RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 254/2019 Resolución nº 413/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 17 xx xxxxx de 2019.
VISTA la reclamación interpuesta por D.A.C.D., en nombre y representación de GESTORA DE VIAJES Y NEGOCIOS S. L., contra la Resolución de 5 de febrero de 2019, de la Presidenta de Puertos del Estado, por la que se le excluye de la licitación del contrato de "Servicios de agencia de viajes para el organismo público Puertos del Estado”, (Exp. 071/18), licitado por el Organismo Público Puertos del Estado, dependiente de la Administración General del Estado, el Tribunal ha adoptado la siguiente Resolución.
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. El 16 de octubre de 2018, en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE), el 17 de octubre, en la Plataforma de Contratación del Sector Público (PCSP), y el 30 de octubre en el Boletín Oficial del Estado (BOE) se publican los anuncios de la licitación del contrato de servicios de agencia de viajes para el organismo público Puertos del Estado, expediente 071/18, licitado por el Organismo Público Puertos del Estado.
El contrato se rige es en cuanto a su preparación y adjudicación por la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, (LCSE) sujetándose en cuanto a sus efectos y extinción a derecho privado, todo ello en virtud de los artículos 3.2.b), 12.b) y disposición adicional segunda, apartado 10, de la LCSE.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00 19
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
El contrato calificado como de servicios, con referencia de nomenclatura CPV 63510000, servicios de agencia de viajes y servicios similares, tiene un valor estimado de 2.460.000 euros, IVA excluido. La licitación es de tramitación ordinaria por procedimiento abierto.
En la cláusula 14 xxx Xxxxxx de Condiciones (PC), “ofertas incursas en presunción de anormalidad por bajo importe”, en lo que aquí importa, se establece lo siguiente.
“ (…) Si una oferta económica resulta incursa en presunción de anormalidad por su bajo importe en relación con la prestación, la Mesa de contratación recabará la información necesaria para que el Presidente de Puertos del Estado pueda estar en disposición de determinar si efectivamente la oferta resulta anormalmente baja en relación con la prestación y por ello debe ser rechazada o, si por el contrario, la citada oferta no resulta anormalmente baja, y por ello debe ser tomada en consideración para adjudicar el contrato. Para ello, la Mesa de contratación solicitará al licitador, por escrito, las precisiones que considere oportunas sobre la composición de la citada oferta económica y sus justificaciones. El licitador dispondrá de un plazo xxxxxx xx xxxx 10 días hábiles, a contar desde la fecha en que reciba la solicitud, para presentar sus justificaciones también por escrito.
Si transcurrido este plazo la Mesa de contratación no hubiera recibido dichas justificaciones, lo pondrá en conocimiento del Presidente de Puertos del Estado y se considerará que la proposición no podrá ser cumplida y, por tanto, la empresa que la haya realizado quedará excluida del procedimiento.
Si, por el contrario, se recibieran en plazo las citadas justificaciones, la Mesa de contratación remitirá al Presidente de Puertos del Estado la documentación correspondiente para que éste pueda decidir, o bien la aceptación de la oferta contando con ella a todos los efectos para resolver lo que proceda en relación con la adjudicación del contrato, o bien, el rechazo de dicha oferta. El mencionado posible rechazo, en ningún caso tendrá efectos sobre los cálculos ya realizados del valor de la baja de referencia. El Presidente de Puertos del Estado dará cuenta a la Mesa de contratación del resultado del análisis de las ofertas presuntamente incursas en anormalidad, determinando
expresamente tanto las rechazadas, como aquellas cuya justificación se ha considerado suficiente y pueden ser por tanto admitidas.
Admitidas las justificaciones por el Presidente de Puertos del Estado, se procederá a evaluar las ofertas económicas de todos los licitadores cuyas ofertas hayan sido admitidas (hayan estado o no incursas inicialmente en presunción de anormalidad por su bajo importe) en la forma descrita anteriormente.
Cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente, a la adjudicación de un contrato será considerada a los efectos de establecer la baja de referencia (BR) la más baja de cada grupo, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del procedimiento establecido respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo.”
Segundo. Transcurrido el plazo para la presentacion de ofertas, entre los ofertantes se encuentra GESTORA DE VIAJES Y NEGOCIOS S. L.
Producida la apertra de los restantes sobres, el 9 de enero de 2019 la mesa de contratación abre, en acto público, el sobre número 4 relativo a la proposición económica. Tras la lectura de las proposiciones presentadas, las ofertas presentadas por las empresas GESTORA DE VIAJES Y NEGOCIOS, S. L. y VIAJES EL CORTE INGLÉS S.A. se encuentran incursas en presunción de anormalidad por su bajo importe.
El 10 de enero, la mesa de contratación solicita a licitadores incursos en la presunción de anormalidad la justificación de la viabilidad de su oferta.
La Comisión Técnica encargada de la valoración de las ofertas emite informe sobre la justificación presentada
La empresa GESTORA DE VIAJES Y NEGOCIOS, S.L. remitie su justificación, considerandola insuficiente la Comisión Tecnica en su informe de 23 de enero de 2019.
El 24 de enero la mesa de contratación propone al organo de contratación la exclusion de la oferta.
El 5 de febrero de 2019, la Presidenta de Puertos del Estado resuelve excluir la oferta presentada.
El 12 de febrero de 2019 se remite, a traves de la PCSP y se publica en ella, a GESTORA DE VIAJES Y NEGOCIOS, S. L. notificacion de la resolución, incluyendo pie de recurso ante este Tribunal.
Tercero. El 4 xx xxxxx de 2019, a las 15:38:35 horas, tiene entrada en el registro electrónico de este Tribunal reclamacion prevista en la LCSE de GESTORA DE VIAJES Y NEGOCIOS, S. L. contra el acto de su exclusión, que tiene el siguiente petitum que “ANULE el acta por el que la mesa de contratación de PUERTOS DEL ESTADO acuerda excluir a GESTORA DE VIAJES Y NEGOCIOS S.L.U. del procedimiento dentro del Expediente de contratación del acuerdo marco para la contratación de los servicios de agencias de viajes, dejándola sin efecto y: a) Retrotraiga las actuaciones al momento inmediatamente anterior a la exclusión de la recurrente y continúe con el proceso de licitación con la participación de la misma entendiendo debidamente justificada la propuesta económica”.
Tambien se solicita la suspensión del procedimiento.
Cuarto. La entidad contratante, el 14 xx xxxxx de 2019, remite el expediente de contratación al Tribunal, acompañándolo de su informe.
Quinto. La Secretaría del Tribunal, el 11 xx xxxxx, da traslado del recurso interpuesto a los otros licitadores interesados, otorgándoles un plazo de cinco días hábiles para que, si lo estimasen oportuno, formulasen las alegaciones que a su derecho conviniesen, habiendo evacuado el trámite conferido GLOBALIA CORPORATE TRAVEL, S. L. U.
Sexto. La Secretaria General, en ejercicio de la delegación conferida por el Tribunal, acordó el 22 xx xxxxx de 2019 la concesión de la medida provisional consistente en suspender el
procedimiento de contratación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 103 y 105 de la LCSE.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlos de conformidad con lo dispuesto en los artículos 101.1 de la LCSE y 22.2.1º del Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, aprobado por Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre (RPERMC), al ser el ente contratante una entidad pública empresarial dependiente de la Administración General del Estado.
Segundo. El artículo 102 de la LCSE establece que “podrá interponer la correspondiente reclamación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de reclamación.”.
Dicha norma remite a la doctrina jurisprudencial del concepto interés legítimo en el ámbito administrativo.
En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede
repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.
Pues bien, la reclamante en su condición de licitadora en el procedimiento en que se ha dictado el acto que recurre y que le excluye de la licitación, tiene interés legítimo en su nulidad y, consiguientemente, legitimación para recurrirlo conforme a dicho artículo de la LCSE y el 22.2.2º del RPERMC.
Tercero. Se recurre el acto por el que se excluye por una entidad pública contratante del sector de los servicios de puertos, un contrato de servicios cuyo valor estimado es superior a 443.000 euros.
El acto recurrido, que pone fin al procedimiento para la reclamante, aparece expresamente recogido en el la letra b) del artículo 44.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (XXXX) como susceptible de recurso.
Por ello conforme a los artículo 3.2, 15.1, 16 y 101 de la LCSE, 44.2.b) de la LCSP y 22.2. 3º y 4º del RPERMC, el acto es susceptible de recurso.
Cuarto. En cuanto a los requisitos de forma y plazo, el 12 de febrero de 2019 se remite a la reclamante la notificación del acto, el 5 xx xxxxx de 2019 tiene entrada en el registro de este Tribunal la reclamación.
Los apartados 1, 2 y 3 del artículo 104 de la LCSE establecen.
“1. Todo aquel que se proponga interponer reclamación en los términos previstos en el artículo 101 deberá anunciarlo previamente mediante escrito presentado ante la entidad contratante en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición de la reclamación. En dicho escrito deberá indicarse el acto del procedimiento contra el que irá dirigida la reclamación que se interponga.
2. El procedimiento se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente al de la publicación en su caso de la licitación del contrato en el «Diario Oficial de la Unión Europea» cuando se interponga contra dicha licitación, desde que se anuncie en el perfil de contratante del órgano de contratación o desde que los licitadores tengan conocimiento de la infracción que se denuncia.
3. La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano competente para resolver la reclamación.”
Por su parte el artículo 18 del RPERMC establece.
“El recurso especial en materia de contratación y las cuestiones de nulidad al amparo del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público solo podrá presentarse en el registro del órgano de contratación o en el del órgano administrativo competente para resolverlos. La reclamación del artículo 101 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre y las cuestiones de nulidad al amparo de la Ley citada solo podrán presentarse en el registro del órgano administrativo competente para resolverlas.
La presentación en las oficinas de correos o en cualquier registro administrativo distinto de los mencionados en el apartado anterior no interrumpirá el plazo de presentación. En tales casos, el recurso, la reclamación o la cuestión de nulidad se entenderán interpuestos el día en que entren en el registro del órgano de contratación o en el del órgano administrativo competente para resolverlo, según proceda.
No obstante, cuando en el mismo día de la presentación se remita al órgano administrativo competente para resolverlo o al órgano de contratación en su caso copia del escrito en formato electrónico, se considerará como fecha de entrada del mismo, la que corresponda a la recepción de la mencionada copia.”
Es lo cierto que la reclamante no anunció al órgano de contratación la interposición del recurso, pero como hemos puesto de manifiesto este defecto de forma no impide al procedimiento alcanzar su fin, pues el ente contratante tiene conocimiento del
procedimiento cuando, interpuesto el recurso, se le da traslado tanto para la remisión del expediente como para la formulación de informe, por lo que es una mera irregularidad no invalidante, consideración que queda adverada al haber suprimido la LCSP dicho requisito en el ámbito del recurso especial en materia de constatación.
En consecuencia, se han cumplido los requisitos de tiempo y forma prevenidos por los artículos 104 de la LCSE, y 18 del RPERMC.
Quinto. Entrando en la cuestión de fondo la reclamante alega contra el acto de exclusión los siguientes motivos.
Que la motivación de la exclusión en el informe se motiva en que la justificación de la reclamante se ha limitado a repetir su oferta sin el más mínimo sentido crítico de la misma, siendo así que la justificación presentada viene dada por la viabilidad del proyecto, justificando la oferta, tras relacionar los ingresos y los gastos, en que después de aplicar los precios ofertados, sigue saliendo un saldo positivo a nuestro favor de 2.350 euros, con lo que se demuestra que la oferta es perfectamente viable, si bien la empresa va a obtener un beneficio menor para dar un mejor servicio, todo ello como resultado de las condiciones excepcionalmente favorables de las que dispone para la prestación del objeto del contrato.
Las condiciones excepcionalmente favorables de que dispone este licitador para la prestación del objeto del contrato y que, por ello, justifican la baja en su proposición económica, en esencia, se contraen a las cuatro siguientes (i) dilatada trayectoria en el “asesoramiento jurídico especializado multidisciplinar” (sic.); (ii) amplia experiencia, en particular, en el “asesoramiento jurídico a organismos públicos como PUERTOS DEL ESTADO” (sic.); y (iii) disponibilidad de los más modernos medios tecnológicos documentales y de comunicación; y, (iv) la totalidad del equipo de trabajo adscrito al contrato, radica en la oficina central xx Xxxxxxx.
Seguidamente se refiere a que los servicios que se adjudican son de naturaleza intelectual, que conlleva que estos servicios no se ajusten rígidamente a precios mínimos ni máximos xx xxxxxxx (como puede ser una obra o un suministro), sino que, por el contrario, admiten
un elevado margen de baja por lo que no pueden ser tachadas de temerarias sin previamente poner en conexión el precio ofertado con el doble factor de (i) tanto con las reglas de la práctica comercial y la situación xxx xxxxxxx, (ii) como con la organización, cualificación y experiencia del concreto personal adscrito al mismo, en la medida que la calidad de dicho personal afecta de manera significativa en las posibilidad de ejecución dentro del precio ofertado.
De ahí que deba tenerse en cuenta necesariamente ambos factores al determinar y aplicar las reglas de fijación del umbral de temeridad en las ofertas y, consiguientemente, al valorar la justificación presentada. Pues, las reglas de fijación del umbral de temeridad en las ofertas no pueden ser acríticamente proyectadas en todos los sectores de la actividad comercial y/o profesional sin tener en cuenta ni la naturaleza intelectual de la prestación a contratar, ni las concretas reglas de la práctica comercial y la situación xxx xxxxxxx de cada sector de la actividad económica.
Supuesto del que los servicios de intermediación de viajes, son un ejemplo paradigmático de sector profesional en el que el margen de precios, dado la naturaleza puramente intelectual de dicha actividad, es más dispar y, máxime si cabe, en la actual coyuntura económica que ha generado una notabilísima y notoria reducción de precios en el mercado turístico español. De suerte que la proyección en bloque de las reglas de fijación del umbral de temeridad en las ofertas haciendo abstracción tanto de la naturaleza intelectual de la prestación objeto del contrato como de la realidad comercial del sector lleva –como ha sucedido aquí- al injusto resultado de haber tachado de temeraria una oferta que en realidad no lo son, con la ineficiencia en la contratación administrativa que ello supone.
Concluye diciendo que la justificación de la baja en la proposición económica en las condiciones excepcionalmente favorables de este licitador, unida a la referida libertad en la fijación de honorarios, junto con la naturaleza intelectual de estos servicios, que se ha quedado reflejado de forma determinante en la justificación aportada cuando fue requerido al efecto hacen que sin lugar a dudas se establezca que no puede acogerse la exclusión como la opción idónea y deba tener necesariamente por debidamente justificada la baja en nuestra proposición económica.
Por su parte el órgano de contratación opone a tales argumentos lo siguiente.
Con carácter previo al análisis a las alegaciones de la reclamante hace una consideración genérica con respecto al contenido del recurso a los efectos de emitir el informe por cuanto ha dificultado la compresión de la argumentación de la entidad reclamante. Así señala la confusión extrema que se desprende del recurso por cuanto, en ciertas páginas alude al objeto del contrato como "asesoramiento jurídico". De hecho, menciona "la liberalización de honorarios por servicios jurídicos desde 2009". Igualmente, construye una argumentación artificiosa en relación con de naturaleza intelectual de los servicios objeto del contrato citando, expresamente, que los servicios de intermediación de viajes son "un ejemplo paradigmático de sector profesional en el que el margen de precios, dada la naturaleza puramente intelectual de dicha actividad es más dispar". En otro orden de cosas, no se puede dejar de resaltar que el acto objeto de recurso consiste en la exclusión de la entidad recurrente, que no la adjudicación.
El órgano de contratación no actuó de la manera que le imputa el licitador en el sentido de "la despacha en un breve párrafo" , sino que, a pesar de la brevedad del razonamiento contenido en la justificación de la presunción de anormalidad del recurrente, estudió con profundidad los breves esquemas aportados y admitió, pese a lo somero de la explicación, que había justificado todos los aspectos sobre los que se había solicitado aclaración, excepto el referido al apartado de "gastos por emisión de billetes en cada una de sus clases" que resulta elemento básico para determinar la posibilidad de cumplimiento del contrato, que es el fin último de este procedimiento contradictorio.
Con relación al resto de argumentos por los que no puede compartirse la primera alegación, destacar que, de una mera lectura de la justificación económica y de la oferta económica formulada, se puede concluir que, con respecto al desglose y justificación de la partida de cargos por emisión de billetes de transporte, el licitador recurrente se limitó a reproducir el cuadro consignado en su oferta sin aportar ninguna explicación adicional que permitiera al órgano de contratación valorar el posible cumplimiento del contrato con la baja ofertada (cercana al 60%).
Al hilo de lo anterior y tal y como se consignó en el informe de la Comisión Técnica las justificaciones deberán ser más profundas cuanto mayor sea la desproporción de la oferta, lo que ha sido totalmente obviado por el recurrente tanto en la justificación inicial como en el recurso.
Por otro lado, el reclamante no concreta los aspectos del análisis efectuado por la Comisión Técnica que pudieran resultar relevantes a los efectos de su baja ni aporta ningún elemento de juicio que permita a este organismo público considerar incorrecta la mencionada valoración técnica. De este modo, la entidad reclamante no ha desvirtuado la discrecionalidad técnica empleada por la comisión técnica a la hora de valorar la justificación de su oferta incursa en presunción de anormalidad.
En cuanto a las alegaciones de GLOBALIA CORPORATE TRAVEL, S. L. U., no aporta argumentos nuevos relevantes a los formulados por el órgano de contratación.
Sexto. La reclamación se refiere a la justificación de la oferta incursa en presunción de anormalmente baja o desproporcionada.
Antes de analizar los concretos argumentos de la impugnación nos referiremos a nuestra doctrina sobre la presunción de ofertas como anormalmente bajas o desproporcionadas.
Nuestra Resolución número 105/2011, de 15 xx xxxxx, señala que las normas del Derecho de la Unión Europea relativas a la contratación pública vienen poniendo marcadamente el acento en la necesidad de abrir las licitaciones al mayor número de empresas posible, así lo hacia la Directiva 2004/17/CE, y lo hace la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, como también lo hace la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE.
Por ello, se consagran como principios básicos de la contratación pública los de libre concurrencia, no discriminación y transparencia.
Consecuente con ello el legislador español ha diseñado un sistema legal relativo a los procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales a través de la LCSE que abre las licitaciones al mayor número de empresas.
El artículo 19 de la LCSE dispone que “los contratos que se adjudiquen en virtud de la presente Ley se ajustarán a los principios de no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad, de igualdad de trato, así como al principio de transparencia”.
El principio de transparencia, por otra parte, exige que la adjudicación de los contratos se haga a favor de aquella empresa que hubiera presentado la oferta económicamente más ventajosa. Ello se traduce en que la oferta ganadora debe ser aquella que contenga el precio más bajo, o que valorando conjuntamente los aspectos técnicos y económicos obtenga la mayor puntuación (artículos 60 y 61 de la LCSE).
Sin embargo, este principio tiene una excepción, la posibilidad de considerar que la oferta es anormalmente baja o desproporcionada, es decir que contiene valores económicos inferiores a lo razonable o que los diferentes elementos que la integran carecen de la adecuada congruencia entre sí.
Sin embargo esta excepción no puede considerarse ilimitada. Por el contrario, tanto la LCSE como el LCSP obligan a la entidad contratante a dar audiencia a los licitadores que hubieran presentado las mencionadas ofertas para poder determinar si, a pesar de su carácter anormalmente bajo o desproporcionado, pueden cumplirse y a fijar con carácter objetivo cuáles son los parámetros que deben servir para considerar a la oferta incursa en la situación de anormalidad o desproporción.
De conformidad con todo ello resulta que el hecho de que una oferta puede encontrarse en el caso previsto en los pliegos para determinar su condición de anormalmente baja o desproporcionada, no implica necesariamente que deba ser desestimada a la hora de proceder a la adjudicación de contrato. Por el contrario, el artículo 82 de la LCSE impone
a la entidad contratante la obligación de dar audiencia a la empresa afectada y a valorar las justificaciones que pueda dar de su oferta.
En cuanto al examen de la justificación presentada por las empresa cuyas ofertas están incursas en la presunción, hemos dicho en la Resolución citada y en la número 677/2014, de 17 de septiembre, que la apreciación hecha por la entidad contratante del contenido de tales justificaciones en relación con el de las propias ofertas debe considerarse que responde a una valoración de elementos técnicos que en buena medida pueden ser apreciados en función de parámetros o de criterios cuyo control jurídico es limitado. Aun así, es evidente que hay aspectos que, aun siendo difíciles de controlar jurídicamente por venir determinado por la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados, pueden y deben ser controlados en esta instancia. Tal es el caso de que en una oferta determinada puedan aparecer síntomas evidentes de desproporción que impidan, sin necesidad de entrar en la apreciación de criterios puramente técnicos, la ejecución de contrato en tales condiciones.
Por tanto, cabe añadir aquí, para desvirtuar la valoración realizada por el órgano de contratación en esta materia será preciso que el reclamante ofrezca algún argumento que permita considerar que el juicio del órgano de contratación teniendo por justificadas las explicaciones dadas por el licitador cuya oferta se ha considerado inicialmente como anormal o desproporcionada resulta infundado, o a apreciar que se ha incurrido en ese juicio en un error manifiesto y constatable (Resolución número 786/2014, de 24 de octubre)
También hemos señalado, en nuestras Resoluciones números 786/2014, de 24 de octubre, y 832/2014, de 7 de noviembre, que en cuanto al informe técnico es lo habitual que el informante exprese su propia opinión sobre las alegaciones presentadas por el licitador cuya oferta puede incurrir en anormalidad, haciendo un juicio crítico de la justificación que se le remite. Sin embargo, cabe igualmente la posibilidad de que el informante esté de acuerdo con estas alegaciones, haciéndolas suyas, lo que le eximiría de la necesidad de añadir mayor fundamentación al informe.
Así, en aquellos casos en los que el informe técnico no comparta la justificación dada por el licitador para justificar la anormalidad de su oferta, resulta evidente que debe motivarse
el informe pues éste tendrá que salir al paso de lo alegado por el interesado desvirtuando su argumentación, exigiendo así una Resolución suficiente y debidamente motivada.
En fin, en nuestra Resolución 1147/2018, de 17 de diciembre, a propósito de la nueva regulación de la LCSP, señalamos que aquella impone las siguientes obligaciones que, mutatis mutandi, son de aplicación también al ámbito de la LCSE: i) el requerimiento de la mesa para la justificación de la oferta debe ser claro sobre los extremos respecto de los que ha de versar la justificación del licitador de su oferta, ii) la justificación debe estar desglosada y detallada, aportando la documentación que sea necesaria, sin que se requiera una concreta acreditación de cada uno de los extremos alegados y, en fin, iii) la justificación debe versar sobre aquellas condiciones de la oferta que determinan el bajo precio o los bajos costes de la misma, siendo el listado de posibles motivaciones contenidos en artículo 149 de la LCSP meramente enunciativo.
Pues bien, mientras que el requerimiento de la mesa cumple con las exigencias expuestas, no lo hace así la justificación de la reclamante, que puede calificarse como vacía de contenido en lo que importa por ser determinante de la baja, la explicación de la oferta del licitador en cuanto al desglose y conformación de la partida de cargos por emisión de billetes de transporte se refiere.
Por el contrario el examen por la entidad contratante de la justificación de la oferta incursa en baja desproporcionada –que alcanza más de un 60%– está, conforme a nuestra doctrina, suficientemente motivado.
En efecto, el informe técnico analiza la justificación y sus términos, motivando si bien que de forma escueta, habida cuenta de la inanidad de la justificación ofrecida, el rechazo de aquella, sin que este Tribunal aprecie en él la existencia de error manifiesto y constatable, arbitrariedad o discriminación.
En fin, el recurso esta huero de argumentos fácticos y jurídicos contra la resolución recurrida, amén de incorporar manifestaciones incoherentes con lo que constituye el objeto del recurso, la impugnación del acto de rechazo de la justificación y consiguiente exclusión,
cuando se refiere varias veces a la existencia de servicios jurídicos no siendo este el objeto del contrato, y sostiene que los servicios de agencia de viaje tienen una naturaleza puramente intelectual.
En fin, el concepto de prestación de carácter intelectual, recogido entre otros en el artículo 145 de la LCSP, se conecta con que la calidad de la ejecución del contrato dependa de manera determinante de la valía profesional de las personas encargadas de ejecutarlo, valía apreciable ya en términos de experiencia profesional ya de formación, es decir que las capacidades intelectuales –formación y conocimientos ligados a la experiencia– del equipo humano ofertado sean el elemento esencial del contrato a la hora de adjudicarlo.
En fin, la prestación propia de un contrato de agencia, que se caracteriza por la gestión en nombre y por cuenta de otro de la contratación de servicios con terceros, en este caso de contratos mercantiles de viaje y de hospedaje, no requiere para su ejecución de la capacidad intelectual de un equipo humano, como tampoco implica creatividad de cualquier tipo en la prestación del servicio, por lo que mal puede sostenerse que es una actividad intelectual.
Por todo lo antedicho ha de desestimarse la reclamación interpuesta, confirmando el acto recurrido.
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar la reclamación interpuesta que por D.A.C.D., en nombre y representación de GESTORA DE VIAJES Y NEGOCIOS S.L., contra la Resolución de 5 de febrero de 2019, de la Presidenta de Puertos del Estado, por la que se le excluye de la licitación del contrato de "Servicios de agencia de viajes para el organismo público Puertos del Estado”, (Exp. 071/18), licitado por el Organismo Público Puertos del Estado, dependiente de la Administración General del Estado.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de la reclamación, de acuerdo con los artículos 106.5 LCSE y 31.2 RPERMC.
Tercero. Levantar la suspensión del procedimiento de licitación acordada en su momento.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.