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Lima, cinco xx Xxxxx del dos mil nueve.‐
VISTOS; con los acompañados; por los fundamentos de la apelada, de conformidad con el Dictamen Fiscal Supremo; y CONSIDERANDO además:‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
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PRIMERO.‐ Viene en grado de apelación la sentencia de fecha veinticinco xx xxxx del dos mil seis, emitida por la Primera Sala Transitoria Especializada en lo Contencioso Administrativo de Lima, que declaró infundada la demanda interpuesta por Argenta Sociedad Anónima (antes Argenta Sociedad Agente de Bolsa Sociedad Anónima) contra la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores – CONASEV, a fin de que se declare la nulidad de la Resolución del Tribunal Administrativo de CONASEV número 050‐2002‐EF/94.12, de fecha diez de septiembre de dos mil dos, mediante el cual se declara infundado el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución CAC‐080/01, emitida el diecinueve de diciembre de dos mil uno por la Cámara de Controversias de la Bolsa de Valores de Lima, la misma que declaró fundada la reclamación interpuesta por la señora Zimri Xxxx Xxxxxxx Cairo, y, en consecuencia se establece la obligación xx XXXXXXX de restituir a la denunciante Trece ADS de Telefónica y sólo en el caso que no cumpla se proceda al Fondo de Garantía, y de ser necesario el Fondo de Contingencia.‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
SEGUNDO.‐ La demandante en su recurso de apelación señala principalmente como agravios lo siguiente: a) el juzgador está expresamente prohibido de fundamentar sus sentencias en los dichos o actos derivados de una conciliación; b) la carta dirigida a la Bolsa de Valores de Lima no implicó el reconocimiento de obligación o responsabilidad alguna, pues su ofrecimiento implicó el deseo de poner fin a un litigio que tan solo involucraba trece acciones cuyo valor monetario era nimio; c) no puede condenárseles responsables solidarios por supuestos actos indebidos, hipotéticamente practicados por el ex representante de la recurrente, si la aludida persona jamás ha sido sometida a un procedimiento administrativo ni, menos, declarada autora de tales supuestos actos indebidos; la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores ‐ CONASEV omitió su obligación de comprender en el procedimiento administrativo al ex representante xx Xxxxxxx y de manera facilista procedió a declarar que las infracciones las realizó directamente Argenta, lo que importa la violación del principio societas delinquere non potest; y, d) se ha sostenido que el procedimiento administrativo no tendría las características propias de un procedimiento administrativo sancionador, cuando es todo lo contrario por cuanto no se ha abierto un procedimiento administrativo en contra el ex‐representante sobre quien pesaban graves acusaciones de falsificación.‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
TERCERO.‐ En principio debe quedar determinado el status que ostenta la demandante dentro xxx Xxxxxxx de Valores, en tal sentido, de acuerdo a la Legislación de la materia aplicable al caso, esto es, el Decreto Legislativo 861, la demandante es una Sociedad Agente de Bolsa, que viene a ser una institución operativa xxx xxxxxxx de valores autorizada por la CONASEV. Mediante las instituciones como la demandante los inversionistas pueden realizar operaciones con valores, convirtiéndose aquellas en agentes de intermediación por cuenta de terceros. Es así que el mencionado cuerpo normativo en su artículo 185 establece que la Sociedad Agente de Bolsa es la sociedad anónima que, debidamente autorizada, se dedica fundamentalmente a realizar la intermediación de valores en uno o más mecanismos centralizados que operen en las Bolsas. En esa misma línea normativa el artículo 173 de la citada Ley establece que las relaciones entre los agentes de intermediación y sus comitentes se rigen por las reglas de la comisión mercantil y por lo establecido en dicha ley.‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
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ARTO.‐ En dicho contexto, la relación jurídica existente entre la demandante ‐como agente de intermediación‐ y su comitente ‐como inversionista‐ nace de un acuerdo o contrato de comisión mercantil, el cual específicamente se encuentra regulado en el Código de Comercio (aplicable supletoriamente al presente caso por disposición del artículo 9 del Decreto
Legislativo 861), es así que el artículo 237 del mencionado Código establece que: “se reputará comisión mercantil el mandato, cuando tenga por objeto un acto u operación de comercio, y sea comerciante o agente mediador del comercio el comitente o el comisionista”; del análisis de este dispositivo se advierte que este negocio jurídico tiene características especiales, tales como que el comisionista es un comerciante y se obliga a realizar actos u operaciones de comercio a favor del comitente. Sobre el particular, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx señala que: “el mandato es mercantil si reúne dos requisitos: uno objetivo, o sea, que la comisión tenga por objeto un acto u operación de comercio, que en la mayoría de los casos es encontrar a la persona que, en las condiciones más favorables al comitente, concluya el negocio de comprar o vender en que consista la comisión; y otro subjetivo, que sea comerciante o agente mediador el comitente o el comisionista” (Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, “Derecho Comercial”, Tomo II, Cultural Cusco, mil novecientos ochenta y ocho, página treinta y uno). Entonces, dentro xxx xxxxxxx de valores, como consecuencia del contrato de comisión mercantil, los únicos sujetos de la relación jurídica, son la Sociedad Agente de Bolsa y su comitente; si bien la Sociedad Agente de Bolsa, actúa a través de un representante, sin embargo, como toda persona jurídica, aquella es centro de imputaciones jurídicas capaz de adquirir derechos y asumir obligaciones directamente frente a sus comitentes.‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
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QUINTO.‐ Es en este ámbito normativo que la comitente señora Zimri Xxxx Xxxxxxx Cairo, mediante escrito de fecha once de diciembre del dos mil presenta, ante la Bolsa de Valores de Lima, formal reclamo contra la Sociedad Agente de Bolsa Argenta por la venta de cuatro mil dieciséis acciones de Telefónica y posterior compra de tres mil cuatrocientos setenta acciones, ambas operaciones no autorizadas, afirmando que ha sido falsificado su firma, por lo que al producirse el intercambio por ADS de Telefónica de España faltó considerarle quinientos cuarenta y seis acciones, las mismas que solicita le sean restituidas.‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
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SEXTO.‐ La demandante Argenta Sociedad Anónima a lo largo del procedimiento administrativo ha manifestado que no ha incurrido en responsabilidad alguna, señalando que dicha responsabilidad debe recaer únicamente en su ex representante, el señor Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx. Sobre este aspecto debe añadirse a lo anteriormente mencionado que la relación jurídica originada por un contrato de comisión mercantil genera obligación para el comisionista de observar lo establecido en las leyes y reglamentos respecto a la negociación que se le hubiere confiado, y será responsable de los resultados de su contravención u omisión, conforme lo señala el artículo 252 del mencionado Código de Comercio; lo que en el caso de autos se configura por el deber de la sociedad agente de bolsa de observar las normas que regulan el mercado de valores en interés de sus comitentes; obligación que deberá observarse en los actos de ejecución del contrato de comisión, no obstante valerse de un representante; ya que no resulta razonable que la sociedad agente de bolsa pretenda sustraerse de sus obligaciones por los actos de sus representantes en cumplimiento de obligaciones nacidas como consecuencia de una relación jurídica existente entre la sociedad agente de bolsa y su comitente, debido a que la sociedad cumple una función de garante respecto a los actos de sus repr
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esentantes; mas aún cuando el propio artículo 200 de la Xxx xx Xxxxxxx de Valores establece que las sociedades agentes responden solidariamente con sus operadores y demás representantes por todos los actos indebidos de éstos, así como por sus omisiones cuando de ello derive perjuicio a los comitentes. Siendo ello así, debe quedar establecido que las Sociedades Agente de Bolsa responden frente a sus comitentes por los actos de sus representantes de manera solidaria. Lo que en modo alguno implica que primero debe determinarse la responsabilidad del representante para recién después atribuirle la solidaridad en la reparación del daño a la sociedad agente de bolsa.‐‐‐‐‐‐
SETIMO.‐ También debe precisarse que para determinar la responsabilidad administrativa de la sociedad agente de bolsa, no resulta necesario que dentro del procedimiento administrativo intervenga el representante cuestionado por su actuación, dado que la persona jurídica tiene existencia distinta y propia a los miembros que la conforman, conforme lo regula el artículo 78 del Código Civil; más bien la sociedad tiene el derecho de repetición contra sus representantes por los daños y perjuicios que causen estos a aquellos, incluso se encuentra facultada para denunciarlos administrativamente por actos contrarios a la Ley de la materia. Además, la demandante recién en su recurso de apelación interpuesto contra la resolución administrativa de primera instancia alega como vicio la no intervención de su ex‐representante en el procedimiento administrativo, cuando en aras de la buena fe y lealtad procesal debió alegarlo en una primera oportunidad, por lo que el agravio expuesto en el acápite c) del segundo considerando de precedente, debe ser desestimado.‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐ OCTAVO.‐ De otro lado, cabe señalar que la doctrina dominante ha establecido la autonomía de las responsabilidades, la responsabilidad administrativa es independiente a la responsabilidad penal o civil que se pudiera generar. Ello incluso ha sido plasmado en el Decreto Legislativo 861, artículo 347, el cual establece “las sanciones administrativas que el órgano de control imponga son independientes de la responsabilidad de naturaleza civil o penal que se derive de las infracciones de la presente ley y sus normas reglamentarias”. En esa línea doctrinal, Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx señala: “el principio de la autonomía de la responsabilidad lo podemos definir como el régimen jurídico en el cual cada una de estas que concurren sobre los funcionarios y servidores públicos, mantienen recíproca autonomía técnica, de regulación, de valoración, de calificación y de resolución, a cargo de autoridades a las cuales se les ha confiado la potestad sancionadora” (Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, en Comentarios a la Nueva Ley de Procedimiento Administrativo General, Gaceta Jurídica, año dos mil uno, página quinientos cincuenta y tres); con este criterio doctrinal, el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente número seiscientos veinte – dos mil cuatro ‐ AA/TC, en el fundamento segundo señala, entre otros, “…que la autoridad administrativa está vinculado por los hechos declarados como probados en sede judicial; sin embargo, ello no implica que en todos los casos en los que el resultado del proceso penal por los mismos hechos que motivan la sanción disciplinaria sean favorable al procesado tenga que afectar la validez de la sanción impuesta, ello no solo porque el orden penal y administrativo – sancionador están destinados a proteger distintos bienes jurídicos, y en tal sentido las conductas que no tienen calidad suficiente para ser consideradas delito podrían ser consideradas faltas administrativas, sino porque dicha vinculación es atinente a los hechos probados...”. Consecuentemente, si bien en el ámbito del derecho penal, como se sabe no es imputable la comisión de delitos a las personas jurídicas, en virtud al principio societas delinquere non potest recogido en el artículo
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27 del Código Penal, pero de ninguna manera es obstáculo para que la administración sancione a la persona jurídica por incumplimiento de normas administrativas y remita los actuados al Ministerio Público para la investigación y sanción al representante que en nombre de la persona jurídica eventualmente ha cometido una infracción penal; no pudiendo alegarse doble persecución ‐pues son dos personas sometidas a dos procedimientos donde se tutelan bienes jurídicos distintos‐ ni subsidiariedad en la responsabilidad.
NOVENO.‐ Además, en el caso concreto desde el punto de vista administrativo, la Sociedad Agente de Bolsa demandante, de acuerdo con la Xxx xx Xxxxxxx de Valores ‐Decreto Legislativo 861‐ estaba obligada a que las operaciones que realice en el mercado bursátil, debía sujetarse a los intereses de los comitentes, sujetándose a su voluntad, lo cual no puede ser suplida o reemplazada, tal conforme se puede desprender del artículo 176 del mencionado cuerpo normativo al establecer que los agentes de intermediación están obligados a ejecutar por cuenta de sus clientes las órdenes que de ellos reciban para la negociación de valores.
Igualmente, de acuerdo al artículo 171 de la referida Ley estaba obligado a realizar sus
actividades con diligencia, lealtad e imparcialidad, otorgando siempre prioridad absoluta al interés de su comitente; asimismo, conforme lo dispuesto por el inciso a) del artículo 195 de dicha Ley estaba prohibida a destinar los fondos o valores que reciba de su comitente a operaciones o fines distintos de aquellos para los que fueron confiados.‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
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DECIMO.‐ En ese sentido, conforme se observa del expediente administrativo (fojas once) si bien en la audiencia conciliatoria de fecha dieciséis de diciembre de dos mil uno no se llegó a acuerdo conciliatorio alguno entre la sociedad agente de bolsa y la comitente; sin embargo, posteriormente, mediante carta de fecha siete xx xxxxx de dos mil uno (fojas veinte) la propia demandante Argenta se comprometió a restituir las trece acciones de TEF, que corresponden matemáticamente a las acciones de Telefónica del Perú, materia de reclamo. Siendo que con dicha comunicación Argenta reconoció estar obligada a restituir a la denunciante las quinientas cuarenta y seis acciones de Telefónica del Perú. Obligación que reconoce la accionante al margen del eventual ilícito penal denunciado administrativamente por la comitente y penalmente por la sociedad agente de bolsa (falsificación de firmas que aparecen en las órdenes y las pólizas que sustentaron las operaciones cuestionadas). Además, no se advierte que en dicha comunicación la demandante establezca salvedad alguna respecto a la actuación ilegal de su representante, ni que el reconocimiento de dicha obligación de devolución de acciones tenga un carácter meramente procesal; aspectos que este Colegiado considera trascendente para determinar que la recurrente ha incumplido deberes y prohibiciones impuestas por las normas administrativas antes citadas. Debiendo precisarse que la mencionada carta no es producto de lo actuado en la audiencia de conciliación, sino que ésta fue emitida como un acto deliberado y voluntario de la recurrente, por lo que resulta válida la valoración de dicho acto voluntario. Si bien la sentencia de mérito relata lo ocurrido en la audiencia de conciliación, ello en modo alguno importa una valoración de dicho acto extra administrativo, por lo que debe desestimarse los agravios descritos en los acápites a) y b) del fundamento segundo de esta resolución.‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
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DECIMO PRIMERO.‐ Finalmente, debe señalarse que el procedimiento administrativo fue iniciado por la comitente con el fin de que se le restituya las quinientos cuarenta y seis acciones faltantes de una operación de compra‐venta de valores no autorizados; es en estas líneas directrices que los entes administrativos solucionaron el conflicto a f
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avor de la reclamante; hechos que configuran un típico procedimiento trilateral, que a decir xx Xxxxx Xxxxxx, comentando el artículo 219 de la Ley 27444, afirma que es un procedimiento cuasi jurisdiccional o administrativo contencioso, dirigido a decidir un conflicto de intereses; asimismo afirma que mediante este tipo de procedimientos las entidades tienen competencia legal para conocer, instruir y resolver conflictos de intereses entre administrados sobre asuntos bajo tutela estatal.‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
DECIMO SEGUNDO.‐ Si bien el Tribunal de CONASEV dispuso que la accionante debe ser sancionada administrativamente, ello está autorizado por lo dispuesto en el inciso j) del artículo 132 de la mencionada Xxx xx Xxxxxxx de Valores que establece como funciones de la Bolsa de Valores, supervisar a sus asociados para que actúen con observancia de las normas legales y reglamentarias correspondientes, así como sancionarlos por el incumplimiento de dichas normas; en tal sentido, no resulta atendible el agravio descrito en el acápite d) del citado considerando segundo.‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐‐
DECIMO TERCERO.‐ En consecuencia, habiéndose determinado que la resolución administrativa impugnada con la presente acción no se encuentra incursa en causal de nulidad alguna prevista en el artículo 10 de la Ley 27444, la sentencia apelada debe ser confirmada.‐‐‐‐‐
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DECISIÓN:
Por los fundamentos expuestos: CONFIRMARON la sentencia apelada obrante de fojas trescientos veintidós a trescientos veintisiete, su fecha veinticinco xx xxxx del dos mil seis, que declara INFUNDADA la demanda de fojas cincuenta y tres interpuesta por ARGENTA Sociedad Anónima (antes Argenta Sociedad Agente de Bolsa Sociedad Anónima); en los seguidos con la Comisión Nacional Supervisora de Empresas y Valores ‐ CONASEV y otra, sobre impugnación de resolución administrativa; actuando como Vocal Ponente el señor Xxxxx Xxxxxxxx; y los devolvieron.‐
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AP. N° 221‐2008 LIMA