EL CONCURSO Y LOS CONTRATOS

EL CONCURSO Y LOS CONTRATOS

Seminario, Valencia 7 y 8 xx xxxxx de 2008

Introducción.-

En primer lugar, debe agradecerse, de una parte, la labor de preparación y estudio de cuestiones llevada a cabo por los ponentes, y de otra, la activa participación de los distintos asistentes, que con sus intervenciones enriquecieron el debate y que ha puesto de manifiesto las cuestiones, dudas, y dificultades que la interpretación de la Ley Concursal suscita cuando se interrelaciona el contrato con el concurso

Por ello, se adelanta que en muchas ocasiones no se pudo llegar a una solución unívoca sino que se tratan de controversias abiertas en las que se ha considerado más adecuado recoger las distintas opiniones, pues no solo es lo más ajustado al desarrollo xxx xxxxxxxxx sino porque se considera, en definitiva, que la aportación de argumentos, razonamientos, juicios, elementos de reflexión o consideraciones sobre las cuestiones planteadas es lo más ilustrativo y útil para el ejercicio jurisdiccional

Se trataron varios bloques, uno sobre aspectos generales y en especial, alcance procesal, de los arts 61 y 62 LC y otro, sobre cuestiones específicas de contratos en particular, si bien en alguno de ellos se suscitaron problemáticas comunes a otros así como trasladables a otros esferas, como la relativa al concepto y alcance de la “afección” prevista en el art. 56LC

Cuestiones generales sobre los artículos 61 y 62

I.- Aspectos procesales

1. Sujetos intervinientes en la comparecencia del artículo 61: la posible intervención de acreedores y el tercero fiador del contrato a resolver

Se trata de la comparecencia en peticiones de resolución de contratos vigentes y que no han sido incumplidos de acuerdo con el artículo 61.2º. El juez citará a comparecencia al concursado, a la administración concursal y a la otra parte en el contrato y, si existe acuerdo en cuanto a la resolución sus efectos, dictará auto declarando resuelto el contrato de conformidad con lo acordado.

No es necesario citar a terceros, ya sean fiadores ya acreedores

En caso de comparecer voluntariamente, se discutió sobre admitir las alegaciones sobre el interés del concurso en la resolución contractual y efectos de la misma o directamente rechazar tal posibilidad, pero se consideró en todo caso que no vinculaba su postura la decisión a tomar, ya que la relevante solo es la los sujetos a los que se refiere el art 61LC

Se apuntó que esta comparecencia no impide los acuerdos resolutorios celebrados por la admón. concursal, sin necesidad de acudir necesariamente al art 61LC, si bien no hubo consenso al respecto

2. El incidente en caso de no acuerdo del art 61 o el incidente del art 62 ¿es posible intervención de acreedores por la vía del artículo 193 LC? ¿y de terceros fiadores del contrato a resolver?

Se consideró respecto de lo primero que el artículo 193 LC permite tal intervención, dado que su sola condición de acreedor le atribuye interés sobre el resultado de cualquier incidente.

Respecto de lo segundo, y por aplicación supletoria de la LEC (Disposición Final 5ª LC) se concluyó que habrá que acudir a los artículos 13 y 14 LEC, según sea una intervención voluntaria o provocada, respectivamente, y en consecuencia, cuando se den los presupuestos previstos estas normas admitir la intervención

3. ¿Cabe la transacción en el incidente de resolución contractual ex art 61/62 LC?

Hay que entender que es posible, dado que la materia es disponible. Si la propia ley lo permite en la comparencia del art 61, no debe haber problemas es admitir tal forma de terminación anormal del incidente en lugar de sentencia

Al estar sujeta a la autorización del juez, deberá comprobarse que reúne los requisitos del art 19 .1 LEC, y en conexión con el art 61.2 que no resulte contrario al interés superior del concurso, si bien se suscitó debate acerca si corresponde en todo caso a la administración concursal valorar dicho interés

4. Eficacia de la resolución dictada en la comparecencia del 61 o en la sentencia del artículo 62 LC respecto del fiador del concursado en el contrato resuelto

La resolución tendrá plena eficacia entre las partes del litigio ( art 222.3LEC) , si bien le afectará en la medida prevista en el propio contrato.

5. Fijación del plazo para el ejercicio de la resolución del contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en interés del concurso (art 61.2 LC) ante la indeterminación legal, en conexión con los plazos de comunicación de créditos.

Se indicó por seguridad jurídica la posibilidad de fijar como dies final ante el vacío legal la del plazo para insinuar créditos (art 21.1.5ºLC) pero se descartó, ya que: i) el artículo 61.2º no establece plazo alguno para iniciar la resolución en interés del concurso, y sería imponer una limitación a una facultad sin cobertura alguna; ii) dicho interés puede surgir a lo largo de todo el procedimiento, y iii) las indemnizaciones que correspondan abonar al concursado lo son con cargo a la masa y, por tanto, no parece que pueda incidir en la lista de acreedores.

II.- Aspectos sustantivos

1. Alcance de las deudas contra la masa del artículo 62 en caso de cumplimiento forzoso del contrato - Art. 62.3º.- Si el Juez acuerda el cumplimiento del contrato, las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado se satisfarán con cargo a la masa ¿También las devengadas antes de declararse el concurso?

La cuestión se ha suscitado en acciones promovidas por empresas suministradoras de energía eléctrica o gas, que, tras imponerse, por razones obvias, la continuación del contrato, interesan que la declaración de toda la deuda, incluida la

generada antes de declararse el concurso, como crédito contra la masa. El artículo 62.3º dispone que "aunque exista causa de resolución, el juez, atendiendo el interés del concurso, por la acordar el cumplimiento del contrato, siendo a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado".

Se dejó constancia de las dos interpretaciones seguidas, con argumentos de peso a favor de una y otra:

a) tesis amplia: El precepto no distingue entre las prestaciones anteriores y posteriores a la declaración del concurso, de que se deduce, de una interpretación literal, que toda la deuda debida tiene la consideración de crédito contra la masa. Dicha interpretación es seguida por la Audiencia Provincial de Barcelona en sentencia de 13 de septiembre de 2006,1 que considera la norma como una garantía o una compensación

1 No obstante, el art. 62.3 LC permite que, pese a existir un incumplimiento anterior de entidad suficiente para justificar la sanción resolutoria, el Juez pueda acordar el cumplimiento del contrato por entender que la continuidad es beneficiosa para el interés del concurso. Pero en tal caso se impone como consecuencia, o si se quiere como contrapartida o condición, que se abonen con cargo a la masa las prestaciones debidas

o que deba realizar él concursado.

Se trata, como indica la Exposición de Motivos de la Ley Concursal, (Capítulo III ) de la posibilidad de enervar la resolución del contrato en caso de que exista causa para la resolución por incumplimiento. De este modo, para el legislador, el cumplimiento forzoso, determinado por el interés del concurso, es un medio no ya de llevar a efecto lo pactado en caso de incumplimiento, sitio una forma de enervación, es decir, de evitar la efectividad de la resolución contractual por causa de incumplimiento.

Pero, sigue indicando la Exposición de Motivos, ésa facultad de enervación en interés del concurso tiene efectividad con garantías para el derecho de la contraparte. Dice literalmente la EM que "no obstante, en interés del concurso y con garantías para el derecho de la contraparte, se prevé tanto la posibilidad de una declaración judicial de resolución del contrato como la de enervarla en caso de que exista causa para una resolución por incumplimiento".

Esas garantías, en interés de quien se ve forzado a seguir cumpliendo pese a que el ordenamiento jurídico le otorga la facultad de extinguir el vínculo por no haber obtenido la satisfacción de su interés negocial por cansa del incumplimiento contrario, no pueden ser otras que las que resultan de la literalidad del art.

62.3 : que con cargo a la masa sean abonadas las prestaciones adeudadas por el concursado, anteriores y posteriores a la declaración de concurso, por razón de esa relación contractual. En tal sentido deben ser interpretados, de acuerdo con su sentido literal y propio, los términos "prestaciones debidas o que deba realizar el concursado", comprensivas de la deuda anterior al concurso que ha motivado la acción resolutoria (y que procedería de no acogerse la facultad enervatoria) y las ulteriores a la declaración de concurso, puesto que la norma no distingue y, antes bien, contempla una disyuntiva temporal que se proyecta sobre un pasado y un futuro, en relación con las prestaciones que deben satisfacerse a cargo de la masa en caso de declararse la continuidad contractual pese al incumplimiento. Si tan sólo debieran pagarse con cargo a la masa las prestaciones generadas con posterioridad al concurso hubiera bastado una expresión en este sentido, o acaso sólo el último inciso, "las que deba realizar el concursado", pero incluye también las prestaciones debidas.

De entender lo contrario, tal como mantiene la Administración Concursal y el Sr. Juez del concurso, el precepto no introduciría nuevas garantías, ni en realidad ninguna, porque en todo caso las prestaciones a cargo del concursado generadas por el ejercicio de su actividad después de declarado el concurso ya son consideradas deudas de la masa por el art. 84.2.5º LC .

Distintas, formalmente, de esta última categoría son las deudas de la masa derivadas de la enervación de la facultad resolutoria y cumplimiento forzoso acordado al amparo del art. 62,3, que como créditos contra la masa se incluyen en el apartado 7° del art. 84,2 : "Los (créditos) que en los casos de (...) rehabilitación de contratos o de enervación de desahucio y en los demás previstos en esta Ley, correspondan por las cantidades debidas y las de vencimiento futuro a cargo del concursado". No es dudoso que tales términos, cantidades debidas, de un lado, y las de vencimiento futuro, de otro, se identifican con los empleados por el art. 62.3 : "prestaciones debidas" y/o "que deba realizar el concursado", conclusión que se refuerza a la vista de la regulación de la facultad de rehabilitación de, contratos y de enervación del desahucio en los arts. 68, 69 y 70 LC, nominativamente incluidos en el 84.2.7º , facultad que explícitamente (aquí con total claridad) se supedita al pago con cargo a la masa tanto de la deuda pendiente, anterior al concurso, como de la posterior y de las prestaciones futuras. Además, esos preceptos regulan una facultad muy próxima e incluso análoga a la del art. 62.3 , que por ello reclama una interpretación acorde o en sintonía con la de aquéllos.

por el hecho de que el acreedor se vea juzgado a mantener la vigencia del contrato, citando como argumento las previsiones de los artículos 84.2. 7, arts 68 y 69 (rehabilitación de los contratos de préstamos), y el artículo 70 (enervación de la acción de desahucio), casos similares de imposición de la vigencia de un contrato pese a su incumplimiento, previo pago de toda la deuda con cargo a la masa.

b) tesis correctora o estricta: es la seguida mayoritariamente en primera instancia (sentencias de los Juzgados de lo Mercantil xx Xxxxxxx de 8 de julio de 20052, de Madrid 1, de 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxx 1, de 3 de febrero de 20063, y de Barcelona

En conclusión, la finalidad de la norma que comentamos es el sacrificio del derecho a la resolución del contrato en interés del concurso, pero garantizando, en contrapartida y en interés del acreedor que se ve forzado a la continuidad negocial, el pago de la deuda pendiente, cuyo impago precisamente justificaría la resolución, y la futura, con cargo a la masa.

De ahí que en caso de estimarse procedente la resolución contractual, la solución prevista por el apartado 4 del art. 62 sea diversa: si el incumplimiento del concursado es anterior a la declaración de concurso, el crédito de la parte cumplidora será concursal; si el incumplimiento es posterior, el crédito de la parte cumplidora se satisfará con cargo a la masa. Pero distinto debe ser necesariamente el criterio en un caso y otro, de proceder la resolución o bien el cumplimiento forzoso por enervación de la facultad resolutoria, pues no tiene sentido que tanto en aquél como en este caso el efecto referido al crédito de la parte que cumplió sea el mismo. Necesariamente también porque la norma dedica una regulación específica al supuesto de enervación de la facultad resolutoria (el apartado 3) y otra al supuesto de resolución del contrato (apartado 4), cuya coincidencia en los efectos aquí controvertidos no puede sostenerse con arreglo a los cánones interpretativos. Precisamente el distinto de tratamiento del crédito, según sea anterior o posterior al concurso, que prevé el apartado 4 determina la interpretación del apartado 3.

Supuesto distinto, por último, es que existan deudas anteriores a la declaración de concurso que no puedan justificar la resolución por incumplimiento en esa misma época, pues en tal caso la resolución no sería procedente y, por ello, siquiera sería necesario acudir a la facultad de enervación de la facultad resolutoria del art. 62.3 LC , pero no es este el caso

2 Esta sentencia dice “ La frase es claramente equívoca, porque no distingue entre las prestaciones debidas antes de la declaración de concurso y las posteriores a la misma, por lo que de su mera literalidad parecería, como sostiene la actora, que toda la deuda se convierte en crédito contra la masa. Sin embargo, dicha solución, que se basa en la literalidad de un precepto que parece pensado para los contratos en general y no para la especialidad de los contratos de tracto sucesivo, en los que se permite la reclamación por deudas anteriores y posteriores y que, por tanto, también debería prever una solución distinta para unas y otras, no es admisible si se pone el artículo 62.3 en relación con otros preceptos. En primer lugar, con el artículo 62.4, que con toda corrección conceptual distingue entre las obligaciones procedentes de incumplimiento anterior a la declaración del concurso, que se incluirán como créditos concursales, y las dimanantes de incumplimiento posterior, que se satisfarán con cargo a la masa. Y en segundo término, con el artículo 84 de la Ley Concursal, que al enumerar los créditos contra la masa, no incluye los créditos anteriores a la declaración de concurso generados por el incumplimiento de contratos de tracto sucesivo.

En resumen, se trata de una mala redacción legal, que debe ser corregida mediante la interpretación conjunta y sistemática de la Ley Concursal. Pues de lo contrario, los acreedores cuyo crédito procede de un contrato de tracto sucesivo verían mejorada su posición, mediante la conversión de todos sus créditos en créditos contra la masa y por tanto abonables inmediatamente (artículo 154 de la Ley Concursal), mediante el simple expediente de ejercitar la acción prevista en el artículo 62.1 de la propia Ley. Resultado absurdo, desigualitario y conculcador del principio de «par conditio creditorum» que no puede ser admisible

3 Indica que “ Se reduce la cuestión consecuentemente a determinar la naturaleza que ha de merecer el crédito por las cantidades adeudadas con anterioridad a la declaración del concurso al señalar el art. 62-3

L.C . que en tal caso serán "a cargo de la masa las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado". Pugnan en este punto las opiniones de quienes entienden que han de calificarse como un auténtico crédito concursal frente a las que interpretan que limitar la naturaleza de crédito contra la masa a las obligaciones nacidas con posterioridad a la fecha del concurso convertiría a la norma en inútil, primero por resultar redundante con lo ya previsto en el mismo sentido en el art. 84-2-5º L.C ., y además por no atribuir consecuencia jurídica alguna al situar a la parte in bonis en la misma situación que si no hubiera ejercitado la acción resolutoria (como glosa la S.J.M. nº 2 Barcelona de 21-7-2005). Planteado el debate en tales términos, y acudiendo a una interpretación sistemática de la norma, parece que efectivamente ni es propósito de la Ley el crear nuevos créditos contra la masa -salvo los "expresamente"

2, de 21 de julio de 20054). Se apunta que al admitir la norma las dos interpretaciones, debe prevalecer aquella más favorable al interés del concurso, que no es otro que el de “maximizar” la masa. No parece que el propósito del Legislador haya sido alterar las reglas de la calificación de los créditos y el principio general de reservar la categoría de crédito contra la masa a aquellos generados con posterioridad a la declaración del concurso (artículo 84). Sí que se advierte un plus de protección al acreedor se ve obligado a soportar la continuidad del contrato, por cuanto las prestaciones posteriores no sólo tienen la consideración de crédito contra la masa, sino que deben abonarse "con cargo a la masa" en todo caso, so pena de la resolución. Por otro lado, son innumerables los contratos incumplidos que subsisten tras la declaración del concurso, como los de trabajo, y sólo las prestaciones posteriores son con cargo a la masa. Por último, cuando el Legislador ha querido excepcionar, como los casos de enervación o rehabilitación, lo ha hecho expresamente.

reconocidos como tales por la Ley Concursal, tal y como reza el nº 11 art. 84-2 L.C .- ni el dotar al contratante in bonis de una especial protección que altere la categoría de un crédito que sería naturalmente concursal para convertirlo en crédito contra la masa. De la confrontación entre el supuesto de decisión judicial de cumplimiento del contrato en interés del concurso de que trata el art. 62-3 L.C . con los de rehabilitación de créditos, rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado y rehabilitación del contrato de arrendamiento urbano, previstos respectivamente en los arts. 68, 69 y 70 L.C ., se aprecia que en estos últimos el efecto de restaurar la vigencia del contrato primitivo aparece legalmente condicionado a que se satisfaga o consigne la totalidad de las cantidades debidas hasta ese momento, o se paguen todos los conceptos pendientes, pues todos ellos tienen en común el venir precedidos de una extinción contractual ya acaecida por causa de incumplimiento resolutorio. Por el contrario en el supuesto que ahora nos ocupa nos hallamos ante una situación de contrato vigente aún cuando afectada por el incumplimiento de cualquiera de las partes. Es por ello que cuando el art. 62-3 L.C

. establece que en el caso que regula serán a cargo de la masa "las prestaciones debidas o que deba realizar el concursado", deberá ser interpretado el término "prestaciones debidas" como prestaciones devengadas tras la fecha de declaración del concurso, pues no olvidemos que la norma está regulando las situaciones de incumplimiento posterior a dicho momento, y cuando ampara también a las de incumplimiento anterior si se tratare de contratos de tracto sucesivo, deberán calificarse las prestaciones devengadas antes de la declaración del concurso como genuinos créditos concursales. Finalmente, no puede desconocerse que la decisión judicial de que el contrato continúe en su vigencia en modo alguno priva al acreedor in bonis de la facultad resolutoria posterior -facultad ínsita ex art. 1124 C.Civil a todas las obligaciones recíprocas- si se ven nuevamente incumplidas las prestaciones con cargo a la masa, de tal manera que, compartiendo la opinión sentada por la Sentencia arriba citada, el cumplimiento forzoso del contrato únicamente puede mantenerse en tanto exista masa activa suficiente para afrontar el coste que ello supone”

4 Esta sentencia después de reconocer que existen argumentos que amparan una y otra tesis, dice “ entiendo que ha de prevalecer la interpretación más favorable al interés general del concurso, interpretación que es más acorde con el espíritu y finalidad de la norma ( artículo 3 del Código Civil ). En efecto, no parece que el propósito del Legislador haya sido el alterar las reglas sobre calificación de los créditos y el principio general de reservar la categoría de crédito contra la masa a aquellos generados con posterioridad a la declaración del concurso (artículo 84). El crédito de la demandante, ni por su naturaleza ni por la condición del acreedor, merece, en principio, especial protección, por lo que no estaría justificado el trato privilegiado que para sí reclama la actora. Por otro lado el artículo 62.3º sí concede un plus de protección al acreedor con contrato incumplido y que se ve obligado a soportar la vigencia del contrato. En efecto, las prestaciones del concursado no sólo tienen la consideración de crédito contra la masa, sino que deben abonarse "con cargo" a la masa. La norma, por tanto, presupone que el cumplimiento forzoso en interés del concurso sólo puede mantenerse en tanto en cuanto existan bienes bastantes en la masa activa para afrontar, puntualmente, las prestaciones que corresponden al concursado. El actor, por tanto, no concurre, sin más, con el resto de acreedores contra la masa, sino que tiene garantizado el cobro de aquellas facturas vencidas después de la declaración del concurso. La interpretación que se defiende tiene encaje en el tenor literal de la norma. Y como muy bien ha expuesto la administración concursal, de aceptarse la tesis que sostiene el actor, proliferarían los créditos contra la masa, con la consiguiente alteración del sistema de reconocimiento de créditos diseñado por la Ley - piénsese, por ejemplo, en todos los contratos de suministro de material” .

Contratos en especial

Contrato de arrendamiento

1 ¿Cabe la acumulación de juicios verbales de desahucio pendientes antes del Auto de Declaración de Concurso al proceso concursal ?

Se dejo constancia de las tesis existentes, sin unanimidad al respecto

La tesis que niega tal posibilidad se basa en considerar que no tal acción no se dirige contra el patrimonio del concursado al buscar la recuperación de un bien ajeno: la acumulación se prevé en el artículo 51 para aquellos procedimientos que "sean competencia del juez del concurso según lo previsto en el artículo 8", que limita la competencia de éste a las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el patrimonio del deudor; y el inmueble arrendado no forma parte del patrimonio del deudor sino del deudor que pretende recuperarlo

La tesis que lo admite, de la que también hay partidarios, considera que el derecho arrendaticio de la concursada sí tiene un valor patrimonial y forma parte del patrimonio de la concursada, y por ende se puede concluir que sí se trata de una acción de las previstas en el art 8LC y por tanto acumulable.

2. Órgano competente para la ejecución del lanzamiento acordado por el JPI.

La opinión mayoritaria es que la competencia es del Juzgado de Primera Instancia, que es quien tiene competencia para la ejecución. El artículo 55 LC, que viene a completar y matizar los amplios términos se pronuncia el artículo 8.2º de la LC, dispone que no podrán iniciarse ejecuciones "contra el patrimonio del deudor", y aquí ni hay derecho arrendaticio (se ha extinguido) ni la finca arrendada forma parte del patrimonio del deudor.

En este sentido se apuntó la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, de 22 de noviembre de 2006, que resuelve un conflicto de competencia objetiva entre el Juzgado de lo Mercantil y el Juzgado de Primera Instancia, que se negaba a suspender la ejecución. La Audiencia5 señala que, al haber recaído sentencia firme que resolvía el

5 Afirma la AP “La razón de esta conclusión se halla en el mismo artículo 8.3 de la LC : al pretenderse la ejecución de una sentencia firme que impone el lanzamiento de la concursada de la nave que tenía arrendada, no se plantea una ejecución frente a un derecho patrimonial de la concursada, pues precisamente la sentencia firme lo que hizo fue resolver el contrato de arrendamiento que la deudora tenía suscrito, extinguir jurídicamente aquel derecho de uso, inexistente por tanto tras la firmeza del título judicial y, por supuesto, en el momento de instar el lanzamiento. La extinción de este derecho es la que justifica precisamente el despacho de la ejecución y aleja el caso de la competencia directa del Juez del concurso y su capacidad de dejarla en suspenso.

Desde otro punto de vista, la tesis contraria conllevaría un perjuicio desproporcionado a la arrendadora, que el concurso no puede justificar, pues aunque la cantidad adeudada en concepto xx xxxxxx debidas constituya un crédito a incluir en la masa pasiva del concurso, la propietaria del inmueble se vería privada de la recuperación posesoria de la nave, pretendida con su demanda de desahucio, lograda en sentencia firme y estricto objeto de esta ejecución, sin que la nave pueda integrar nunca la masa activa del concurso.

Sistemáticamente, esta ausencia de suspensión, por demás, es coherente con las disposiciones de la misma LC en torno a la vigencia de los contratos del concursado, que según el artículo 61.2 no se ve afectada per se por la declaración del concurso, sin perjuicio de que la prevalencia del interés del concurso se concrete, por la administración concursal o por el mismo concursado, según los casos, en la resolución del contrato por incumplimientos posteriores, en la resolución de contratos de tracto sucesivo por incumplimiento de

contrato de arrendamiento, ello extingue el derecho de uso que tenía el arrendatario lo que aleja la competencia directa del juez del concurso, añadiendo que la posibilidad de suspender debe instrumentalizarse a través de la rehabilitación que el art 70LC contempla

3. ¿Cabe la suspensión del lanzamiento acordado por el juez civil por parte xxX Xxxx del concurso?

La opinión mayoritaria es que no cabe, salvo que la concursada o la administración concursal hagan uso de la facultad que les confiere el artículo 70 de rehabilitar el contrato. A tal conclusión llega a la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona citada en la cuestión anterior

4. Órgano competente para la rehabilitación del contrato

Se considera que la competencia corresponde al Juez que conoce del ejecución, entre otros motivos porque será el que determine las costas que conforman uno de los conceptos del quantum a pagar

5. Cauce procesal y competencia para conocer del desahucio por falta de pago tras la declaración del concurso: artículo 62

La acción de desahucio al ser una acción resolutoria por incumplimiento, de acuerdo con el artículo 62 es competencia del juez del concurso y debe tramitarse como incidente concursal, y no por el juicio verbal de la LEC.

6. ¿Cabe acumular el desahucio más la reclamación xx xxxxxx, una vez declarado el concurso? En caso afirmativo ¿cabe demandar ante el Juez del Concurso a terceros avalistas la suma de alquileres debida?

Xxxxx se indicó que era posible acumular ambas acciones, al ser ambas de la competencia del juez del concurso, parece lo mas adecuado y respetuoso con el sistema de reconocimiento de créditos diseñado por la LC que solo se ejercite ex art 62 LC la acción de desahucio y que el arrendador insinúe su crédito como cualquier otro. En todo caso se dejo constancia que ello debería ser hecho saber al actor en el momento de presentación de la demanda para evitar que se pueda perjudicar su crédito.

Respecto de lo segundo, hay que partir que la competencia del juez del concurso se reduce a las acciones civiles con trascendencia patrimonial que se dirijan contra el

deudas anteriores a la declaración, en una solicitud de resolución contractual sin incumplimiento o en una solicitud de mantenimiento del contrato resoluble. Para la situación que se aborda en este caso, la resolución ya producida de un contrato de arrendamiento suscrito como arrendatario por el concursado, en virtud de una acción de desahucio anterior al concurso, el artículo 70 prevé expresamente la facultad de la administración concursal de enervar la acción de desahucio o de rehabilitar la vigencia del contrato hasta el momento mismo de practicarse el efectivo lanzamiento, pagando entonces con cargo a la masa todas las rentas y conceptos pendientes y las costas procesales causadas hasta ese momento. Relacionando el artículo 70 con el artículo 55 , parece claro, pues, que esta facultad de rehabilitación contractual se asienta en el supuesto básico de que la ejecución de la sentencia no se ha suspendido

Concluimos, en definitiva, que, correspondiendo al Juzgado de 1ª Instancia la competencia para tramitar la ejecución singular despachada para el lanzamiento de la concursada de la nave que ocupaba como arrendataria, no procede la suspensión de la misma, sin perjuicio de que en el seno del concurso se decida rehabilitar el contrato en los términos del artículo 70 de la LC

patrimonio del deudor, por lo que no cabe demandar a terceros, pues ello excede de la competencia del juez del concurso, por lo que nos hallaríamos ante un supuesto de indebida acumulación de acciones (artículo 73 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

7. Órgano competente para reclamar la fianza prestada por el deudor concursado arrendatario:

Es una acción contra un tercero, el arrendador, y conforme al artículo 8.1º de la LC, no sería competente el juez del concurso, teniendo el mismo tratamiento que cualquier otra reclamación judicial para exigir un crédito a favor de la concursada. La AP de Barcelona en A de 11/12/2006 revoca el requerimiento dirigido por el Juzgado del concurso a la arrendadora para que devolviese la fianza y parece por la remisión al art 54LC que apunta en esta dirección 6

6 La AP señala “No es discutido que la arrendadora Landscape es acreedora de la concursada por un crédito concursal (las rentas anteriores al concurso) y es titular así mismo de un crédito contra la masa, representado por las rentas devengadas con posterioridad a la declaración de concurso, sin perjuicio igualmente del derecho de crédito que en concepto indemnizatorio pueda probar por los daños y perjuicios causados por razón de los desperfectos que presentan a las naves, cuya exigibilidad surge tras la extinción del arrendamiento, que ha tenido lugar meses después de declarado el concurso.

La fianza arrendaticia que impone, como obligación accesoria a cargo de la arrendataria, el art. 36 de la vigente XXX , tiene por finalidad garantizar el cumplimiento de las obligaciones arrendaticias a cargo de la arrendataria, entre las que se hallan, precisamente, las indicadas de pago de la renta y de devolver el inmueble en el mismo estado en el que se recibió (a salvo los desperfectos producidos por el desgaste o uso normal). Y al constituir una cantidad de dinero (dos mensualidades xx xxxxx tratándose de locales de negocio, según dispone dicho precepto) que, con dicha finalidad, ha de ser entregada a la firma del contrato al arrendador (sin perjuicio de su depósito en el ente público que designe la Administración Autonómica hasta la extinción del contrato D.A. Tercera-), no parece desacertada, en principio, su calificación como prenda irregular, con el consiguiente derecho de retención, a la extinción del arriendo, para aplicar su importe al crédito líquido representado por las rentas impagadas o al ilíquido cuya consistencia es el resarcimiento de los daños causados al inmueble.

Uno y otro son invocados en este caso por la arrendadora, siendo indiscutido el primero, pues el arrendamiento ha perdurado, en beneficio de la masa activa, varios meses tras ser declarado el concurso. El segundo, generado por los daños que se afirma presentan las naves y que en el decir de la arrendadora son imputables a la arrendataria, ni es líquido ni está admitido, por lo que precisa, a falta de acuerdo, de una declaración judicial.

La cuestión que subyace al conflicto que se ha suscitado pasa por determinar si al término del contrato el arrendador debe devolver en todo caso la fianza al arrendatario para, seguidamente, interponer una reclamación judicial a fin de hacer efectivo su derecho de crédito derivado del incumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones contractuales, o bien si existe un derecho de retención sobre esa cantidad de dinero con correlativa facultad para aplicarla, por vía de compensación, hasta donde alcance, a las responsabilidades pecuniarias a cargo del arrendatario.

No cabe duda, por el propio concepto jurídico en que tal cantidad es entregada a la firma del contrato (fianza, en garantía del cumplimiento), que la solución procedente es la primera y no la segunda. Si esta última se acepta se vacía de contenido la causa de aquel desplazamiento patrimonial que se hace en concepto y finalidad de garantía, y deviene inoperante ab initio desde el momento en que se impone la obligación de devolución en todo caso al término del arriendo, para luego reclamar. Así se deduce, además de los términos que emplea el art. 36.4 de la XXX , que se refiere a la obligación de restitución, al final del arriendo, no ya del importe en que consistió la fianza, sino del saldo de la fianza en metálico que deba ser restituido al arrendatario, lo que sugiere una previa aplicación de su importe, por compensación, que puede efectuar el arrendador, sin perjuicio del derecho del arrendatario a reclamar la integridad.

CUARTO. Si es así, vistas las circunstancias que concurren en el conflicto aquí planteado, en el que, por lo menos, existe una parte de la deuda arrendaticia (las rentas post-concursales) que tiene la consideración de crédito contra la masa (art. 84.2.5º y 7º LC ), no hay razón para imponer a la arrendadora la obligación de reintegrar a la concursada (o sea, a la masa del concurso) las fianzas prestadas en su día, compeliéndola a interponer seguidamente la oportuna reclamación judicial para hacer efectivos los créditos que invoca y en cuya garantía se constituyó la fianza.

En contra y a fin de atraer la competencia al juez del concurso se apuntaron varios argumentos:

a) entender que es una cuestión suscitada durante el concurso y que no tiene señalado en la Ley otra tramitación distinta (artículo 192), si bien se rebatió aduciendo que esta es norma procedimental, pero no de delimitación de competencias

b) que se trata de un activo que forma parte del inventario, y por ende competencia del juez del concurso, si bien también se dijo que tal inventario es informativo y no declarativo de titularidades, como ha dicho la AP de Barcelona en sentencia de 1 xx xxxxx de 2006 y 11 xx xxxxx de 2007 7

c) la compensación, respecto de aquellas sumas correspondientes x xxxxxx postconcursales y la sumas por ocupación por la concursada tras la resolución del contrato (que pueden considerarse liquidas dentro del concepto “daños causados” al arrendador al que se destina la fianza) y que al ser deudas de la masa, admiten la compensación . Esta última no parece incompatible con la tesis anterior

Contrato de suministro

Se suscitó si en caso de impago por la concursada cabe la posibilidad de suspender el suministro por la “parte in bonis” y el alcance del artículo 61.3 de la Ley Concursal según el cual “ Se tendrán por no puestas las cláusulas que establezcan la

Tampoco está permitido por la Ley Concursal, por lo menos expresamente, que la Administración Concursal o el Juez del concurso puedan exigir, directamente y sin más trámite, de aquellos que aparecen como deudores de la concursada, el importe del crédito que ésta pueda ostentar frente a aquellos terceros, prescindiendo del procedimiento judicial contradictorio.

Procede por lo expuesto revocar el requerimiento de pago o devolución y remitir a los legitimados conforme al art. 54 LC (esto es, la Administración Concursal, o bien la propia concursada con la conformidad de dicho órgano del concurso, según sea el caso) al ejercicio de la correspondiente acción de reclamación que asista a la concursada frente a la arrendadora para la devolución del importe de la fianza, o del saldo procedente”.

7 Resuelve la AP que “La inclusión de un bien o de un derecho de crédito a favor de la concursada dentro del inventario no supone necesariamente, aunque luego este inventario sea aprobado judicialmente, un pronunciamiento declarativo de la propiedad o del derecho real del concursado sobre aquellos bienes, o del derecho de crédito de la concursada frente a un tercero, que legitime dentro del concurso su reclamación contra dichos terceros. El inventario no cumple la finalidad de determinar con exactitud la masa activa - como sí ocurre con la lista de acreedores-, sino de informar sobre ella a los acreedores afectados por un posible convenio o de orientar la liquidación, en su caso. De ahí que sea compatible la inclusión de estos bienes y derechos dentro del inventario con el posible litigio sobre dichos derechos, en un juicio declarativo dentro del concurso o incluso fuera de él, de acuerdo con las reglas previstas en los arts. 50, 51 y 54 LC . La inclusión de un derecho de crédito frente a la Hacienda Pública dentro del inventario no supone su reconocimiento judicial, y su reclamación frente a la Hacienda Pública estará afectada por las mismas exigencias extraconcursales, conforme al art. 54 LC .

Una valoración distinta merece la impugnación del inventario por la inclusión o exclusión de un bien, pues depende de los términos en los que se plantee el incidente concursal puede constituir un verdadero juicio declarativo sobre la propiedad o el derecho real discutido, gozando la sentencia que se dicte de eficacia de cosa juzgada, conforme a lo previsto en el art. 96.4 LC . En principio, podría decirse lo mismo respecto de la impugnación del inventario por la inclusión o exclusión de un crédito del concursado frente a tercero. En este caso, atendiendo a las partes afectadas en el incidente y los términos en los que se hubiera formulado la impugnación, podría ser objeto de enjuiciamiento la existencia del crédito, de modo que un pronunciamiento en tal sentido tendría eficacia de cosa juzgada, sin perjuicio de que la reclamación de dicho crédito en última instancia debería ejercitarse ante el tribunal competente, de conformidad con el art. 54 LC” .

facultad de resolución o la extinción del contrato por la sola causa de declaración en concurso de cualquiera de las partes”

La tesis contraria al “privilegio del grifo “apunta que la empresa suministradora debe iniciar el correspondiente incidente del artículo 62.2 LC manteniendo, entretanto, el suministro. Así lo impone el art 62.3: si es posible mantener la vigencia del contrato a pesar del incumplimiento anterior, es porque se parte de que el contrato sigue. Además, el principio de conservación de la actividad (art 44) lo exige.

De admitirse, a su vez plantea un tema competencial a la hora de exigir el restablecimiento del fluido, al no haber unanimidad acerca de si el competente es el Juez del Concurso o el de Primera Instancia, al ser una acción para exigir el cumplimiento del contrato a un tercero

La tesis contraria ( que reconoce el llamado “privilegio del grifo”) se apoya : i) en el art 63.1 LC (denuncia unilateral) por extensión, pero se rebatió al ser una excepción que precisa cobertura legal expresa y ii) en la legislación especial, y de forma concreta en caso de suministro de energía eléctrica, en el art 50 xx Xxx 54/1997, de 27 noviembre 1997, modificado por Ley 17/2007 ( por tanto posterior a la LC ) que regula el sector eléctrico, 8 que prevén al posibilidad de suspensión del suministro bajo determinadas condiciones, no tratándose de una resolución del contrato

8 El Artículo 50 bajo la rubrica “ Suspensión del suministro” modificado por la Ley núm. 17/2007 indica “1. El suministro de energía eléctrica a los consumidores podrá suspenderse cuando conste dicha posibilidad en el contrato de suministro o de acceso que nunca podrá invocar problemas de orden técnico o económico que lo dificulten, o por causa de fuerza mayor o situaciones de las que se pueda derivar amenaza cierta para la seguridad de las personas o las cosas, salvo lo dispuesto en los apartados siguientes.

2. También podrá suspenderse temporalmente cuando ello sea imprescindible para el mantenimiento, seguridad del suministro, reparación de instalaciones o mejora del servicio. En todos estos supuestos, la suspensión requerirá autorización administrativa previa y comunicación a los usuarios en la forma que reglamentariamente se determine. Quedarán exceptuadas de esta autorización aquellas actuaciones del operador del sistema tendentes a garantizar la seguridad del suministro. Este tipo de actuaciones deberán ser justificadas con posterioridad en la forma que reglamentariamente se determine.

3. En las condiciones que reglamentariamente se determinen podrá ser suspendido el suministro de energía eléctrica a los consumidores privados acogidos a tarifa de último recurso cuando hayan transcurrido al menos dos meses desde que les hubiera sido requerido fehacientemente el pago, sin que el mismo se hubiera hecho efectivo. A estos efectos, el requerimiento se practicará por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del mismo.

En el caso de las Administraciones públicas acogidas a tarifa de último recurso, transcurridos dos meses desde que les hubiera sido requerido fehacientemente el pago sin que el mismo se hubiera efectuado, comenzarán a devengarse intereses que serán equivalentes al interés legal del dinero incrementado en 1,5 puntos. Si transcurridos cuatro meses desde el primer requerimiento, el pago no se hubiera hecho efectivo, podrá interrumpirse el suministro.

En ningún caso podrá suspenderse el suministro de energía eléctrica a aquellas instalaciones cuyos servicios hayan sido declarados como esenciales. Reglamentariamente se establecerán los criterios para determinar qué servicios deben ser entendidos como esenciales. No obstante, las empresas distribuidoras o comercializadoras podrán afectar los pagos que perciban de aquellos de sus clientes que tengan suministros vinculados a servicios declarados como esenciales en situación de morosidad, al abono de las facturas correspondientes a dichos servicios, con independencia de la asignación que el cliente, público o privado, hubiera atribuido a estos pagos.

4. Una vez realizado el pago de lo adeudado por el consumidor al que se le ha suspendido el suministro, le será repuesto éste de inmediato.

5. Las empresas distribuidoras podrán proceder a la desconexión de determinadas instalaciones de forma inmediata en los casos que se determinen reglamentariamente”

Además se señaló las especialidades que representa el art 90 del Real Decreto 1955/2000, de 1 diciembre 2000 que regula las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de energía eléctrica9 en sede de resolución y su discutible compatibilidad con el régimen diseñado en la LC en el art 62

Contrato de descuento

1. Contrato de descuento con vencimiento muy posterior a la declaración de concurso ¿Está obligado el banco a seguir descontando los recibos y efectos que le sean presentados por el deudor o puede oponerse el banco invocando la cláusula por la que el banco se reserva el derecho de rechazar efectos concretos que le sean presentados?

El descuento es un contrato por el que el banco, previa deducción del interés, anticipa al cliente el importe de un crédito contra un tercero, todavía no vencido, mediante la cesión, salvo buen fin, del crédito a mismo, y es habitual (por no decir general) que la entidad de crédito se reserve la facultad discrecional de rechazar efectos concretos

Partiendo de que la mera declaración de concurso no justifica la resolución del contrato (art 61.2), siendo ineficaz las cláusulas contractuales en sentido contrario (artículo 61.3º), se indicó que la entidad de crédito viene obligada a seguir descontando papel, sin dejar de apuntar la posibilidad de considera abusivas tales cláusulas conforme a la legislación especial

No obstante, y dado el riesgo evidente de que el crédito que se genere no pueda ser atendido, hay que concluir que el banco conservará la facultad de rechazar efectos o recibos concretos, si bien la regla general tendrá que ser el descuento y sólo por razones de solvencia del deudor del efecto descontado (el llamado “papel malo”), estará justificado su rechazo, pero un rechazo sistemático de efectos constituiría un incumplimiento del contrato. La Audiencia Provincial de Barcelona tiene sentado, a estos efectos, que "debe permitirse que el banco pueda rechazar aquellos efectos que, en atención al deudor, exista un claro riesgo de que no llegue a cobrarse. En este sentido, no estaría justificado el banco con anterioridad a la declaración del concurso viniera admitiendo los efectos o recibos girados contra un determinado cliente del concursado, y que después de la declaración de concurso dejara de hacerlo, a no ser que se constataran efectos impagados que pusieran en evidencia el riesgo de pago".

2. Admitida la vigencia y exigibilidad del contrato ¿ante Juzgado, el Juez del concurso o el Juzgado de Primera Instancia, puede el concursado exigir del banco el cumplimiento de la obligación de descontar efectos? y ¿a través de qué cauce procesal?

9 El Artículo 90 bajo la rúbrica “ Resolución de los contratos de suministro a tarifa y de acceso a las

redes” en su apartado 1º preceptúa “ La interrupción del suministro por impago o por alguna de las causas establecidas en la presente sección durante más de dos meses desde la fecha de suspensión, determinará la resolución del contrato de suministro o de acceso.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los contratos de suministro de las Administraciones públicas, que no hayan sido declarados esenciales, serán resueltos si la demora en el pago fuera superior a seis meses.

En los supuestos anteriores, si un consumidor con justo título para dicho punto de suministro solicita la formalización de un nuevo contrato, la resolución del anterior contrato será automática”

Si se considera que es una acción para exigir el cumplimiento de un contrato a un tercero, conforme al artículo 8.1º de la LC, no sería competente el juez del concurso

No obstante, se trata de una solución que a nadie escapa que puede impedir de facto la finalidad perseguida: la necesidad de financiación inmediata de la concursada, por lo que se mantuvo, sin unanimidad, la necesidad de residenciar tal competencia en el juez del concurso (pues si puede rehabilitar contratos de financiación (art 68 LC), también debe poder compeler al cumplimento de los vigentes en esos casos de urgencia, entre otros argumentos como el de conservación de la actividad empresarial, art 44)

Admitida la competencia, se indicó que el trámite del incidente concursal por la vía del artículo 192 (que en principio parece el adecuado) puede ser excesivamente dilatorio y que recurrir a la autorización del artículo 188 resultaría igualmente inútil si la entidad de crédito se opusiera al descuento, dejando constancia de que la Ley Concursal no parece contemplar un trámite específico para este tipo de pretensiones

En lo que hubo más unanimidad es considerar que si hubiera que reclamar una indemnización al banco incumplidor, la acción debería interponerse ante el Juzgado de Primera Instancia, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8.1º de la LEY.

3 ¿Puede el banco compensar, una vez declarado el concurso, el saldo deudor con depósitos o activos del concursado?

Estas pólizas de descuento suelen incorporar cláusulas que permiten a la entidad de crédito compensar el saldo deudor con activos del concursado (cuentas corrientes, fondos, depósitos a plazos…).

La compensación no sería posible (artículo 58 de la Ley Concursal) salvo que se hubieran cumplido todos los requisitos de la compensación con anterioridad a la declaración del concurso.

No obstante, se señaló (sin unanimidad al respecto) que dado que el contrato de descuento debe mantener su vigencia, ello ha de ser en toda su extensión, esto es, que no es posible distinguir entre aquello que pueda resultar de interés al concurso -el deber del banco de continuar anticipando crédito- y lo que le pueda perjudicar -la posibilidad de compensar.

Por otra parte, en caso de que la deuda sea derivada de esos nuevos efectos descontados postconcurso, parece que si calificación seria la de crédito contra la masa ( art 84.2.6 y 61.2 ) por lo que respecto de los mismos no parece que no haya obstáculo en admitir compensación

4. La devolución de los títulos descontados a la administración concursal como condición del reconocimiento

Se dejo constancia de la postura expuesta en la sentencia de Juzgado Mercantil xx Xxxxxxxxx, de 00 xx xxxxxxx 0000, que asume la postura que doctrinalmente mantenida por Xxxxx Xxxxxx y que entiende que la falta de devolución de los efectos descontados no permite un reconocimiento pleno del crédito derivado de la póliza de descuento, equiparando dicha falta de entrega al supuesto de condición suspensiva y por lo tanto su calificación como contingentes 10

10 En esencia los argumentos se basan en “ :a) propiamente, sin entrega de los títulos descontados, dado el sistema fijado por la Ley Cambiaría, no puede haber debida constancia de la ausencia de atención oportuna de los mismos y de que la entidad descontante no los ha dejado perjudicar…; b) en la medida en que la descontante tiene la carga o deber de evitar que se perjudiquen los efectos descontados cobrando con la debida diligencia a través de las correspondientes actuaciones y reclamaciones, ya que,

No obstante, también se apuntó que no hay que olvidar que el credito descontado está cedido ( si bien pro solvendo) y como alternativa considerar tal falta de entrega como condición en el momento de pago, es decir, solo contra la entrega del efectos será posible el pago, si bien se dijo que la regulación en orden al pago (art 154 y ss ) no contemplan tal posibilidad y es posible que pase desapercibida a la admón. concursal

.

Contrato de compraventa

1. Compraventa en la que el concursado figura como vendedor ¿Puede el comprador exigir el cumplimiento de la obligación de entrega? ¿A través de qué cauce procesal? Si finalmente el concursado no puede cumplir ¿Qué calificación tendría la indemnización que correspondería al comprador?

Atendido el principio de continuidad de la actividad empresarial (artículo 44 de la Ley Concursal) y de vigencia de los contratos pendientes de cumplimiento por ambas partes (art 61.2), el tercero podrá exigir el cumplimiento del contrato

La competencia correspondería al Juez del concurso, por ser una acción civil con trascendencia patrimonial que se dirige contra el patrimonio del concursado

El cauce, a falta de una previsión específica, parece que debe ser el incidente concursal ( art 192 LC)

En cuanto a la indemnización que correspondería al comprador, si no se pudiera cumplir con la obligación de entrega, se dividieron las opiniones:

a) la partidaria de considerar como crédito contra la masa, dado que se fijaría con posterioridad a la declaración del concurso, entiendo aplicable el artículo 84.5º y 9º de la Ley

b) considerar que es crédito concursal, si el incumplimiento de la obligación de entrega fue anterior a la declaración del concurso, por aplicación del artículo 62.4º y art 88 LC que prevé el computo de los créditos en dinero a efectos de cuantificación del pasivo, que presupone la admisión de esto créditos como concursales

en caso contrario la cesión pro solvendo que supone el descuento se transformará en una cesión pro soluto (artículo 1170.2 CC y sentencia TS nº 1309/07), sin la entrega referida no cabe que se desaparezca la eventualidad del perjuicio del título (trasladable al resultado de una hipotética intimación oportuna) circunstancia que determina que quepa hablar de crédito contingente…; c) (tal calificación)… cohonesta a plenamente con la actuación en dicho punto que pueden ostentar la administración concursal y la concursada caso de ausencia de entrega de los títulos, ya que aquéllas en caso en impago del deudor cedido y en orden a la debida integración y materialización de crédito en la masa activa no pueden más que partir de la confirmación del crédito a partir de la tenencia del título, quedando vedada en caso contrario como acontece en los créditos contingentes por su mismo concepto, resultando precisa dicha posesión en tanto en cuanto deviene necesaria su entregan al deudor cedido caso de pretender hacer efectivo el crédito derivado del negocio causal que originó la emisión del título valor y la incorporación al mismo de su importe, atendido el contenido del artículo 1258 del Código Civil y la eficacia de los títulos valores derivados de su peculiar naturaleza; d) …si se fija o reconoce como definitivo el crédito derivado de la póliza de descuento por el impago de los títulos descontados con la plenitud de derechos que pueden ostentar los acreedores concursales en función de la clasificación de sus créditos, correlativamente a dicho obligación de reembolso surge como componente de la masa activa el crédito descontado y cedido , por lo que, amen de las consecuencias que tienen este punto la ausencia de entrega de los títulos…. una atención posterior del título merced a la acción de la entidad descontante supone en la práctica el abono o desaparición de un crédito concursal integrado en al masa activa (sin posible realización desde el ámbito del concurso ..) al margen de toda la normativa concursal y principios que al inspiran”

La concursada y la administración concursal, en cualquier caso, podrán resolver el contrato de acuerdo con el artículo 61.

2. Acción resolutoria de compraventa de inmuebles con precio aplazado contra el concursado. Alcance de la afección prevista en el art 56LC.

¿Qué debe entenderse por bien afecto? ¿Cabe hablar de bienes afectos a la actividad en concursos en los que el deudor solicita la liquidación? ¿A quien corresponde decidir si el bien es o no afecto a la actividad o al negocio? ¿ y conocer de la acción respecto de los no afectos ?

Respecto de la afección, se consideró que debe seguirse un concepto funcional más que contable , conectado al de inmovilizado, que permite excluir a los bienes que integran el circulante, y en concreto a las existencias, que el seguido por el AAP de 12 de enero de 2006, que no obstante no desecha el aspecto funcional11. Será bien afecto a la actividad aquél que esté vinculado al negocio o forme parte de la unidad productiva, o sea sujeto a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado y que se emplee efectivamente por éste en el ejercicio de esa actividad; categoría más amplia que la de " bienes o derechos necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor " contemplada en el artículos 56. 2 LC y que son los únicos que permiten la paralización de la ejecuciones ya instadas en las que se haya publicado los anuncios de subasta.

11 Indica la resolución que “Por bienes del concursado «afectos a su actividad profesional o a una unidad productiva de su titularidad «hemos de entender aquellos elementos del patrimonio empresarial destinados a servir de forma duradera en la actividad de la empresa. Su concepto debe ligarse al de inmovilizado tal y como lo define el Plan General de Contabilidad. Su finalidad es la producción de bienes o prestación de servicios, es decir, servir de forma estable a la actividad de la empresa y se caracteriza también por su carácter duradero pudiendo ser utilizados durante más de un ejercicio económico. Estas características distinguen el inmovilizado de otros activos como las existencias que son bienes o cosas, que posee una empresa y están destinados a su venta en el curso normal de su actividad o a ser transformados o consumidos en el proceso productivo. La diferencia entre los elementos del inmovilizado y los de existencias no estriba en sus características físicas sino en la utilización que se pretende hacer de ellos, depende de la finalidad que la empresa les pretende dar. En el caso de autos sometido a revisión de esta Sala las plazas de garaje hipotecadas por el Banco Popular Español SA, no forman parte del inmovilizado material de la empresa deudora en concurso de acreedores, la Sociedad Anónima Canaria de Obras (SACO), sino de su activo circulante como existencias en cuanto ni se trata de una empresa que tenga por objeto social la explotación de garajes o parking, ni consta estén destinadas al uso de su directivos o empleados. Por el contrario parece claro que el destino de las plazas de garaje propiedad de la concursada es su venta a terceros y por ello se deben incluir entre las existencias y así, de lectura de la escritura xx xxxxxxxx hipotecario (folio 76), se desprende que el destino del edificio de aparcamientos en construcción objeto de financiación mediante el préstamo hipotecario otorgado por el Banco Popular Español, es su posterior adquisición por los compradores. De otro lado lo que persigue la Ley Concursal (RCL 2003\1748) es la continuidad de la actividad empresarial del concursado en lo posible (EM y arts. 44 y 100 LC) y para ello es preciso mantener la estructura productiva y de prestación de servicios de la concursada, el inmovilizado material e inmaterial, y al no ser las plazas de garaje hipotecadas bienes afectos a la actividad empresarial, pues no son elementos patrimoniales destinados de manera duradera o estable a la actividad empresarial, a la obtención de bienes o prestación de servicios propios de su tráfico, al no formar parte de su inmovilizado material, quedan fuera del ámbito de influencia del art. 56 de la LC. No todo los bienes que contribuyen a la actividad económica de la empresa se consideran afectos a su actividad empresarial sino únicamente aquellos que forman parte de los medios de producción, los vinculados al proceso productivo. Lo que se quiere evitar es la realización de bienes afectos a los medios de producción, a la infraestructura empresarial, en aras a la continuidad de la actividad empresarial.”

Se trata de una cuestión a determinar judicialmente, ajena a la calificación registral 12

El que el deudor solicite inicialmente la liquidación no debe impedir la aplicación de la afección, pues tal petición no conlleva per se el cese de la actividad y el art 149 LC prevé expresamente la venta unitaria de la empresa

El problema se suscita cuando el deudor ha cesado completamente su actividad. Se indicó que la afección por su propia naturaleza implica o exige la existencia real y efectiva de una organización profesional o empresarial. No parece lógico que hablemos de bienes afectos a su actividad profesional o empresarial si no hay actividad.En este sentido Auto del Juzgado Mercantil num Uno de Alicante de 20 xx xxxxx de 200513 y parece seguir el AAP xx Xxxx de 18 xx xxxx de 2006, que considera ajustada la decisión del Juzgado de lo Social de continuar la ejecución de un bien embargado antes de la declaración de concurso de una empresa sin actividad 14 y el AJM Nº Uno xx Xxxxxx de 22 xx xxxxx de 2005

12 Dice la RDGRN de 28/11/2007 que “ La cuestión de si se trata o no de bienes del concursado afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad (que son los únicos a los que la suspensión de la ejecución pudiera afectar), es una cuestión de apreciación judicial, a la que no se extiende la calificación registral, pues no consta registralmente tal afección del bien a las actividades profesionales o empresariales del deudor, por lo que la valoración va a depender de factores extrarregistrales cuya consideración sólo puede apreciarse en vía jurisdiccional, en base a posibles recursos interpuestos por la administración judicial que no se han producido”.

13 Se dice” … si durante la tramitación del concurso desaparece la actividad profesional o empresarial del deudor concursado a la que estaba vinculado funcionalmente el bien, se producirá una desafección de aquéllos bienes que inicialmente si estaban destinados al desarrollo de dicha actividad, como ocurre en el caso presente con la nave industrial objeto de hipoteca. Y esta pérdida sobrevenida de la afección tiene lugar evidentemente cuando se acuerda el cierre del establecimiento del concursado y el cese total de su actividad empresarial, como ha acontecido en el caso de autos, al estar acordado en auto dictado al amparo del artículo 44 LC y constar dicho cese en el informe de los administradores. A favor de esta postura se muestran partidarios en la doctrina, entre otros, Xxxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx

Y se estima la más acertada, sin que los argumentos de contrario propuestos se consideren de peso bastantes para desvirtuarla ya que no puede subordinarse la determinación de si es o no afecto y en consecuencia la no paralización, a un superior interés del concurso que el legislador no prevé en esta materia, ni se comparte la tesis de que el art 56 es claro y no admite otras interpretaciones ni que la afección sea una cualidad inmutable( y ¿ desde cuándo? ) que no se vea repercutida por las vicisitudes del concurso y del concursado. Tampoco es definitivo el argumento de que se priva a la administración concursal de la opción de pago del crédito garantizado (art 56 y 155) ya que ello sol se prevé para a los supuesto de paralización y en tanto no transcurra el periodo de “ enfriamiento “, que en los no afectos no entra en juego, sin que finalmente sea atendible el relativo a que se frustra un convenio de continuación ( art 100), que precisamente tiene como presupuesto una actividad empresarial o profesional efectiva y que se compromete el adquirente a continuar, pero si no hay ya actividad, decae el presupuesto de aplicación ni que se impide una enajenación en globo , ya que la ley no impone una limitación absoluta, dado en todo caso recordar que la apertura de la liquidación implica el cese de la suspensión o paralización y por ende la posibilidad de ejecuciones al margen del conjunto “

14 Se mantiene que “ La Sala estima a la vista del contenido del auto dictado por el Juzgado de lo Social n° 3 xx Xxxx, que si el embargo por dicho Juzgado fue decretado el 15 xx xxxxx de 2.004, mientras que la declaración del concurso voluntario de Silmar 2.001 S.L. fue acordado mediante auto de 15 de octubre de 2.004, la interpretación efectuada del art. 55 de la Ley 22/2.003 de 9 de julio, porel Juzgado de lo Social n° 3 no puede ser más que compartida. Se hace referencia en el mismo además que en la Tesorería General de la Seguridad Social en fecha 10.01.2.005 figuraba de baja desde el 29.2.2004 por carecer de trabajadores, además reconociendo la empresa que carece de actividad, luego ya "los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor", y el proceso de ejecución iniciada por el Juzgado de lo Social podrá continuarse, por ser una excepción prevista en la Ley. Además los comentaristas del precepto reseñado, estiman que se debe acudir a criterios estrictamente objetivos, y nadie más capacitado para saber si se ha paralizado la actividad que el

No obstante, se indicó también, como tesis alternativa, que era posible mantener un concepto de bien afecto por naturaleza, al margen de la situación concreta en la que pueda encontrarse el concursado, que diferenciaría este concepto del concepto de bien necesario para la continuidad de la actividad empresarial al que alude el artículo 55.

En cuanto a la competencia para determinar si el bien está o no afecto a la actividad, se apuntaron, sin lograr unanimidad, las varias tesis judiciales existentes:

a) la que parece mayoritaria a nivel de Audiencias: el competente es el juez del concurso, por aplicación básicamente del principio de universalidad del concurso y vis atractiva, con traslación del criterio plasmado en la Sentencia del Tribunal de Conflictos de Jurisdicción de 22 de diciembre de 200615. En este sentido, la Audiencia Provincial de Barcelona, en auto de 28 xx xxxxx de 200716 y de Madrid, en auto de 20 de septiembre de 2007 en un conflicto entre un Juzgado mercantil y el Juzgado de Primera Instancia especializado en ejecución hipotecaria, que de forma expresa se enfrenta al problema, asignando en este particular la competencia al primero 17 añadiendo que el

propio Juzgado de lo Social, que así lo constató, y que ulteriormente se ratificó. La ejecución laboral separada reconocida como excepción en el art. 55 n° 1 debe de ser mantenida” …,

15 En el caso de un conflicto planteado entre un Juzgado de lo Mercantil y la Administración Tributaria, resolvió en la Sentencia de 22 de diciembre de 2006 a favor de la competencia del Juzgado de lo Mercantil , al entender que "producida la declaración concursal la Administración debió dirigirse al Juez del Concurso a fin de que este decidiese sobre si los bienes integrantes del «patrimonio» del deudor, sujetos al procedimiento de apremio en curso, eran o no necesarios para la continuidad de la actividad del deudor".

16 Según la AP “parece más razonable, y más ajustado a la voluntad del legislador, mantener que es el Juez del concurso quien debe decidir si la garantía real que recae sobre el patrimonio de la concursada tiene o no como objeto un bien afecto a su actividad, y sólo en el caso de entender que la afección no existe, abrir pieza separada para dar cauce a esta ejecución al margen del proceso concursal y decidir sobre su procedencia por los trámites correspondientes” e igual parecer en este punto tiene el voto particular del Presidente de la Sección que al respecto dice “ Estoy de acuerdo en que corresponde al Juzgado que tramita el concurso determinar en cada caso si los bienes del deudor concursado están afectos o no a la actividad profesional o empresarial del deudor, pues es quien está en mejores condiciones de conocer y juzgar sobre esta circunstancia. En un supuesto similar, con ocasión de un conflicto de jurisdicción entre la Hacienda Pública y un Juzgado de lo Mercantil sobre una ejecución administrativa en la que se había dictado la providencia de apremio antes de la declaración de concurso, versando el conflicto sobre la competencia para decidir si los bienes sobre los que versaba la ejecución eran o no "necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor", el Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales, en su Sentencia de 22 de diciembre de 2006 , ha atribuido esta competencia al Juez del concurso, a quien deberá dirigirse la instancia administrativa que, como consecuencia de lo previsto en el art. 55.2 LC, conozca de una ejecución separada, para preguntar si el bien sobre el que se dirige dicha ejecución es o no necesario para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor. Esta doctrina puede aplicarse analógicamente al presente caso en el que lo que debe decidirse es si un determinado bien gravado con una garantía real puede considerarse afecto o no a la actividad empresarial o profesional del deudor, a los efectos previstos en el art. 56 LC”

17 Se dice “ Como se ha expresado, la posibilidad de ejecución separada de las garantías reales supone una excepción al principio de universalidad del concurso, que resulta matizado por las previsiones del art. 56 de la Ley Concursal a que se ha hecho referencia para que la ejecución separada de las garantías no perturbe el mejor desarrollo del procedimiento concursal ni impida soluciones que puedan ser convenientes para los intereses del deudor y de la masa pasiva, como decía la Exposición de Motivos en referencia a otros principios que informan la regulación del concurso y se recogen en diversas normas de la Ley Concursal, como son los de favorecimiento de la continuación de la actividad del concursado empresa o profesional y de conservación de la empresa.

OCTAVO.- Entiende la Sala que la apreciación y valoración de los datos y circunstancias que justifican la aplicación de estos principios para restringir las excepciones al principio de universalidad del concurso que supone la ejecución separada de las garantías hipotecarias es competencia del juez del concurso. Es este juez, ante quien puede presentarse propuesta de convenio, anticipado u ordinario, así como el plan de viabilidad, que tiene una visión de conjunto sobre la situación patrimonial del concursado, que cuenta en el proceso concursal con un órgano técnico e imparcial en el conflicto entre el concursado y el acreedor

juez ante el que se sigue dicha ejecución hipotecaria es quien habrá de pronunciarse sobre si procede la suspensión de dicha ejecución, puesto que para decidir sobre tal suspensión es preciso apreciar otros extremos que resultan directamente del proceso de ejecución hipotecaria que ante él se sigue, como son: 1º) si al tiempo de la declaración de concurso ya estuvieran publicados los anuncios de subastal; 2º) el juez de la ejecución hipotecaria podrá denegar la suspensión si cuando ha de decidirse sobre la suspensión del proceso de ejecución hipotecaria el bien había sido ya adjudicado en el seno del proceso de ejecución hipotecaria ya sea al acreedor, ya sea a un tercero como consecuencia de la subasta, puesto que se habría producido en tal caso la salida del bien del patrimonio del concursado para ingresar en el patrimonio de ese acreedor o tercero.

Consideraciones que deben trasladarse al supuesto que nos ocupa

b) la que mantiene que corresponde al juez extraconcursal , como el AAP xx Xxxx de 18 xx xxxx de 2006 (trascrito en la nota a pie de pagina nº 12)

xxxxxxxxxxx, como es la administración concursal, quien tiene la competencia para pronunciarse sobre si el bien sobre el que recae la garantía real está o no afecto a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad o resulta o no necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor. De hecho, si se trata de ejecuciones hipotecarias que se promuevan con posterioridad a que se dicte el auto de declaración del concurso, será competente para conocer de las mismas, y para decidir si procede su inicio o han de quedar en suspenso en los términos antes indicados, el propio juez del concurso (art. 57.1 de la Ley Concursal ; en este sentido, Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, núm. 195/2007, de 28 xx xxxxx ).

Además, como se ha expresado, es el juez del concurso el competente para decidir sobre las cuestiones atinentes a la formación de la masa activa, y en concreto para decidir sobre qué bienes han de ser separados de la misma "ex iure domini", y cuándo los bienes integrantes del patrimonio del deudor, sujetos a un procedimiento de apremio administrativo en curso, son o no necesarios para la continuidad de la actividad del deudor, a efectos de suspender tal procedimiento en base a lo previsto en el art. 55 de la Ley Concursal , por lo que es dicho juez quien aparece investido por el ordenamiento jurídico para resolver las cuestiones que justifican la suspensión de la ejecución separada de garantías hipotecarias sobre bienes del concursado en base a circunstancias directamente enlazadas con algunos de los principios rectores del concurso, como son los de facilitación de la continuidad de la actividad de la empresa concursada y conservación de la empresa. En este sentido, el referido Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15ª, núm. 195/2007, de 28 xx xxxxx sostiene que ".parece más razonable, y más ajustado a la voluntad del legislador, mantener que es el Juez del concurso quien debe decidir si la garantía real que recae sobre el patrimonio de la concursada tiene o no como objeto un bien afecto a su actividad.".

Optar por la solución que parece propugnar el Juzgado de Primera Instancia especializado en ejecuciones hipotecarias, como es que cada Juzgado que conozca de una ejecución hipotecaria sobre bienes del concursado es competente para decidir sobre este extremo, supondría "centrifugar" entre una pluralidad de órganos judiciales, distintos del juez del concurso, la competencia para decidir sobre este extremo. Estos otros órganos judiciales carecen de la visión de conjunto del juez del concurso sobre la situación patrimonial del concursado y sobre las circunstancias que permiten aplicar los preceptos legales en los que se recogen los referidos principios de conservación de la empresa y continuación de su actividad, y carecen asimismo del auxilio de la administración concursal. Además, el simple hecho de no ser un órgano único, pues pueden ser varios los juzgados que estén conociendo de ejecuciones hipotecarias o de otras garantías reales contra bienes del concursado, impide que se dé a la cuestión un tratamiento homogéneo y posibilita la existencia de resoluciones contradictorias, de modo que sobre distintos bienes del concursado que tengan una función similar o incluso idéntica y sean objeto de distintas ejecuciones hipotecarias puedan recaer resoluciones de signo contrario, unas entendiendo que se trata de un bien afecto o incluso necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y otras entendiendo justamente lo contrario, suspendiéndose en un caso la ejecución hipotecaria y siguiendo adelante en el otro.

Por consiguiente, la competencia para pronunciarse sobre este extremo corresponde en exclusiva al juez del concurso, tanto más cuando en caso de decidir que la ejecución hipotecaria se está siguiendo contra un bien afecto o incluso necesario para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor, y de suspenderse por esa causa el proceso de ejecución singular, cuando se reanude tal proceso "se someterá a la jurisdicción del juez de éste" (del concurso, art. 57.1 de la Ley Concursal )” .

c) la que considera que la competencia para decidir sobre la cuestión corresponde al juez ante quien se interpone la demanda ejecutiva o de recuperación, que será quien deba pronunciase sobre su propia competencia, como el auto del Juzgado de lo Mercantil xx Xxxxx, de 28 de enero de 2005, en un caso de aplicación del art 55 pero cuyas consideraciones son trasvasables al supuesto presente 18 y AJM de Alicante de 22 xx xxxxx de 2006 19

18 Se señala “Hay quienes opinan que siempre debe ser el Juez de lo Mercantil, porque suya es la competencia ejecutiva de la que resulta excepción el art. 55.1.párr.2º LECO (RCL 2003\1748), como una suerte de prórroga en favor de ciertos ejecutores singulares, al estilo de acumulación de declarativos de art. 51.1 LECO; otros se inclinan por conceder la decisión exclusiva al Recaudador o al Juez de lo Social, en tanto que ejecutores en su ejecución, y posiblemente más enterados de la real importancia de lo embargado y de las oportunidades de continuidad de la empresa; y en fin, quienes proponemos que no hay ningún órgano que se imponga por la norma al otro, sino que las circunstancias pueden ser valoradas por cada cual, equidistante el mandato legal a los Juzgados de lo Mercantil y a esos ejecutores excepcionalmente exentos del concurso.

En cualquier caso, no habrá cuestión cuando aparezca conteste la resolución del ejecutor extraconcursal y la del Juez del concurso, porque cuando no, sea cualquiera de las predichas tesis la buena, al no existir mecanismos por los que los órganos respectivos deban secundar las instrucciones que se dirijan entre ellos, nacerá un conflicto de jurisdicción o competencia.

Los conflictos no surgen sólo cuando dos órganos sostienen que detentan potestad atributiva para resolver una cuestión (positivo), o ninguno de los excitados por la parte interesada se considera facultado (negativo), sino también cuando aparece una incompatibilidad física o jurídica en el ejercicio simultáneo de competencias. Entre la ejecución singular, cuya competencia para la U.R.E. no se discute, y el procedimiento concursal, cuya correlativa competencia para el Juez de lo Mercantil tampoco es dudosa, media una incompatibilidad jurídica, ya que la apertura del juicio universal enerva la potestad de los órganos ejecutores para agredir el patrimonio del deudor.

Pero dicha incompatibilidad técnica, regulada en art. 55 LECO (RCL 2003\1748) puede ser valorada de diferente forma por el Recaudador y el Juez concursal, y si de la comunicación que le dirija el segundo al primero, no hay conformidad, se provocará por la colisión de potestades estatales, una jurisdiccional, y otra de la Administración Pública, un conflicto de jurisdicción, puesto que ésta retiene en nuestro sistema la autotutela declarativa y ejecutiva, declarando el crédito público bajo presunción de legalidad, mediante actos dotados de ejecutoriedad a través del procedimiento de apremio, bien que fiscalizables por el orden Contencioso-Administrativo. El régimen de conflictos se contempla en LO 2/1987, de 00 xx xxxx (XXX 0000\0000), x xxxx Juzgado podría requerir de inhibición «ex» art. 9.1 de dicho texto legal, y el Tribunal de Conflictos de Jurisdicción resolvería por sentencia, la cual nos ilustraría, si no hay en verdad conflicto, y por ende, siempre prevalece la resolución del Juez del concurso, o menos verosímil, que lo hace el Recaudador en su apremio, o bien que lo hay, entrando a caracterizar –curiosamente para un órgano de este carácter–, qué es un bien necesario para la continuidad de la actividad de Covitra SL.”

19 En el se mantiene que “ Respecto a quién corresponde decidir si los bienes embargados resultan necesarios para la actividad profesional o empresarial del deudor unos entienden que al Juez del concurso, en tanto que otros, por el contrario, a la autoridad administrativa o al Juez de lo social que conoce de la ejecución, aduciéndose que sea el Juez del concurso, ya que es quien se encuentra en mejor situación para valorar la naturaleza de los bienes que forman parte de la masa activa y como puede repercutir su ejecución en el proceso productivo del concursado en tanto que otros alegan que ha de ser la autoridad que conoce de la ejecución, al tratarse de una incidencia de su proceso ya que es regla general la de dice que quien conoce de un proceso extiende su competencia a sus incidencias, y, en definitiva, si sigue adelante o no con la ejecución separada.

En todo caso entiendo, que dado que se trata de definir un elemento que en definitiva es el que atribuye jurisdicción (en el supuesto del apremio administrativo) o competencia objetiva (en la ejecución laboral) si un órgano no acepta la decisión adoptada por el otro, la solución no es otra que la de un conflicto de jurisdicción entre la Admón ejecutante y el juzgado del concurso, que se planteará en los términos de la Ley Orgánica 4/1987, de 15 de julio (RCL 1987\1687) y a resolver por el órgano colegiado previsto en el art. 38 LOPJ (RCL 1985\1578, 2635) o bien un conflicto de competencia entre el juzgado social ejecutante y el juzgado del concurso, a tramitar con arreglo al art. 43 y ss. de la LOPJ y a resolver por la Sala de conflictos de competencia del TS del art. 38 LOPJ.”

Finalmente, se cuestionó la solución a la que llega la AP de Barcelona en el auto 28 xx xxxxx de 2007 de atribuir la competencia para conocer de las acciones del art 56 y 57 LC al juez del concurso en todo caso, sean o no bienes afectos20, apuntándose las resoluciones de instancia que se apartan de esta tesis, como el AJM num 2 de Barcelona de 26 de septiembre de 200621, el AJM xx Xxxxxx de 13 xx xxxxx de 2006, que apunta los antecedentes legislativos 22 y el AJM de Alicante num Uno de 29 de septiembre de

20 Según esta “ La cuestión nuclear, no obstante lo anterior, es que, en la tesis del Sr. Magistrado, esta regla general está modulada por lo que disponen los artículos 55 y 56 de la misma Ley Concursal (RCL 2003\1748), que posteriormente excluyen cierto tipo de acciones, que tienen también un contenido patrimonial pero que recaen sobre bienes no necesarios para la continuación de la actividad profesional o empresarial del deudor, en el caso de los apremios administrativos y ejecuciones laborales anteriores a la declaración que continúan su tramitación, o no afectos a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, en el caso de las garantías reales. Concretamente para estas garantías, el artículo 56 prevé su suspensión tras la declaración del concurso, si la acción ejecutiva estuviera ya en marcha, o la prohibición de iniciarla en caso contrario, durante los plazos que el precepto marca. Ligando esta norma con el artículo 57, este precepto, según la resolución combatida, sólo vendría referido a las acciones de ejecución de garantías reales que recaigan sobre bienes afectos; si no es el caso, el Juez del concurso carece de competencia.

TERCERO.- Pero no compartimos esta idea. El artículo 57 tiene como objeto, según su propio encabezamiento, el "inicio o reanudación de ejecuciones de garantías reales", no estableciendo para ello ninguna diferenciación según los bienes sobre los que recaen y su afección o no a la actividad del deudor. La letra del artículo lo confirma:

"1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda".

El artículo anterior mencionado (el 56), en efecto, regula el inicio o la reanudación de las acciones paralizadas por recaer sobre bienes afectos; sin embargo, existen varias razones para entender que la voluntad del legislador no era excluir del conocimiento del Juez del concurso las demás ejecuciones separadas de bienes de la masa. Por una parte, el mismo precepto, en su último párrafo, expresa que la declaración de concurso no afectará a la ejecución de la garantía cuando el concursado tenga la condición de tercer poseedor del bien objeto de ésta, por lo que, con arreglo al artículo 57 ("El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior..."), ese supuesto no se vería excluido en tal caso de la competencia del Juez del concurso ni habría base para remitir al acreedor al Juzgado de 1ª Instancia; y aunque el artículo 56 gravite, sin duda, sobre las garantías sobre bienes afectos, el que el artículo 57 no haya sido más explícito no puede ocultar que seguimos en presencia de una ejecución de contenido patrimonial que incide en la concursada y la masa activa, minorada por esta ejecución separada, resultando plenamente justificada la competencia objetiva del Juez del concurso. Es en el concurso donde el crédito garantizado (en nuestro caso, una línea de crédito) se está haciendo valer (art. 61.1 LC [RCL 2003\1748]), continuando el devengo de intereses moratorios y no subordinados (arts.

59.1 y 92.3º LC, hasta donde alcance la garantía), pudiendo ser rehabilitado, si concurren los requisitos temporales, por la administración concursal en los términos del artículo 68. Es por eso que el artículo 57 atribuye la competencia al Juez del concurso para las acciones ejercitadas estrictamente durante su tramitación.

Por otra parte, resulta llamativo que el Juez del concurso deba primero realizar un diagnóstico sobre si los bienes del deudor en cuestión están afectos o no a su actividad profesional o empresarial o a una unidad productiva de su titularidad, asumiendo inicialmente que el examen del objeto de la garantía le corresponde, para luego abandonar su competencia si no existe afección del bien gravado. Por el contrario, parece más razonable, y más ajustado a la voluntad del legislador, mantener que es el Juez del concurso quien debe decidir si la garantía real que recae sobre el patrimonio de la concursada tiene o no como objeto un bien afecto a su actividad, y sólo en el caso de entender que la afección no existe, abrir pieza separada para dar cauce a esta ejecución al margen del proceso concursal y decidir sobre su procedencia por los trámites correspondientes.”

21 Se argumenta “Que el artículo 8.3º de la Ley Concursal (RCL 2003\1748), en línea con lo dispuesto en el artículo 86 ter de la Ley Orgánica del Poder Judicial (RCL 1985\1578, 2635), atribuye al Juez del concurso el conocimiento de «toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado». Ahora bien, dicha norma, que establece un principio general, debe ponerse en relación con los preceptos de la Ley Concursal que

200623, apoyando la postura que se mantiene en el voto particular expuesta por presidente de la Sección 24

regulan la incidencia del concurso sobre las ejecuciones y, en concreto, con los artículos 55, 56 y 57. Dichos preceptos, de hecho, en aparente contradicción con el principio general del artículo 8.3º, excluyen determinadas ejecuciones de la competencia del Juez del concurso, como acontece con las ejecuciones laborales y los procedimientos administrativos de apremio a los que alude el artículo 55.1º, apartado segundo, así como con las ejecuciones hipotecarias sobre los bienes del concursado que no estén afectos a la actividad empresarial o a una unidad productiva. Así, el artículo 57.1º establece una norma de competencia objetiva, al atribuir al Juez del concurso únicamente el conocimiento de las acciones y ejecuciones a las que alude el artículo 56, esto es, las acciones y ejecuciones de garantías reales sobre bienes afectos a la actividad empresarial del deudor o a una unidad productiva de su titularidad. En el presente caso, el proceso de ejecución hipotecaria tiene por objeto una vivienda que no está afecta a ninguna actividad empresarial. El hecho de que haya servido para garantizar el pago de deudas contraídas por el deudor en el ejercicio de su actividad, en ninguna caso altera la naturaleza del bien. La finalidad del artículo 56, al limitar, siquiera temporalmente, el derecho de ejecución separada del acreedor hipotecario, no es otra que la de permitir la continuidad del negocio durante la sustanciación del concurso. De ahí que por «bien afecto» haya que entender aquel bien integrado en una unidad productiva o que se sirva de él el deudor para su actividad empresarial”

22 Dice “ llegamos a tal conclusión si acudimos a los antecedentes parlamentarios en la tramitación de las normas concordantes (art .3.1CC) visto que el apartado 5º del art 55 que originariamente disponía que la ejecución de bienes no afectos se habría de sustanciar hasta que tenga lugar la realización de los bienes, fue suprimido en aras a posibilitar el integro desenvolvimiento de la ejecución separada comprensivo incluso de la realización de los bienes y el reparto del precio obtenido por ello“

23 En el se afirma “ El artículo 56. no dice nada y el art 57 no las contempla, ya que este precepto dice “1. El ejercicio de acciones que se inicie o se reanude conforme a lo previsto en el artículo anterior durante la tramitación del concurso se someterá a la jurisdicción del juez de éste, quien a instancia de parte decidirá sobre su procedencia y, en su caso, acordará su tramitación en pieza separada, acomodando las actuaciones a las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda. 2. Iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso. 3. Abierta la fase de liquidación, los acreedores que antes de la declaración de concurso no hubieran ejercitado estas acciones perderán el derecho de hacerlo en procedimiento separado. Las actuaciones que hubieran quedado suspendidas como consecuencia de la declaración de concurso se reanudarán, acumulándose al procedimiento de ejecución colectiva como pieza separada.”. Por tanto resuelve sobre el inicio o continuación de la ejecución que recaigan sobre bienes afectos (las del articulo anterior) pero guarda silencio sobre la garantías que tengan por objeto bienes no afectos

Ante este silencio caben dos interpretaciones: considerar que es competente el juez del concurso o considerar que tal ejecución separada se debe plantear ante el Juez de Primera Instancia correspondiente La primera de la tesis, por la que se inclina, entre otros Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx, se apoya en el tenor literal del art 8 LC y 86 ter LOPJ que establecen la jurisdicción del juez del concurso para toda ejecución frente a bienes o derechos de contenido patrimonial del concursado, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado.

Si bien es un argumento de peso, consideramos que no es bastante por los siguientes motivos:

i) el art 8 LC y 86 ter LOPJ establecen un catálogo de competencias genéricas que después deben concretarse atendiendo al articulado de la ley, como se pone de relieve, por ejemplo, en materia laboral al establecer o fijar unas competencias los arts 64, 65 y 66 que no son equivalentes, sin más, con el tenor de los artículos citados. Por lo que aquí nos interesa, en materia de ejecución, si atendemos al tenor del art 8 LC (y el correlativo de la LOPJ) toda ejecución judicial o administrativa contra el patrimonio del concursado es competencia del juez del concurso, pero tal conclusión enseguida observamos que es incorrecta con la simple lectura del art 55 LC , que puntualiza y excepciona, con distinta intensidad y requisitos, a los apremios administrativos, las ejecuciones laborales ya entabladas y las ejecuciones de garantías reales a iniciar o ya iniciadas.

Parece, pues, que no podemos acudir, sin más, a la interpretación literal del art 8 LC y al art 86 ter LOPJ para resolver la cuestión.

ii) el art 57 establece una norma de competencia objetiva al determinar que se somete al Juez del concurso la competencia de la ejecución que se inicie o se reanude, pero solo contempla a las ejecuciones de garantías reales sobre bienes del concursado afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y que concreta y especifica la genérica o programática del art. 8. Si no se quiere otorgar a este

art 57 de esa función discriminatoria o delimitadora de competencia, no tendría sentido la norma, ya que bastaría acudir al art 8 LC para afirmar que todas las ejecuciones corresponden al juez del concurso

iii) podría considerarse que la referencia a la jurisdicción del juez concursal del art 57 era precisa en cuanto al supuesto de reanudación de las ejecuciones entabladas antes del concurso (y que se continúan ante el juez del concurso), frente al sistema general de apremios y ejecuciones singulares entabladas que quedan suspendidas –art 55.2-. Pero el precepto se refiere también al inicio de nuevas ejecuciones. Y si es así es porque parece que quiere dar un trato diferente a estas frente a las que no se paralizan por recaer sobre bienes no afectos, ya que de lo contrario la referencia a aquellas no era necesaria al estar comprendida en el art 8.

El único sentido posible (salvo que se trate de un olvido del legislador, que ciertamente no se puede descartar) es que el legislador ha preferido mantener la ejecución de las garantías reales sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor concursado (por ejemplo, concurso de no empresarios) al margen del concurso, tanto al no aplicarles el régimen de paralización como en cuanto al juez competente, residenciándolas en el juez ordinario o instancias no judiciales.

Si la propia ley no ha considerado que estas ejecuciones de garantías reales sobre esta clase de bienes se tengan que paralizar y, en definitiva, que estén vinculadas o afectadas por la declaración de concurso, es por que respecto de ellas no se aprecia con igual intensidad el principio de atracción del juez del concurso derivado del carácter del concurso como procedimiento universal. De esta manera no queda perturbado el mercado de crédito respecto de estos bienes, que es una de las preocupaciones del legislador (como señala la Exposición de Motivos trascrita), aplicándoles el régimen ordinario en toda su plenitud tanto en el procedimiento como en el juez competente y evitar que su acumulación al proceso universal (del que seria una pieza) pueda repercutir negativamente en su eficacia, y

iv) como afirma algún autor resulta inconciliable la idea de proceso colectivo (como el concursal) con ejecuciones singulares por créditos concursales (a tramitar en pieza separada), por lo que solo deben admitirse los expresamente previstos en la ley y no otros

En conclusión, y sin dejar de recordar que es una materia altamente controvertida, de la interpretación conjunta, sistemática y teleológica del art 8 en relación con el art 56 y 57 LC me inclino (en igual sentido que X.Xx Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx, entre otros comentaristas) por la otra tesis que considera que el juez del concurso solo debe conocer de las ejecuciones de garantías reales sobre bienes afectos a la actividad empresarial o profesional del deudor o a una unidad productiva”

24 Este voto de X.Xxxxxx Xxxxxxxx dice “una vez establecida la regla general que atribuye al Juez del concurso la competencia, exclusiva y excluyente, para conocer (...) 3º de toda ejecución frente a los bienes y derechos de contenido patrimonial del concursal, cualquiera que sea el órgano que la hubiere ordenado (ar. 8 LC), la misma Ley concursal establece sus excepciones.

La primera de ellas, la que se contiene en el párrafo segundo del art. 55.1 LC, cuando después de proclamar, también con carácter general, que "declarado el concurso, no podrán iniciarse ejecuciones singulares, judiciales o extrajudiciales, ni seguirse apremios administrativos o tributarios contra el patrimonio del deudor", excepciona "los procedimientos administrativos de ejecución en los que se hubiere dictado providencia de apremio y las ejecuciones laborales en las que se hubieran embargado bienes del concursado, todo ello con anterioridad a la fecha de declaración del concurso...", y sin perjuicio de la salvedad prevista a continuación de que "los bienes objeto de embargo no resulten necesarios para la continuidad de la actividad profesional o empresarial del deudor". De ello se deduce que, lógicamente, la competencia para seguir conociendo de estos procedimientos de ejecución sujetos a la excepción mencionada será del tribunal de los social o de la autoridad administrativa que hasta ese momento conociera de la ejecución, sin que se vean afectado por la atribución de competencia a favor del juez del concurso prevista en el art. 8.3º LC.

Y otra excepción se contiene en los dos preceptos siguientes, en los arts. 56 y 57 LC, cuando regula como se ven afectadas las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado por la declaración de concurso. El art. 56 LC distingue según los bienes estén o no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, pues en caso afirmativo se suspende el ejercicio de la facultad de realización de dicha garantía, esto es el acreedor no podrá iniciar su ejecución durante un tiempo ("hasta que se apruebe un convenio cuyo contenido no afecte al ejercicio de este derecho o transcurra un año desde la declaración de concurso sin que se hubiere producido la apertura de la liquidación"), y si ya se hubiere iniciado con anterioridad a la declaración de concurso, este procedimiento de apremio se suspenderá a partir de entonces y por el mismo lapso de tiempo antes indicado.

Como la suspensión del ejercicio del derecho de realización de la garantía real o la paralización del procedimiento de apremio ya iniciado con anterioridad a la declaración de concurso es temporal, el art. 57 LC prevé expresamente las circunstancias en que se podrá iniciar o reanudar la ejecución de garantías reales una vez transcurrido el plazo legal de suspensión. La propia rúbrica del precepto ("Inicio o

Contrato de arrendamiento financiero A) Cuestiones sobre el art 56

1. La equiparación del régimen de las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero al régimen de las acciones ejecutivas de garantías reales (art. 56.1.II LC): ámbito de aplicación

El art. 56.1.II LC impone la paralización de las acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento afectos a la actividad profesional o empresarial del concursado o a una unidad productiva de su titularidad, hasta que se apruebe un convenio o transcurra un año desde la declaración del concurso sin que se haya producido la apertura de la liquidación

reanudación de ejecuciones de garantías reales") debía disipar cualquier duda acerca de las facultades de realización y los procedimientos de ejecución a los que se refiere el art. 57 LC, que son las correspondientes a las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor afectos a su actividad procesal o empresarial, pues son ellas las que han resultado suspendidas o paralizadas por la declaración de concurso. Y para estos casos se prevé expresamente que la competencia para conocer del inicio de dichas ejecuciones o de su reanudación, cuando hubieren quedado paralizadas por la declaración de concurso, corresponderá al Juez del concurso, aunque como una ejecución separada del concurso y sujeta a "las normas propias del procedimiento judicial o extrajudicial que corresponda". No cabe hablar de una ejecución acumulada al concurso, sino de una ejecución cuyo conocimiento se ha atribuido al Juez del concurso, siendo su tramitación paralela al propio concurso, y así el apartado segundo del art. 57 LC expresamente dispone que "iniciadas o reanudadas las actuaciones, no podrán ser suspendidas por razón de vicisitudes propias del concurso". Sólo en el caso en que la ejecución separada no se hubiere instado antes de la apertura de la fase de liquidación, los acreedores con garantía real perderán esta facultad, quedando la satisfacción de su crédito clasificado con privilegio especial del art. 90 LC sujeta a las reglas previstas en el art. 155 LC.

Resulta lógico que, a sensu contrario, cuando la garantía real está constituida sobre bienes no afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, y por ello la declaración de concurso no suspende la facultad de realización ni paraliza las ejecuciones ya iniciadas, la competencia para conocer de las correspondientes ejecuciones no sea necesariamente del Juez del concurso, sino de aquella instancia judicial o extrajudicial competente de acuerdo con las normas extraconcursales. El art. 56 LC presupone la existencia de un derecho de ejecución separada para las garantías reales constituidas sobre bienes del deudor concursado, que opera al margen del concurso, y que sólo en el caso en que dichos bienes están afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor, se prevén una serie de condicionantes, en atención a esta circunstancia. Estos condicionantes son los relativos a la suspensión temporal de la ejecución, para dar la posibilidad de evitar la ejecución de un bien que, por estar afecto a la actividad del deudor, se estima necesario para su continuidad o para transmitir mejor la empresa o una unidad productiva, lo que presupone en cualquier caso el pago de los créditos garantizados con cargo a la masa (arts. 56 y 155.2 LC).

La previsión del art. 57.1 LC que atribuye al Juez del concurso la competencia para conocer del inicio o la reanudación de ejecuciones de garantías reales que por recaer sobre bienes afectos a la actividad profesional o empresarial del deudor han quedado paralizadas temporalmente por la declaración de concurso, una vez concluido el plazo legal de suspensión, sólo tiene sentido porque el artículo anterior supone el reconocimiento del derecho de ejecución separada al margen del concurso de las garantías reales sobre bienes no afectos, pues de otro modo, si en todo caso procediera la acumulación al concurso, resultaría inútil la mención expresa del art. 57.1 LC al inicio o reanudación de las ejecuciones suspendidas.

Con la solución alcanzada por el Tribunal de Conflictos Jurisdiccionales de que en caso de ejecución separada, el órgano jurisdiccional o la instancia administrativa que conozca de la ejecución se dirija al concurso para preguntar si los bienes afectados por dicha ejecución, en un caso son necesarios para la continuación de la actividad empresarial o profesional del deudor (art. 55.1 LC) o, en otro, si están afectos a dicha actividad empresarial o profesional del deudor (art. 56.1 LC), no existe ningún inconveniente práctico para que puedan coexistir excepcionalmente esas ejecuciones separadas que, como en el presente caso, afectarían también a las garantías reales sobre bienes no afectos.”

Xxxx unanimidad en considerar que si el bien no estuviera afecto a la actividad empresarial el concurso no afectaría al ejercicio de la acción recuperatoria.

Sobre el alcance de la expresión “acciones tendentes a recuperar los bienes cedidos en arrendamiento financiero” se indicó que aunque parece aludir a las acciones recuperatorias especiales de los arts. 250.1.11º LEC, D.A. 1ª nº 3 LVPBM también se apuntó que quedarían comprendidas a efectos de su paralización en las condiciones legalmente establecidas las acciones resolutorias por incumplimiento de obligaciones que el arrendador pudiera iniciar y que conducen a la recuperación del bien, siempre que el bien objeto del leasing esté afecto a la actividad profesional o empresarial del deudor, dado que si la resolución conlleva la restitución de la prestación entregada por el arrendador, esto es, del bien cedido en leasing, por lo que toda acción resolutoria finalmente es recuperatoria, habiendo intentado evitar el legislador en el art. 56.1.II que la recuperación del bien cedido en uso en supuestos de arrendamiento financiero, impida la continuación de la actividad, lo que se produciría tanto por la vía del ejercicio de la acción recuperatoria stricto sensu como por la recuperación derivada de la acción resolutoria.

2. ¿Es de aplicación al leasing la excepción del art 56.2?

Se considero inaplicable la excepción a la regla general de paralización contenida en el art. 56.2 LC al supuesto de leasing, pues para ello se exige “publicación de los anuncios de subasta” y en la acción de recuperación del bien que contempla el art. 56.1.II LC no hay anuncio de subasta publicable

3. ¿Es viable en el ámbito del leasing de la opción de la Administración Concursal prevista en el 56.3 LC en conexión con el art. 155.2 LC?

Se apuntó, sin unanimidad, que parece referida a créditos que confieran al acreedor un derecho de realización forzosa.

Los partidarios indicaron que la Administración concursal puede ejercitar la opción de compra que conlleva el leasing, abonando las cuotas devengadas y no satisfechas hasta ese momento, así como la carga financiera correspondiente comprendida en la cuota de arrendamiento, asumiendo la obligación de atender los sucesivos como créditos contra la masa.

Pero del mismo modo que el arrendatario financiero no se obliga a ejercitar la opción de compra derivada del contrato de leasing, tampoco la Administración concursal resultaría obligada a ejercitar esta opción, aunque podría hacerlo con cargo a la masa.

Si no la ejercita parece que habrá que devolver el bien al arrendador al no tener ya derecho de uso alguno sobre el mismo ( art 80LC) ,por lo que puede ser una vía para “aligerar “ al concurso de esos bienes de difícil salida en un proceso liquidatorio

B) Cuestiones sobre el art 57

1. Tramitación de las acciones recuperatorias iniciadas o reanudadas tras la declaración del concurso previstas en el art 57

Habrá que seguir el procedimiento judicial que corresponda, que puede ser tanto el de ejecución como el declarativo, que parece que debe este último dado que el leasing no conlleva un procedimiento de ejecución

No obstante, se señalo la opinión no unánime de que lo procedente es el juicio incidental ex art. 192 nº 1 y 61.2.II LC

2. ¿El Juez del concurso competente para conocer del inicio o reanudación de estas acciones tendría facultades decisorias no sólo respecto de los requisitos del art. 56 LC sino también respecto de los requisitos sustantivos de la acción recuperatoria del bien?

Las facultades del Juez del concurso se extenderían a los requisitos de la acción recuperatoria del bien ex art. 8.1 LC.

C) Cuestiones sobre el art 90.1. 4

1. ¿Es compatible el ejercicio de esta acción recuperatoria especial del bien con el tratamiento que en el artículo 90.1.4º LC recibe el crédito del arrendador financiero como privilegiado especial, lo que le otorga preferencia en el cobro sobre el producto de la realización del bien?

Se mantuvo por unos que la ley ofrece al arrendador la opción entre la acción recuperatoria (como acreedor de dominio) o satisfacerse con el producto de la realización del bien objeto del leasing(como acreedor de crédito) , al no existir precepto alguno que lo prohíbe, lo cual implica una ejecución sobre un bien propio, que es atípico 25

En cambio otros indicaron que las causas de preferencia no pueden constituirse sobre bienes propios y el arrendador financiero conserva la propiedad del bien que sólo cede en uso, no adquiriendo el arrendatario la propiedad del bien hasta que, en su caso, no ejercite la opción de compra. Por tanto es una contradicción reconocer una preferencia especial sobre un bien propio y aún más que dicha preferencia especial

25 Recoge esta problemática la sentencia del Juzgado de lo mercantil num uno de Alicante de 20 xx xxxxx de 2007” El tratamiento del leasing en la LC no es claro, ya que se reconoce la condición de acreedor privilegiado ( art 90.4) sobre el bien objeto del contrato cuando en el estado actual de la jurisprudencia es opinión unánime que el arrendador financiero ostenta derecho dominical sobre la misma. A la vez le reconoce la posibilidad de ejercitar acciones tendentes a la recuperación de los bienes, con los límites objetivos, formales y temporales del art 56.1. II LC, que debe conjugarse con la posibilidad de la restitución del bien como efecto de la resolución contractual (art 62LC) que apunta algún sector doctrinal matiza e impide la aplicación directa del art 80 LC. Se entremezclan, pues, en el tratamiento legal la doble consideración de acreedor derivado de un título contractual con la de dueño de un bien disfrutado por el concursado en virtud de ese título contractual, que dificulta la traslación de pautas jurisprudenciales recaídas bajo el imperio del derogado régimen concursal en el que se reconocía en la DA1ª de la Ley 28/1998 un derecho de separación ex iuri dominii ( El arrendador financiero tendrá el derecho de abstención del convenio de acreedores, regulado en el artículo 22 de la Ley de Suspensión de Pagos, pudiendo ejercitar los derechos reconocidos en la Ley de forma separada.

En los supuestos de quiebra o concurso de acreedores, los bienes cedidos en arrendamiento financiero no se incluirán en la masa, debiéndose poner a disposición del arrendador financiero, previo reconocimiento judicial, de su derecho.) que aunque formalmente no aparecen derogados, es conocido que ahora el único derecho de separación absoluta es el de buques y aeronaves (art 76 LC)

Centrados en esa nueva condición de acreedor con privilegio especial que le otorga el artículo 90.4 LC, parece lógico pensar que la misma se supedita a la vigencia del contrato en el momento de la declaración de concurso, por lo que no puede caber cuando con anterioridad a esa declaración el contrato hubiese quedado resuelto. Si la sociedad arrendadora ante el impago de varias cuotas por parte del arrendatario financiero lo resuelve, no puede después pretender ampararse en el mismo para que se clasifique su crédito como privilegiado especial ante la nueva situación de su deudor, pues ello va contra sus propios actos. Lo dicho es consecuencia de la eficacia extintiva o liberatoria de la resolución contractual, sin perjuicio de la eficacia restitutoria o indemnizatoria que también conlleva.”

conlleve un derecho de realización del bien objeto de leasing. Opinan que del art. 90.1.4º LC no puede entenderse a favor del arrendador financiero un derecho de realización del bien que no le reconoce su normativa reguladora (pues el leasing concede al arrendador un derecho de recuperación y no de realización) y que no derivaría de la asimilación que la Ley Concursal hace entre leasing y garantías reales, pues no obstante ello el leasing no es una garantía real.

Por ello, el carácter privilegiado ex lege del crédito por las cuotas de arrendamiento del leasing tendría en sede de convenio las consecuencias contempladas en los artículos 123 y 134.2 LC y en sede de liquidación se apuntó por la ponente, sin unanimidad de los asistentes, que la expectativa de ejecución sobre cosa propia que parecería derivar del art. 90.1.4º LC, quedaría sustituida por la expectativa a un cobro privilegiado dentro de la liquidación, contemplándose no tanto un derecho a satisfacerse con la realización del bien afecto al privilegio, cuanto dicho derecho preferente de satisfacción sobre el producto de la liquidación colectiva de la masa activa del concurso. No obstante se dijo por algunos en contra que ello sería desvirtuar la categoría de privilegio especial

2. Requisitos para que pueda aplicarse el privilegio especial ¿es necesario que el leasing haya sido inscrito en todo caso en el Registro de Bienes muebles?

Para que opere el privilegio del art. 90.2 LC se exige que la garantía o en este caso el leasing se haya constituido con las formalidades y requisitos previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, lo que plantea la discusión si ello implica que sea necesario que el leasing haya sido inscrito en todo caso en el Registro de Bienes muebles o si basta que conste en póliza intervenida sin inscripción o en documento privado en el que concurriesen los requisitos del art. 1227 Cc.

La ponente mantuvo que la preferencia especial a favor del arrendador financiero respecto de las “cuotas de arrendamiento” opera con independencia de la inscripción del contrato de leasing en el Registro de Bienes Muebles, pues el art. 90.2 LC exige para que opere el privilegio que la garantía esté constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros, recogiendo la DA 1ª número 1 LVPBM la facultad de inscribir el contrato de leasing, pero a diferencia de lo que acontece con las reservas de dominio o las prohibiciones de disponer, esta inscripción no es constitutiva ni sea requisito de oponibilidad a terceros. Por tanto tan oponible a terceros es un contrato de leasing inscrito como el que consta en póliza intervenida sin inscribir y por tanto a ambos se extendería el privilegio del art. 90.1.4º LC. Asimismo, se extendería a los contratos de leasing que consten en documento privado siempre que al menos concurran los requisitos del art. 1227 Cc..

No obstante se dejó constancia de que hay resoluciones judiciales que mantienen una postura contraria, como la Sentencia del Juzgado de lo Mercantil num Uno de Alicante, de 00 xx xxxxx xx 000000 , xxxxxxxxxx en este extremo expresamente por la Audiencia Provincial en sentencia de 7 de noviembre de 200727

26 Dice la sentencia que debe ser mantenida la calificación como ordinario (art. 89.3) del crédito de la actora del leasing, “ ya que no se observa lo previsto en el art. 90.2 de la L.C al no figura inscrito en el Registro de Bienes Muebles, si bien se reconoce que no es una cuestión nada pacifica

No se desconoce la jurisprudencia recaída en materia de tercerías acerca del contrato de leasing y su diferencia respecto del contrato con reserva de dominio, pero como ya se apuntó hay que ser cuidadosos a la hora de trasladar pautas jurisprudenciales a la nueva ley, ya que aquí no se trata de determinar si la titularidad dominical es o no de la arrendadora, puesto que no nos encontramos ante un supuesto de derecho de separación

El art. 90.1.4 señala como crédito con privilegio especial “los créditos por cuotas por arrendamiento financiero... sobre los bienes arrendados”, pero no basta con ello sino que el apartado 2 del citado precepto indica que “para que los créditos mencionados en el número 1 al 5 del apartado anterior puedan ser clasificados con privilegio especial la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previstos en su legislación específica para su oponibilidad a terceros... “ lo cual conlleva acudir a la Disposición Adicional Primera de la Ley 28/1998, de 13 de Julio, que regula la venta a plazos de bienes muebles que indica que los contratos de arrendamiento financiero podrán ser inscritos en el Registro establecido en el art. 15 de esta Ley; art. 15 que regula el Registro de Venta a Plazos de Bienes Muebles y que determina que es necesario la inscripción en dicho registro para que sean oponibles a terceros los actos susceptibles de inscripción, lo cual reitera la Orden de 19 de Julio de 1.999, que aprueba la Ordenanza para el citado Registro, que en su art. 28 indica que los actos y contratos inscribibles no inscritos no perjudicaran a terceros.

La remisión del art 90.2 LC hay que entenderla a esta normativa si se quiere dotar de sentido al art 90.2 respecto del contrato de arrendamiento financiero, que esta cubierto por dicho apartado segundo, que abarca los supuestos 1 a 5 del art 90.1. Si no se entiende así habrá que considerar que basta el simple contrato de leasing para gozar del privilegio especial, y en tal caso parece que deviene carente de sentido el requisito adicional del art 90.2 LC respecto del leasing. Si esa hubiera sido la intención del legislador, así lo habría dicho y lo habría excluido, como ocurre con los supuestos de prenda del art 90.1.6 o los casos de hipoteca legal tácita

No se comparte tampoco la opinión acerca de que basta a efectos de calificación como privilegiado especial que el contrato de Leasing esté intervenido por fedatario público y se acompañen las certificaciones necesarias para que goce de la cualidad de título ejecutivo. Ello podrá ser bastante para que tenga esa eficacia ejecutiva y en sede concursal se trate de un supuesto de reconocimiento preceptivo (art. 86.2) pero que no cabe confundir con la clasificación del crédito, regulada en el art. 90. Artículo que exige la inscripción registral, como se ha expuesto anteriormente, y así lo manifiesta en la doctrina, entre otros, Xxxx Xxxxx Xxxxxxx (en Comentarios de la Ley Concursal, coordinada por Xxxxx Xxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, en comentarios de la Ley Concursal coordinada por Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxxxxx- Xxxx).

Refuerza esta tesis la interpretación sistemática del art. 90.2 con el art. 155.3 que expresamente hace referencia a la prioridad temporal como criterio para efectuar el pago en caso de que un mismo bien o derecho se encuentre afecto a más de un crédito con privilegio especial; prioridad temporal que para cada crédito resulta del cumplimiento de los requisitos y formalidades previstos en su legislación especifica para su oponibilidad a terceros, es decir, la prioridad registral, teniendo en cuenta que la oponibilidad de las garantías reales (a las que viene a asimilarse el leasing) en los sistemas modernos requiere el cumplimiento del requisito de publicidad registral”

27 Dice “el Tribunal dejar constancia en relación a la cuestión relativa a la condición de exigibilidad, a los efectos de la calificación pretendida conforme a lo establecido en el número 2 del artículo 90 de la Ley Concursal , que al no constar inscrito en el Registro de Bienes Muebles en los términos exigidos en la disposición adicional primera de la Ley 28/1998 , reguladora de la venta a plazos de bienes muebles que establece que los contratos de arrendamiento financiero, regulados en la disposición adicional xxxxxxx xx xx Xxx 00/0000, xx 00 xx xxxxx sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, que se refieran a bienes muebles que reúnan las características señaladas en el artículo 1 , podrán ser inscritos en el Registro establecido en el artículo 15 de esta Ley , tampoco gozarían las cuotas del leasing del privilegio especial del artículo 90-1-4º de la Ley Concursal ya que, si bien es cierto que la inscripción del arrendamiento financiero no constituye un requisito de forma ad solemnitatem o de naturaleza constitutiva del leasing, es lo cierto que la remisión al artículo 15 de la misma Ley , en cuanto requiere de la inscripción a los efectos de mera oponibilidad frente a terceros, está señalando la razón de exigibilidad en el artículo 90-2 de la Ley Concursal , del registro a los efectos concursales, razón que no es otra que la de servir de justificación registral (dimanante de su efecto publicitario tanto positivo como negativo) de la oponibilidad frente terceros, en este caso, los restantes acreedores, que quedan formalmente informados, por razón del cumplimiento de este requisito formal, de la razón del privilegio sobre el bien arrendado que deviene excluido de la garantía global en la que se asienta el principio de la pars condicion creditorum.

Dicho de otro modo, cuando el artículo 90-2 LC dice que para que los créditos 1º a 5º señalados en el mismo precepto, puedan ser clasificado con privilegio especial, la respectiva garantía deberá estar constituida con los requisitos y formalidades previsto en su legislación específica para su oponibilidad a terceros está exigiendo un plus de formalidad en garantía de los derechos de terceros, en este caso acreedores, extendiendo el efecto de la exigencia del artículo 15 de la Ley 26/88 que precisa para la oponibilidad a terceros , básicamente subadquirentes, del citado registro.

3.Ámbito del privilegio: ¿se extiende sólo a las cantidades que el usuario va abonando al arrendador con la periodicidad pactada y que comprenden tanto la parte que corresponde a la recuperación del coste del bien como la carga financiera o también al crédito que en su caso pudiere corresponder al arrendador en concepto de indemnización de daños y perjuicios, intereses de demora, o cláusulas penales?

El privilegio del art. 90.1.4º LC se extendería sólo a la cuota de arrendamiento que comprendería con arreglo al art. 115 LIS no sólo la parte correspondiente a la recuperación del coste del bien, sino también la carga financiera. Se excluirían por tanto del privilegio del artículo 90.1.4º LC la indemnización que en su caso pudiera corresponder al arrendador, intereses de demora o pactos de cláusulas penales a favor de las entidades de leasing que les permitan retener a modo de penalización las cantidades ya pagadas por el deudor.

4. En caso de admitirse que las cuotas posteriores a la declaración de concurso sean créditos contra la masa (ver infra) ¿deben ser satisfechas también con el producto obtenido del bien si este se enajenase en el proceso concursal ? ¿ o deben someterse a la regla del art 154?

Aunque se catalogue como crédito contra la masa esas cuotas posteriores a la declaración de concurso, se mantuvo, si bien no unánimemente, que debían ser atendidas con el importe obtenido con el bien si este se enajenase en el seno del concurso. En apoyo de ello se podría apuntar el art 84.2.7 LC ad sensu contrario que prevé el supuesto de créditos con privilegio especial sin realización de bienes afectos

Ello dio lugar que se hablase de deudas de la masa con privilegio especial no excluyendo la calificación de deuda contra la masa la preferencia (SJMER Vitoria 23.9.2005)

D) Cuestiones sobre el art 80 : derecho de separación

1. ¿Tendría el arrendador financiero un derecho de separación ex art. 80 LC si el usuario dejó de pagar las cuotas?

Este derecho de separación no puede ejercitarse autónomamente, sino que es complemento de la acción de resolución por incumplimiento, ya que hasta que no se resuelva el contrato, el concursado tiene un derecho de uso y por ende no cabe devolución o entrega por la admón. concursal

2. Ámbito de aplicación

Se apuntó que podrá operar respecto de cualquier bien, aunque respecto de aquellos afectados al ejercicio de la actividad profesional o empresarial deben sujetarse al periodo de espera que el art. 56.1.II LC estipula

En conclusión, desde la perspectiva de este Tribunal, el presupuesto de inscripción en el Registro de Bienes Muebles constituye un prius justificativo de la especialidad del privilegio en tanto garantía frente a terceros por razón del efecto positivo del principio de publicidad material del registro.”

E) Cuestiones sobre rehabilitación del contrato de leasing: art 69

1. En los supuestos en los que el arrendador financiero hubiere recuperado el bien antes de que el usuario es declarado en concurso (ya se recupere el bien arrendado financieramente por el ejercicio de una acción resolutoria ordinaria bien por el ejercicio de la acción recuperatoria especial ex D.A. 1ª, nº 3 LVPBM que conlleva como efecto la resolución del contrato (art. 250.1.11 LEC) ¿Podrá la Administración Concursal acudir a la rehabilitación tratándose de un supuesto de rehabilitación de contratos equiparando el leasing a un contrato de adquisición de bienes muebles o inmuebles con contraprestación o precio aplazado ex art. 69 LC o de un supuesto de rehabilitación de créditos ex art. 68 LC dado que son entidades de crédito las que operan en el ámbito del leasing?.

Aún cuando la compleja naturaleza jurídica mixta del contrato de leasing en lo que conlleva de contrato de financiación que podría justificar como ha hecho algún sector de la doctrina el tratamiento de la rehabilitación del contrato en el ámbito del art. 68 LC relativo a la rehabilitación de créditos, parece que el legislador parte en la Ley Concursal preferentemente de la vertiente de garantía del leasing en lo que conlleva de retención de la propiedad por el arrendador en garantía del cumplimiento por el arrendatario de sus obligaciones, por lo que parece más adecuada la rehabilitación en el marco del art. 69 LC relativo a la rehabilitación de contratos de adquisición de bienes con precio aplazado con independencia de que el leasing esté inscrito y conste o no en póliza intervenida.

2. ¿Podría el arrendador financiero oponerse a la rehabilitación?

Podría oponerse a la rehabilitación en las condiciones del art. 69 Ley Concursal, en conexión con el ejercicio judicial de la acción del art. 250.1 ap. 11 LEC.

F) Cuestiones sobre resolución del contrato de leasing: art 61 y 62

1. Calificación del contrato de leasing a efectos de aplicación del art 61.1 o del art 61.2 y 62

Se dejo constancia que la mayoría de resoluciones recaídas consideran aplicable el régimen del artículo 61.2 y 62 LC entendiendo que el leasing constituye un supuesto de contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en el momento de declaración del concurso, dado que el carácter de tracto sucesivo y de contrato de duración llevaría implícita esta conceptualización. En este sentido SJMER Alicante, 19.6.200628 .

28 O la posterior del mismo Juzgado de 14/12/2007 según la cual “Respecto de la pretensión principal (procedencia de la resolución contractual) en el caso de contratos con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento para ambas partes la Ley Concursal ha optado por una disciplina especial, diferente a las reglas generales del artículo 1124 y concordantes del Código Civil, basándose en la prevalencia del interés del concurso sobre el particular de los contratantes, siendo dos las especialidades: a) la resolución del contrato en interés del concurso (Art 61.2) y b) La enervación de la resolución en caso de incumplimiento contractual ( art 62.3) .

Aquí interesa la primera, indicando que el ámbito objetivo es el mismo: los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento por ambas partes, es decir, tanto a cargo del concursado como de la parte in bonis. Tales obligaciones pueden estar pendientes bien porque i) ninguna de ellas haya cumplido todavía las que asumió al celebrar el contrato (por ejemplo, contrato de tracto

No obstante tamben se dijo que ello no es unánime, pues entiende sin embargo que no sería un contrato con obligaciones recíprocas pendiente de cumplimiento en el momento de declaración del concurso y que el arrendador agotaría su obligación con la entrega del bien objeto de leasing la SJMER Málaga de 9.3.2006 y sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de diciembre de 2006

2. Calificación de las cuotas vencidas desde que se declaró el concurso, y con anterioridad a esta declaración

Depende de la postura que se adopte respeto de la pregunta anterior

Si se entiende que es un contrato con obligaciones recíprocas pendientes de cumplimiento en el momento de declaración del concurso serán con cargo a la masa las posteriores al auto de declaración de concurso, siendo claros los artículos 61 .2 y 84.2.6 al decir que todas aquellas las prestaciones pendientes del cumplimiento tras la declaración del concurso a las que esté obligado el concursado serán con cargo a la masa. En este sentido y de forma específica al tratar el leasing, el catedrático Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. Las anteriores a la declaración de concurso serán créditos concursales Si se opta por la tesis de la aplicación del art 61.1, serán todos créditos

concursales

3.. ¿Cabe la resolución del contrato ex art 62.1 si el bien objeto de leasing está afecto a la actividad profesional o empresarial del deudor sin respetar los plazos del art. 56.1.II LC?

Se indicó que no hay límite previsto expresamente, por lo que no cabría.

En sentido opuesto, y atendiendo a la ratio del art 56 –mantenimiento de la actividad y posibilidad de solución convenida – se dijo que debería respetarse el límite temporal, ya que la resolución conlleva devolución o recuperación. Frente a esta tesis se podría contraargumentar que la LC ya prevé expresamente el mantenimiento del vínculo contractual (y de la posesión del bien) pero ello ha de ser por la vía del 62.3 (cumplimiento forzoso en interés del concurso)

único no ejecutado por ningún contratante) o bien porque ii) se trata de contrato de tracto sucesivo o de duración, que ha sido cumplido por ambas partes antes de la declaración de concurso, pero que también está previsto su cumplimiento en el futuro.

Ejemplo de estos últimos, se encuentra el contrato de leasing, decantándome por la tesis de la opinión de la doctrina mayoritaria (entre otros, Xxxxxx Xxxxxxxx en ”Comentarios a La Ley Concursal” , dirigidos por X. Xxxx y X. Xxxxxxx y Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx , en “Los derechos de garantía en la Ley Concursal”) , frente al parecer de algunas opiniones minoritarias

Se trata de un contrato de tracto sucesivo, pendiente de ejecución parcialmente por ambas partes al tiempo de la declaración de concurso, puesto que aunque el arrendador haya entregado el bien al arrendatario financiero (el deudor concursado) seguirá obligado mantener a éste en el uso y disfrute de la cosa durante todo el tiempo de vigencia del contrato y además será preciso que manifieste una específica declaración de voluntad dirigida a permitir que la contraparte puede ejercitar la opción de compra. Al conservar la titularidad dominical, tiene esa obligación, sin que quepa confundir el modo en que se instrumentaliza la entrega del bien (ya la tiene el arrendatario financiero) con la naturaleza obligacional de su deber. A su vez, el arrendatario tendrá pendiente de ejecución al menos parte de las obligaciones asumidas en virtud del contrato (el pago de las cuotas correspondientes).

No se puede considerar el contrato de leasing como uno de aquellos en los que sólo están pendientes de cumplimiento obligaciones por parte del deudor concursado (pago de cuotas) ya que su naturaleza no es la de una compraventa a plazos, como de forma reiterada viene a decir la jurisprudencia (STS 30/12/2003), sin que en el caso que nos ocupa se haya cuestionado la naturaleza del contrato con un contrato de leasing. “

En todo caso ello es aplicable a cualquier tipo de contrato de leasing, ya consten en documento privado ya inscritos en el Registro de Bienes Muebles ya conste en póliza intervenida.

4. Resolución en interés del concurso ¿Qué criterios deben seguirse para determinar la indemnización con cargo a la masa? ¿Debe aplicarse el régimen pactado para el caso de resolución? ¿Debe respetarse el principio del resarcimiento íntegro o debe atemperarse la indemnización por la situación concursal? ¿Tendría derecho el arrendador a la ganancia dejada de percibir?

El artículo 61.3º no fija límites ni pautas en orden a la indemnización, por lo que el juez, en principio, dispondrá de un amplio margen, que en ningún caso podrá utilizarse de forma arbitraria. Se indicó como eventual pauta el artículo 65, que regula los contratos de personal de alta dirección, que atribuye al juez la posibilidad de "moderar" la indemnización pactada.

Si se opta por aplicar el régimen general, que se asienta en el principio del resarcimiento íntegro, el contratante in bonis tendría derecho a ser indemnizado por todos los perjuicios derivados de la resolución anticipada, incluida la ganancia dejada de percibir. No obstante, se señaló que ese “interés del concurso” tambien trasciende a la esfera indemnizatoria y que permite la moderación

Existió bastante unanimidad en considerar que ningún caso sería aplicable automáticamente el régimen pactado para el caso de resolución, régimen previsto para los supuestos de incumplimiento, supuesto que no se da en el presente caso, dado que la resolución, en este caso, lo es a pesar de que el contrato está en vigor y están siendo cumplido, justificándose en el interés del concurso 29

29 La sentencia del JM num Uno de Alicante de 19.6.2006 en un supuesto del art 61.2 indica “ La resolución contractual lleva aparejada varios efectos, unos de carácter necesario (la eficacia liberatoria) y otros contingentes (eficacia restitutoria e indemnizatoria)

La resolución contractual produce la extinción de la relación obligatoria para el futuro, de manera que quedan liberadas las partes de las obligaciones asumidas en virtud del contrato pendientes de ejecución (así lo dice el art 62.3 expresamente), y por ende la concursada ya no deberá abonar cuotas a partir de la resolución, sin que tampoco esté obligado el arrendador financiero a ceder el uso de la maquinaria a la concursada

Junto a esta eficacia liberatoria, tiene lugar la eficacia restitutoria ex art 1303 y concordantes CC por extensión al implicar la resolución ex art 61.2 LC pérdida de vigencia sobrevenida de la relación contractual . Ahora bien, en los contractos de tracto sucesivo y como tal hemos calificado al contrato de arrendamiento financiero, siguiendo la doctrina más autorizada (Xxxx Xxxxxx), la resolución es ex nunc, de manera que las prestaciones a que dan lugar gozan de autonomía, satisfacen el interés de los contratantes a medida que se ejecutan. Por tanto, no se devuelven estas y sus correspectivos, el sinalagma ha funcionado hasta el momentos de la resolución. Únicamente aclarar que si la concursada ha tenido a su disposición el bien durante todo este tiempo (lo haya o no usado efectivamente), al margen de cualquier otra consideración, debe resarcir al arrendador por tal uso, suponiendo lo contrario un injustificado enriquecimiento injusto. Por ello hasta la resolución acordada judicialmente debe abonar las cuotas correspondientes, si no consta el pago (y con cargo a la masa si son posteriores al auto de declaración de concurso). Y consecuentemente, al no poder exigir el pago de las cuotas futuras, el arrendador (BBVA) recupera la posesión de la maquinaria, que debe serle devuelta (como propone la propia concursada) Finalmente, debe ser analizado el eventual efecto indemnizatorio al que se requiere el artículo 61.2 LC en sintonía con la previsión general del artículo 1124CC

La parte contractual in bonis (BBVA) solicita que se le indemnice en la suma de 10.523,72 € o subsidiariamente, aquella que judicialmente se considere ajustada, alegando que se trata de una entidad financiera que no se dedica a la compraventa de maquinaria y que dicha resolución contractual le va a producir un quebranto importante. Partiendo de que las cuotas pendientes a la fecha de la declaración del concurso eran de 42.286,94 €, y que las suma de cuotas vencidas con posterioridad al concurso con cargo a la masa asciende a 11.763,22 € y que existe una oferta de 20.000 € por la maquinaria, que juntos suman

31.763,22 €, la diferencia, es decir, 10.523,72 € debe ser objeto de indemnización. A ello se oponen la concursada y la admón. concursal

No puede prosperar la petición indemnizatoria por los siguientes motivos:

1º) los daños a indemnizar debe ser probados por la parte in bonis. Y aquí no hay prueba de ello.

Se efectúa un cálculo sobre el importe que puede obtener BBVA por la venta de la maquinaria de su propiedad cedida en arrendamiento financiero. Cálculo sobre una oferta de compra de la maquinaria por importe de 20.000€, pero olvidando: i) que no hay certeza de que ese precio y no otro superior, sea el que definitivamente se obtenga en esa venta ulterior y ii) que en la tasación anexa al inventario tal maquinaria consta valorada en 28.500 € ; valoración que no figura impugnada, y por tanto, consentida por los interesados en el concurso, y entre ellos, la propia arrendadora , sin que desde entonces a la fecha de la presente resolución se hayan acreditados circunstancias que justifiquen su minusvaloración.

Por otra parte, parece (pues no queda debidamente esclarecido) que toma como cifra final la del importe total a percibir por BBVA según el contrato de leasing, sin dejar de tener en cuenta que ello solo tiene pleno sentido si el contrato se cumple en su totalidad, por lo que no puede ser parámetro válido dado que se computa : i) la totalidad de la carga financiera e impuestos y ii) el valor residual, que no se descuenta, a pesar de que evidentemente la contraparte renuncia al ejercicio de la opción de compra por la extinción del vinculo de manera prematura por la resolución

2º) que la parte in bonis sea o no una entidad dedicada a la compraventa de maquinaria no es per justificativo de la indemnización, ya que se trata de una entidad habilitada para celebrar contratos de leasing, que como dice la STS 2/12/1998 no es una operación crediticia sino un arrendamiento de cosa y una opción de compra, y que una vez resuelto, por «arrendador» y «arrendatario», produce la devolución del bien cedido al que es su propietario. Que disponga (o no) de departamentos, unidades o servicios para la venta de los bienes de su propiedad cedidos en arrendamiento financiero es algo que solo le corresponde decidir a ella, pero que no puede considerarse como algo extraño al propio funcionamiento de la modalidad contractual elegida

3º) acudiendo al contrato aportado por las partes ahora resuelto, se prevé como consecuencia de la resolución, la devolución de los bienes y el pago de las cuotas debidas e impagadas , pero no de las pendientes de pago (que sería un cláusula penal a moderar o incluso a obviar, como señala alguna sentencia del TS, que en la de 2/12/1998 en un caso de resolución de leasing dice “… tan sólo le es legítimo reclamar los pagos de aquellas cuotas mensuales vencidas antes de la resolución, no cabe la reclamación de la cláusula penal consistente en el 50% de las sumas pendientes de vencimiento, ni tampoco la indemnización de 15.000 ptas. diarias por retraso en la devolución del camión…” ) .Si contractualmente solo se deducen esos efectos ( pago de las cuotas vencidas y devolución de la cosa ) no parece que haya base para la adición de la suma pretendida, a modo de cláusula penal indemnizatoria .

En definitiva, lo que parece buscar es que se declare el derecho a que: i) se le abonen las cuotas devengadas e insatisfechas; ii) la restitución de la cosa cedida en arrendamiento y iii) una suma hasta alcanzar el importe de la totalidad de las previstas pendientes, incluida la cantidad en que había sido fijado el valor residual de las cosas cedidas en arrendamiento. O sea, obtener, conjuntamente el resultado propio de la resolución del contrato y el de su cumplimiento, reclamando la cosa y garantizándose la totalidad del precio, lo cual ha de calificarse de desproporcionado”