Título: Las cláusulas compromisorias en el contrato de sociedad
Título: Las cláusulas compromisorias en el contrato de sociedad
Autor: Xxxx, Xxxx Xxxxx
Publicado en: RCCyC 2019 (agosto), 05/08/2019, 24 Cita Online: AR/DOC/1468/2019
Sumario: I. Presentación.— II. El conflicto como punto de inicio de la cuestión.— III. La cuestión en el Código Civil y Comercial de la Nación. El contrato de arbitraje.— IV. El arbitraje societario frente a la normativa societaria.— V. Normativa administrativa reglamentaria (resolución general IGJ 7/2015).— VI. "Anexo V. Cláusula arbitral para estatutos de sociedades por acciones y contratos de sociedad de responsabilidad limitada".
I. Presentación
De un tiempo a esta parte los conflictos intrasocietarios buscan, a instancia de los impulsores de los llamados modos alternativos de solución de conflictos, un formato preventivo del posible daño que puede derivarse tanto en la persona del socio como de la sociedad, o finalmente, más grave aún, sobre la misma estructura empresaria, alcanzando a terceros como los dependientes.
El empleo del arbitraje en materia de conflictos societarios, recuerda Xxxxxxxxxxx, era la vía natural que preveía el Cód. Com. —art. 448—, salvo estipulación en contrario. La ley 19.550 —art. 15—, precisa el autor, se refiere al proceso judicial, pero de ningún modo se niega la posibilidad de arbitrar conflictos de tal índole (1).
Xxxx lleva a explorar nuevas formas de la organización jurídica llamada sociedad, ahora sin la calificación de comercial, vigente desde agosto de 2015 un texto reformado sobre la anteriormente llamada Ley de Sociedades Comerciales.
II. El conflicto como punto de inicio de la cuestión
Se ubica la cuestión en el marco de la teoría de los conflictos societarios, sobre la que en un recordado trabajo Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx (2) bien supiera señalar una clara definición. Llevan así estas notas a referir tan destacada doctrina, como lo hicieran al anotar el caso "Xxxxxxxx, Xxxx Xxxxx x. Xxxxxxxx SA s/ medida precautoria" (3). Sostuvo que el conflicto societario tiene lugar exclusivamente cuando se produce un litigio judicial del que son partes una sociedad y otras personas sujetas a un determinado ordenamiento jurídico particular. De allí, el conflicto societario, bajo tal contexto resulta, de manera excluyente, conflicto judicial societario, lo cual parece limitar excesivamente una noción más amplia, al dejar fuera de ella numerosos e importantes supuestos en los cuales efectivamente existe "conflicto societario" aun no intentada acción judicial.
De su lado, Xxxxx Xxxxxxxx (4) puntualiza resultar verdaderamente relevante que la cuestión reside en: a) la sustancia del conflicto: interés social comprometido y en b) su encuadramiento en el orden jurídico societario particular. No resulta, por lo tanto, relevante a los fines de su caracterización la circunstancia de que se haya producido una acción judicial, pues este dato contingente puede suceder o no; es decir que habrá igualmente conflicto, aunque el asunto no llegue a la instancia judicial o se solucione antes. Por lo tanto, la noción de conflicto ha de ser tan amplia y abarcativa como son los hechos mismos que la originan, sin tener en cuenta el terreno al que eventualmente sean llevados para su solución. El conflicto societario supone necesariamente que se halle comprometido el interés social; de otra manera el conflicto no sería societario sino, en todo caso, individual. De manera que constituye un elemento básico, caracterizante de la existencia del interés social, noción acerca de cuyo significado preciso no hay consenso pero que, sin embargo, es reconocida como un requisito esencial para que se configure un verdadero conflicto societario.
Concluye el autor sosteniendo que un segundo elemento contribuye a perfilar el singular concepto de conflicto que aquí ocupa, en el que su encuadramiento resulte ser el ordenamiento jurídico particular de la sociedad involucrada. Este aspecto conduce a acotar con precisión el ámbito del conflicto que ha de ser, estrictamente, el del ordenamiento que determinan el contrato social y el estatuto. En su consecuencia, conflicto societario es él que se produce dentro de ese particular ámbito dado por el estatuto social, y cuya solución habrá de lograrse por aplicación de las disposiciones normativas que integran dicho ámbito; disposiciones que pueden referirse a mecanismos internos de la sociedad o externos. En suma, postula Xxxxxxxx en su ponencia, la sociedad es —jurídicamente— un ordenamiento normativo parcial creado conforme con las pautas del orden jurídico estatal y, por ende, conflicto societario no es otro que el que ocurre dentro de ese ordenamiento y se resuelve conforme con sus disposiciones particulares.
III. La cuestión en el Código Civil y Comercial de la Nación. El contrato de arbitraje
III.1. Sistemas y medios preventivos
La nueva codificación trajo consigo algunas novedades en la cuestión que aquí ocupa. Bien señala Xxxxx
Xxxxxxxxx (5) que la regulación del arbitraje como contrato termina por ser una de las grandes innovaciones del Código Civil y Comercial. Anteriores regulaciones de derecho privado no habían dedicado normas especiales para este tipo de vínculo, más ligado al derecho comercial que al civil. Los proyectos de reforma posteriores, como ser el Proyecto de 1998, tampoco trajeron disposiciones al respecto. El vacío fue aprovechado por los códigos de procedimiento que, de manera hasta excesiva, fueron torneando la figura. Tanto el Código Procesal Civil y Comercial de Nación como el de la Provincia de Buenos Aires tratan del contrato de arbitraje en una regulación que termina siendo profusa y de dudosa constitucionalidad.
Tal lo que se desprende del Título II. Persona jurídica Parte general, donde en el art. 159 se impone a los administradores, en el marco del estándar de conducta que enuncia, del obrar con lealtad y diligencia, "implementar sistemas y medios preventivos que reduzcan el riesgo de conflictos de intereses en sus relaciones con la persona jurídica". Su inobservancia acarrearía soportar las consecuencias que, a renglón seguido, determina el art. 160. Allí claramente se prevé que "los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión".
III.2. El contrato de arbitraje
En particular, el Código, Cap. 29 del Título IV, trata al Contrato de Arbitraje a partir del art. 1649, con especial referencia a estas notas, a su vinculación con otro contrato.
Ha de entendérselo así cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.
"Debe ser escrito y puede constar en una cláusula compromisoria incluida en un contrato o en un acuerdo independiente o en un estatuto o reglamento. La referencia hecha en un contrato a un documento que contiene una cláusula compromisoria constituye contrato de arbitraje siempre que el contrato conste por escrito y la referencia implique que esa cláusula forma parte del contrato" (art. 1650). He allí el eje de la cuestión que ocupa. Determinante del sometimiento de la controversia intra-societaria al pronunciamiento arbitral.
A propósito, se recoge la autorizada opinión de Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx en cuanto al alcance de la norma [1650]. En su segundo párrafo, adopta la posibilidad de la cláusula compromisoria (o cláusula arbitral) por referencia, dando solución así a ciertas controversias que se plantean en contrataciones complejas en las cuales la jurisdicción arbitral se halla pactada en otro instrumento diferente al que origina el conflicto. La solución adoptada, recuerda Xxxxxxxxx Xxxxxx, se compadece con lo previsto en la Ley Modelo sobre Arbitraje, elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (6).
Quedan excluidas del contrato de arbitraje controversias sobre el estado civil o la capacidad de las personas; cuestiones de familia; vinculadas a derechos de usuarios y consumidores; contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; o derivadas de relaciones laborales. Tampoco son aplicables las disposiciones del Código, relativas al contrato de arbitraje, a controversias en que sean parte los Estados nacional o local.
Sobre las diferentes clases de arbitraje, cabe someter a decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según xxxxxxx, se debe entender que es de derecho.
Llegados al 1653 sobre la autonomía del contrato de arbitraje, se observa su ubicación interpretativa como independiente del contrato con el que se relaciona. La ineficacia de este no obsta a la validez del contrato de arbitraje, por lo que los árbitros conservan su competencia, aun en caso de nulidad de aquel, para determinar los respectivos derechos de las partes y pronunciarse sobre sus pretensiones y alegaciones. Ello comporta calificarlo, en cuanto aquí interesa, como contrato para societario ajeno a las vicisitudes que alcancen a la sociedad. Tanto más cuando, a la luz de nuevas concepciones derivadas de la reforma a la Ley, se atenúa su interpretación como contrato para considerarlo un negocio jurídico que admite al acto unilateral como dando origen a un sujeto sociedad (x.xx. la sociedad unipersonal o de único socio conf. art. 1º, LGS).
Sobre la competencia, excepto estipulación en contrario, se reconoce a los árbitros atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre excepciones relativas a la existencia o validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación impida entrar en el fondo de la controversia.
Es interesante la previsión del art. 1655 sobre el posible dictado de medidas previas, excepto, claro está, estipulación en contrario. El contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio, al tiempo que los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su
caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las partes también pueden solicitar la adopción de estas medidas al juez, sin que ello se considere un incumplimiento del contrato de arbitraje ni una renuncia a la jurisdicción arbitral; tampoco excluye los poderes de los árbitros. Las medidas previas adoptadas por los árbitros según lo establecido en el presente artículo pueden ser impugnadas judicialmente cuando violen derechos constitucionales o sean irrazonables.
A continuación, el art. 1656 aborda un tema largamente discutido, como la revisión de los laudos arbitrales Queda en claro que el convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado y excluye la competencia de los tribunales judiciales sobre las controversias sometidas a arbitraje, excepto que el tribunal arbitral no esté aun conociendo de la controversia, y el convenio parezca ser manifiestamente nulo o inaplicable. En caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje. Norma de interpretación que subraya la separación entre el contrato de constitución de sociedad y el contrato de arbitraje.
Los laudos arbitrales que se dicten en el marco de las disposiciones de este Capítulo pueden ser revisados ante la justicia competente por la materia y el territorio cuando se invoquen causales de nulidad, total o parcial, conforme con las disposiciones del presente Código. En el contrato de arbitraje no se puede renunciar a la impugnación judicial xxx xxxxx definitivo que fuere contrario al ordenamiento jurídico.
Las partes pueden someterse al arbitraje institucional, y así encomendar la administración del arbitraje y la designación de árbitros a asociaciones civiles u otras entidades nacionales o extranjeras cuyos estatutos lo prevean. Los reglamentos de arbitraje de las entidades administradoras rigen todo el proceso arbitral e integran el contrato de arbitraje.
Se puede convenir, como cláusulas facultativas: la sede del arbitraje; el idioma en que se ha de desarrollar el procedimiento al que se han de ajustar los árbitros en sus actuaciones. A falta de acuerdo, el tribunal arbitral puede dirigir el arbitraje del modo que considere apropiado; determinando el plazo en que los árbitros deben pronunciar el laudo. Si no se ha pactado el plazo, rige el que establezca el reglamento de la entidad administradora del arbitraje, y en su defecto el que establezca el derecho de la sede; la confidencialidad del arbitraje; el modo en que se deben distribuir o soportar los costos del arbitraje.
En cuanto hace a la designación de los árbitros, el tribunal arbitral debe estar compuesto por uno o más árbitros en número impar. Si nada se estipula, los árbitros deben ser tres. Las partes pueden acordar libremente el procedimiento para el nombramiento del árbitro o los árbitros. A falta de tal acuerdo: en el arbitraje con tres árbitros, cada parte nombra un árbitro y los dos árbitros así designados nombran al tercero. Si una parte no nombra al árbitro dentro de los treinta días de recibido el requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si los dos árbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercer árbitro dentro de los treinta días contados desde su nombramiento, la designación debe ser hecha, a petición de una de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. En el arbitraje con árbitro único, si las partes no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designación del árbitro, este debe ser nombrado, a petición de cualquiera de las partes, por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Cuando la controversia implica más de dos partes y estas no pueden llegar a un acuerdo sobre la forma de constitución del tribunal arbitral, la entidad administradora del arbitraje, o en su defecto, el tribunal judicial debe designar al árbitro o los árbitros.
Puede actuar como árbitro cualquier persona con plena capacidad civil. Las partes pueden estipular que los árbitros reúnan determinadas condiciones de nacionalidad, profesión o experiencia.
Es nula la cláusula que confiere a una parte una situación privilegiada en cuanto a la designación de los árbitros.
El árbitro que acepta el cargo celebra un contrato con cada una de las partes y se obliga a: revelar cualquier circunstancia previa a la aceptación o que surja con posterioridad que pueda afectar su independencia e imparcialidad; permanecer en el tribunal arbitral hasta la terminación del arbitraje, excepto que justifique la existencia de un impedimento o una causa legítima de renuncia; respetar la confidencialidad del procedimiento; disponer de tiempo suficiente para atender diligentemente el arbitraje; participar personalmente de las audiencias; deliberar con los demás árbitros; dictar el laudo motivado y en el plazo establecido. En todos los casos los árbitros deben garantizar la igualdad de las partes y el principio del debate contradictorio, así como que se dé a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos.
Los árbitros pueden ser recusados por las mismas razones que los jueces de acuerdo con el derecho de la sede del arbitraje. La recusación es resuelta por la entidad administradora del arbitraje o, en su defecto, por el tribunal judicial. Las partes pueden convenir que la recusación sea resuelta por los otros árbitros.
Las partes y los árbitros pueden pactar los honorarios de estos o el modo de determinarlos. Si no lo hicieran,
la regulación se hace por el tribunal judicial de acuerdo con las reglas locales aplicables a la actividad extrajudicial de los abogados.
La competencia atribuida a los árbitros por el contrato de arbitraje se extingue con el dictado xxx xxxxx definitivo, excepto para el dictado de resoluciones aclaratorias o complementarias conforme a lo que las partes hayan estipulado o a las previsiones del derecho de la sede.
IV. El arbitraje societario frente a la normativa societaria
Es del caso recurrir a la autorizada opinión de Xxxxx Xxxxx (7). Dada, con la ley 19.550, la desaparición de la regla que sometía los conflictos societarios al arbitraje, en cuanto según su opinión aquel solo se habilitará cuando se incluye la cláusula compromisoria en el contrato o estatuto social o, en su defecto, cuando las partes sometan el diferendo ya acaecido a la decisión de los árbitros.
Si la cláusula forma parte del contrato o integra el estatuto, no claudica la jurisdicción arbitral por el hecho de cuestionársela competencia o aún la validez del contrato social o del estatuto, por lo menos de acuerdo con las tendencias más significativas de la jurisprudencia de los ordenamientos internacionales y de las reglamentaciones del arbitraje institucional o administrado. Destaca el crecimiento el creciente reconocimiento de la autonomía de la cláusula o convención arbitral y una amplia consagración de la regla conocida como la competencia sobre la competencia. En tal orden refiere lo dispuesto en la ley modelo de Uncitral (art. 16), en consonancia con otras reglas europeas.
Subraya, sobre la existencia o validez del convenio arbitral, que una cláusula compromisoria que forme parte de un contrato se considera como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones de aquel. La nulidad de un contrato no entrañará la nulidad de la cláusula compromisoria.
V. Normativa administrativa reglamentaria (resolución general IGJ 7/2015)
Se encuentra en las Normas de la Inspección General de Justicia, res. gral. IGJ 7/2015, sección sexta, disposición sobre cláusulas arbitrales y su admisibilidad. Así, se ubica el art. 75 por el que los estatutos de las sociedades por acciones y los contratos de sociedades de responsabilidad limitada podrán incluir cláusulas arbitrales. En caso de ser adoptada la contenida en el Anexo que se cita como Anexo V de esas Normas, en el correspondiente trámite registral el contralor a su respecto se limitará a la verificación de la fidelidad de sus términos (texto conforme sustitución resuelta por res. gral. 9/2015 de la Inspección General de Justicia, BO 28/10/2015).
La norma, ahora vigente, reconoce un precedente dado durante la gestión del entonces Inspector General Xxxxxxxxx X. Xxxxxxx: res. gral. 4/2001, 00 xx xxxx 0000. Se estableció allí admitir la inclusión de cláusulas arbitrales en los contratos de sociedades de responsabilidad limitada, en los estatutos de sociedades por acciones y en los contratos de colaboración empresaria regulados por la ley 19.550.
Se hacía referencia, en sus fundamentos, del desarrollo de métodos alternativos de resolución de conflictos como realidad de indudable trascendencia que reclama también de cooperación de los organismos. Por otra parte, entre dichos métodos, el del arbitraje societario reconoce en el derecho nacional antecedentes suficientes que han sido destacados por calificada doctrina.
Se consideraba al contenido de la cláusula arbitral como comprendida entre las atinentes al funcionamiento de las sociedades, toda vez que apuntaba a brindar soluciones frente a hipótesis de conflictos derivados del contrato social o de su interpretación, eventualidades directamente ligadas al iter funcional de las entidades. Admisible bajo los alcances que el principio de la autonomía de la voluntad de los contratantes, reconocido en materia societaria.
Con adecuación de términos que reclama la índole parciaria del negocio, no se advertía óbice en extender la posibilidad de inclusión de la cláusula arbitral a los contratos de colaboración empresaria.
VI. Anexo V. Cláusula arbitral para estatutos de sociedades por acciones y contratos de sociedad de responsabilidad limitada
"Solución de controversias. Cualquier diferencia, conflicto o controversia entre los socios, derivada del presente Contrato o su interpretación, en todos los casos deberá intentarse solucionar por conciliación. Si la solución no fuese lograda dentro de los treinta [30] días corridos contados a partir de la notificación de la decisión de dar inicio a la conciliación, debidamente comunicado a todas las partes por quien promoviese la cuestión, esta se resolverá en la Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx, por arbitraje institucional, con renuncia a cualquier otra jurisdicción que pudiera corresponder. En defecto de acuerdo en contrario de las Partes, el arbitraje será llevado a cabo por los árbitros que integren el Tribunal Arbitral de ... o que, en su caso, esta designe, todo bajo las reglas de arbitraje por ella establecidas. La decisión será inapelable,
obligatoria y hará ejecutoria, renunciando las partes a apelar y, en general, a someter la cuestión a jurisdicción judicial. Cuando la diferencia, conflicto o controversia se dé con la participación de la totalidad de los socios, la resolución que se adopte será oponible a la sociedad, sin perjuicio de los derechos de terceros, que no podrán ser afectados por esta. Todas las notificaciones se harán por comunicación notarial, carta documento, telegrama, fax, e-mail o cualquier medio fehaciente que así disponga el Tribunal o acuerden las partes. En los casos en que sea necesario promover alguna acción judicial relacionada con el arbitraje, esta será competencia exclusiva de los Tribunales Ordinarios de la Capital Federal. Para todos los casos se considerarán domicilios especiales constituidos los expresados al comienzo de este contrato respectivamente".
(*) Abogado — Escribano (UBA). Especializado en Gobierno de las Sociedades Mercantiles; Derecho Penal de la Empresa y Derecho de Consumo por la Univ. de Castilla La Mancha, España. Profesor titular de Dcho. Privado Ftad. de Cs. Económicas UBA; en grado y posgrado en la Ftad. de Derecho UBA; y Univ. Notarial Argentina. Director del "Código Xxxxx x Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx", Xx. Xx Xxx, Xxxxxx Xxxxx, 0000; y numerosas publicaciones en el país y extranjero. Consultor externo en temas societarios del Consejo Profesional de Cs. Económicas CABA.
(2) XXXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx, "La noción de 'conflicto societario'", ponencia presentada en el V Congreso de Derecho Societario, Xxxxxx Grande, Derecho Societario y de la Empresa, Ed. Advocatus, t. II, p. 279 y ss.