CAPÍTULO I AMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO

CAPÍTULO I

AMBITO DE APLICACIÓN DEL CONVENIO

1. Ambito material de aplicación: definición del término salario

37. El artículo 1 del Convenio define el término «salario» como «la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar». Los trabajos preparatorios de los instrumentos que se examinan confirman que la intención de los redactores era utilizar el término «salario» no en un sentido técnico, tal como puede existir en el marco de la legislación nacional, sino en un sentido genérico que comprendiese la totalidad de las diversas formas y componentes de la remuneración del trabajo 1.

1 Como se señala en el informe preliminar de la Oficina preparado para la primera discusión de la Conferencia, «en muchos países la palabra ‹salario› tiene un significado legal definido y circunscrito: puede significar, por ejemplo, la remuneración de los trabajadores manuales o trabajadores cuyo pago se calcula sobre la base de un período de tiempo menor de un mes, o de los trabajadores de fábricas, diferenciados respectivamente de los trabajadores intelectuales, personas empleadas cuya remuneración se calcula por mes o por año, o trabajadores de oficinas. Parecería que si la Conferencia decidiera la adopción de reglamentaciones internacionales sobre esta materia en forma de convenios, esta situación podría causar dificultades de interpretación. En estas circunstancias, la Oficina sugiere una posible solución del problema que tendría la forma de una decisión de que las reglamentaciones internacionales propuestas se aplicaran a la remuneración o ganancias, cualquiera que sea su designación o forma de calcularlas, que fueran posible expresar en términos de dinero pagadero por un empleador a un trabajador por trabajos o servicios prestados en virtud de un contrato de empleo, escrito o verbal»; véanse CIT, 31.ª reunión, 1948, Informe VI c) (1), pág. 6; y CIT, 31.ª reunión, 1948, Informe VII c) (2), pág. 68. Durante las discusiones de la Conferencia, la definición propuesta originalmente por la Oficina fue modificada únicamente para agregar las palabras «por trabajo efectuado o servicios prestados» para precisar que el término «salario» significaba la remuneración por un trabajo efectuado o por servicios prestados y excluía los pagos hechos por cualquier otro concepto; véase CIT, 31.ª reunión, 1948, Actas de las sesiones, pág. 442.

38. En una gran mayoría de países, la legislación nacional contiene una definición amplia de los términos «salario», «sueldo» o «remuneración» y, de ese modo, garantiza un alcance igualmente amplio de las medidas que dan efecto a las disposiciones sustanciales del Convenio. Por ejemplo, en Azerbaiyán 2, Malta 3 y en la Federación de Rusia 4, «salario» significa toda remuneración o ganancia, con inclusión de los salarios básicos, los complementos salariales, las bonificaciones, las primas y otros pagos. En Xxxx d’Ivoire 5, Gabón 6 y Níger 7, se entiende por remuneración el salario básico o mínimo, así como todas las demás prestaciones, pagadas directa o indirectamente, en efectivo o en especie, a una persona empleada o por motivo de su empleo. Análogamente, en Burkina Faso 8, Líbano 9 y Senegal 10, se entiende por «salario» la remuneración básica, cualquiera sea la denominación, los complementos salariales, las asignaciones por ausencia pagadas, y las prestaciones, compensaciones y asignaciones de toda clase. En México 11, Xxxxxxxxx 00 x Xxxxxxxxx 13 se entiende por «salario» la retribución pagadera al trabajador por su labor y consiste en los pagos hechos en efectivo por cuota diaria, las bonificaciones y complementos salariales, las comisiones, las prestaciones en especie, como los alimentos y el alojamiento y toda otra cantidad de dinero o prestación otorgada al trabajador en virtud de su trabajo. En Egipto 14, Kuwait 15 y en la República Arabe Xxxxx 16 se entiende por

«salario» toda remuneración recibida por el trabajador por el trabajo realizado, complementada por pagos de cualquier naturaleza, incluidos los pagos en

2 (1), art. 154, 1). Este también es el caso en Eslovenia (1), art. 126, 2); Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx (0), xxx. 0, 0), 0); Rumania (2), art. 1, 2); Uganda (1), art. 66.

3 (1), art. 2, 1).

4 (1), art. 129.

5 (1), art. 31.1. Este es también el caso en Benin (1), art. 207; Cabo Verde (1), art. 117; Chad (1), art. 246; Guinea (1), art. 206; Guinea-Bissau (1), art. 94; Jamahiriya Arabe Libia (1), art. 31; Yemen (1), art. 2.

6 (1), art. 18.

7 (1), art. 147.

8 (1), art. 116.

9 (1), art. 57.

10 (1), art. L.118.

11 (2), arts. 82 y 84. Este también es el caso de Bolivia (1), art. 52; (2), art. 39; República Dominicana (1), arts. 192, 195 y 197; Ecuador (2), arts. 80 y 95; (1), art. 35, 14).

12 (2), arts. 81 y 84.

13 (1), art. 133.

14 (1), art. 1. Se encuentran definiciones similares en Arabia Saudita (1), art. 7, 6); Bahrein (1), art. 66; Emiratos Arabes Unidos (1), art. 1.

15 (1), art. 28.

16 (1), art. 23.

especie, los incrementos periódicos, las asignaciones familiares y por costo de la vida, las comisiones, las gratificaciones, las primas y las propinas.

39. En los Estados Unidos 17, algunas leyes estatales definen el salario como toda retribución no discrecional debida al trabajador a cambio del trabajo o los servicios prestados, respecto de los cuales el trabajador tenga una expectativa razonable de recibir un pago, que podrá fijarse teniendo en cuenta el tiempo de trabajo, la tarea, por unidad, a comisión o por otro método de cálculo. El salario incluye el pago de la licencia por enfermedad, las vacaciones, la indemnización por despido, las horas extraordinarias, las comisiones, las primas y otros importes que se hayan prometido, así como los pagos efectuados al trabajador o a un fondo en beneficio del mismo, tales como el pago de los gastos médicos, de salud, atención hospitalaria, seguridad social, cotización de jubilación cuando el empleador tenga una política o un práctica de efectuar esos pagos. En el Canadá 18, el salario se define, por lo general, como toda forma de remuneración por el trabajo desempeñado, con excepción de las propinas y otras gratificaciones. Pese al hecho de que las expresiones utilizadas pueden variar considerablemente, en la mayoría de los países se han promulgado disposiciones

17 Véanse, por ejemplo, Arizona (7), art. 23-350; Carolina del Norte (40), art. 95-25.2, 16); Iowa (20), art. 91A.2, 7); Kentucky (22), art. 337.010, 1), c); New Hampshire (36), art. 275:42, III); Nueva York (39), arts. 190, 1) y 198-c; Texas (51), art. 61.0001, 7); Winsconsin (58), art. 109.01, 3). En virtud de la legislación de Virginia occidental (57), art. 21-5-1, se entiende por

«salario» la compensación por el trabajo o los servicios efectuados para un empleador e incluye las prestaciones suplementarias que puedan calcularse y pagaderas directamente al trabajador, tales como vacaciones ordinarias, los días de asueto por antigüedad, los días de asueto flexible, los feriados, la licencia por enfermedad, la licencia por motivos personales, las primas de incentivo a la producción, las prestaciones por enfermedad y por accidente, así como las prestaciones relacionadas con la cobertura médica y de jubilaciones. Análogamente, en Georgia (15), art. 34-5-2; Massachussetts (27), art. 148, y Xxxxxxxx (00), art. 48-1202, se define el salario de manera amplia, como la compensación por el empleo, con inclusión del pago en especie, las comisiones y las primas, el pago de las vacaciones y otras prestaciones laborales. En otros Estados, el término «salario» se define simplemente como la compensación por el trabajo o los servicios prestados por un trabajador, independientemente que la cuantía se determine por el tiempo, la tarea, la pieza, por comisión o en virtud de otro criterio; véanse, por ejemplo, California (9), art. 200; Colorado (10), art. 8-4-101, 1); Connecticut (11), art. 31 a 71a; Dakota del Norte (42),

art. 34-06-01, 6); Delaware (13), art. 1101, a), 2); Distrito de Columbia (14), art. 32-1301;

Idaho (17), art. 45-601; Illinois (18), art. 115/2; Indiana (19), art. 22-2-9-1; Kansas (21),

art. 44-313; Maryland (26), art. 3-401, e); Missouri (32), art. 290.500, 7); Nuevo México (38),

art. 00-0-0, X); Xxxxx Xxxxxx (00), art. 28-14-1; Utah (52), art. 34-28-2.

18 (1), art. 166. En la mayoría de las provincias, los «salarios», incluyen las comisiones, el dinero pagado como incentivo y prima de rendimiento, la asignación por vacaciones y otras prestaciones del trabajador; véanse Columbia Británica (6), art. 1, 1); Manitoba (7), art. 1, 1); Ontario (14), art. 1, 1); Xxxxxx (00), art. 1; Saskatchewan (17), art. 2; Xxxxxxxxx y Labrador (9), art. 2; Territorio del Noroeste (10), art. 1. Sin embargo, en algunos casos, los «salarios» no incluyen el pago de las horas extraordinarias, las vacaciones y por concepto de terminación de la relación laboral; véanse Alberta (4), art. 1, 1); Isla del Príncipe Xxxxxxx (15), art. 1; Nueva Escocia (12), art. 2; Nuevo Brunswick (8), art. 1.

similares, de manera que la protección otorgada por las leyes y reglamentos nacionales que aplican el Convenio abarca componentes salariales tales como las prestaciones familiares, las primas por rendimiento; las comisiones y los aumentos, la participación en los beneficios, las asignaciones no monetarias, otras asignaciones pagadas por antigüedad, las horas extraordinarias, las pagadas por condiciones de trabajo especiales, como el trabajo por turnos, las tareas peligrosas o penosas, las gratificaciones anuales y otros pagos extraordinarios 19.

40. En algunos países, sin embargo, el término «salario» no se interpreta de manera lo suficientemente amplia como para aplicarse a toda forma de remuneración o retribución, y, en consecuencia, con el resultado de que determinadas prestaciones y complementos específicos no se consideran salario. Por ejemplo, en Argentina 20, Colombia 21 y Xxxxxxxx 00 las prestaciones de seguridad social no se consideran salarios. En la República Checa 23 y Eslovaquia 24, los pagos por concepto de «compensación salarial»,

«compensación en efectivo», gastos de viaje, los ingresos procedentes de acciones o bonos, la remuneración por tareas de emergencia o de espera quedan excluidos del ámbito de los términos «salario» o «sueldo». Análogamente, en Brasil 25 y República Democrática del Congo 26, la atención médica, la asignación familiar legal y los gastos de viaje no se consideran elementos de la remuneración. En Bahamas 27 los salarios incluyen toda forma de remuneración por la actividad realizada, con excepción de las propinas, las primas y otras gratificaciones, mientras que en el Congo 28 los salarios incluyen la remuneración básica, las primas, las asignaciones y las indemnizaciones de todo tipo, con excepción de la indemnización por despido. En Malasia 29 se entiende

19 Esta es la situación, por ejemplo en Argelia (1), arts. 80, 81 y 82; Belarús (1), art. 57; Bélgica (1), art. 2); Guyana (1), art. 2; República Islámica del Irán (1), arts. 2, 34 y 45; Iraq (1), arts. 41, 43 y 44; Israel (1), art. 1; Kirguistán (1), art. 213, 1); Ucrania (2), arts. 1 y 2.

20 (1), arts. 103, 103bis y 105.

21 (1), arts. 127 y 128.

22 (2), arts. 360 y 362.

23 (2), art. 4, 2); (4), art. 3, 2).

24 (1), art. 118, 2).

25 (2), arts. 457 y 458. Véanse también Chile (1), art. 41, y El Xxxxxxxx (2), art. 119.

26 (1), art. 4, h).

27 (4), art. 2, 1).

28 (2), art. 91.

29 (1), art. 2. Análogamente en Botswana (1), art. 2, 1), y Myanmar (1), art. 2, por «salario» se entiende la suma de la retribución básica y de todas las demás formas de remuneración, con inclusión de los pagos por horas extraordinarias y otras remuneraciones especiales, como las primas por rendimiento o asignaciones por costo de vida, con la excepción de: i) el valor de la vivienda, alojamiento, suministro de electricidad, agua corriente, atención médica o toda otra comodidad suministrada gratuitamente; ii) todo pago a título gratuito u obsequio o el valor de las asignaciones por desplazamiento; iii) toda contribución pagada por su cuenta por el empleador en

por «salario» el salario básico y los demás pagos en efectivo pagaderos a un empleado en virtud de un trabajo realizado con excepción de: i) el valor del alojamiento o el suministro de alimentos, combustibles, electricidad o agua corriente o de atención médica; ii) toda contribución pagada por el empleador en su nombre a un fondo de pensión, fondo de previsión, régimen jubilatorio o cualquier otro fondo o régimen establecido para el bienestar del trabajador;

iii) toda asignación por gasto de viaje; iv) toda gratificación; v) toda prima anual; vi) toda suma pagada por gastos especiales en los que se haya incurrido debido a la naturaleza del empleo.

41. En Xxxxxxxx 30 la remuneración comprende toda remuneración ganada por el trabajador, con excepción de las sumas debidas por concepto de participación en los beneficios mientras que en Namibia 31 la legislación excluye de la definición legal de remuneración todo pago por concepto de gastos de viaje o de subsistencia o todo pago efectuado en virtud de la jubilación del trabajador

o por la terminación del empleo. En Seychelles 32 sólo los pagos por labores realizadas en horas extraordinarias o con alguna finalidad incidental no se consideran comprendidos en la definición xx xxxxxxx, mientras que en el Sudán 33, se entenderá por «salario» el total xxx xxxxxxx básico y todas las demás prestaciones, con inclusión del valor en efectivo de los alimentos, el combustible

o el alojamiento, o todo otro pago por trabajo realizado en horas extraordinarias

o cualquier otra prestación especial pagada para el desempeño de una actividad

un fondo de pensiones; iv) las prestaciones de despido. En los Estados Unidos, a nivel estatal, la legislación excluye ocasionalmente determinados pagos de la noción xx xxxxxxx. Por ejemplo, en Alabama (4), art. 25-4-16, y Xxxxxxxx (00), art. 40-1-218, se define el «salario» como toda forma de remuneración pagada o recibida por la prestación de servicios personales, con inclusión del valor en efectivo de toda remuneración pagada por cualquier medio distinto del efectivo, con excepción de las prestaciones por jubilación, el pago por concepto de enfermedad o discapacidad provocada por un accidente, así como los pagos por despido o terminación de la relación laboral. Además, en Michigan (28), art. 408.471, las prestaciones adicionales, como la retribución debida a un trabajador por concepto de vacaciones, licencia por enfermedad o accidente, la licencia por razones personales o por vacaciones, las bonificaciones, los gastos autorizados en que se haya incurrido durante el curso del empleo y las contribuciones efectuadas en nombre del trabajador, quedan expresamente excluidas de la noción xx xxxxxxx, mientras que la legislación de Minnesota (30), art. 5200.0140 excluye el pago por el trabajo en horas extraordinarias, por concepto xx xxxxxx, vacaciones o enfermedad, participación en los beneficios, contribuciones a un plan de ahorro o de jubilación, así como un seguro de vida o de salud o prestaciones similares.

30 (1), art. 2.

31 (1), art. 1. Análogamente, en España (1), art. 26, 1) y 2), no se considerarán salario las cantidades percibidas por el trabajador en reembolso por los gastos realizados como consecuencia de su empleo ni las prestaciones e indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos.

32 (1), art. 2.

33 (1), art. 4. Análogamente, en Qatar (1), art. 2, 6), las asignaciones por gastos de viaje o traslado, así como toda contribución pagadera por el empleador en el marco de un régimen establecido en beneficio de los trabajadores se excluyen del ámbito de los salarios.

laboral, pero no incluye las contribuciones pagadas por el empleador en nombre del trabajador a una institución de seguridad social o los gastos especiales que deben estar a cargo del empleador. En Túnez 34 la definición legal de remuneración incluye el salario básico independientemente de la forma en que se calcule, así como todo complemento salarial, en efectivo o en especie, de carácter general o específico, fijo o variable, con excepción del reembolso de gastos.

42. Asimismo, cabe mencionar los casos en que la legislación relativa a la protección de los salarios sólo se refiere a los contratos celebrados por escrito, dando lugar a la cuestión de cómo se protege los salarios en los casos del trabajo efectuado en virtud de contratos no concertados de esa forma. En una de las observaciones de la Comisión más recientes sobre este punto, se invitó al Gobierno de Azerbaiyán 35 a indicar las medidas destinadas a garantizar la protección xxx xxxxxxx en el caso del empleo en una explotación individual o una empresa familiar del sector agrícola, en que, excepcionalmente, los contratos de trabajo pueden concertarse verbalmente.

43. Debe señalarse, además, que en algunos países, como en Azerbaiyán, Belarús y Egipto, la definición legal de salarios se limita al pago por el trabajo realmente efectuado y no se extiende al pago que pueda haberse acordado pero que aún no es obligatorio correspondiente al trabajo que aún no se ha realizado.

44. En algunos países, la legislación nacional reproduce literalmente la definición del término «salario» establecido en el artículo 1 del Convenio. Este es el caso, por ejemplo, en Camerún 36, Nigeria 37 y Paraguay 38. En el caso de Filipinas 39, la definición xx xxxxxxx reitera prácticamente en forma literal la del Convenio, pero también incluye el valor justo y razonable de la manutención y el alojamiento u otras prestaciones suministradas habitualmente por el empleador al trabajador, criterios que se determinarán por el Secretario de Trabajo.

34 (1), art. 134-2.

35 (1), art. 258, 3).

36 (1), art. 61. Véanse también Barbados (2), art. 2; Swazilandia (1), art. 2; Zambia (1), art. 3.

37 (1), art. 91.

38 (1), arts. 227 y 231.

39 (1), art. 97, f).

45. En algunos países, como Bulgaria, República Centroafricana, Chipre, Comoras, Cuba, Djibouti, Kirguistán, Madagascar, Mauritania, Polonia y Tayikistán 40, al parecer, no existe una definición general del término «salario», pero las diversas disposiciones relacionadas con la remuneración del trabajo contienen algunos elementos de esa definición. Este es también el caso en Hungría, aunque el Gobierno ha confirmado que todos los tipos de remuneración mencionados en las secciones pertinentes del Código de Trabajo, como los complementos salariales, las prestaciones en especie, las primas, los incentivos, la participación en los beneficios y los dividendos, deberán considerarse parte de los salarios y, en consecuencia, quedan comprendidos en las disposiciones relativas a la protección de los salarios. El Gobierno de Malí ha informado que en la primera ocasión apropiada una definición del término

«salario» se incluirá en el Código de Trabajo con objeto de reflejar la disposición pertinente del Convenio.

46. En otros casos, la legislación nacional contiene más de una definición de «salario» o de «remuneración», no enteramente compatibles entre sí y que no corresponden plenamente a la definición contenida en este artículo. Este es el caso, por ejemplo, en Sri Lanka 41, donde la ley principal en el ámbito de la protección salarial se limita a establecer que los salarios comprenden toda remuneración debida por el trabajo realizado en horas extraordinarias o en un día feriado, mientras que otra ley de aplicación más limitada estipula que se entenderá por remuneración el sueldo o el salario e incluye toda asignación especial por costo de vida, toda asignación por trabajo en horas extraordinarias y las demás asignaciones que se hayan estipulado. Análogamente, en Panamá 42, el Código de Trabajo contiene una definición general del término «salario», que comprende lo pagado en dinero y especie, así como las gratificaciones, bonificaciones, primas complementarias, participación en los beneficios y, en general, todo ingreso o beneficio que el trabajador reciba por razón del trabajo o como consecuencia de éste. Al mismo tiempo, el Código establece que diversos pagos, como las primas de producción, bonificaciones y gratificaciones, los pagos en concepto de mejoras al decimotercer mes, así como las donaciones y la participación en los beneficios, no se consideran como salario.

40 Sin embargo, la ley del servicio civil establece que el salario de los funcionarios públicos está integrado por el salario básico, los complementos salariales (por ejemplo, asignaciones por antigüedad en el servicio o calificaciones científicas) y otras primas basadas en el desempeño; (3), art. 27.

41 (1), art. 68; (2), art. 64. Durante muchos años la Comisión ha venido formulando comentarios sobre este punto, subrayando la necesidad de una definición general que satisfaga enteramente las prescripciones de este artículo del Convenio.

42 (1), arts. 140 y 142.

1.1. Significado de «salarios» protegidos

El Comité señala que los alegatos presentados por las organizaciones sindicales signatarias y la respuesta del Gobierno revelan un mecanismo legislativo y reglamentario que deforma el concepto xx xxxxxxx mediante la adopción de bonos y diversos subsidios (transporte, alimentos) a cargo del empleador, sin que el importe xxx xxxxxxx, en el sentido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo se vea afectado. [...] El Comité constata que las organizaciones sindicales consideran que la política de «desalarización» constituiría una violación del artículo 1 del Convenio núm. 95, en la medida en que las leyes y reglamentos que crean o aumentan los bonos y subsidios señalan que éstos no tienen carácter salarial y que, en consecuencia, no se tomarán en consideración para el cálculo de las prestaciones que, legalmente o a través de los convenios colectivos corresponden al trabajador. Ciertos textos precisan que estos bonos no se considerarán como parte integrante xxx xxxxxxx de base para el cálculo de las prestaciones, ventajas e indemnizaciones que, en virtud xx xxxxx o de convenios colectivos, pueden pagarse al trabajador durante la prestación de servicios o con ocasión de la terminación de su relación de trabajo. El Comité observa que el artículo 1 del Convenio núm. 95 da una definición del «salario» «a los efectos del presente Convenio». Dicha definición puede ser más amplia que la que figura en la legislación nacional sin que ello implique necesariamente una violación del Convenio siempre que la remuneración o ganancia debida, en virtud de un contrato de prestación de servicios, por un empleador a un trabajador, cualquiera sea su denominación, gocen de la cobertura proporcionada por las disposiciones de los artículos 3 a 15 del Convenio. Este es el sentido de la observación formulada por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones a la que se refieren las organizaciones sindicales interesadas: el hecho de que la prestación, cualquiera que sea el nombre que se le dé, no se integre en la definición xx xxxxxxx recogida en la legislación nacional no constituye automáticamente una violación del Convenio. [...] Sin embargo, al indicar expresamente que los bonos y subsidios no tienen carácter salarial y, en consecuencia, no se tomarán en consideración para el cálculo de las prestaciones que, legalmente o en virtud de un convenio colectivo, corresponden al trabajador como consecuencia del trabajo realizado o del servicio prestado, las leyes y reglamentos citados tienen, entre otras consecuencias, la de excluir dichas prestaciones de las garantías previstas en la Ley Orgánica del Trabajo en aplicación de las disposiciones pertinentes del Convenio. En consecuencia, el Comité solicita al Gobierno que informe de las medidas que haya adoptado para garantizar que estos subsidios, que no revisten carácter salarial en el sentido de la legislación nacional, sean objeto, en aplicación del Convenio núm. 95, de las protecciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo, derogando concretamente las disposiciones legislativas o reglamentarias que sean incompatibles con el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. [...] El Comité constata que la acumulación de decisiones encaminadas a no reconocer el carácter salarial de los subsidios concedidos en virtud de las leyes y reglamentos antes citados tiene como consecuencia la disminución del importe de las cantidades protegidas en concepto de «salario», en proporciones tales que deforma el concepto mismo xx xxxxxxx.

Fuente: Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio núm. 95, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución, marzo de 1997, documento GB.268/14/9, párrafos 17 a 23, págs. 5 a 8.

47. En algunos casos, la Comisión se ha visto frente a situaciones en las que el concepto de «salario» ha venido paulatinamente perdiendo su significado debido a la promulgación xx xxxxx que estipulan que las prestaciones y asignaciones específicas no tienen carácter salarial, reduciendo así considerablemente la cuantía de las sumas efectivamente protegidas en virtud de la legislación nacional. En una oportunidad, esta política de «desalarización» dio

lugar a la presentación de una reclamación en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT, en la que la principal alegación de las organizaciones sindicales querellantes era que los mecanismos legislativos y reglamentarios que deforman el concepto xx xxxxxxx mediante la adopción de bonos y diversos subsidios no considerados salariales en el sentido de la ley, constituye una violación del artículo 1 del Convenio. Al adoptar las conclusiones del Comité tripartito establecido para examinar esta reclamación, el Consejo de Administración consideró que el hecho de que una prestación salarial, cualquiera sea su denominación, no se integre en la definición xx xxxxxxx recogida en la legislación nacional no constituye automáticamente una violación del Convenio, siempre que la remuneración o ganancia debida, cualquiera que sea su denominación, gocen de la cobertura proporcionada por las disposiciones de los artículos 3 a 15 del Convenio. En consecuencia, solicitó al Gobierno en cuestión que le informara sobre las medidas adoptadas o previstas para garantizar que las prestaciones no salariales en el sentido de la legislación nacional quedan cubiertas por la protección prevista en las leyes y reglamentos nacionales relativos a los salarios en aplicación de las disposiciones del Convenio 43.

2. Ambito personal de aplicación: exclusión de ciertas categorías de trabajadores

48. El párrafo 1 del artículo 2 del Convenio establece que éste «se aplica a todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario». No obstante, el Convenio permite a los Estados ratificantes excluir determinadas categorías de trabajadores de su ámbito de aplicación. El párrafo 2 del artículo 2 dispone que

«la autoridad competente, previa consulta a las organizaciones de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan y estén directamente interesadas, podrán excluir de la aplicación de todas o de cualquiera de las disposiciones del presente Convenio a las categorías de personas que trabajen en circunstancias y condiciones de empleo tales que la aplicación de todas o de algunas de dichas disposiciones sea inapropiada y que no estén empleadas en trabajos manuales o estén empleadas en el servicio doméstico o en trabajos análogos» 44.

43 Véase el informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Venezuela del Convenio núm. 95, presentada en virtud del artículo 24 de la Constitución de la OIT por varias organizaciones de trabajadores, documento GB.268/14/9, párrafos 21-22, págs. 7 y 8.

44 En el informe de la Oficina que sirvió de base para la primera discusión de la Conferencia se hizo referencia por primera vez a la posibilidad de excluir determinadas categorías de trabajadores de la cobertura del Convenio. Como se señalara en ese informe, «parecería conveniente, como ocurre en un número xx xxxxx nacionales, considerar la posibilidad de excluir de la aplicación de las reglamentaciones internacionales propuestas, a las personas empleadas que tienen normas y reglas tales de remuneración que no necesitan las mismas medidas de protección

49. En virtud del párrafo 3 del artículo 2 del Convenio, los Estados Miembros deben indicar en la primera memoria anual que habrán de presentar en virtud del artículo 22 de la Constitución, cualquier categoría de personas a la que se proponga excluir de la aplicación del Convenio. Con posterioridad a la primera memoria anual no se autorizarán exclusiones, salvo respecto de las categorías de personas previamente indicadas 45. En varias oportunidades, la Comisión ha señalado esta disposición y recordó que los Estados ratificantes sólo pueden recurrir a la posibilidad de excepción, al presentar su primera memoria anual, o en cualquier fecha posterior en la medida en que hayan comunicado, al presentar la primera memoria anual, su intención respecto de la posibilidad de excluir ulteriormente categorías específicas de personas 46.

que los trabajadores que reciben menor remuneración; véase CIT, 31.ª reunión, 1948, Informe VI

c) (1), pág. 6. A título de ejemplo, el cuestionario preliminar de la Oficina hacía referencia a la posibilidad de excluir a las personas empleadas cuya remuneración excediera de una cantidad prescrita por la ley. Las respuestas de los gobiernos a esta pregunta fueron particularmente divergentes, y permitieron a la Oficina llegar a la conclusión de que «parece preferible que la cuestión sea tratada en una fórmula general que los gobiernos puedan aplicar teniendo en cuenta las circunstancias nacionales»; véase la CIT, 31.ª reunión, 1948, Informe VI c) (2), pág. 71. En ambas discusiones de la Conferencia, los miembros trabajadores propusieron, sin conseguirlo, que se suprimiera la disposición que contiene la exclusión, alegando que no deberían admitirse excepciones al principio de otorgar plena protección a los salarios de todos los trabajadores; véanse CIT, 31.ª reunión, 1948, Actas de las sesiones, pág. 443, y CIT, 32.ª reunión, 1949, Actas de las sesiones, pág. 484. Otra enmienda presentada por los miembros trabajadores que no fue adoptada, aunque dio lugar a discusión, se refería a la supresión de la referencia al servicio doméstico. Se arguyó a favor de la propuesta que si el Convenio iba a ser aplicado de una manera general a los trabajadores manuales, no debería existir la posibilidad de excluir a los trabajadores del servicio doméstico, los cuales necesitaban en realidad la protección aún más que los trabajadores industriales. Quienes se opusieron a la enmienda expresaron el punto de vista de que varios artículos del proyecto de convenio habían sido redactados teniendo particularmente en cuenta los trabajadores industriales, y que surgirían dificultades especiales en la aplicación de estas disposiciones a los trabajadores domésticos; véase CIT, 32.ª reunión, 1949, Actas de las sesiones, pág. 485.

45 Por ejemplo, en su primera memoria detallada presentada en 1962, el Gobierno de Israel, anunció que se reservaba el derecho de excluir, de ser necesario, a los trabajadores cuyos salarios comprendieran una participación en los beneficios o dependieran del volumen de ingresos, o a aquellos cuyos salarios fueran superiores a los de los funcionarios públicos que recibieran los salarios más altos. Hasta la fecha, esas dos categorías de personas no se han excluido, aunque todavía es posible hacerlo.

46 Por ejemplo, en respuesta al reciente anuncio efectuado por el Gobierno de Bahamas, según el cual, en virtud del proyecto xx xxx sobre protección del empleo, de 2000, tiene el propósito de excluir de la aplicación del Convenio a los empleados domésticos, los trabajadores manuales y los empleados en pequeños hoteles con menos de 15 habitaciones, y que en virtud del proyecto xx xxx sobre el salario mínimo, examina la posibilidad de introducir exclusiones adicionales relativas a los empleados de estaciones de servicio y pequeños hoteles en Family Islands y New Providence, la Comisión ha señalado que esas medidas son incompatibles con las exigencias del Convenio, habida cuenta de que el Gobierno en todas sus memorias anteriores siempre había declarado que no se excluía a ninguna categoría de trabajadores. La Comisión

50. Asimismo, cabe mencionar que en algunos países, como Barbados 47 y Swazilandia 48, la posibilidad de exención establecida en el párrafo 2 del artículo 2 del Convenio se ha incorporado literalmente a la legislación nacional, aunque ya no es posible aprovechar en la práctica esa posibilidad debido a las limitaciones en materia de procedimiento establecidas en el párrafo 3 del artículo 2 del Convenio. La misma observación se aplica a Botswana 49, cuya legislación establece que, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas, el ministro podrá ordenar la exclusión de la aplicación de las disposiciones relativas a la protección de los salarios, a los salarios pagados a las categorías de empleados cuyas circunstancias y condiciones de empleo sean de tal índole que, a juicio del ministro, su aplicación no fuese conveniente.

51. En numerosos países, las disposiciones de la legislación nacional relativas a la protección xxx xxxxxxx se aplican a todos los trabajadores sin excepción. Este es el caso, por ejemplo, en Eslovenia 50, Iraq 51, Tayikistán 52 y Túnez 53. Análogamente, en la República de Moldova 54, la ley sobre salarios se aplica a todas las personas empleadas en virtud de un contrato en empresas, organizaciones e instituciones, independientemente de la forma de la propiedad.

52. En otros países, hay una considerable variedad de trabajadores excluidos del ámbito de aplicación de la legislación general del trabajo y que, en consecuencia, carecen de protección con respecto al pago de los salarios. En muchos países, como en el Congo 55, Gabón 56 y Senegal 57, las personas nombradas en puestos permanentes en establecimientos o servicios

formuló un comentario similar respecto del Gobierno de Azerbaiyán, señalando a la atención el hecho de que, mientras que en su primera memoria no había utilizado la disposición habilitante que figura en el párrafo 3 del artículo 2 del Convenio, el Código del Trabajo adoptado en 1999 excluyó de su ámbito de aplicación a las personas que trabajan en relación de dependencia con un contratista, a comisión, con un autor o en virtud de otros contratos civiles.

47 (2), art. 7.

48 (1), art. 63.

49 (1), art. 74.

50 (1), arts. 2 y 3.

51 (1), art. 8.

52 (1), art. 6; (3), art. 4.

53 (1), art. 1.

54 (2), art. 1, 1).

55 (2), art. 2. Ese es también el caso en Benin (1), art. 2; Burkina Faso (1), art. 1; Cabo Verde (1), art. 3, 2); Chile (1), art. 1; Comoras (1), art. 1; Xxxx d’Ivoire (1), art. 2; (4), art. 61; Guinea-Bissau (1), art. 1, 3); Madagascar (1), art. 1; Mauritania (1), art. 1; Níger (1), art. 2; Togo (1), art. 2.

56 (1), art. 1.

57 (1), art. L.2.

de la administración pública están excluidas del ámbito de aplicación del Código de Trabajo. Los funcionarios públicos también quedan excluidos de la aplicación del Código de Trabajo en Xxxxxx 00, Xxxxxx 00, Xxxxxxx 60 y en la República Islámica del Irán 61. No obstante, existe la presunción de que esas categorías de personas no incluyen a los trabajadores manuales y que éstos gozan de protección adecuada de sus salarios en virtud de la legislación específica.

53. Asimismo, en Xxxxxxx 00, Xxxxxxx 00 x Xxxxxx 64, las disposiciones del Código de Trabajo no se aplican a los miembros del poder judicial, funcionarios públicos permanentes o miembros de la policía y de las fuerzas armadas, quienes están regidos por reglamentos especiales. En Bahrein 65 y Egipto 66, los funcionarios del Estado y otros trabajadores empleados por organizaciones públicas y empresas del sector público, así como los miembros de la policía, las fuerzas de seguridad y de defensa, están excluidos de la aplicación del Código de Trabajo y sus condiciones de empleo se rigen por leyes especiales. Este es también el caso en Swazilandia 67 y Zambia 68, donde la ley sobre el empleo, incluidas las disposiciones relativas a la protección de los salarios, no se aplican a los miembros de las fuerzas de defensa, de policía y el servicio penitenciario.

58 (2), art. 7, c), d), e). Este es también el caso en Argentina (1), art. 2, a); República Dominicana (1), principio III; España (1), art. 3, a); Honduras (2), art. 2, 2); Panamá (1), art. 2.

59 (1), art. 1.

60 (1), art. 2, 1).

61 (1), art. 188.

62 (1), art. 3. Este es también el caso en particular en la República Centroafricana (1), art. 3; Chad (1), art. 2; República Democrática del Congo (1), art. 1; Malí (1), art. L.1; Xxxxx (1), art. 3, a), c), e); Yemen (1), art. 3, 2).

63 (1), art. 1, 3).

64 (1), art. 5, 2), 3).

65 (1), art. 2, 1). Este es también el caso en Emiratos Arabes Unidos (1), art. 3, a), b); Kuwait (1), art. 2, a), b); Qatar (1), art. 6, 1), 2). Análogamente, en Viet Nam (1), arts. 2 y 4; (4), art. 2, la legislación sobre salarios se aplica a todos los trabajadores y organizaciones o individuos que utilizan el trabajo sobre la base de un contrato de trabajo en cualquier sector de la economía y cualquiera sea la forma de propiedad, incluidos los aprendices, los empleados de servicio doméstico y otras formas de trabajo, con excepción de los funcionarios públicos, los empleados públicos y los oficiales y miembros de las fuerzas armadas. Véanse también Xxxxxxx (0), xxx. 0, x Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx (1), art. III.

66 (1), art. 3, a); (2), arts. 40 a 47; (3), arts. 37 a 45. El Gobierno tiene previsto adoptar un Código de Trabajo unificado.

67 (1), art. 5. Este es también el caso en Nicaragua (2), art. 3, y Paraguay (1), art. 2. Análogamente, en Azerbaiyán (1), art. 6, las disposiciones del Código de Trabajo no se aplican al personal militar, jueces, miembros del Parlamento y determinadas personas de las instituciones municipales.

68 (1), art. 2, 1). Véase también Namibia (1), art. 2, 2), a).

54. En algunos países, los trabajadores domésticos están excluidos del ámbito de aplicación de las leyes y reglamentos que dan efecto a las disposiciones del Convenio. Este es el caso, por ejemplo en Argentina 69, Egipto 70, Filipinas 71 y Xxxxxxxxx 00. Esta es también la situación en Kuwait 73 y en Qatar 74, donde las personas empleadas en el servicio doméstico, como niñeras, chóferes, cocineros o jardineros, están excluidos del ámbito de aplicación del Código de Trabajo. Asimismo, éste parece ser el caso en Swazilandia 75, aunque los empleados domésticos parecen estar comprendidos en el término

«empleado» y, por consiguiente, deberían estar amparados por las disposiciones relativas a la protección de los salarios.

55. En determinados países, como en España 76 y Jamahiriya Xxxxx Xxxxx 00 las personas empleadas en empresas familiares no están sujetas a las disposiciones del Código de Trabajo. Esta es también la situación en Arabia Saudita 78 y en Bahrein 79, donde los miembros de la familia del empleador y sus familiares por consanguinidad o afinidad que residan en su hogar y que efectiva y totalmente dependan del empleador, también quedan al margen del ámbito de aplicación del Código de Trabajo.

56. Además, hay casos en que las pequeñas empresas están excluidas del ámbito de aplicación de la legislación general del trabajo. Por ejemplo, en los

69 (1), art. 2, b). Este es también el caso en Brasil (2), art. 7, a); Xxxx Xxxxx (0), xxx. 0. Xxxxxx Xxxxxx (1), art. 1, 2); Líbano (1), art. 7, 1); Jamahiriya Arabe Libia (1), art. 1, b); República Arabe Xxxxx (1), art. 5; Sudán (1), art. 3, f); Yemen (1), art. 3, 2), i). Además, en su primera memoria anual, el Gobierno del Paraguay ha excluido a los trabajadores domésticos de la aplicación del Convenio.

70 (1), art. 3, b).

71 (1), art. 98.

72 (1), art. 275. En varias oportunidades, la Comisión ha señalado a la atención del Gobierno el hecho de que la exclusión de los trabajadores domésticos no se había indicado en su primera memoria anual, como lo exige el Convenio.

73 (1), art. 2, e). Véanse también Arabia Saudita (1), art. 3, c) y Emiratos Arabes Unidos (1), art. 3, d). En Bahrein (1), art. 2, 2), según la memoria del Gobierno, los trabajadores del servicio doméstico y otras categorías de trabajadores excluidos del ámbito del Código de Trabajo gozan de protección respecto de la remuneración en virtud de las disposiciones del Código Civil, promulgado en 2001, y de la ley de procedimiento civil y comercial de 1971.

74 (1), art. 6, 5).

75 (1), arts. 2, 61, 1) y 63.

76 (1), art. 3, e).

77 (1), art. 1, a). Es también el caso en la República Islámica del Irán (1), art. 188 y en

Sudán (1), art. 3, h).

78 (1), art. 3, a).

79 (1), art. 2, 6). Véanse también Emiratos Arabes Unidos (1), art. 3, c), y Qatar (1), art. 6, 4).

Emiratos Arabes Unidos 80 y en Kuwait 81, los trabajadores que se desempeñan en pequeñas empresas que habitualmente emplean un máximo de cinco empleados están excluidos del ámbito de aplicación del Código de Trabajo. La situación es similar en Qatar 82 respecto de las pequeñas empresas que emplean menos de seis trabajadores, mientras que en la República Islámica del Irán 83, las empresas con menos de 10 trabajadores pueden, en la medida que las circunstancias lo exijan, quedar excluidos temporalmente de algunas de las disposiciones del Código de Trabajo por decisión del Gobierno.

57. En otros países, como Dominica 84, la legislación relativa a la protección de los salarios se aplica únicamente a los trabajadores que realizan tareas manuales, mientras que los empleados que realizan tareas de oficina están excluidos expresamente de su ámbito de aplicación. Análogamente, en Malasia 85, únicamente los trabajadores manuales, con inclusión de los empleados domésticos, los trabajadores del transporte y la gente de mar, están abarcados por la legislación que da efecto al Convenio. En Noruega 86, los trabajadores empleados en la industria naviera y en el sector de la caza y la pesca están excluidos del ámbito de la principal ley sobre protección salarial y se conceden al Rey amplias facultades para decidir si una ley se aplicará a otras ramas de actividad, como la aviación civil, la administración pública y la agricultura, o a otras categorías de trabajadores, como los trabajadores a domicilio y los trabajadores domésticos y en qué medida. En Bahrein 87 y en Kuwait 88, el Código de Trabajo no es aplicable a los oficiales de la xxxxxx xxxxxxxx, los maquinistas navales y la gente de mar, cuyos contratos de empleo están sujetos a leyes especiales.

58. En algunos casos, los trabajadores ocasionales están excluidos del ámbito de la legislación de protección xxx xxxxxxx. Esto es así, por ejemplo, en Sudán 89 y Yemen 90. En los Emiratos Arabes Unidos 91 y en

80 (1), art. 3, f).

81 (1), art. 2, f). Es también el caso en Xxxxx Rica (1), art. 14, c) respecto de las explotaciones agrícolas que emplean permanentemente menos de cinco trabajadores.

82 (1), art. 6, 6).

83 (1), art. 191.

84 (1), art. 2.

85 (1), art. 2 y Primera Lista, art. 2.

86 (1), arts. 2, 3, 5 y 6.

87 (1), art. 2, 4).

88 (1), art. 2, g).

89 (1), art. 3, i).

90 (1), art. 3, 2), g).

91 (1), art. 3, g).

Qatar 92, rigen normas análogas, en virtud de las cuales se considera que los trabajadores temporarios u ocasionales son trabajadores empleados en trabajos de temporada por un período que varía de tres meses a un año.

59. Otra categoría de trabajadores a menudo excluidos de la aplicación de la legislación de protección del pago de los salarios es la de los trabajadores a domicilio. Por ejemplo, en Nigeria 93, dichos trabajadores están excluidos de la definición de «trabajadores». A este respecto, la Comisión ha venido señalando durante muchos años que los trabajadores a domicilio se consideran trabajadores manuales en virtud del Convenio y, deberían gozar de la plena protección que otorgan sus disposiciones.

60. Algunos países excluyen a los trabajadores no manuales que perciben elevados salarios. Este es el caso, por ejemplo, en Malasia 94, donde la legislación relativa a la protección de los salarios es aplicable a todos los empleados que reciben salarios no superiores a 1.500 ringgit mensuales, mientras que en España 95, los consejeros encargados de la administración de una empresa están excluidos de la aplicación de la legislación nacional relativa a los salarios.

61. En Líbano 96 y en Jamahiriya Arabe Libia 97, el Código de Trabajo excluye de su ámbito a las empresas agrícolas que no tengan carácter industrial o comercial. A este respecto, la Comisión ha venido señalando a la atención durante muchos años que todos los trabajadores agrícolas sin excepción están amparados por el Convenio, siempre que a esas personas se les pague o se les deba pagar un salario, y que se deberían adoptar medidas con miras a extender la protección a esos trabajadores o aplicar la protección concedida por el Convenio de alguna otra manera. Análogamente, en Arabia Saudita 98 y Sudán 99, las personas empleadas en actividades agrícolas y de pastoreo están excluidas del ámbito del Código de Trabajo, con excepción de las personas empleadas en establecimientos o empresas agrícolas que elaboran o comercializan sus propios productos, o las personas que conducen o reparan el equipo mecánico necesario para la agricultura. Los trabajadores agrícolas también están excluidos del ámbito de la legislación laboral general en Argentina 100 y en

92 (1), art. 6, 3). Están excluidos los trabajadores empleados por un período inferior a cuatro semanas. Véanse también Bahrein (1), art. 2, 3) y Kuwait (1), art. 2, d).

93 (1), art. 91.

94 (1), art. 2 y Primera Lista, art. 1. Véase también Myanmar (1), art. 1, 6).

95 (1), art. 3, c).

96 (1), art. 7, 2).

97 (1), art. 1, c), i).

98 (1), art. 3, b). Este es también el caso en Bahrein (1), art. 2, 5); Emiratos Arabes Unidos (1), art. 3, e); Yemen (1), art. 3, 2), j).

99 (1), art. 3, g).

100 (1), art. 2, c).

Xxxxxxx 000, mientras que en la República Islámica del Irán 102, la ley establece la posibilidad de que pueda solicitarse la exclusión de las actividades agrícolas del ámbito de aplicación del Código de Trabajo.

62. Ocasionalmente, el ámbito de la legislación nacional no se extiende a los aprendices, aunque en virtud del Convenio esos trabajadores pueden no estar excluidos de su protección. Esta es la situación, por ejemplo, en Zambia 103.

63. Por último, en algunos casos, aunque en la actualidad no hay excepciones en vigor, la legislación nacional confiere amplias facultades discrecionales al respecto a las autoridades gubernamentales. El Gobierno de Seychelles 104, por ejemplo, ha informado que ninguna categoría de personal está excluida del ámbito de aplicación de las leyes nacionales relativas a la protección salarial, aunque en virtud de la ley sobre el empleo, el Ministro de Trabajo podrá excluir cualquier contrato de empleo, categoría de personas, o actividad u ocupación de la aplicación de todas o algunas de sus disposiciones, con sujeción a las condiciones que estime conveniente.

* * *

64. En síntesis, el Convenio exige que todas las personas a quienes se pague o deba pagarse un salario gocen de protección a estos efectos y que tal protección sea suficientemente amplia para abarcar todas las formas y tipos de remuneración que los trabajadores puedan recibir por su actividad laboral. Aunque el artículo 2 del Convenio tiene por objeto la protección de todos los trabajadores sin excepción, deja un cierto margen al permitir la exclusión de determinadas categorías de trabajadores no manuales sujetos a condiciones específicas. A este respecto, la Comisión observa con preocupación que en determinados casos un gran número de trabajadores, tales como los trabajadores agrícolas, los trabajadores ocasionales y los trabajadores a domicilio, quedan sin protección, situación incompatible con la naturaleza limitada y provisional de las exenciones autorizadas en virtud del párrafo 2 del artículo 2 del Convenio. En lo concerniente a su ámbito material de aplicación, la Comisión estima esencial recordar que el artículo 1 del Convenio no tiene el propósito de elaborar un

«modelo» vinculante de definición del término «salario», sino garantizar que las remuneraciones reales de los trabajadores, independientemente de su denominación o cálculo, serán protegidas íntegramente en virtud de la legislación nacional, respecto de las cuestiones que tratan los artículos 3 a 15 del Convenio. Como lo

101 (2), art. 1. Durante muchos años la Comisión ha venido solicitando al Gobierno que indique si se van a promulgar disposiciones similares a las adoptadas con respecto a los trabajadores agrícolas contratados para la zafra de la caña de azúcar y la cosecha del algodón, a fin de extender las disposiciones de la Ley General del Trabajo a todos los trabajadores de la agricultura.

102 (1), art. 189.

103 (1), art. 3.

104 (1), art. 4, 2).

demuestra la experiencia reciente, en particular con respecto a las políticas de

«desalarización», practicadas en algunos países, las obligaciones derivadas del Convenio en materia de protección de los salarios de los trabajadores, no pueden eludirse mediante la utilización de subterfugios terminológicos, aunque es necesario que la legislación nacional proteja la remuneración del trabajo, cualquiera sea la forma que adopte, de manera amplia y de buena fe.