RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

Recurso nº 735/2017 C.A. Valenciana 127/2017 Resolución nº 820/2017

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid a 22 de septiembre de 2017.

VISTO el recurso interpuesto por D. J. A. S. L. en representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., contra el anuncio de licitación del expediente de “Contratación del servicio de telefonía fija, móvil, datos e internet para el Ayuntamiento de Torrent” (expediente 6897/2017) así como los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que han de regir la contratación del mencionado servicio, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. Con fecha 3 de julio de 2017 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anunico de lictación del expediente de contratación para la prestación del Servicio de telefonía fija, móvil, datos e internet para el Ayuntamiento de Torrent (expediente 6897/2017). Dicho anuncio fue objeto de publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea el día 5 de julio y en el Boletín Oficial del Estado el día 17 de julio de 2017.

Segundo. El citado contrato de servicios se licitaba por procedimiento abierto con varios criterios de adjudciacón, una duración inicial de 3 años con posibilidad de dos prórrogas adicionales de 1 año cada una, y una valor estimado de 825.000 euros (IVA excluido).

Tercero. Mediante escrito presentado el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxx xx xxxx Tribunal, D. J. A. S. L. en representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. interpone recurso especial en materia de contratación, contra anuncio de licitación y los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas del Servicio de

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx

telefonía fija, móvil, datos e internet para el Ayuntamiento de Torrent (expediente 6897/2017).

Dicho recurso fue precedido del anuncio previo ante el órgano de contratación el día 21 de julio de 2017, de conformidad con lo previsto en el artículo 44.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).

Cuarto. El órgano de contratación, acordó remitir al Tribunal el informe previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP que se ha unido al expediente administrativo remitido.

Quinto. Interpuesto el recurso, con fecha 11 xx xxxxxx de 2017, la Secretaria del Tribunal, actuando por delegación del mismo, dictó resolución por la que se acordaba la concesión de la medida cautelar consistente en suspender el procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 y 4 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Generalitat Valenciana, publicado en el BOE el día 17 xx xxxxx de 2013 por resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas.

Segundo. La recurrente, VODAFONE ESPAÑA S.A.U., está legitimada al poder presentar oferta en la licitación de referencia, estando las prestaciones del contrato de servicios, al que se refiere su impugnación, en el ámbito de su actividad empresarial, tal como acredita mediante escritura pública de refundición de sus estatutos sociales de 20 de julio de 2015, por lo que debe reconocerse el derecho o interés legítimo para recurrir previsto en el artículo 42 del TRLCSP.

Tercero. El acto que es objeto de recurso es el anuncio de licitación y los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP) y de Prescripciones Técnicas (PPT) que rigen la licitación del servicio de telefonía fija, móvil, datos e internet para el Ayuntamiento

xx Xxxxxxx (expediente 6897/2017), cuyo valor estimado es de 825.000 euros. En concreto, el recurso se basa en “la inconcreción de los (…) parámetros a valorar dentro de cada uno de los criterios [que dependen de un juicio de valor], así como la falta de determinación de la ponderación que se dará a los mismos, al haberse establecido de una forma totalmente abstracta e indeterminada dichos criterios”.

Cuarto. De conformidad con los artículos 40.2.a) y 40.1.a) del TRLCSP los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación de un servicio, referido a un contrato administrativo de servicio sujeto a regulación armonizada, son susceptibles de recurrirse mediante el recurso especial en materia de contratación.

Quinto. El recurso cumple todos los requisitos previstos en el artículo 44.4 del TRLCSP. En cuanto al plazo para recurrir, presentado el recurso el 24 de julio de 2017, consta en el expediente la primera publicación del anuncio de la licitación el 3 de julio de 2017 y la última publicación el 17 de julio de 2017, por lo que el recurso se interpone en el plazo previsto en el artículo 44.2 del TRLCSP.

Sexto. En lo que se refiere al fondo del asunto, el objeto del recurso se contrae a determinar si los criterios de valoración de las proposiciones sujetos a un juicio de valor están definidos de forma suficiente en los pliegos, así como si los diferentes factores o parámetros a tener en cuenta a la hora de su valoración aparecen debidamente identificados.

Este Tribunal se ha pronunciado sobre el alcance de su competencia para enjuiciar los criterios no evaluables mediante fórmula señalando en su Resolución 176/2011, de 29 xx xxxxx que “viene considerando de plena aplicación a tales casos la doctrina reiteradamente sostenida por nuestro Tribunal Supremo con respecto de la denominada discrecionalidad técnica de la Administración. Ello supone que tratándose de cuestiones que se evalúan aplicando criterios estrictamente técnicos, el Tribunal no puede corregirlos aplicando criterios jurídicos. No se quiere decir con ello, sin embargo, que el resultado de estas valoraciones no pueda ser objeto de análisis por parte de este Tribunal sino que este análisis debe quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración,

tales como las normas de competencia o de procedimiento, a que en la valoración no se hayan aplicado criterios de arbitrariedad o discriminatorios o que finalmente no se haya incurrido en error material al efectuarla. Fuera de estos aspectos, el Tribunal debe respetar los resultados de dicha valoración”.

Lo anterior supone, como señala la Resolución 132/2015, 6 de febrero, que el enjuiciamiento que este Tribunal puede realizar de los criterios sujetos a juicio de valor quede limitado a comprobar que “tanto la descripción de los criterios de adjudicación como la determinación de las reglas de ponderación de los mismos y de igual modo las mejoras, queden fijados con el necesario nivel de concreción en los Pliegos, permitiendo a los licitadores conocer de antemano cuáles serán las reglas precisas que rijan la valoración de sus ofertas y evitando que puedan producirse arbitrariedades en dicha valoración, cuyos parámetros no pueden quedar discrecionalmente en manos de la mesa de contratación”.

Finalmente, la Resolución 173/2013, entre otras muchas, con cita de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que “el órgano de valoración no puede establecer a posteriori coeficientes de ponderación, subcriterios o reglas no reflejadas en el pliego”.

Séptimo. En el presente recurso, cuyo objeto se contrae al anuncio de licitación y los pliegos que han de regir la contratación del servicio de telefonía del Ayuntamiento de Torrent, la cláusula 3ª del PCAP se limita a enunciar los siguientes umbrales máximos para los 3 criterios evaluables mediante un juicio de valor:

- Solución técnica: hasta un máximo de 25 puntos.

- Operación y SLA’S: hasta un máximo de 14 puntos.

- Monitorización y control de facturación: hasta un máximo de 10 puntos.

Dicha cláusula añade que la “ponderación atribuida a cada uno de los criterios viene justificada y detallada en la referida cláusula 12ª del PPT”. A ello se debe añadir que la cláusula 11ª del PPT establece que la oferta de los licitadores en cuanto a los criterios no sujetos a fórmulas se articulará mediante varias memorias que se presentarán en el sobre nº 2, y, cuyo contenido debe ajustarse a lo indicado en esa estipulación contractual.

De manera, que para apreciar la idoneidad de los criterios sujetos a juicio de valor y su forma de valoración es necesaria una lectura conjunta del PCAP y PPT (en particular, de las cláusulas 3ª del PCAP, y, 11ª y 12ª del PPT).

Así, respecto del criterio consistente en la “solución técnica para la interconexión de sedes y acceso a internet”, que se valorará hasta 25 puntos atendiendo, de acuerdo con la cláusula 12ª del PPT, a los siguientes aspectos: adecuación de la solución a los requisitos del Ayuntamiento de Torrent, mejor calidad técnica y mejores prestaciones de las demandadas, y, plan de implantación y formación.

La forma de justificar y acreditar el cumplimiento de la proposición del licitador de esos extremos se concreta en el contenido obligatorio de la memoria técnica y consistirá en una explicación de la solución técnica para interconexión de sedes y acceso a internet, solución técnica para telefonía fija, solución técnica para telefonía móvil y plan de implantación. A su vez, dichos apartados se desglosan en diferentes epígrafes.

Por su parte, el criterio consistente en “Operación del servicio, sistema de gestión de incidencias, y niveles de servicio”, que se valorará hasta 14 puntos atendiendo a “los mecanismos propuestos para la atención de incidencias y peticiones, así como el plan de seguimiento del contrato durante su vigencia”, de acuerdo con la memoria que al efecto presente el licitador. Adicionalmente, se cumplimentará una tabla, que se corresponde con la ponderación de niveles de servicio reflejada en la cláusula 12ª del PPT.

Dicha baremación es la siguiente:

SLA	Peso	SLA	Peso
6.1.1	Bajo	6.2.1	Bajo
6.1.2	Medio	6.2.2	Bajo
6.1.3	Bajo	6.2.3	Bajo
6.1.4	Bajo	6.2.4	Medio
6.1.5	Bajo	6.2.5	Bajo
6.1.6	Alto	6.2.6	Bajo
6.1.7	Alto	6.2.7	Bajo
6.1.8	Alto	6.2.8	Medio
6.1.9	Alto	6.2.9	Medio
6.1.10	Alto	6.2.10	Alto
6.1.11	Alto	6.2.11	Alto
6.1.12	Bajo	6.3.1	Bajo

6.1.13	Alto	6.3.2	Bajo
6.1.14	Alto	6.3.3	Medio
6.1.15	Medio	6.3.4	Bajo
6.1.16	Alto	6.3.5	Bajo
6.1.17	Bajo	6.3.6	Medio
6.1.18	Bajo
6.1.19	Alto
6.1.20	Bajo

Finalmente, en cuanto al criterio consistente en “Monitorización y control de facturación”, se indica que se valorarán tanto las “herramientas de monitorización de los enlaces, así como las capacidades de emisión de informes de disponibilidad como la facilidad para acceder e interpretar los ficheros de facturación y las herramientas que el ofertante ponga a disposición del Ayuntamiento para tratar estos ficheros” para asignar hasta 10 puntos. La justificación de estos aspectos para su valoración se efectuará mediante descripción “del mecanismo de facturación propuesto, indicando formato de ficheros de consumos, y descripción funcional detallada en su caso de la aplicación de control de gastos”

Octavo. Dado que el objeto de este recurso se contrae al anuncio y a los pliegos que han de regir la contratación del servicio de telefonía del Ayuntamiento de Torrent, no cabe analizar en este momento del procedimiento de licitación, si el órgano de contratación, al margen de esos documentos y sin la debida publicidad, ha configurado subcriterios de evaluación –con sus correspondientes bandas de puntos- de forma novedosa.

Igualmente, se ha de señalar que la baremación meramente cualitativa de los niveles de servicio ofertado que se indica en la cláusula 12ª del PPT es ajustada a derecho, pues ni es impreciso ni puede identificarse con un criterio de evaluación automático o sujeto a fórmula. Ello es así porque el órgano de contratación simplemente indica a los licitadores la importancia que atribuye a cada uno de los 32 tipos de incidencias considerados, significando, que la evaluación se efectuará atendiendo a todos los niveles de servicio ofertados para cada tipo de incidencia junto con la descripción de los mecanismos de seguimiento y tratamiento de las mismas descritos en una memoria técnica. Por ello, el citado criterio de evaluación, en los términos descritos en el pliego, informa suficientemente a los licitadores de la forma en que se valorará su oferta en ese aspecto concreto, y, no

puede equipararse a un criterio sujeto a fórmula al no existir un automatismo en la evaluación de las ofertas al tomarse simultáneamente en consideración diferentes aspectos.

Tampoco se puede exigir que en los pliegos, a la vista de la forma en que se configura dicho criterio de valoración, el órgano de contratación hubiese asignado bandas de puntos a cada uno de los tipos de incidencia o porcentajes sobre el total de puntos a repartir dado que la valoración del servicio, como acabamos de indicar, se realiza atendiendo a más variables y apreciando la respuesta conjunta que el operador económico ofrece a todas las posibles incidencias identificadas en los pliegos en su proposición.

De acuerdo con lo anteriormente expresado y teniendo en cuenta la Doctrina expuesta en el Fundamento Jurídico Sexto, considera este Tribunal, a la vista de los pliegos que han de regir esta contratación, que precisan suficientemente los criterios que serán objeto de valoración mediante juicio de valor así como los aspectos que se tendrán en cuenta para su valoración, que los licitadores pueden preparar sus proposiciones en garantía de los principios rectores de la contratación pública de igualdad, transparencia y concurrencia.

Igualmente, la definición y forma de valorar los citados criterios no susceptibles de evaluación mediante fórmula es lo suficientemente detallada y precisa para que, en el caso de existir eventuales discrepancias de algún licitador con la valoración que en su día efectúe el órgano de contratación, sea posible, con el debido respeto a su discrecionalidad técnica, una análisis de la motivación de esa asignación de puntos atendiendo a las reglas contenidas en estos documentos contractuales.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. A. S. L. en representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., contra el anuncio de licitación del expediente de “Contratación del servicio de telefonía fija, móvil, datos e internet para el Ayuntamiento de

Torrent” (expediente 6897/2017) así como los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que han de regir la contratación del mencionado servicio.

Segundo. Levantar la medida cautelar adoptada según lo establecido en el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 letra k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.