Art. 92 ter. (según ley 26.674)

Art. 92 ter. (según ley 26.674)

1) El contrato de trabajo a tiempo parcial es aquel en virtud del cual el trabajador se obliga a prestar servicios durante un determinado número de horas al día o a la semana, inferiores a las dos terceras (2/3) partes de la jornada habitual de la actividad. En este caso la remuneración no podrá ser inferior a la proporcional, que le corresponda a un trabajador a tiempo completo, establecida por ley o convenio colectivo, de la misma categoría o puesto de trabajo. Si la jornada pactada supera esa proporción, el empleador deberá abonar la remuneración correspondiente a un trabajador de jornada completa.

2) Los trabajadores contratados a tiempo parcial no podrán realizar horas extraordinarias, salvo el caso del art. 89 de la presente ley. La violación del límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiese efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento.

3) Las cotizaciones a la seguridad social y las demás que se recaudan con ésta, se efectuarán en proporción a la remuneración del trabajador y serán unificadas en caso de pluriempleo. En este último supuesto, el trabajador deberá elegir entre las obras sociales a las que aporte, a aquella a la cual pertenecerá.

4) Las prestaciones de la seguridad social se determinarán reglamentariamente teniendo en cuenta el tiempo trabajado, los aportes y las contribuciones efectuadas. Los aportes y contribuciones para la obra social serán las que correspondan a un trabajador de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el trabajador. Las prestaciones de obra social serán las adecuadas para una cobertura satisfactoria en materia de salud, aportando el Estado los fondos necesarios a tal fin, de acuerdo al nivel de las prestaciones y conforme lo determine la reglamentación.

5. Los convenios colectivos de trabajo determinarán el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento se desempeñarán bajo esta modalidad contractual. Asimismo, podrán establecer la prioridad de los mismos para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produjeren en la empresa.

Concordancias: art. 89 LCT

Comentario:

El aspecto principal del contrato de trabajo a tiempo parcial que le da autonomía legislativa no depende de la duración del contrato, que puede ser por tiempo determinado o indeterminado, sino que se encuentra relacionado con la duración de la jornada habitual de la actividad. Ésta no siempre ni necesariamente coincide con la jornada legal típica de 8 horas diarias y 48 semanales, ya que puede ocurrir que por convención colectiva de trabajo se fije para la actividad objeto de la convención una jornada normal inferior a la fijada legalmente y aquélla entonces, sería la jornada habitual de la actividad. Cabe aclarar que queda excluido de este supuesto el convenio colectivo de empresa, que no regula la jornada de la “actividad”, sino sólo y exclusivamente la del personal del sujeto empresarial que pacta.

La ley ha venido a receptar esta modalidad que siempre existió en los hechos, ya que la ley 11.544 no dispone que deban trabajarse como regla 8 horas diarias y 48 semanales, sino que fijó esos límites. Es de toda obviedad que las partes del contrato individual pudieron siempre, y así lo han hecho, pactar prestaciones de menor duración diaria y semanal. Por ejemplo: 2 horas diarias, 4 horas, diarias, 5 horas, diarias, etc. o bien una sóla jornada a la semana, o dos jornadas semanales, etc. de manera que la obligación de laborar comprendiese menos de 8 horas diarias en los primeros supuestos y menos de 48 horas semanales en los otros casos.

El art. 92 ter, introducido en la Ley de Contrato de Trabajo por la ley 24.465, vino a darle un expreso marco normativo, aunque limitándolo a aquellos casos en que se pacte una jornada habitual reducida pero que no supere los dos tercios (2/3) de la jornada habitual diaria o semanal de la actividad. Al respecto hay que señalar que la comparación no debe efectuarse con el límite máximo legal sino con el módulo habitual de la actividad.

La ley establece y garantiza que remuneración del trabajador a tiempo parcial no podrá ser inferior a la que corresponda a un trabajador a tiempo completo de la misma categoría, aunque lógicamente reducida proporcionalmente a la extensión de la jornada disminuida.

Ciertamente pueden seguir pactándose jornadas reducidas que superen los dos tercios de la jornada habitual de la actividad, pero si dicha jornada supera dicha medida –aun siendo menor a la habitual- la reforma introducida en el precepto bajo comentario por la ley 26.474 dispone que no rige dicha proporcionalidad y que el empleador debe abonar la remuneración correspondiente a una jornada completa. Con esta norma, que probablemente persiga fines antifraudes, se consagra una regla muy inequitativa e, incluso, de dudosa constitucionalidad por su discutible razonabilidad. Pero además de este juicio normológico, el nuevo criterio que adoptó el legislador fulmina la posibilidad de que un trabajador pueda ser contratado por unas pocas horas menos que las habituales pues la rigidez impuesta al precepto exige que la reducción deba superar el tercio de la jornada habitual de la actividad, castigando disminuciones inferiores. Evidentemente, el empleador no se verá proclive a reducir la jornada de un trabajador un 10% o 20% si debe abonarle igual remuneración que laborase la jornada diaria o semanal completa.

Con el fin de evitar el fraude en la contratación, la ley prohíbe a los trabajadores a tiempo parcial realizar horas extraordinarias, salvo el caso en el que el trabajador deba prestar ayuda extraordinaria al empleador por peligro grave o inminente para las personas o para las cosas incorporadas a la empresa (art. 89 LCT). La reforma introducida por la ley 26.474 agregó al texto originario el siguiente párrafo que significa una sanción económica: “La violación del límite de jornada establecido para el contrato a tiempo parcial, generará la obligación del empleador de abonar el salario correspondiente a la jornada completa para el mes en que se hubiese efectivizado la misma, ello sin perjuicio de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento”.

Aunque este agregado no es absolutamente inequívoco, puede postularse que, en cada período mensual por separado, si se verifica (por la Inspección del Trabajo o judicialmente) que el trabajador contratado a tiempo parcial en realidad trabajó en alguna ocasión en dicho eón de referencia o habitualmente, siempre considerando mes por mes, más de la jornada reducida pactada, el empleador como sanción legal automática deberá abonarle el salario que le hubiera correspondido por una jornada completa. Como enseguida se verá, creemos que esta es la sanción y que no corresponde calcular las horas trabajadas por encima de la jornada reducida pactada y la efectivamente trabajada como extras, salvo que se exceda el límite de la jornada legal de la ley 11.544. Creemos que la norma cuando se refiere a la posibilidad “de otras consecuencias que se deriven de este incumplimiento” está aludiendo a las sanciones que correspondan en el plano de la Policía del Trabajo por violación del régimen de trabajo, es decir multas aplicadas por la autoridad de aplicación.

Parece razonable añadir otras dos secundarias.

La primera sería que en cada mes en que el trabajador haya trabajado más que lo pactado, cobrará el salario correspondiente a la jornada completa, cualquiera sea el número de horas que haya trabajado por encima de la jornada pactada y siempre que no haya superado este último módulo.

La segunda conclusión adicional es que, si el dependiente trabajó no sólo más allá de la jornada reducida pactada, sino que excedió la jornada completa máxima legal, tendrá derecho asimismo al pago de las horas extraordinarias calculadas a partir de la superación del módulo legal máximo.

Los aportes y contribuciones a la seguridad social deben calcularse y depositarse proporcionalmente con la remuneración del trabajador, con excepción del subsistema de salud. Nuestro sistema establece en caso de pluriempleo se realizará una unificación de aportes y contribuciones con destino al Sistema Único de Seguridad Social, asistiendo derecho al trabajador a optar por una sola obra social, y en este caso comunicar al empleador la elegida a fin de que se transfieran los aportes y contribuciones.

En los contratos a tiempo parcial, el cálculo de aportes y contribuciones se rige por lo dispuesto por los arts. 7 y 8 del decreto 492/95 y su modificatorio 1867/02 que regulan tres situaciones:

1. Trabajadores con remuneración igual o superior a tres MOPRE (módulo previsional, equivalente a $80): reciben prestaciones de la seguridad social previstas en la legislación vigente.

2. Trabajadores con remuneración inferior a tres MOPRE: reciben prestaciones de la seguridad social proporcionales con el tiempo trabajado y los aportes y contribuciones realizados.

3. Trabajadores con remuneración inferior a tres MOPRE que voluntariamente opten por integrar en forma personal el aporte y la diferencia en la contribución patronal por el valor de los tres MOPRE: reciben los beneficios completos de la obra social en igual situación que los primeros.

Sin embargo, la reforma que introdujo la ley 26.474 en el precepto bajo comentario establece que los aportes y contribuciones para las obras sociales serán los que correspondan a un trabajador de tiempo completo de la categoría en que se desempeña el trabajador. Hasta la entrada en vigencia de dicha reforma (1-1-09) el precepto no tenía esta distinción, de manera que los aportes y contribuciones al subsistema de salud debían ser proporcionales a la remuneración y se declaraba que las prestaciones debían dar una “cobertura satisfactoria”, es decir básica o elemental a diferencia de la “cobertura íntegra o completa” que reciben los restantes trabajadores de jornada completa.

Consecuentemente, a partir de la modificación legal, el trabajador de tiempo parcial gozará de los mismos beneficios sociales en materia de salud que el trabajador de jornada completa ya que ambas partes del contrato de trabajo aportarán y contribuirán al subsistema de salud como si se tratase de un contrato de tiempo completo.

Si bien esta mutación legal encarece un tanto para el empleador estos contratos, nos parece que el criterio del legislador es adecuado puesto que la cobertura de salud de las personas que trabajan no deberían verse menguadas por ninguna circunstancia.

El legislador añadió merced a la citada ley 26.474 la orden de que los convenios colectivos determinen el porcentaje máximo de trabajadores a tiempo parcial que en cada establecimiento se puedan contratar a tiempo parcial y esta disposición resulta, a nuestro juicio, violatoria de la libertad sindical y del principio de autonomía colectiva al exigirle a las partes colectivas que inserten un determinado contenido a sus convenios y, para más, imponiéndoles una regla predeterminada (que el porcentaje se fije por establecimiento).

Estimamos que lo correcto hubiera sido, ora meramente autorizarlas a fijar dicho cupo o, más sencillamente, haber asumido esa función el propio legislador fijando la proporción máxima o, en última instancia, pudo haber delegado esta función en el PEN.

Por último, la ley habilita la posibilidad que, por la vía de la negociación colectiva, se establezca la prioridad de los trabajadores a tiempo parcial, para ocupar las vacantes a tiempo completo que se produzcan en la empresa. Como puede verse, en este caso la ley sólo abre una posibilidad sin exigir a las partes colectivas que negocien nada en concreto sino señalándoles un posible y facultativo contenido a tener en cuenta.