pago hasta el momento de la recepción defini- tiva, ni los pagos parciales hechos por la Administración con anterioridad tie- nen carácter definitivo, sino sólo a cuenta de la liquidación final que corres- ponda, por lo que se les llama 'pagos a buena cuenta'; de ahí que en el repe-

tido pliego de condiciones de 1903 se disponga (art. 37) que 'Las certificaciones y abonos periódicos tendrán el carácter de documentos y pagos provisionales

en buena cuenta, sujetos a las rectificaciones y variaciones que produzcan la mediación final, no suponiendo tampoco dichas certificaciones, aprobación ni recepción de las obras que comprendan'; lo que significa que en la contrata- ción administrativa de obras públicas, a diferencia del criterio sentado en el

artículo 1.592 del Código Civil; la obligación no se entiende cumplida, desde el punto de vista jurídico, sucesivamente, sino que pervive en toda su integri- dad hasta el momento de la ejecución total y de la conformidad prestada me-

diante el trámite de la recepción definitiva. De tal modo esto es así, que se con- sidera que las cantidades abonadas al contratista en los pagos a buena cuenta

no pasan con carácter definitivo a su patrimonio, sino que constituyen fondos pú- blicos, en cierta forma, afectos a la obra de servicio, reconociéndose esto ex- 'presamente en el artículo 36 del tan repetido pliego de condiciones de 1903 al

Doctrina / 25

disponer que 'Los libramientos y su importe se entregarán precisamente al , contratista a cuyo favor se hayan rematado las obras o a personas legalmente

autorizadas por él, y nunca a ningún otro, aunque se libren despachos o exhor- tos por cualquier Tribunal o autoridad para su detención, pues que se trata de fondos públicos destinados al pago de operarios y no de intereses particulares del contratista'; apostillando el mismo precepto a continuación que unicamente del saldo que la liquidación arroje a favor del contratista y de la fianza, si no hu- biera sido necesario retenerla para el cumplimiento de la contrata, podrá verifi- carse el embargo dispuesto por las referidas autoridades o Tribunales'. En in- terpretación fiel de esta ordenación, la jurisprudencia tiene dicho que 'los abo- nos que se van haciendo al contratista durante el período de ejecución de las obras representan liquidaciones parciales y provisionales de la contrata, rea-

xxxxxxx por la Administración en vista de la debida continuación de las obras, por lo que es evidente que afectan al interés público y no exclusivamente al parti- cular del contratista, y no pueden, por tanto, ser objeto de retención ni embar~ go' ..

En definitiva el procedimiento de certificación y pago en el contrato de obra pública, amén de sus implicancias presupuestarias' internas para la Adminis- tración comitente, no significa otra cosa que una técnica de contabilización de

los trabajos consistentes, como se verá en el capítulo siguiente, en un releva-

miento o mensura de los trabajos realizados (o la actividad que corresponda con la categoría de cada certificado en cuestión) con la aplicación, sobre lo medido, '

de los precios contractuales. Debe notarse, como lo señala Xxxxxxxxx (40) que es- ta expresión contable no es más que la valorización, según las proporciones contractuales, de las prestaciones cumplidas por el contratista y de las que, con- siguientemente, deben quedar a cargo de la comitente. Pero el alcance de tal

contabilización es el de fijar los elementos de la liquidación y pago final a cargo de la comitente, la que deviene en definitiva sólo con la emisión del certificado final de liquidación y cierre de cuentas (operación de "colIaudo").

172. lnembargabilidad de los Créditos del Contratista.

Ya se ha visto (sin perjuicio de lo que será ampliado a lo largo del próximo capítulo) que el procedimiento certificatorio ordenado sobre la base de una se- cuencia certificatoria provisional que acompaña al avance de la obra hasta su

finalización, tiene como finalidad no hacer soportar al contratista la totalidad del costo de -financiación de la obra, asegurando, en beneficio de la Administra-

ción comitente, la continuidad de los, trabajos según el ritmo establecido en el plan respectivo. De esta manera el contratista cuenta con un flujo de fondos per- xxxxxxx, en la exacta medida requerida para cumplir con su obligación con- tractual.

Claro está que pueden existir situaciones, extrañas al contrato y a la obra

en sí misma, capaces de alterar este flujo de financiación, que supone una ar- monía económica y temporal entre la obra ejecutada y los fondos disponibles. Esto es lo que puede ocurrir si el contratista, por efecto de relaciones obligacio- nales extrañas al contrato y a la obra, tiene que soportar embargos u otras me-

26/ R.A.P. (92)

didas precautorias planteadas por acreedores terceros, que provoquen la indis- ponibilidad de los fondos aportados por la Administración. En estas condicio- nes el flujo financiero en favor del contratista se interrumpirá, con peligro para la normal ejecución de los trabajos que es precisamente lo que el sistema jurí- dico del contrato de obra pública quiere evitar al estructurar el procedimiento certificatorio y de pago que es materia de análisis en este capítulo y en el si-

guiente. Por esta razón, el legislador, a pesar de los legítimos intereses de los terceros acreedores del contratista, ha limitado la embargabilidad de los fondos suministrados a aquél, hasta tanto la obra se encuentre concluida o el contrato

sea extinguido por cualquier razón con anterioridad a la finalización de los tra- bajos.

Así se encuentra la cuestión regulada en el Artículo 47 de la L.N.O.P., al igual que en el resto de la legislación provincial, resultando claro que la inten- ción del legislador no ha 'sido otra que la mencionada más arriba (41) y no el su-

puesto carácter de "fondos públicos" que mantendrían las sumas debidas al contratista hasta la liquidación final de la obra (42).

Como lo sostiene el autor citado en la nota anterior, lo que el tercero acree-

dor del contratista pretende embargar no es una suma de dinero en su carácter de "fondo público" (cuya inembargabilidad 'en nuestro derecho es por demás discutible, dependiendo ello de diversas circunstancias que escapan del presente análisis) sino el crédito que su deudor tiene contra la comitente, derivado de

la ejecución del contrato de obra. Ahora bien, coincidiendo y dando la razón al

principio de la provisionalidad de todos los pagos anteriores a la certificación final, dichos créditos tienen como una afectación especial: la Administración

los reconoce y paga para que su contratista los invierta en la ejecución de la obra. Por supuesto que el dinero es fungible y, al ingresar al patrimonio del contratis- ta, se confundirá con todas sus disponibilidades. Pero en la medida en que el contratista continúe con la normal ejecución de los trabajos, cabrá interpretar

que le ha dado a esos fondos el destino querido por la Administración. Por el con- trario, si no cumple con regularidad sus obligaciones contractuales, cabrá, in- terpretar que le otorgó a esos fondos una finalidad distinta y así será sancionado por la comitente, incluso con la rescisión del contrato.

Este privilegio de la inembargabilidad, que como fue dicho se encuentra

consagrado por la casi totalidad de la legislación provincial en materia de obra pública (43) tiene sus límites objetivos y subjetivos de aplicación.

Debe notarse, en el aspecto objetivo, que el Artículo 47 LNOP declara inem- bargables a las "las sumas que deban entregarse al contratista...", natural-

mente en razón de ese concreto contrato de obra, pero no beneficia a las sumas

ya entregadas. Estas, como ya fue dicho, ingresan plenamente al patrimonio del contratista (sin perjuic~io, de su obligación contractual de destinarlas o in- vertirlas en la continuación de los trabajos) patrimonio con el cual este contra-

tista responderá a todos sus acreedores, sin distinción de origen o naturaleza. Por tanto nada impide que, una vez saldado el certificado provisional por parte de la Administración, el tercero acreedor embargue esos fondos, por ejemplo, de la cuenta bancaria de su deudor.

Doctrina / 27

Desde el punto de vista subjetivo, la inembargabilidad no es susceptible de afectar a los acreedores que".. .sean obreros empleados en la construcción o personas a quienes se deban servicios, trabajos o materiales por ella" (Ar-

tículo 47 LNOP). Cabe señalar que esta disposición sólo beneficia a los obreros o empleados del contratista que puedan demostrar que su empleo está directa- mente vinculado con la obra en cuestión; es decir, no alcanza a los empleados del contratista que-trabajan en el que puede denominarse "giro general" 'de la em- presa, pues de lo contrario la ley hubiese utilizado la expresión "empleados del

contratista" y no la de "obreros y empleados en la construcción" que es obvia- mente limitativa. Esta interpretación se ajusta, además, a la intención del legis- lador, pues la excepción a la inembargabilidad sólo pueden alcanzar (teniendo en cuenta la tesis de la afectación de los pagos hechos al contratista, antes es- xxxxxx) a aquellos que debían ser pagados con las sumas entregadas provisio- nalmente por la comitente al constructor, en orden a la continuación de las obras. Hay que interpretar también que este beneficio se hace extensivo a los emplea- dos administrativos del contratista, que trabajan exclusivamente para la obra

del caso, aún cuando hayan sido contratados para prestar sus servicios en otras obras anteriores o las que la continúen, pero siempre el beneficio se limitará

a los salarios devengados mientras dura su afectación personal a la obra en la que el embargo se pretende. Por las mismas razones, el beneficio de la inem- bargabilidad no alcanza a los acreedores por las llamadas "cartas sociales"

(obras sociales, cajas de jubilaciones, etc.) siempre que sus créditos se refieran al salario del dependiente en las condiciones de afectación antes indicadas.

La excepción al privilegio de la inembargabilidad también debe predicarse en beneficio' de quienes sean acreedores del contratista por".. .servicios,

trabajos o materiales..." prestados con relación directa a la obra, según lo es- tablecido por la norma de la ley nacional comentada.

En este caso la misma razón de afectación antes mencionada: el legislador

parte del supuesto que estas obligaciones debían ser solventadas con los mis- mos fondos que ahora son materia de embargo.

La situación contemplada alcanza a toda clase de acreedores del contra- tista por prestaciones cumplidas en beneficio directo de la obra, se trate de pres- taciones de trabajo personal no dependiente (lo que incluye el honorario de pro- fesionales, por ejemplo, ingenieros, abogados, .que se han asesorado al contra-

. tista para la contratación y ejecución de los trabajos, etc.) proveedores de mate- ,

riales, vendedores o locadores de equipos, de instalaciones (por ejemplo, el cré- ' dito por el alquiler xxx xxxxxxx, o por el alquiler de viviendas para el personal

de la obra), subcontratistas, e incluso prestamistas, siempre que el crédito ha-

ya tenido como específico destino el solventar las inversiones en la obra. Por con- siguiente, quedan excluídos de esta excepción a la inembargabilidad, los acree- dores del contratista por prestaciones que ingresan al giro general de la empre- sa, tal el supuesto de suministro de materiales que el contratista emplea en dis- tintas obras que tiene en ejecución y que no fueron vendidos con un destino es- pecífico, el locador de las oficinas centrales de la empresa, etc.

El beneficio de la inembargabilidad, tal como está legislado en xx xxxxxxx

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de las legislaciones de nuestro país, alcanza a cualquier crédito, dentro de los lí- mites antes explicados, sin importar la fecha en que tal crédito fue asumido o,

incluso, la fecha en que se produjo la xxxx. Una disposición distinta, sin mucha justificación, se encuentra en el Artículo 66 de la L.O.P. mendocina, cuando señala, luego de sentar el principio de la inembargabilidad, que".. .Podrán

sin embargo obtener embargo los acreedores por causa anterior a la ajdudica-

ción...". Más adelante acuerda idéntica situación en orden al secuestro de los bienes prendados a los acreedores prendario cuya prenda haya sido inscripta antes de la adjudicación, ventaja de la que carecen los acreedores prendarios posteriores, como se verá más adelante. Realmente esta excepción al régimen de la inembargabilidad no tiene razón de ser y contradice los principios del sis- tema según lo analizado en los párrafos anteriores. A los efectos de la normal continuación de los trabajos ¿qué diferencia hay entre un acreedor anterior a la adjudicación y uno posterior, si e! embargo trabado por cualquiera de ellos es susceptible de causar los mismos inconvenientes y perjuicios para e! interés ge- neral que el legislador quiso evitar al consagrar el principio general de la inem- bargabilidad? .

Las razones que justifican al principio aludido, hacen también que (aún cuando la legislación nacional no lo establezca expresamente) .el beneficio de la inembargabilidad alcance no sólo a las sumas que debe abonar la comitente al contratista, sino al embargo de materiales, maquinarias, etc., como lo esta-

blecen las legislaciones provinciales y los proyectos nacionales de reforma de la

Ley 13.064. En realidad, debería interpretarse que no es el embargo de estos bienes lo que está impedido por la ley, sino su secuestro y ejecución, es decir, toda medida que suponga la indisponibilidad de esos bienes para las necesi-

dades de la obra (Artículo 58, L.O.P. xx Xxxxxxx). Por ello cabría afirmar, de lege ferenda en el orden nacional, que el embargo de tales bienes es posible, siempre que no se trate de bienes cuyo destino sea el incorporarse definitiva-.

mente a la obra, como sucederá con la mayoría de los materiales, pero no con los equipos y maquinarias. Es que, salvo el mencionado caso de los .materiales a ser incorporados físicamente a la obra (por lo que no cabría la posibilidad de su ejecución por parte del acreedor embargante) el embargo es sólo una medida precautoria que tiende a impedir que el bien salga del patrimonio de! deudor en menoscabo de la garantía del acreedor. Por ello, mientras que dicha medida precautoria se limite a su traba, sin importar desapoderamiento (sin perjuicio de los restantes e importantes efectos jurídicos que tiene) dicho embargo en nada afectará a los intereses de la Administración comitente, puesto que e! bien embargado podrá seguir siendo utilizado en la obra, hasta la finalización de la necesidad de su empleo o la finalización de la obra. Distinta es la situación, ob- viamente, del dinero, pues su percepción por parte del contratista en orden a ser invertido en las necesidades de obra, supone su salida del patrimonio, que es

lo que el embargo busca evitar, razón por la cual dicha medida no es admitida por el legislador en las condiciones analizadas. Pero en relación con otros bienes, se satisface el interés de! acreedor sin perjudicar a la Administración, si se.

admite el embargo, pero no el secuestro del bien, por lo menos hasta que la co-

Doctrina / 29

mitente certifique que tal bien ya no es de utilización necesaria en la obra (por- que se concluyó con la etapa del trabajo en que, por ejemplo, esa maquinaria estaba comprometida; porque puede ser reemplazado por otro existente en la obra, etc.). tal como lo regula el ya citado Artículo 58 de la L.O.P. xx Xxxxxxx: "El embargo sobre herramientas, útiles, instalaciones y equipos, afectados a

la obra no impedirá su uso mientras se ejecuten los trabajos a que están desti-

nados" .

Esta misma situación es la que ocurre respecto del acreedor prendario, quien no podrá secuestar "el objeto de la prenda hasta la recepción definitiva

de la obra", como lo dispone el Artículo 66 de la X.X.X. xx Xxxxxxx, xxxxx que debería ser corregida permitiendo el secuestro del bien cuando éste ya no sea

de utilización necesaria en la obra, o pueda ser reemplazado por otro bien existente en la misma, sin necesidad de esperar hasta la recepción definitiva de los trabajos. En cambio, la L.O.P. xx Xxxxxxx le acuerda al acreedor prendario una situación diferente, que parece más acorde con la seguridad que debe reci- bir el régimen de garantía prendaria: "Los derechos acciones y privilegios es- peciales conferidos al acreedor prendario por la Ley 12.962, u otras similares, no sufrirán menoscabo por razón de afectación a la obra de los bienes gravados. La Administración podrá, no obstante, subrogar totalmente en sus derechos al acreedor en esos derechos, acciones y privilegios, de conformidad con los Ar- "tículos 767 y los siguientes del Código Civil. A tal efecto aquélla gozará de un

plazo de quince días hábiles administrativos, contados a partir de la notificación fehaciente dispuesta por el juez competente" (Artículo 58, Ley 959). Es decir, los derechos del acreedor prendario no pueden verse menoscabo por el hecho de encontrarse el bien prendario afectado a la realización de una obra pública. Pero esto no puede dañar al interés público, pues si la Administración, en res- guardo de tal interés lo considera necesario, deberá desinteresar al acreedor prendario, subrogándose en sus derechos contra el deudor, que es su contra- tista. De no hacerlo en el plazo que la norma le impone, se entenderá que no

se encuentra, en el caso, comprometido el interés público (se pueda o no conti-

nuar con la obra) o que la Administración decidió que es preferible no asumir el riesgo del crédito contra el contratista que dejar que la obra se paralice o

continúe con un menor ritmo de avance. En cualquier caso el acreedor prendario podrá hacer efectivo su crédito según el régimen normal de tal garantía.

De acuerdo con el citado Artículo 47 de la L.N.O.P. el beneficio de la inem- bargabilidad alcanza a las "sumas que deban entregarse al contratista en pago

de la obra". Esta redacción podría generar dudas en cuanto a si toda suma adeudada por la... comitente con ocasión de la obra se encuentra beneficiada con tal principio, o bien si éste sólo se aplica sobre aquello que directamente ha- ce al precio pactado: el valor básico y su variación de costos, por la obra bá- sica y por sus eventuales adicionales. Si esto fuese así, podría sostenerse que quedarían excluídos otros créditos del contratista contra la comitente, como por ejemplo, los denominados gastos improductivos y otras indemnizaciones que, en sentido estricto, no forman parte del precio contractual. Sin embargo, la fina- lidad de la norma obliga a interpretarla en un sentido opuesto al anterior, lo que

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no contradice a su texto, que habla del "pago de la obra" y no del "pago del precio de la obra". En definitiva, los improductivos, como las indemnizaciones por daños causados por caso fortuito, las compensaciones por las dificultades

materiales imprevistas, los mayores costos por xxxxxx en el proyecto de la obra, etc., integran el valor de la obra, considerando a éste como todo el esfuerzo económico-financiero que el contratista invierte en ella y que debe ser recono- cido por la Administración al no generarse en la impericia o negligencia de aquél. Por ello hace al "pago de la obra", aunque no formen parte del precio de la misma, siempre en el estricto sentido de aquella palabra. Con mayor claridad, y evitando toda duda interpretativa, el Artículo 66 de la X.X.X. xx Xxxxxxx es- tablece: "los créditos del contratista contra la Administración son inembarga- bles..." .

Debe señalarse, por último, que el beneficio de la inembargabilidad no al- canza a los subcontratistas. Es decir, los acreedores del o los subcontratistas

del contratista principal podrán trabar contra los créditos y bienes del subcon- tratista deudor todas las medidas precautorias admitidas por la legislación. Es- to es así porque los textos legales que consagran esta excepción al régimen normal de ejecución de los créditos (que deben ser interpretados, por tanto,

en forma restrictiva) sólo hablan de "contratista" y frente. a la circunstancia de que el sub contratista carece de relación jurídica directa con la Administra-

ción comitente (ver supra T.I, Cap. 111, parág. 22). En definitiva si el subcontra- tista, por efecto de los embargos o por otras razones, no puede continuar con

la ejecución normal de los trabajos subcontratados, para la comitente tal situa- ción será de responsabilidad del contratista principal, quien deberá arbitrar los medios para solucionar la cuestión planteada, so pena de incurrir en responsa-

bilidad frente a la comitente, con la imposición de sanciones y la eventual res- cisión del contrato.

El beneficio de la inembargabilidad no es permanente, sino que dura sólo mientras las necesidades de la obra así lo exijan, más el tiempo en que puede estar comprometida la garantía del contratista en favor de la comitente. Por eso, el Artículo 47 de la L.O.P.N. dispone que el embargo será permitido para todos los acreedores sin excepción, ".. .sobre la suma liquidada que quedase a entre- gársele (al contratista) después de la recepción definitiva de la obra", es decir, sobre las sumas que hagan al "saldo de la liquidación final" como lo establece

el Artículo 55 del Proyecto CIMOP aludiendo al resultado del certificado final de cierre de cuentas, así' expresamente mencionado por los actuales proyectos de

reforma de la ley nacional y por las legislaciones provinciales más modernas, como la xx Xxxxxxx.

Aún cuando no se trata de la misma situación analizada en este parágrafo (en realidad es el caso inverso) cabe mencionar que el Artículo 1645 del Có-

digo Civil protege a la Administración comitente de los acreedores del contra- tista por prestaciones afectadas a la obra (dependientes, o por otras prestacio- nes personales o reales) de manera que ésta no se encuentra obligada a respon- der por tales créditos" . . .sino hasta la cantidad que éste (la comitente o dueño de la obra) adeuda al empresario", como establece la norma citada. Es decir,

Doctrina / 31

frente a la posibilidad de que el acreedor del constructor, por prestaciones afec- tadas a la obra, pretenda dirigir su acción contra la Administración comitente que se ha beneficiado con el resultado de tal prestación, la ley limita esta acción omiso medio a las sumas efectivamente debidas por la comitente al empresario constructor, independientemente del régimen del embargo antes estudiado, aunque, en la práctica con idénticos efectos.

NOTAS

(1) RUBlNO, ob. cit. "L'APPALTO", pág. 177: "La causa dell'appalto sta appunto in questo scambio di un 'opera o di un servizio, come risultato di un lavoro, con un corrispettivo". También ClANFLONE ob. cit. "L'APPALTO ...", pág. 269 Y en pág. 273 destaca que la regla general consiste en que" il corrispettivo deve consistire in den aro " .

(2) ESCOLA, ob. cit. "TRATADO lNTEGRAL..." T. n, pág. 191, quien cita la conformidad con la calificación de conmutatito respecto del contrato en estudio, xx XxXXXXX; DIEZ; XXXXXX- XXXX y MO, además de la suya propia, y la opinión contraria xx XXXXXX. También califican al con- trato de obra pública como conmutativo, xXXXXXX XXXXXXX, ob. cit.', "LA EjECUClON oO.", pág. 301; XXXXXX, ob. cit., pág. 213, entre otros.

(3) El principio de "la equivalencia real" es desarrollado por xXXXXXX XXXXXXX, ob. cit.,

pág. 301 y 302 en estos términos: "Cuando los artículos 12 LCE y 30 RCE dicen que el precio se

abonará al empresario en función de la importancia real de la prestación efectuada y de acuerdo con lo convenido, está poniendo de manifiesto el carácter esencial del precio y también las notas a~tes in-

dicadas de la reciprocidad, onerosidad y conmutatividad del contrato. Además, estos preceptos ofre- cen una idea objetiva o material de la equivalencia de las prestaciones al hablar de su importancia real, si bien la palabra importancia debió sustituirse por la de valor, ya que en definitiva lo que se está promulgando es la 'equivalencia'. La misma LCE y RCE emplean otras ocasiones la expresión

'precio justo del contrato' (artículos 37 y 118, respectivamente) para reflejar la misma idea de la equi- valencia de las prestaciones. Esta precisión tiene su interés no como cuestión teórica o de principios, sino de carácter práctico para resolver los conflictos entre las partes y proporcionar un criterio al

juez que haya de resolverlos. Además, la idea de la equivalencia económica debe también mantener-

se para corregir las desviaciones que necesariamente surgen de la posición desigual de las partes, evitando que la Administración tenga mayor ventaja" .

En el texto, en supra T.l, Cap. 1, parág. 8 y también en los capítulos posteriores al presente, se engloba a ciertos aspectos de tal principio dentro del concepto de "la intangibilidad de la remu- neración del contratista particular". De todas maneras el principio de la "equivalencia real" indica obligaciones para ambas partes contratantes: es el precio real por la obra realmente realizada.

(4)xXXXXXX XXXXXXX, ob. cit., pág. 301.

(5) Ejemplo citado por XxXXXXXXX, ob. cit., pág. 273.

(6) BORDA, ob. cit., "Tratado... Obligaciones", T.I, pág. 47.

(7) BARRA, "La Naturaleza jurídica de los Mayores Costos en la Obra Pública y la Desvalori-

zación Monetaria ", ED, 73-330.

(8) XXXXX, ob. cit. "El Contrato... ", pág. 19, utiliza la denominación genérica de "sistemas de ejecución''', expresión que aquí se ha rechazado, para este uso, por las razones dadas en supra T.

1, Cap. V, parág. 34. A la vez la expresión "modalidades de determinación del precio" es utilizada por xXXXXXX XXXXXXX, ob. cit. pág. 302.

(9) FlORlNl, ob. cit., "Derecho Administrativo", T.I, págs. 623 y siguientes; MO, ob. cit. págs. 79 y sigts.; entre otros. En el derecho comparado las clasificaciones son, en general, pareci-

das. ASl por ejemplo, los italianos utilizan las categorías de "appalti a corpo" (ajuste alzado), "appa!ti a misura" (u"nidad de medida), "analizi dei prezzi" (semejante al costo y costas) y "appal-

ti a regia" y, como una cierta variante de esta última, la ¡'prestazioni in economia" (la xxxxx se di- vide a su vez en "cointeressata" y "semplice", según que la remuneración del constructor esté fijada en un porcentual o sea en una suma fija e invariable) que son contratos por administración, en donde se reconoce que no hay un verdadero "appalto" (ver XXXXXX, ob. cit., págs. 185 a 197). En España (ver XXXXXXX XXXXXXX, ob. cit., págs. 302 y 305) existen el "ajuste alzado cerrado", de poca aplicación; "precio unitario" que a su vez se subdivide en "precio unitario abierto" donde

sólo se han determinado los precios de los componentes de un ítem, de manera que el precio del mis- mo sólo se establece al finalizar su ejecución, y "precio unitario alzado", donde el precio de la uni- dad ya está fijada de antemano, con las características de precio alzado cerrado y también se admite

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la categoria de "precios por Administración". semejante a nuestro costo y costas.

(10) Así por ejemplo el Artículo 00 xx xx Xxx 000 xx Xxxxxxx; Articulo II de la Ley 2730 de Ca- tamarca; Artículo 00 xx xx Xxx 0000 xx Xxxxx Xxxx; Xxxxxxxx 00 xx xx Xxx 0000 xx Xxxxxx Xxxxx; Ar- tículo 5 de la Ley Nacional 13.064. criterio que también es seguido por sus proyectos de reforma.

(ll) XXXXXXX, ob. cit.. pág. 623; MO. ob. cit., pág. 81, XXXXXXXXXX. ob. cit., "Tratado. "

T. III-B, pág.542.

(12) XXXXXXX XXXXXXX. ob. cit.. pág. 304 y nota N° 8: "...en vez de ajustar en un tanto al-

zado la totalidad de la obra, se establece ese precio alzado e invariable para cada una de las unidades de diversa especie que la componen y se abonan a esos precios las que en realidad ejecute el contra- tista". También XXXXXX. ob. cit.. pág. 187. dice que cada unidad de medida es casi como un "pi- ccolo appalto o forfait" .

(13) Así el ejemplo que muestra XXXXXX. ob. cit.. pág. 190: "Lo stabilire se si tratta di appalto

a corpo o a misura puó avere notevole importanza pratica. Ad esempio. se si appalta la construzione di 10 chilometri di strada a tanto il chilometro, per modo che si tratti sicuramente di appalto a misura. e poi il tratto effettivamente costruito rimane inferiore ai 10 Km.. l'opera va pagata in proporzione delle dimensioni effettivamente e definitivamente raggiunte. Se invece si é appaltata. per un de- terminato prezzo. la costruzione di una strada fra due determinati punti. la cui reciproca distanza é approssimativamente di 10 Km.. allora l'appalto é a corpo. e la cifra complessiva inizialmente fissa- ta rimane invariabile. anche se in definitiva la strada risulta un po' pitllunga O un po' pitl corta".

(14) XXXXXXX, ob. cit.. pág. 624. quien señala esta circunstancia con absoluta claridad: "Ajuste alzado. Esta es una expresión de larga tradición en la contratación pública que ha sufrido varios im- pactos que han descalificado su concepto primitivo. pues significa el sistema de obra única realiza- da por un precio inmutable. inmodificable e irrectificable. La costumbre mantiene su denominación pero ya no responde a la verdad. El contrato acutal de obras públicas sufre modificaciones en el ob- jeto que relativiza el principio de su inmutabilidad y por ende lo sufre el precio establecido: La Ad-

ministración pública puede alterar o ampliado hasta el límite que las leyes establecen y en el que también inciden las modificaciones del precio establecido. La invariabilidad del objeto y del precio

del sistema alzado no puede regir en épocas inflacionarias como las actuales. imponiéndose. en con- secuencia reglas y sistemas de variaciones continuas para algunos elementos del contrato como son los salarios. las materias primas, equipos importados, etc. Aquí ocurre la sistematización normativa

de la imprevisión que se transforma en reglas o pautas de previsión. Hay variabilidad en el precio y variabilidad en los rubros en forma continua y ya prevista en los contratos, todo esto descalifica

el viejo sistema de la obra por sistema alzado absoluto; su vigencia adquiere en la actualidad. carác- ter de imposible. La persistencia de calcos privatistas en el contractualismo administrativo sólo

sirve para demorar la institucionalización de los contratos en estudio con carácter específico. El tema de ajuste alzado. ahora se lo denomina relativo, presenta un régimen de variabilidad. bien deter- minado con reglas precisas sobre variaciones de los costos que pueden sufrir los elementos que inte- gran el proceso ejecutorio de la construcción. por eso se distingue el ajuste flexible o relativo. El sistema de ajuste relativo significa -en esta forma- todo lo contrario de lo que significó en su tiem- po el ajuste alzado. El principio privatista consecuente del contrato a riesgo y xxxxxxx del contra- tista se encuentra en total crisis. Actualmente el contratista aparece responsable pero el riesgo que- da a cargo de la administración. los precios se convienen para ser ajustados y el objeto lleva implí- cita la modificación. La expresión de sistema alzado provoca más confusiones que esclarecimiento".

(15) XXXXXXXXXX. ob. cit.. pág. 544, Mo, ob. cit. pág. 83. Ver las razones expuestas por FIO- XXXX en el párrafo transcripto en nota anterior.

(15) El ya citado Pliego Tipo de la Provincia xx Xxxxxxx hace la siguiente descripción del sis- tema (Artículo 9°. aptdo. c):

"Contratación por coste y xxxxx:

El sistema responderá. en general. a la condición de reconocer al ContratIsta los gastos direc- tos denominados "expensas de obras" y una suma porcentual a estas expensas según lo que se de-

termine en el correspondiente contrato en concepto de "retribución de empresa". en la que incluyen los gastos generales a cargo del Contratista y el beneficio.

Considéranse "expensas de obras". los valores de costo de todos los materiales y efectos que se apliquen a la obra o que se consuman para su ejecución. incluye las herramientas. los combus- tibles. energía eléctrica y de otra indole que se utilicen en la propia obra. en las instalaciones prin- cipales y auxiliares. y en las máquinas y vehículos de trabajo y transporte xx xxxxxxx de encofra- dos, en la proporción de su desgaste. los salarios. viáticos. pasajes. sobreasignaciones. cargas es-

peciales y seguros correspondientes al personal obrero de todos los xxxxx y actividades que no es- tuvieran comprendidas en otros conceptos de este mismo rubro; el monto de los subcontratos de

Doctrina / 33

einstalaciones y trabajos integrantes de la obra, los sueldos, salarios, viáticos, sobreasignaciones y pasajes del personal técnico, administrativo y de capataces hasta la categoría del Jefe de la Obra, y en general, los gastos de esa índole relativos al personal afectado a las tareas de conducción,

administración y vigilancia; los gastos de transporte de materiales y de remesa y retorno de toda cla- se de equipos, herramientas, útiles y accesorios necesarios para la construcción; el alquiler xx xxx- yas, terrenos, edificios y otros elementos indispensables cuya tenencia no le esté impuesto al Con- tratista; el seguro contra incendio y los de otra índole inherentes a la obra y los impuestos, tasas y gravámenes que afectan a ésta directamente.

Inclúyanse también en este concepto, los gastos de repuestos y reparaciones corrientes del equipo mecánico, entendiéndose por tales aquellos que no mejoran el estado de desagüe general

de las maquinarias y que no incrementen el valor de éstas más que en el valor de las piezas reempla-

zadas y cuya ejecución sólo obliga a breves paralizaciones de las máquinas.

La anterior enunciación no es exhaustiva sino simplemente enumerativa: como concepto ge-

neral se considerarán como "expensas de obras" los gastos que tengan como características la de ser terminables de inmediato y en su justo valor, al día y durante el curso de la ejecución. La certi- ficación de las expensas de obra, se realizará contra la presentación por parte del Contratista de las facturas, recibos, planillas u otra documentación que avale fehacientemente la erogación realiza. da, y deberán estar conformadas expresamente por la Inspección.

Se tendrán como gastos a cargo del Contratista, incluidos en el concepto de "retribución de em. prensas", los que demande la amortización o alquiler de las maquinarias, vehiculos, herramientas

y demás enseres requeridos para la ejecución de la obra; los que originen las gestiones y tramita- ciones para la adquisición de materiales o instalaciones de servicios públicos; los intereses del capi- tal en giro; los derechos por el uso de patentes; los gastos que correspondieran al contratista por el sellado y registro -del contrato; los de administración central de empresa: las comunicaciones t~le- fónicas, telegráficas y postales relacionadas con la obra, y los sueldos y asignaciones del persoñal técnico y administrativo que no esté expresamente incluido entre las expensas de la obra. Así tamo bién involucrarán los beneficios a que tiene derecho en función de la obra que ejecute.

Esta nómina, es asimismo simplemente enunciativa, debiendo considerarse en general como "retribución de empresa", los gastos que tengan como características la de ser determinables en forma mediata, con posterioridad ya prorrata. Las condiciones de certificación serán de acuerdo con la naturaleza específica de la obra a ejecutarse y se estipularán porcentualmente sobre "expensas

de obra", en el contrato respectivo".

(16) MO, ob. cit. págs. 84 y 85.

(17) En algún caso, como lo es el Artículo 18 de la Ley 6080 xx Xxxxxxx, el "costo y costas" ni

siquiera se encuentra expresamente enumerado dentro de los modalidades de determinación del pre- cio de la obra, sin perjuicio de que en el aptdo. d) de ese artículo se preve "cualquier otro sistema apruebe el Poder Ejecutivo, siempre que sea un sistema conveniente y de excepción", dentro de

lo cual podrá incluírse el "costo y costas", siempre conservando su carácter de excepcional, co. mo en la legislación nacional.

(18) En los EEUU (ver XXXX . XXXXXXX, ob. cit., págs. 412 y sigtes.) los tipos contractuales más utilizados son el "cost reimbursement" y el "fixed price", lo que depende de la posibilidad de

precisar la naturaleza de los trabajos a ejecutar. Si las incertidumbres son menores la fijación del precio será rigida ("fixed price contracts ") de lo contrario se establecerán fórmulas de valoración más flexibles, generalmente identificadas con la denominación de "reembolso de costos". En el primer caso, el riesgo es colocado en cabeza del constructor, que siempre recibirá el precio fijado de antemano, cualquiera sez la circunstancia que pudo afectar a los costos de la obra. En el segundo caso, el riesgo es trasladado al comitente. Sin embargo, tal distinción -tiende a desaparecer, pues

la ubicación del riesgo admite modalidades contractuales más justas: "Refinements and sophis- tication in contracting techniques have resulted in many variations in fixed price and cost reimbur. sement contracts altering this normal risk distribution and blurring the distinctions between these basic contract types". El sistema del "cost reimbursement" -el de uso más generalizado en las contrataciones del gobierno federal (pág. 431)- es aquel por el cual el comitente se hace cargo de los costos permitidos e incurridos por el constructor, para la ejecución de la obra, con más un valor adicional orientado a satisfacer el beneficio empresario. Es de destacar que el sistema de valorar las "costas" conforme a un porcentaje del "costo" (cost plus percentage of cost) se encuentra pro- hibido por la legislación federal (pág. 432), admitiéndose en cambio las siguientes variantes (págs. 432 a 434): a) "Cost-plus-a-fixed.fee contract", que es el más generalizado. donde se establece una

suma fija y predeterminada como beneficio empresario. que generalmente no debe exceder del 10%

del costo estimado del contrato, pero que no varía cualquiera sea el costo final resultante; b) "Cos- plus-incentive-fee contract", donde el contratista tiene un premio o una penalidad según que los

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costos reales de ejecución sean inferiores o superiores respecto del costo estimado, manteniendo un beneficio mínimo (asegurado al contratista) y también un máximo, sobre el cual no corresponde premio o participación alguna, c) "Cost-plus-award contract", semejante al anterior, con la dife- rencia que se establece un mínimo o beneficio base (generalmente del 2% del costo estimado) y

una recompensa o premio en favor del contratista si el desarrollo de la ejecución del contrato se ajus- ta a determinados criterios que quedan a la apreciación de un oficial del Gobierno, aún cuando los criterios para valorar el comportamiento del contratista suelen estar detallados en las condiciones contractuales. También existen sistemas donde sólo se pagan los costos, sin beneficio (sólo utiliza- bles para organizaciones sin fin de lucro) e incluso sistemas donde el contratista no sólo no obtie-

ne beneficios sino que participa en el pago de los costos, utilizado para contratos destinados x xxx-

xxxxx tareas de investigación en beneficio común de ambas partes contratantes. Es de destacar que, para evitar un exceso en el costo del contrato, se suelen establecer cláusulas de limitación de costos, como por ejemplo, la utilizada por el Departamento de Defensa (Limitation of Cost cIauses, 1966, oct.):

"(a) It is estimated that the total cost to the Government for the performance of this contract, exclusive of any fee, will not exceed the estimated cost set forth in the Schedule, and the Contractor

agrees to use his best efforts to perform the work specified in the Schedule and all obligations under this contract within such estimated cost. lf, at any time, the Contractor has reason to believe that

the cost which he expects to incur in the performance of this contract in the next succeeding sixty

(60) days, when added to all costs previously incurred, will exceed seventy-five percent (75%) of the estimated cost set forth in the Schedule, or if, at any time, the Contractor has reason to believe that the total cost to the Government for the performance of this contract, exclusive of any fee, will be greater or substantially less than the then estimated cost hereof, the Contractor shall notify the Contracting Officer in writing to that effect, giving the revised estimate of such total cost for the per- formance of this contract.

(b) Except as required by other provisions of this contract specifically citing and stated to be

an exception from this cIause, the Government shall not be obligated to reimburse the Contractor for costs incurred in excess of the estimated cost set forth in the Schedule, and the Contractor shall not be obligated to continue performance under the contract (including actions under the Termina- tion cIause) or otherwise to incur costs in excess of the estimated cost set forth in the Schedule, unless and until the Contracting Officer shall have notified the Contractor in writing that such es- timated cost has been increased and shall have specified in such notice a revised estimated cost which shall thereupon constitute the estimated cost of performance of this contract. No notice, com-

munication or representation in any other form or from any person other than the Contracting Officer shall affect the estimated cost ofthis contract. In the absence of the specified notice, the Government shall not be obligated to reimburse the Contractor for any costs in excess of the estimated cost set forth in the Schedule, whether those excess costs were incurred during the course of the contract or as a result of termination. When and to the extent that the estimated cost set forth in the Schedule

has been increased, any costs incurred by the Contractor in excess of the estimated cost prior to such

increase shall be allowable to the same extent as if such costs had been incurred after the- increase; unless the Contracting Officer issues a termination or other notice and directs that increase is solely for the purpose of covering termination or other specified expenses.

(c) Change orders issued pursuant to the Changes cIause of this contract shall not be considered an authorization to the Contractor to exceed the estimated cost set forth in the Schedule in the absence of a statement in the change order, or other contract modification, increasing the estimated cos t.

(d) In the event this contract is terminated or the estimated cost not increased the Government

and the Contractor shall negotiate an equitable distribution of all property produced or purchased under the contract based upon the share of costs incurred by each" .

(19) CS, marzo-3-1981; "Xxxxxxx Xxxxx, Xxxx c/Dirección General de Fabricaciones Militares"; ED 93.393.

(20) Diez, ob. cit., T.m, pág. 71: "Ello 'es así porque, dados los grandes capitales que se em-

plean en la obra, nb es posible que el contratista los perciba a la terminación de la misma". También C.S.] .N. en "Banco de Xxx Xxxx x/ Xxxx x Xxxxxxx Xxxxxxxxx", X.X., 00-000.

(21) MO, ob. cit., pág. 345.

(22) MO, ob. cit., pág. 343.

(23) XXXXXXXXX, ob. cit., pág. 728:

"Principio generale é che il pagamento del corrispettivo da parte dell'amministrazione... e dovuto solo dopo ultimata, collaudata ed accettata I'opera. E questo i l p r i n c i p i o de ll a p o s t- numerazione del corrispettivo,... Solo dopola ultimazione, la coltaudazione e l'acce-

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tta:r.ione deU'opera, il credito deU'appaltatore al prezzo diventa certo, liquido ed esigible. Cio e conseguenza della gia accennata struttura dei negozi del tipo locatio operis nei quali le due presta- zioni contrapposte non debbono essere eseguite contemporaneamente, ma l'adempimente dell'una (quella del committente) e subordinata alla avvenuta esecuzione dell'altra".

Corresponde aclarar que por "collaudo" se entiende la verificación de la concreción de la obra

hecha y la liquidación del saldo del precio al constructor (pág. 846):

"Tra gli scopi del collaudo due pero sono quelli essenziali: l'accertamento deUa rispondenza deU'opera al contratto x xXx regole deU'arte; la liquidazione del corrispettivo spettante aU'appalta-

tore".

(24) Dice Xxxxxxxxx en cita anterior:

"11 pagamento di acconti in corso d'opera, inteso ad evitare troppo lunghe anticipazioni finan- ziarie a carico dell'appaltatore ed agevolato dal fatto che l'amministrazione controlla la esecuzione dei lavori, non sminuisce il principio deUa postnumerazione del corrispettivo. 11 pagamento degli acconti non importa, infatti, accettazione dei lavori eseguiti. Anche quando e prescritto che gli ac- conti non possono essere versati che a misura dell'avanzamento dei lavori "regolarmente" esegui- ti... resta in ogni caso salvo, per l'amministrazione, non solo il diritto di procedere, in corso d'opera, alla verificazione dei lavori e, in caso di difetti, di ordinarne la demolizione e il rifacimento, ma an- che il diritto di contrallare, a ultimazione avvenuta, la conformita dell'opera alle pattuizioni con- trattuali e alle regole dell'arte e quindi el diritto di rifiutarla ove non s>a conforme ai requisiti ri- chiesti. E per mantenere salvo questo diritto non i! necessario che l'amministrazione faccia riserva al momento del pagamento degli acconti" .

(25) Ob. cit. "TRAITE ELEMENT AIRE DE DROIT ADMINISTRA TIF" , parágs. 600 y 601.

(26) S.C. Bs. As. "Xxxxxxxx c/Municipalidad xx Xxxxxxx", L.L. 1978-B-656.

(27) CNCiv., Sala C, "Acentor S.A. c/Comisión Municipal de la Vivienda", L.L. 1978-A-238.

(28) DIEZ, ob. cit., T. Ill, pág. 74; también XXXXX, ob. cit. pág. 178.

(29) Ob. cit. T.ll, pág. 290.

(30) XXXXXXX, Xxxxxxx, "NATURA GIURIDICA E TECNICA DELLA REV1SlúNE DEI PRE- ZZI CONTRATTUALLI NEGLI APPALTI DI OPERE PUBBLICHE", Edit. Xxxxxx, Bologna, 1972, pág. 27.

(31) MO, ob. cit., pág. 322.

(32) XXXXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx X., ob. cit., "DERECHO FINANCIERO", X. 1, pág. 224 nota 36.

(33) XXXXXXXX, Xxxxxxx, "FINANCES PUBLIQUES", edit. Presses Universitaires, París,

1968, pág. 370.

(34) XXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxx, "LECCIONES SOBRE CONTRATACION ADMINSTRAT

(34) XXXXXX XXXXXX, Xxxx Xxxx, "LECCIONES SOBRE CONTRATACION ADMINISTRATI- VA", Facultad de Derecho, Madrid, 1969, pág. 229.

(35) MO, ob. cit., págs. 24 y 25. .

(36) Fallo citado por XXXXXX XXX, ob. cit., "CONTRATOS ADMINISTRATIVOS...", pág. 873.

(37) DEL ANCO, Xxxxxx y XXXX, Xxxxxx, "DERECHO DE LA CONSTRUCCION", Edit. Xxxxxxx, Xxxxxx, 0000, pág. 79.

(38) XXXXXXX, ob. cit., pág. 27.

(39) Sentencia del 10 de octubre de 1980, publicada en Revista de Administración Pública, Ma- drid, enero-abril de 1981, N° 94, págs. 233 a 235.

(40) XXXXXXXXX, ob. cit.. pág. 704:

"11 principio che domina questa materia e che al rilevamento dei lavori eseguiti procedono gli agenti dell'amministrazione; che il rilevamento deve avvenire, a seconda dell'avanzamento dei lavori; che il rilevamento stesso deve essere eseguito in contraddittorio dell'appaltatore. Al rileva- mento dei lavori segu,\, sempre ad opera degli agenti dell'amministrazione, l'applicazione dei pre- zzi contrattuali. Anche que sta operazione viene effettuata di pari passo con la esecuzione e il rile- vamento dei lavori e deve essere comunicata all'appaltatore.

Le due operazioni, rilevamento dei lavori eseguiti e applicazione dei prezzi contrattuali, costi- tuiscono la contabilita dei lavori. Essa e di fondamentale importanza. Oltre all'aspetto contabile, essa ha rilievo giuridico: l'espressione contabile non eche il risultato della valutazione, alla stregua xxx xxxxxxxxx, delle prestazioni eseguite dall'appaltatore e della prestazione che conseguentemente

deve far carico all'amministrazione. Scopo della contabilita e quello di fissare gli el~menti xxxxx xx- quidazione finale del corrispettivo e per quanto essa sia destinata a divenire definitiva, nei confron- ti della am'ministrazione, solo con l'approvazione del coUaudo, tuttavia l'operare delle preclusioni

comminate all'appaltatore fa si che dei punti fermi si costituiscano a misura dell'avanzamento dei

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lavori e del la relativa contabilizzazione. Essa e inoltre compilata in modo da consentire la possibi- lita di controlli successivi" .

En pág. 719 el autor citado afirma:

"La contabilita dei lavori comprende tre operazioni principali: il rilevamento dei lavori ese- guiti, I'applicazione dei prezzi contrattuali alle categorie di lavoro rilevate, la liquidazione del cré- dito complessivo del appaltatore", para describir a lo largo de las páginas siguientes toda la ope- ración de la contabilización de los trabajos.

(41) Así lo sostiene Mo, ob. cit., pág. 327.

(42) Según lo explica Xxxxxxx Xxxxxxx, ob. cit., pág. 393, en la legislación española anterior a la actual Ley de Contratos del Estado, la inembargabilidad de las sumas debidas al contratista (an-

terior a su pago) se debía a su consideración como "fondos públicos" y por lo tanto no embargables. En la nueva legislación lo que se reconoce es la inembargabilidad del "derecho de crédito que es lo que reconoce la certificación". Por eso, citando a Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxx señala que la ver- dadera razón de esta excepcional inembargabilidad se encuentra, no en una causa "de carácter sub-

jetivo, como es la titularidad del Estado respecto de sus fondos, sino otra de carácter objetivo, cual es el destino que debe dar el contratista durante el curso de la obra a las cantidades a buena cuenta". "En efecto - sigue diciendo Xxxxxxx - estos pagos tienen su razón de ser en servir de ayuda finan-

ciera al contratista para que la obra se ejecute con continuidad. Se produce por tanto una afección del crédito al destino de la obra pública en ejecución. Esta es la verdadera explicación y no otra" (pág. 394). .

(43) Entre otras, Artículo 48 L.O.P. Formosa; Artículo 66 X.X.X. xx Xxxxxxx; también todas las legislaciones que siguen al proyecto CIMOP, que establece este principio en su Artículo 55. Coin. ciden con esta regulación los proyectos nacionales de reforma de 1977 (Artículo 64) y de 1984 (Ar- tículo 62). En el derecho comparado cabe citar al Artículo 47 de la Ley de Contratos del Estado de española, y Artículo 145 de su reglamentación (comentados por Xxxxxxx Xxxxxxx en el lugar citado en nota anterior) y también al Artículo 351 de la Ley de Trabajos Públicos de Italia, correspondiendo remitir a su comentario por Xxxxxxxxx, ob. cit., págs. 755 a 757. Volviendo a nuestro país las leyes de obras públicas de las provincias de Buenos. Aires y Santa Fe (Artículos 47 y 72, respectivamente) no admiten al inembargabilidad comentada, sino que adoptan el criterio de emplazar al contratista,

que ha sufrido la medida precautoria, para que solucione la situación en quince días, bajo aperci- bimiento de suspender la ejecución de la obra, manteniendo el curso del plazo contractual, lo que, además de las sanciones por retraso en que incurrirá seguramente el contratista, puede llevar a la rescisión contractual. Estas disposiciones legislativas, justamento criticadas por Xx, en ob. cit.,

pág. 327, no atienden al interés de la Administración comitente, por ende al interés público, que pue-

de verse perjudicado por la interrupción en la ejecución de las obras frente a la una razón ajena a las circunstancias propias del contrato, situación que es la que pretende evitar el resto de la legislación del país.

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