CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Decreto ley 222 de 1983 / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Competencia. Jurisdicción contenciosa administrativa / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - Competencia. Jurisdicción ordinaria / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO...

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Decreto ley 222 de 1983 / CONTRATO ADMINISTRATIVO - Competencia. Jurisdicción contenciosa administrativa / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - Competencia. Jurisdicción ordinaria / CONTRATO DE DERECHO PRIVADO DE LA ADMINISTRACION - Cláusula de caducidad. Competencia. Jurisdicción contencioso administrativa

El contrato de arrendamiento materia de estudio, fue celebrado bajo el régimen del Decreto-ley 222 de 1983, norma que en su artículo 16 clasifico los contratos celebrados por las entidades del Estado en dos grupos a saber: los administrativos y los de derecho privado de la Administración. Esta clasificación tiene fundamental importancia a efecto de establecer la competencia para conocer de las controversias que se susciten en ellos, toda vez que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 17 del citado decreto, los litigios que surjan de los contratos administrativos son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa, mientras que aquellos que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria. El contrato No. 052348 de 20 xx xxxxx de 1989, materia de análisis, tenía por objeto el arrendamiento o “alquiler de equipos de computación”, el cual, según la clasificación establecida por el artículo 16 del Decreto-ley 222 de 1983, pertenecía a los contratos de derecho privado de la administración y como tal, en principio escaparía al conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. No obstante lo anterior, el mismo artículo 17, parágrafo único, consagró que la justicia contencioso administrativa sería competente para conocer aún de los litigios derivados de los contratos de derecho privado, siempre y cuando en ellos se hubiere pactado cláusula de caducidad

ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Evolución legal / CADUCIDAD - Acción contractual. Evolución legal

Como es bien sabido, el término de caducidad consagrado en las disposiciones legales para el caso de la acción de controversias contractuales ha variado de manera significativa durante los últimos años, de conformidad con la reseña que se sintetiza a continuación: El texto original del artículo 136 del Decreto-ley 01 de 1.984, contentivo del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, estableció que las acciones relativas a contratos “… caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”. Posteriormente, el artículo 23 del Decreto-ley 2.304 de 1.989 modificó el aludido artículo 136 del C.C.A., para efectos de señalar que esas mismas acciones contractuales “… caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hechos o de derecho que le sirvan de fundamento”. En 1993, haciendo referencia expresa a la responsabilidad de las entidades estatales prevista en el artículo 50 de la Ley 80 -norma que dice relación con “… las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y causen perjuicios a sus contratistas …”-, en su artículo 55 determinó que “La acción civil derivada” precisamente de esas actuaciones u omisiones “… prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos.” Si bien el texto de la norma menciona la prescripción de las acciones, esta Corporación entendió que la misma regulaba, en rigor, el término de caducidad para los eventos de conductas contractuales antijurídicas, mientras que asuntos diferentes como la impugnación de actos contractuales o el cuestionamiento de conductas no imputables a las partes seguiría rigiéndose por el término de caducidad contemplado en el Decreto-ley 2.304 de 1.989. La Ley 446 expedida en 1.998, regulación actualmente vigente, modificó la normatividad anterior para efectos de concretar, en el artículo 136 del C.C.A., la regla general de que en las acciones “… relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”. A lo anterior se agrega que esa misma norma legal incluyó algunas variaciones en cuanto a la caducidad de la acción contractual, dependiendo de algunas hipótesis fácticas relacionadas con la clase, modalidad o características de algunos contratos, así: “a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato; “b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa; “c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta; “d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar; “e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. …”. “f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento". Nota de Relatoría: Ver Auto del 00 xx xxxxxxx xx 0000, 00000, Xxxxx: Caja Promotora de Vivienda Militar.

ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Tránsito de legislación. Evolución jurisprudencial / ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Tránsito de legislación / TRANSITO LEGISLATIVO - Caducidad de la acción contractual / CADUCIDAD DE LA ACCION CONTRACTUAL - Tránsito de legislación / CADUCIDAD DE LA ACCION - Norma procesal / NORMA PROCESAL - Aplicación inmediata. Caducidad de la acción / APLICACION INMEDIATA - Norma procesal excepciones

Dada esa evolución normativa, resulta importante definir, para casos como el que ahora ocupa la atención de la Sala, cuál es el término de caducidad aplicable ante la entrada en vigencia de una nueva regulación cuando la misma sobreviene, por ejemplo, a la celebración del correspondiente contrato, a su terminación o al incumplimiento del mismo. Para definir el asunto esta Corporación ha acudido a diferentes criterios, que igualmente comportan diversas consecuencias y conclusiones. Así, mediante providencia de febrero 14 de 2002, la Sala estimó que debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 153 de 1887, según el cual cuando no se hubiere completado aun el tiempo de prescripción iniciado bajo una ley y se promulgare otra que lo modifique, corresponderá al prescribiente escoger la norma que habrá de regir la situación fáctica concreta, criterio que igualmente fue acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante la sentencia S-262. Posteriormente la Sección Tercera, de conformidad con lo expuesto en la xxxxxxxxxxx xx xxxx 00 de 2004, decidió apartarse de esa solución por considerar que la norma legal invocada no resultaba realmente aplicable al caso en estudio, toda vez que la misma hace referencia a un fenómeno diferente al de la caducidad de la acción, como lo es el de la prescripción adquisitiva. En otras oportunidades, al considerar que las normas relativas a la caducidad de las acciones son de carácter sustancial, se ha concluido que la norma aplicable debería ser la contenida en el inciso primero del artículo 38 de la Ley 153 de 1.887, por cuya virtud “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.” Con apoyo en ese razonamiento se ha sostenido que las normas relativas a la caducidad de la acción, vigentes al momento de celebrar el contrato, resultan inmodificables y se han de aplicar sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea objeto de modificaciones. Como ya se indicó, esa tesis se apoya en el supuesto de que las normas referentes al término de caducidad de las acciones son de carácter sustancial, planteamiento que no coincide actualmente con el criterio mayoritario de la Sala, pues se estima que otorgarle un alcance excesivamente amplio al derecho de acción, como se hace para justificar dicha postura, paradójicamente llevaría a concluir que todas las normas procesales, en cuanto guardan relación, directa o indirecta, con el mencionado derecho, necesariamente serían de naturaleza sustancial. Por el contrario, estima ahora la Sala que las normas relativas a la caducidad son de carácter procesal, como lo son todas las disposiciones que en la jurisdicción regulan cómo, cuándo, dónde y ante quién se ha de acudir para lograr la protección judicial que permita o asegure la realización efectiva de los derechos consagrados en las normas sustanciales; lo anterior al punto de que, precisamente, el aspecto de la caducidad debe examinarse dentro de los “presupuestos procesales” e incluso en caso de verificar su ocurrencia, desde antes del inicio del proceso, se impone el rechazo de la demanda, de plano (artículo 143 C.C.A.). En consecuencia, para el asunto bajo estudio no resulta aplicable la regla general contenida en el inciso primero del referido artículo 38 de la Ley 153 de 1.887. Según lo expuesto, en cuanto las normas que regulan los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción deben tenerse como normas de carácter procesal, a juicio de la Sala la disposición aplicable a los eventos señalados no puede ser otra que la consagrada en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887. Y puesto que las normas “concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios” son las disposiciones procesales, cabe traer x xxxxxxxx aquello que sobre la aplicabilidad inmediata de las normas procesales ha señalado la jurisprudencia constitucional.

TRANSITO DE LEGISLACION - Norma procesal / CADUCIDAD DE LA ACCION - Tránsito legislativo / APLICACION INMEDIATA - Norma procesal. Excepciones / NORMA PROCESAL - Excepciones. Aplicación inmediata

De lo anterior concluye la Sala que en los casos en que se configure el tránsito de legislación respecto de la regulación de términos de caducidad, salvo disposición legal expresa en sentido contrario, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 40 de la Ley 153 de 1.887 el cual consagra y ordena, como regla general, la aplicación inmediata de las disposiciones de orden procesal, por manera que en esas materias, aun tratándose de procesos en curso, las actuaciones correspondientes deberán regirse por la ley nueva, con excepción de dos (2) hipótesis fácticas diferentes entre sí, respecto de las cuales la misma ley determina la aplicación de las normas anteriores, esto es: i) los términos que ya hubieren empezado a correr, y ii) las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas. No sobra destacar que la primera eventualidad, contemplada en dicha excepción, se refiere de manera genérica y sin distinciones de ninguna especie, a todos los términos contemplados o establecidos en normas procesales en cuanto los mismos hubieren empezado a correr bajo el imperio de la ley anterior, sin importar que los mismos se surtan dentro de procesos ya iniciados o por fuera de ellos. La segunda hipótesis fáctica de esa excepción, en cuya virtud las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por la ley vigente al momento de dar inicio a las mismas, de manera necesaria y obvia supone la existencia previa de tales actuaciones o diligencias.

ULTRACTIVIDAD DE LA LEY - Norma procesal / NORMA PROCESAL - Ultractividad / LEY PROCESAL - Efecto general inmediato

La Sala no comparte las apreciaciones formuladas por un sector de la doctrina nacional, según el cual la ultractividad de las normas procesales consagrada en el citado artículo 40 de la Ley 153 de 1887 exigiría como requisito indispensable la “existencia de un proceso en curso”, porque, como ya se indicó, la norma legal mencionada no sujeta sus efectos a la configuración de condición alguna en ese sentido, ni incluye distinciones al respecto, por lo cual hay lugar a precisar que el único presupuesto contemplado en el referido artículo 40 para la aplicación de sus efectos estriba en el carácter eminentemente procesal que debe tener la norma antigua bajo cuya vigencia hubieren empezado a correr términos o se hubiere iniciado una actuación o diligencia, de lo cual se infiere que esas circunstancias pueden concretarse en relación con asuntos en los cuales no exista proceso propiamente dicho, como por ejemplo en el caso del término de caducidad que hubiere empezado a correr aunque no se hubiere presentado aún demanda judicial o en relación con las actuaciones relacionadas con la práctica de pruebas anticipadas o respecto de las actuaciones que se surtan antes de que se trabe la litis, etc. Lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene presente que el citado artículo 40 de la Ley 153 de 1887 no es idéntico, en modo alguno, a las disposiciones consignadas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 o 699 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que en estos dos últimos casos, a diferencia del primero mencionado, de manera expresa se han condicionado la aplicación de tales normas y de sus efectos a “… los procesos iniciados …”. El entendimiento que se deja expuesto en relación con el alcance del aparte final del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual en asuntos procesales deben aplicarse las normas bajo cuyo imperio hubieren empezado i) a correr términos ó ii) a desarrollarse actuaciones o diligencias, no ha ofrecido tampoco dificultad alguna para la jurisprudencia nacional. Y al ocuparse de examinar la constitucionalidad del propio artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la Corte Constitucional reafirmó sin vacilaciones, sin que el entendimiento de la norma legal generare duda alguna y sin incluir elementos, distinciones o condicionamientos no previstos en ella, que los referidos i) términos que hubieren empezado a correr y ii) las actuaciones y las diligencias que ya hubieren iniciado se regirán por la ley que hubiere estado en vigor cuando empezaron unos u otras. Nota de Relatoría: Ver Auto xx xxxx 17 de 2005, M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, de la Corte Suprema; Sentencia C- 619 de 2001, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y Sentencia C-200 de 2002, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, de la Corte Constitucional

APLICACION INMEDIATA - Norma procesal. Contrato estatal / CONTRATO ESTATAL - Norma procesal. Aplicación inmediata

A lo anterior se añade que la regla comentada -relativa a la aplicación inmediata de las disposiciones procesales-, contenida en el aludido artículo 40 de la Ley 153 de 1887, también debe observarse cuando se trata de reclamar en juicio los derechos emanados de un contrato, como quiera que así lo dispone -en igual sentido-, el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887, al consagrar una de las excepciones a la mencionada regla general, según la cual “en todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración”, por manera que tales reclamaciones deberán regirse, entonces, por las leyes nuevas. De la misma manera se impone precisar que la interpretación de los referidos artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887 debe realizarse de manera armónica y sistemática, no sólo porque ese es deber del intérprete, para efecto de dotar de sentido y de eficacia a las normas legales y porque ambas disposiciones forman parte de un mismo cuerpo normativo, sino porque así lo indica el contenido material de dichas disposiciones, las cuales, lejos de resultar contradictorias u opuestas entre sí, en verdad son coincidentes como quiera que el numeral 1º del citado artículo 38 -como ya se indicó-, ordena la aplicación inmediata de las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio (leyes procesales) los derechos que resultaren del contrato, cuestión que por igual y en sentido idéntico regula el mencionado artículo 40. Es por ello que las excepciones que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 consagra en relación con la regla que ordena la aplicación inmediata de las normas procesales -excepciones referidas a i) los términos que hubieren empezado a correr y a ii) las actuaciones y diligencias ya iniciadas, naturalmente también deben aplicarse cuando se trata del tránsito de regulaciones procesales relacionadas con el modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, puesto que en esa específica materia las normas en estudio resultan perfectamente complementarias.

ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Cómputo / CADUCIDAD DE LA ACCION - Norma procesal / NULIDAD DEL CONTRATO - Término de caducidad. Cómputo

Como resulta apenas natural, se impone precisar entonces que la acción contractual podrá ejercerse a partir del momento en que se reúnan las condiciones, se configuren las circunstancias o exigencias o se hayan reunido los presupuestos requeridos en cada caso para solicitar de la jurisdicción un pronunciamiento acerca de las pretensiones correspondientes. Así, por ejemplo, para deprecar la nulidad del contrato -que supone un juicio sobre su validez-, será indispensable que el mismo se haya celebrado; cuando se persiga la declaratoria de incumplimiento del contrato será necesario que se hubiere configurado la desatención del contenido obligacional del vínculo, etc. Pues bien, hecha la precisión que antecede y teniendo presente el marco que se ha expuesto acerca del carácter procesal de las normas que regulan la caducidad de las acciones y las implicaciones que de ello se derivan, hay lugar a señalar que -con excepción de los eventos en que se pretenda la nulidad del contrato, casos en los cuales el término correspondiente empezará a correr a partir de la respectiva celebración-, para la Sala el cómputo del término de caducidad de la acción, de manera general, debe iniciar a partir del momento en que i) ocurrió la terminación del correspondiente contrato, si fuere de aquellos que no requiere liquidación o ii) a partir del momento en que se efectuó su liquidación, si a ella se hubiere procedido o iii) caso de no haberse efectuado tal liquidación cuando a la misma había lugar, a partir del momento en el cual debió haberse producido la correspondiente liquidación.

TERMINACION DEL CONTRATO - Diferente a liquidación del contrato / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Diferente a terminación del contrato / CONTRATO ESTATAL - Liquidación. Decreto 222 de 1983. Ley 80 de 1993 / CONTRATO ESTATAL - Terminación. Decreto 222 de 1983. Xxx 00 xx 0000 / XXXXXXXXXXX XXX XXXXXXXX - Xxxxxxx 222 de 1983. Xxx 00 xx 0000 / XXXXXXXXXXX XXX XXXXXXXX - Xxxxxxx 222 de 1983. Ley 80 de 1993

Para la Sala, entre la terminación y la liquidación de un contrato existen marcadas diferencias que impiden que dichas figuras puedan confundirse entre sí. Dentro de un orden lógico y secuencial, la liquidación, cuando a ella hay lugar, debe seguir a la terminación del correspondiente vínculo contractual. La diferenciación entre la terminación y la liquidación de un contrato de derecho público -entiéndase referida a los ‘contratos administrativos’ o ‘contratos de derecho privado de la Administración’ según la clasificación y la terminología aplicables en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 ó a los ‘contratos estatales’, según la terminología de la Ley 80 de 1993-, se hace evidente con el simple examen de algunas de las normas legales que se ocupan expresamente de esas materias y de los diversos tratamientos que las mismas les dispensan, tal como lo reflejan aquellas que, a título puramente ilustrativo, se indican a continuación (…). Mientras la liquidación de los contratos encuentra regulación expresa y relativamente amplia en los estatutos de contratación pública -artículos 287 a 289 del Decreto-ley 222 de 1983 ó artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1983, en armonía con lo dispuesto al respecto en la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.-, ocurre que las materias correspondientes a los modos de extinción de las obligaciones no encuentra previsiones específicas en esas codificaciones y, por ello, en tales asuntos, cuando de contratos de la Administración se trata, la regla general indica que debe acudirse a la normatividad consagrada en los Códigos de Comercio y Civil, sin perjuicio de los aspectos correspondientes a causales y procedimientos aplicables en los casos de la facultad de terminación unilateral propiamente dicha, la facultad de terminación por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades, la caducidad administrativa de los contratos, etc.

TERMINACION DEL CONTRATO - Noción / TERMINACION DEL CONTRATO - Modalidades / TERMINACION DEL CONTRATO - Modo normal / TERMINACION DEL CONTRATO - Modo anormal / TERMINACION DEL CONTRATO - Causal

A propósito de la terminación, entendiendo que esa figura no es más que la finalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo obligacional de la Administración, siguiendo los lineamientos que al respecto ha trazado la doctrina, resulta perfectamente posible distinguir entre modos normales y modos anormales de terminación de los contratos. En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a).- cumplimiento del objeto; b).- vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y c).- acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes. Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a).- desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).- terminación unilateral propiamente dicha; c).- declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d).- terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e).- desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f).- declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).- declaratoria judicial de nulidad del contrato. Además se encuentra, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato -puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada-, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de las partes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato (artículo 1602 C.C.). Nota de Relatoría: Ver Xxxxxxxxx xx xxxx 00 xx 0000, xxxxxxxxxx 0000. Magistrado Ponente, doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

LIQUIDACION DEL CONTRATO - Noción / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Modalidades / LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO - Concepto / LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO - Naturaleza negocial / ACTA DE LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO - Naturaleza negocial / LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Concepto / LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Naturaleza subsidiaria / LIQUIDACION JUDICIAL DEL CONTRATO - Concepto

En cuanto corresponde a la liquidación de los contratos de la Administración, ha de señalarse que dicha figura corresponde al balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién y cuánto. Es por ello que el acto contentivo de la liquidación del contrato se encuentra señalado, de manera expresa, como integrante del título ejecutivo que en asuntos contractuales puede configurarse a favor de la correspondiente entidad estatal contratante (artículo 68-4, C.C.A.). Como es bien sabido, la liquidación de los contratos de la Administración pueden revestir alguna de las siguientes modalidades: bilateral, unilateral o judicial. Liquidación bilateral, corresponde al balance, finiquito o xxxxx xx xxxxxxx que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional. La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha destacado la naturaleza negocial de la liquidación bilateral al precisar que una vez convenida o acogida de conjuntamente y sin salvedades por las partes del respectivo contrato, dicha liquidación genera efectos vinculantes y no puede ser desconocida con el fin de alcanzar reconocimientos superiores o adicionales a los acordados en ella, ni siquiera acudiendo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a menos que se pretenda la nulidad de la liquidación por la ocurrencia de algún vicio que hubiere afectado su validez. Liquidación unilateral, la cual, como su nombre lo indica, no corresponde a una actuación negocial o conjunta de las partes del contrato sino a una decisión que adopta la entidad estatal contratante sin necesidad de contar con la voluntad o con el consentimiento del respectivo contratista particular, modalidad a la cual habrá lugar en los eventos y con las exigencias establecidas para esos casos por la ley; esta modalidad de liquidación ha sido concebida y regulada como subsidiaria de la liquidación bilateral o conjunta. El carácter subsidiario que le corresponde a la liquidación unilateral, respecto de la bilateral o conjunta, lo evidencia la norma legal que la consagra en cuanto supedita su procedencia a una cualquiera de las siguientes hipótesis fácticas: i) que el contratista particular no se presente a la liquidación, con lo cual imposibilita la realización de una liquidación bilateral o conjunta, ó ii) que las partes no lleguen a acuerdo sobre el contenido de la liquidación, cuestión que igualmente impide la adopción conjunta del respectivo xxxxx xx xxxxxxx. Así pues, sólo si se configura una de las circunstancias enunciadas, la Entidad Estatal queda facultada para practicar la liquidación correspondiente de manera directa y unilateral, caso en el cual procederá a adoptarla mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, el cual será pasible del recurso de reposición en vía gubernativa. Liquidación judicial, es aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación antes mencionadas. El juez deriva su competencia sobre esta materia, entre otras disposiciones legales, tanto de los dictados del artículo 87 como de lo dispuesto en la mencionada letra d) del numeral 10 del artículo 136, ambas normas del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-. Nota de Relatoría: Ver Sentencia xx xxxxx 10 de 1997, Expediente No. 10.608; Xxxxxxxxx xx xxxxx 0 xx 0000, xxxxxxxxxx Xx. 00.000; Sentencia xx xxxxx 22 de 1995, Expediente No. 9965, Magistrado Ponente, doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx; Sentencia xx xxxxx 10 de 1997, Expediente No. 10.608, Magistrado Ponente, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx; Sentencia xx xxxxx 9 de 1998, expediente No. 11.101, Magistrado Ponente, Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

LIQUIDACION DEL CONTRATO - Oportunidad / LIQUIDACION DEL CONTRATO - Plazo / PLIEGO DE CONDICIONES - Plazo para la liquidación del contrato / CONTRATO ESTATAL - Plazo para liquidación del contrato / LIQUIDACION BILATERAL DEL CONTRATO - Plazo / LIQUIDACION UNILATERAL DEL CONTRATO - Plazo / LIQUIDACION JUDICIAL - Plazo

Desde otra perspectiva, en cuanto corresponde a la oportunidad o el plazo establecido para la realización o adopción de la liquidación de un contrato de la Administración, dentro del marco normativo aplicable de manera particular al caso concreto que aquí se examina, importa destacar que el Decreto-ley 222 de 1983 no precisó tiempo alguno dentro del cual debía agotarse dicha etapa, vacío legal que fue satisfecho por vía jurisprudencial cuyos lineamientos fueron recogidos posteriormente por la Ley 80 de 1993, en sus artículos 60 y 61, normas que posteriormente complementó la Ley 446 de 1998 mediante lo dispuesto en su artículo 44, numeral 10, letras b), c) y d). Según las disposiciones legales actualmente vigentes, contenidas fundamentalmente en la Ley 80 expedida en el año 1993 y el C.C.A., la oportunidad señalada para la realización de la liquidación conjunta o bilateral, corresponde al “… término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia … ”, cuestión que, en criterio de la Sala, no excluye la posibilidad de dicho plazo también pueda ser estipulado o acordado, convencionalmente, dentro del propio contrato. Ahora bien, si en el pliego de condiciones o en el contrato no se consagra un plazo específico para la liquidación, la ley (artículo 60, Ley 80), de manera supletiva, determina que la liquidación bilateral deberá realizarse “… a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato”. En cuanto a la oportunidad que las normas hoy en vigor establecen para el ejercicio de las facultades con que cuentan las entidades estatales para adoptar la liquidación unilateral, cabe señalar que esa materia se encuentra regulada en la citada letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., según su contenido a la Administración se le concede un plazo legal de dos (2) meses para adoptar la liquidación unilateral, término que empieza a correr a partir del vencimiento de aquél convenido por las partes para la liquidación bilateral o, a falta de tal plazo convencional, a partir del vencimiento del plazo de los cuatro (4) meses que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 consagra, de manera supletiva, para la liquidación bilateral o conjunta. Ahora bien, si la entidad estatal contratante no efectúa la liquidación unilateral dentro del mencionado término de dos (2) meses, siguientes al vencimiento del plazo acordado o legalmente establecido para la procedencia de la liquidación conjunta, ha de concluirse que aquella pierde su competencia por razón del factor temporal -ratione témporis-, puesto que el aludido plazo legal de dos (2) meses es preclusivo en la medida en que la propia ley consagra una consecuencia en relación con su vencimiento, consistente en trasladar dicha competencia al juez del contrato y autorizar entonces al respectivo interesado -que podrá ser la propia entidad contratante o el particular contratista-, para que a partir del vencimiento de dicho plazo pueda demandar la realización de la liquidación ante el juez del contrato, de conformidad con el texto la norma en cita [parte final de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.]. En este caso la oportunidad para ejercer la acción contractual, cuando la misma se encamina a obtener la liquidación judicial del contrato estatal, se encuentra enmarcada entre el momento en que vence el plazo legal de dos (2) meses con que cuenta la entidad estatal para realizar la liquidación unilateral -dos (2) meses adicionales al plazo convencional o legal establecido para la realización de la liquidación bilateral o conjunta-, y el momento en que fenece el plazo de dos (2) años siguientes al vencimiento del referido término legal de dos (2) meses, que es cuando opera la caducidad de la acción. Bueno es anotar que el vencimiento o agotamiento previo, tanto del plazo convencional o legal establecido para la realización de la liquidación bilateral o conjunta, como del plazo de los dos (2) meses adicionales con que cuenta la entidad estatal para adoptar la liquidación unilateral, constituyen un presupuesto de procedibilidad necesario para el ejercicio de la acción encaminada a deprecar la liquidación del contrato en sede judicial, puesto que la norma legal en cita resulta clara al establecer que el interesado “… podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial…”, únicamente después de que se hayan agotado los tiempos previstos para la realización de la liquidación tanto de manera bilateral como de forma unilateral, amén de que el término de caducidad de la respectiva acción judicial únicamente empieza a correr a partir del momento en que vence el plazo que la ley consagra a favor de la entidad estatal para que pueda adoptar unilateralmente la correspondiente liquidación. Nota de Relatoría: Ver sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. 3615, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx; sentencia de 3 xx xxxx de 1990, Exp.2950; Sentencia de 16 xx xxxxxx de 2001, Exp.14.384

CONTRATO DE ARRENDAMIENTO - Prórroga automática. Prohibición legal / PRORROGA AUTOMATICA DEL CONTRATO - Prohibición legal. Decreto 222 de 1983 / CONTRATO ESTATAL - Prórroga. Excepción / CONTRATO ESTATAL - Cláusula de exclusividad. Excepción

Las partes del contrato sujetaron la terminación del aludido arrendamiento, por razón del vencimiento de su plazo de duración, a la circunstancia de que previamente no se hubiere configurado la prórroga automática correspondiente, sin importar que con esa estipulación se estuviere desconociendo, de manera palmaria y grosera, la prohibición que el último inciso del artículo 58 de citado Decreto-ley 222 de 1983 consagró, de manera perentoria y expresa, respecto de las prórrogas automáticas en cualquier tipo de contrato. Oportuno resulta señalar que la mencionada prohibición legal, encaminada a evitar que las partes de los contratos de derecho público pudieren convenir estipulaciones para evitar que sus contratos terminen y lograr así perpetuarlos en el tiempo, encuentra claro y evidente fundamento tanto en el principio democrático de libre concurrencia, como en los principios generales de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia, entre otros, con arreglo a los cuales debe adelantarse toda actuación de índole contractual, en virtud de los cuales se debe permitir y garantizar, a toda persona que cumpla los requisitos establecidos para el efecto en las normas vigentes, la posibilidad cierta, efectiva y real de poder presentar sus ofertas ante las entidades públicas por manera que, en cuanto dichas propuestas consulten adecuadamente el interés general que esas entidades están en el deber de satisfacer y objetivamente sean las más favorables, también podrán acceder a la contratación correspondiente. Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados o menos aun que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía sólo conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces sólo un reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se comprometen intereses y dineros de naturaleza pública. Así pues, aunque ya hubiere sido derogado el referido artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983, del contenido y alcance de los principios generales se desprende que, sin perjuicio de las particularidades que resulten del examen de cada caso concreto así como de la normatividad que debe aplicarse a cada asunto, por regla general en los contratos estatales sólo pueden estipularse válidamente prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad a favor de los particulares de manera excepcional, cuando para ello se cuente con expresa autorización legal, puesto que de lo contrario tales estipulaciones podrían resultar violatorias de la Constitución y de los principios que de xxxx xxxxxx, así como también podrían resultar contrarias a los principios y finalidades de la Ley 80 y a los de la buena administración, todos los cuales constituyen límites expresamente señalados en el artículo 40 de la Ley 80, norma que se ocupa de regular el contenido de las cláusulas o estipulaciones que pueden incluirse en los contratos estatales.

CONTRATO ESTATAL - Objeto Ilícito / OBJETO ILICITO - Nulidad absoluta del contrato / CONTRATO ESTATAL - Nulidad absoluta. Objeto ilícito / PRORROGA AUTOMATICA DEL CONTRATO - Nulidad absoluta. Prohibición legal

En cuanto el artículo 15 del Decreto-ley 222 de 1983 dispuso que los requisitos del objeto lícito se regirán por las normas que sobre la materia establecen el Código Civil y disposiciones complementarias, se impone concluir que la cláusula en cuestión se encuentra afectada de ilicitud, como quiera que el artículo 1519 del Estatuto Civil prescribe que “Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público de la nación”. En cuanto el aludido artículo 58 del Estatuto de Contratación Administrativa, adoptado en el año de 1993, forma parte integrante del derecho público de la Nación, naturalmente hay lugar a concluir que la violación del mismo mediante la cláusula contractual en estudio determina la nulidad de aquella por ilicitud en su objeto. También se advierte la configuración de nulidad absoluta por la señalada ilicitud en el objeto, respecto de la cláusula contractual aludida, si su análisis se realiza a la luz del artículo 1523 del Código Civil, como quiera que el mismo dispone que “[h]ay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”, lo anterior en cuanto se ha establecido que el artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983 prohibió, de manera expresa, las prórrogas automáticas en los contratos que celebraren las entidades públicas destinatarias de esa normativa. Esas vías conducen, indefectiblemente, a concluir sobre la existencia de la nulidad absoluta que afecta la cláusula en cuestión, como quiera que el artículo 1741 del Código Civil determina que “[l]a nulidad producida por un objeto o causa ilícita … … son nulidades absolutas”.

NULIDAD ABSOLUTA - Restituciones mutuas. Imposibilidad / RESTITUCIONES MUTUAS - Nulidad absoluta. Imposibilidad

La nulidad absoluta del contrato hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nació viciada, -o la cláusula pactada cuando el vicio de nulidad absoluta recae solamente sobre alguna de ellas-, para que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto o contrato anulado; cada una de las partes está en el deber de devolver a la otra aquello que ha recibido como prestación durante la vigencia del acto contractual, tal y como lo dispone el artículo 1746 del C.C., a cuyo tenor “La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita”. Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas, acarrea como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico de volver las cosas a su estado primigenio. Nota de Relatoría: Ver Xxxxxxxxx X-000 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999; Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414 (R-7186), M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

ACCION CONTRACTUAL - Término de caducidad. Cómputo. Terminación del contrato. Liquidación del contrato / TERMINACION DEL CONTRATO - Término de caducidad. Cómputo. Contrato que no requiere liquidación / LIQUIDACION DEL CONTRATO -Término de caducidad. Cómputo

Para determinar con precisión si la demanda fue formulada dentro del término establecido en la ley para la caducidad de las acciones contractuales, o con posterioridad a la configuración de ese fenómeno, según se expuso anteriormente, resulta necesario remitirse al artículo 136 del C.C.A., de conformidad con los términos en que fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304, vigente tanto para la época en que se celebró el contrato en mención como para la época en que terminó el contrato y empezaron a computarse los términos para el ejercicio de la correspondiente acción judicial, normativa que, incluso, estuvo vigente para la época en que fue presentada la correspondiente demanda, norma legal que reguló el término de caducidad de las diferentes acciones judiciales y que en punto de la acción contractual. También resulta oportuno destacar que la jurisprudencia de la Sección Tercera ha sido reiterada y conteste en considerar que para el inicio del cómputo del término de caducidad de la acción contractual deben distinguirse, por un lado, los contratos que requieren de una etapa posterior para su liquidación y, de otro lado, aquellos que no la requieren. En este último caso, es decir para los eventos en que no se requiere la liquidación del contrato, se ha señalado que el término para incoar la acción se computa a partir de la terminación del respectivo vínculo contractual, cualquiera sea la causa que origine dicha finalización, mientras que cuando se exige su liquidación se ha indicado que el término debe contarse a partir de la fecha en que efectivamente se hubiere liquidado el contrato o, en su defecto, desde la fecha en que tal liquidación debió realizarse. Si bien la norma actualmente vigente, contenida en el numeral 10 del artículo 44 de la Ley 446, expedida en 1998, precisa, en materia contractual, el momento a partir del cual debe contabilizarse el término para la caducidad de la acción, no sobra reiterar que para la fecha en que se celebró el contrato y para aquella en que terminó (e incluso para la fecha en que se formuló la demanda que aquí se estudia), se encontraba vigente el artículo 136 del C.C.A., en la forma en que fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, ya indicado, a cuya aplicación debe procederse, según fue explicado, en cumplimiento de los mandatos y las previsiones consagradas en el transcrito artículo 40 de la Ley 153 de 1887 -en armonía con el numeral 1 del artículo 38 ibídem-, disposición según la cual las normas procesales son de aplicación inmediata, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr, los cuales se regirán “por la ley vigente al tiempo de su iniciación”. Nota de Relatoría: Ver sentencias de 31 de octubre de 2001, Exp. 12278; de 30 xx xxxxxx de 2001, Exp. 16256; de 13 de julio de 2000, Exp. 12513; y Auto de 8 xx xxxxx de 1999, Exp. 15872.

NULIDAD - Efectos retroactivos / EFECTOS EX TUNC - Nulidad

Importa destacar que para el cómputo de la caducidad de la acción contractual, la Sala no puede tener en cuenta las prórrogas automáticas que hipotéticamente habrían operado en relación con el término de duración del contrato, puesto que, como ya se explicó, dichas prórrogas se encontraban expresamente prohibidas por el artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983 y, por ello, aquí se procederá a la declaratoria de nulidad de la cláusula sexta contractual que supuestamente les habría servido de fundamento, declaración judicial que, como reiteradamente lo ha puesto de presente la jurisprudencia, tendrá efectos retroactivos desde el momento mismo de la celebración del contrato, sin que resulte legalmente posible reconocerle efectos a dichas prórrogas que es lo que sucedería si la terminación del contrato se tomare a partir de la extinción de la última de tales prórrogas. Pues bien, en cuanto se ha precisado que en el presente caso el término de caducidad de la acción venció el día 13 de enero de 1992 y se encuentra probado que la demanda se radicó el día 29 de septiembre de 1994, fuerza concluir que la misma fue presentada en forma extemporánea y, por tanto, en cumplimiento de los dictados del artículo 164 del C.C.A., la Sala deberá declarar probada la excepción de caducidad de la acción. Nota de Relatoría: Ver Xxxx xx xxxxxxx 00 xx 0000, xxxxxxxxxx Xx. 00.000, radicación 25000 2326000 1995 11550 01; Exp. 12248. Xxxxxxxxx xxx 0 xx xxxx xx 0000. M. P.: Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx. Ver también Exp. S-234 del 1 de julio de 1992. M.P.: Xxxxxxxxx Chaín Xxxxxxx; IJ-027, del 1 de octubre de 2002. M.P.: Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx; Xxx. 0000, xxx 00 xx xxxx xx 0000.X.X.: Xxxxxxxxx Chaín Xxxxxxx.

REPRESENTANTE LEGAL - Interrogatorio de parte. Confesión. Prohibición legal / RECHAZO IN LIMINE - Confesión representante legal

La Sala no puede pasar inadvertido que entre las pruebas aportadas al proceso se encuentra el “interrogatorio de parte” extraproceso que habría rendido la señora Xxx Xxxx Xxxx Xxxxxx, en su condición de Secretaria General de la Tesorería del Municipio de Cali, cuyo contenido fue valorado y tenido en cuenta por el a - quo, al punto de haber soportado en el mismo parte de sus razonamientos y decisiones. Es evidente que con dicho interrogatorio de parte, como corresponde a la esencia de ese medio probatorio, la sociedad demandante pretendía provocar la confesión de la parte interrogada, sin embargo ocurre que el artículo 199 del C. de P. C., norma de orden público, de derecho público y de obligatorio cumplimiento -de conformidad con los dictados del artículo 6º del mismo estatuto procesal civil-, es muy claro al disponer que no vale la confesión espontánea de los representantes legales de la Nación, los departamentos, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos, al tiempo que prohíbe de manera expresa provocar “… confesión mediante interrogatorio de dichos representantes …”. Por ello el Tribunal no debió otorgarle mérito probatorio alguno al referido “interrogatorio de parte”, como quiera que se trató de una típica prueba prohibida por la ley, la cual, de conformidad con los términos del artículo 178 del citado C. de P. C., debió ser rechazada in límine.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

Consejero ponente: XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX

Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil seis (2006)

Radicación número: 76001-23-31-000-1994-00507-01(15239)

Actor: DATA BASE SYSTEM LTDA.

Demandado: MUNICIPIO SANTIAGO DE CALI

Referencia: CONTRACTUAL- APELACION SENTENCIA

Admitido por la Sala el impedimento que manifestó el doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx para conocer del proceso en segunda instancia, como quiera que en su condición de Magistrado del Tribunal de primera instancia le correspondió participar en la instrucción del mismo y en la expedición del fallo correspondiente, procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 4 xx xxxxx de 1997, dictada por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca, mediante la cual se dispuso:

"PRIMERO: DECLARAR que el Municipio de Cali ha incumplido el contrato de alquiler de equipos de computación celebrado entre con (sic) la firma DATA BASE SYSTEM LIMITADA, en el mes xx xxxxx de 1989, por no haber cancelado oportunamente los valores acordados en el mismo.”

“SEGUNDO: CONDENAR al Municipio de Cali, a pagar a favor de DATA BASE SYSTEM LTDA, a la fecha de ejecutoria de esta providencia, los siguientes valores que adeuda por el alquiler de dichos equipos de cómputo a saber:

1.Quinientos treinta y ocho mil cien pesos con 50/100 mlcte., ($538.100,50) por el primer período de alquiler.

2.Cuatrocientos cuatro mil ocho pesos con 32/100 mlcte., ($404.008,32) por el segundo período de alquiler.

3.Ochocientos sesenta y siete mil ciento siete pesos con 01/100 mlcte., ($867.107.01) por el tercer período de alquiler.

4. Un millón cuatrocientos cuarenta mil ochocientos cincuenta y ocho pesos con 27/100 mlcte., ($1.440.858,27), por el cuarto período de alquiler.

5 Dos millones ochocientos cuarenta y ocho mil ochocientos diez pesos con 76/100 mlcte. ($2.848.810,76), por el quinto período de xxxxxxxx.

6. Novecientos cincuenta y seis mil novecientos treinta y tres pesos con 62/100 mlcte., ($956.933,62) por el sexto período de alquiler.”

“TERCERO: Los valores a que se refiere el numeral anterior devengarán intereses comerciales durante los seis meses siguientes a la ejecutoria de este fallo y moratorias de ahí en adelante.”

“CUARTO: Desde (sic) cumplimiento a lo ordenando en esta sentencia en los términos previstos en los artículos 176 y 177 del C. C. A.”

“QUINTO: NEGAR las demás peticiones contenidas en la demanda".

“SEXTO: DECLARAR no probada la excepción la caducidad propuesta por el apoderado del Municipio de Cali.”

1.- ANTECEDENTES

1.1. - La demanda.

Por intermedio de apoderado judicial, mediante escrito presentado ante el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca, el día 29 de septiembre de 1994, en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, Data Base System Ltda, presentó demanda en contra del Municipio de Cali, con las siguientes pretensiones:

"PRIMERA:- DECLARAR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO DE ALQUILER DE EQUIPOS CON INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PARTE DEL MUNICIPIO DE CALI, POR NO CANCELAR OPORTUNAMENTE LOS CONCEPTOS ENUNCIADOS EN LOS HECHOS DE ESTA DEMANDA”.

“SEGUNDA.- DECLARAR PARA TODOS LOS EFECTOS QUE LOS ALQUILERES DE LOS EQUIPOS NO AMPARADOS POR EL CONTRATO SEAN TENIDOS EN CUENTA COMO ADICIONES AL CONTRATO INICIALMENTE CITADO, ESTOS EQUIPOS SON CUATRO TARJETAS DE RED ETHERNET Y EL EQUIPO SERVIDOR DE RED MARCA MITAC QUE SE DETALLARÁN EN LOS HECHOS DE ESTA DEMANDA.

LA ANTERIOR PETICIÓN OBEDECE A QUE EXISTEN LAS PRUEBAS CONDUCENTES PARA DEMOSTRAR QUE ESTOS EQUIPOS ADICIONALES FUERON USUFRUCTUADOS POR EL MUNICIPIO DE CALI (Tesorería Municipal), Y QUE LOS MISMOS SE REQUERÍAN PARA DESARROLLAR EL OBJETO DEL CONTRATO.

A PESAR DE HABER SIDO UTILIZADOS ESTOS EQUIPOS, AÚN NO SE HA CANCELADO SUMA ALGUNA POR ESTE CONCEPTO.”

“TERCERA.- ASÍ MISMO SOLICITO, DE ACUERDO CON LO EXPUESTO EN ESTE LIBELO, QUE SE DECLARE QUE LA DEMANDADA ADEUDA LAS SIGUIENTES SUMAS POR CONCEPTO DE ALQUILERES:

A- EQUIPOS DEL CONTRATO INICIAL: EN LOS PERÍODOS NO PAGADOS 1, 5 Y 6:

PERÍODO 1: $ 504.000. oo

PERÍODO 5: $ 2.369.930. oo

PERÍODO 6: $ 2.694.343. oo

-------------------

TOTAL $ 5.568.273.oo

Estos valores incluyen el IVA y los incrementos periódicos del valor del alquiler. (Cuadro anexo #63)

B. EQUIPOS ALQUILADOS NO INCLUIDOS DENTRO DEL CONTRATO INICIAL: TARJETAS ETHERNET: EN LOS PERÍODOS NO PAGADOS 1 AL 5.

PERÍODO 1: $ 445.485. oo

PERÍODO 2: $ 681.312 .oo

PERÍODO 3: $ 838.037. oo

PERÍODO 4: $ 913.728. oo

PERÍODO 5: $ 1.038.823. oo

------------------

TOTAL $ 3.917.385.oo

Estos valores incluyen el IVA y los incrementos periódicos del valor del alquiler. (Ver cuadro anexo No 63)

C. EQUIPOS ALQUILADOS NO INCLUIDOS DENTRO DEL CONTRATO INICIAL: EQUIPO DE SERVIDOR DE RED MITAC: EN EL PERÍODO NO PAGADO.

PERÍODO 1: $ 512.400.oo

---------------

TOTAL: $ 512.400.oo

(Cuadro anexo #63)”

“CUARTA.- QUE SE DECLARE ASÍ MISMO QUE LA DEMANDADA ADEUDA EL INCREMENTO XX XXX CORRESPONDIENTE A LOS PERÍODOS DE ALQUILER YA PAGADOS, EN LOS CUALES NO SE TUVO EN CUENTA EL INCREMENTO DE PRECIOS PERIODICOS TAL Y COMO SE DEMOSTRÓ EN LOS HECHOS. EL INDICE DE PRECIOS AL CONSUMIDOR HA OSCILADO ENTRE EL 24.78% ANUAL Y EL 30.64% LO QUE EQUIVALE A INCREMENTOS SEMESTRALES ENTRE 12.39% Y EL 15.32%. EL INCREMENTO QUE SE UTILIZO EN LA DEMANDA PARA LIQUIDAR EL PAGO DEL ALQUILER DEL PERÍODO NUMERO CUATRO FUE DE 13.68% SEMESTRAL EQUIVALENTE AL 27.38% ANUAL.

A- EQUIPOS DEL CONTRATO INICIAL: EN EL PERÍODO PAGADO 3.

PERÍODO 3: $ 197.191.60

----------------

$ 197.191.60

(Ver anexo 63)”

“QUINTA.- QUE, EN VIRTUD DE LAS PETICIONES ANTERIORES, SE CONDENE AL MUNICIPIO DE CALI A PAGAR A DATA BASE SYSTEM LTDA., EL VALOR DE LOS PERJUICIOS MATERIALES OCASIONADOS POR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO RADICADO BAJO EL #052348 DE ALQUILER DE EQUIPOS DE COMPUTACION XX XXXXX 17 DE 1.989, PERJUICIOS CUYA DISCRIMINACIÓN ES COMO SIGUE:

EQUIPOS DEL CONTRATO INICIAL.

(Cuadro anexo #63)

PERÍODO 1: CAPITAL = $504.000.oo. DESDE ABRIL 15/89, FECHA EN LA CUAL SE ENTREGARON LOS EQUIPOS HASTA EL DIA 17 XX XXXXX/89 LA FECHA DE LEGALIZACIÓN DEL CONTRATO.

PERÍODO 3: CAPITAL= $197.191.60 POR INCREMENTO PERIÓDICO DEL VALOR DE ALQUILER DESDE DICIEMBRE 21/89 HASTA JUNIO 20/90. SE ACLARA QUE EL CAPITAL BASE DEL PERÍODO FUE CANCELADO, MAS NO EL INCREMENTO.

PERÍODO 5: CAPITAL= $2.369.930.oo DESDE ENERO 01/91 A JUNIO 30/91 POR ALQUILER DE EQUIPOS.

PERÍODO 6: CAPITAL= $2.694.343.oo DESDE JULIO 01/91 HASTA DICIEMBRE 31/91 POR ALQUILER DE EQUIPOS.”

“SEXTA.- QUE, ASÍ MISMO SE CONDENE AL MUNICIPIO DE CALI A PAGAR A DATA BASE SYSTEM LTDA., EL VALOR DE LOS PERJUICIOS MATERIALES OCASIONADOS POR EL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO #052348 DE ALQUILER DE EQUIPOS DE COMPUTACIÓN XX XXXXX 17 DE 1989, PERJUICIOS CUYA DISCRIMINACIÓN ES COMO SIGUE:

POR EL PAGO EXTEMPORÁNEO DE LOS SIGUIENTES PERÍODOS:

PERÍODO 2: POR EL CAPITAL DE $1.440.000.oo VALOR PAGADO EN FEBRERO 18/90, CUANDO LA FECHA DE EXIGIBILIDAD ERA JUNIO 20/89. EXISTE UN ATRASO DE 243 DÍAS.

PERÍODO 3: POR EL CAPITAL DE $1.440.000.oo VALOR PAGADO EN MARZO 12/91, CUANDO LA FECHA DE EXIGIBILIDAD ERA DICIEMBRE 21/89. EXISTE UN XXXXXX XX 000 XXXX.

XXXXXXX 0. XXX XX XXXXXXX XX $2.173.600,oo VALOR PAGADO EN JULIO 30 DE 1991, CUANDO LA FECHA DE EXIGIBILIDAD DE LA OBLIGACION ERA JUNIO 21/90.

EXISTE UN ATRASO DE 405 DÍAS.”

“SÉPTIMA.- EL VALOR DE LA ACTUALIZACIÓN DE LAS CANTIDADES ANTERIORES, QUE SE PUEDE OBTENER MEDIANTE LA UTILIZACIÓN DEL SISTEMA, CRITERIOS Y PROCEDIMIENTOS ADOPTADOS POR ESA HONORABLE CORPORACIÓN, MEDIANTE LOS CUALES SE INTENTA OBTENER LA CORRECCIÓN MONETARIA A FIN DE COMPENSAR LA PÉRDIDA DEL PODER ADQUISITIVO DE LA MONEDA COLOMBIANA, POR EL TIEMPO TRANSCURRIDO ENTRE LA FECHA DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL Y LA PRODUCCIÓN DE LOS DAÑOS Y LA FECHA PROBABLE EN QUE SE HAGA EFECTIVO EL PAGO DE LOS PERJUICIOS 0, EN SU DEFECTO, MEDIANTE LA APLICACIÓN DE CUALQUIER OTRO PROCEDIMIENTO TÉCNICO QUE CONDUZCA AL MISMO FIN”.

“OCTAVA. EL VALOR DEL LUCRO CESANTE DE LA SUMA ACTUALIZADA, CONFORME AL NUMERAL ANTERIOR, PARA EL PERÍODO COMPRENDIDO ENTRE LA FECHA DE OCURRENCIA DEL DAÑO Y LA FECHA EN QUE SE PAGUEN LOS PERJUICIOS.”

“NOVENA,- QUE A LA SENTENCIA SE LE DÉ CUMPLIMIENTO DENTRO DEL TÉRMINO ESTABLECIDO POR EL CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, EN CASO DE QUE ASÍ NO LO HICIERE, QUE SE CONDENE AL MUNICIPIO DE CALI A PAGAR INTERESES MORATORIOS CORRESPONDIENTES AL INTERÉS CORRIENTE DOBLADO, SOBRE LAS SUMAS DEBIDAS A PARTIR DE LA FECHA DESDE LA CUAL SE PRODUZCA LA XXXX.”

II- PETICIONES SUBSIDIARIAS

PRIMERA.- A LA PRIMERA, SEXTA Y SÉPTIMA PRINCIPALES

QUE EL MUNICIPIO DE CALI ES RESPONSABLE DE LOS PERJUICIOS IRROGADOS POR EL HECHO DE NO PAGO DE LAS CUENTAS EN SU OPORTUNIDAD AL CONTRATISTA DATA BASE SYSTEM LTDA.

SEGUNDA.- A LA TERCERA Y CUARTA PRINCIPALES:

QUE EL MUNICIPIO DE CALI SE ENRIQUECIÓ, SIN CAUSA LEGAL ALGUNA, A EXPENSAS DEL PATRIMONIO DE DATA BASE SYSTEM LTDA., AL HABER INGRESADO AL PATRIMONIO DE AQUEL LOS EQUIPOS QUE SE DESCRIBEN PORMENORIZADAMENTE EN LOS HECHOS DE ESTA DEMANDA, SIN QUE SE LE HAYA RECONOCIDO EL VALOR DEL ALQUILER AL CONTRATISTA.

QUE, EN CONSECUENCIA, SE CONDENE AL MUNICIPIO DE CALI A REEMBOLSAR A MI PODERDANTE DATA BASE SYSTEM, EL VALOR ACTUALIZADO DE LOS ALQUILERES JUNTO CON SUS CORRESPONDIENTES FRUTOS" (fls. 159 a 163, c.d. ppal).

1.2. - Los hechos.

Manifestó el demandante que entre el Municipio de Cali y Data Base System Ltda. se celebró el contrato de alquiler de equipos de computación, identificado con el No. 052348, el cual se legalizó el día 20 xx xxxxx de 1989; su objeto era el arrendamiento de 4 equipos de computación que se detallan en la cláusula 3ª y el plazo de ejecución se pactó en el término de 6 meses contados desde el 20 xx xxxxx de 1989; como valor del contrato se fijó la suma de $1.440.000.oo, a razón de $60.000 por máquina al mes, sin incluir IVA, canon que debía pagarse de manera anticipada al inicio de cada período. Igualmente señala que en la cláusula sexta del referido contrato se pactó la prórroga automática por períodos iguales a 6 meses, la cual podía impedirse con la manifestación escrita del Municipio de Cali, de su intención de no prorrogarlo, con 30 días de antelación a su vencimiento.

Sostiene que los equipos que formaban parte del objeto del contrato se entregaron el 15 xx xxxxx de 1989, según acta 1095 de la fecha, a solicitud de la Tesorería Municipal, dependencia que se comprometió a legalizar en forma inmediata el contrato pero tan sólo lo hizo el 20 xx xxxxx de 1989. Las 4 tarjetas de red Etehernet que no fueron relacionadas en el contrato, se entregaron el 20 xx xxxxx de 1989, pero el alquiler se inició el 7 de julio de 1989 y, el equipo servidor de red Mitac, fue entregado el 7 xx xxxxx de 1989 pero su alquiler empezó el 7 de julio.

Seguidamente hace una relación de los períodos de alquiler de los 4 equipos que hacían parte del objeto del contrato indicando que son 5 períodos semestrales de alquiler comprendidos desde el 20 xx xxxxx de 1989 hasta 31 de diciembre de 1991 y un período de alquiler previo al contrato que va del 15 xx xxxxx al 19 xx xxxxx de 1989 para un total de 6 períodos.

En una descripción pormenorizada de cada período, indica las fechas de iniciación y terminación del alquiler de los equipos, el correspondiente valor del servicio y de las sumas adeudadas por concepto xx xxxx en el pago de los cánones, las órdenes de trabajo y /o servicio, los números de las reservas presupuestales y el tiempo de atraso en el pago por parte del Municipio de Cali.

Señala que no obstante los reiterados cobros efectuados ante la Tesorería Municipal, dependencia encargada del control del contrato, tanto en forma verbal como mediante petición formal, no ha sido posible la efectividad de los pagos.

Considera que el contrato de arrendamiento se prorrogó automáticamente por seis meses, en el segundo semestre de 1991, porque el Municipio de Cali no comunicó a Data Base System Ltda., con 30 días de antelación a su vencimiento, sobre su decisión de no prorrogarlo por un nuevo período, tal y como lo disponía la cláusula estipulada, sino que se limitó a enviarle el oficio DS-150 de 29 xx xxxxxx de 1991 para que se presentara a retirar el equipo y durante el período comprendido entre el 21 xx xxxxx y el 31 de diciembre de 1991, la Tesorería solicitó los servicios de mantenimiento de los equipos en alquiler.

En el acápite que denomina “Elementos de Cómputo suministrados por solicitud de la Tesorería Municipal adicionales al contrato” relaciona algunos elementos sobre los cuales afirma que fueron entregados al Municipio en calidad xx xxxxxxxx, durante el período de demostración, pero vencido éste y de acuerdo con el documento de entrega si no eran devueltos causaban un valor mensual por concepto de arrendamiento, sumas que en la actualidad se adeudan al igual que sus respectivos incrementos, pese a los reiterados cobros que se han efectuado. (fls. 163 a 171, cd. ppal)

1.3. Normas violadas y concepto de violación.

Como normas violadas cita los artículos 1602, 1603, 1608, 1614, 1615 y 1617 del Código Civil; la Ley 153 de 1887 y los artículos 8º y 38 del Decreto Ley 222 de 1983, como también, el contrato No. 052348 de 17 xx xxxxx de 1989.

Al desarrollar el concepto de violación expresó que la entidad demandada se ha negado a efectuar el pago del valor del arriendo de los equipos de los cuales se benefició, hecho que ha causado un empobrecimiento injustificado a Data Base System Ltda., firma que facilitó todos los equipos de cómputo, referidos en los hechos, a la Tesorería Municipal de Cali, situación que considera ha dado lugar al incumplimiento de los deberes asignados a las autoridades públicas en el artículo 16 de la Constitución Política, norma que por su naturaleza prevalece sobre el resto del ordenamiento jurídico.

Considera que aunque el contrato administrativo difiere del contrato de derecho privado, ello no es obstáculo para exigir de la administración la indemnización de los perjuicios, tal y como lo disponen los artículos 1604, 1608, 1613, 1614, 1616 y 1617 del Código Civil, ya que en este caso aparece demostrado que la Tesorería Municipal de Cali exigió la entrega de los equipos de cómputo, pero se negó sistemáticamente a pagar el valor del canon de arrendamiento.

Cita el artículo 81 de la Ley 153 de 1887 como fuente de las obligaciones en virtud del cual se puede hablar del enriquecimiento sin causa, que supone necesariamente el empobrecimiento del otro y, que para obtener la reparación de tal desigualdad, el perjudicado debe intentar la acción in rem verso siempre y cuando se acredite el enriquecimiento injusto del demandado y el empobrecimiento injustificado del demandante; que en el expediente está demostrado que el patrimonio de la Tesorería Municipal se incrementó por haber utilizado los equipos mencionados, mientras que el contratista sufrió un empobrecimiento al no recibir los valores correspondientes al canon de arrendamiento, razón por la cual, resulta procedente el restablecimiento del derecho mediante el reembolso a Data Base System Ltda., de los valores adeudados. (fls. 178 a 182, cd. ppal.)

1.4. - Contestación de la demanda.

El Municipio de Cali, por intermedio de apoderado y dentro de la oportunidad prevista por la ley, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda en un breve escrito en el que sostuvo que el Municipio de Cali no es responsable del incumplimiento del contrato de alquiler de equipos que suscribió con la firma Data Base System Ltda., en el mes xx xxxxx de 1989, e indicó que mediante comunicación DS-150-91 de 29 xx xxxxxx de 1991 el Tesorero Municipal de Cali informó a la gerencia de Data Base System Ltda., que el 31 xx xxxxxx de 1991 podía retirar el equipo de cómputo objeto del contrato de arrendamiento. (fls. 226 y 227 cd. ppal)

1.5. La audiencia de conciliación.

Ante el Tribunal de instancia se llevó a cabo la audiencia de conciliación, el día 9 de septiembre de 1996, sin resultados positivos, porque el apoderado de la entidad demandada manifestó que la acción contractual había caducado. (fls. 245 y 246 cd. ppal)

1.6. La sentencia apelada.

El Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca, en sentencia dictada el 4 xx xxxxx de 1997, declaró no probada la excepción de caducidad de la acción invocando como fundamento que el régimen de liquidación previsto en el Decreto-ley 222 de 1983 faculta a la administración para liquidar unilateralmente el contrato “y al no hacerlo permitió que la relación contractual no terminara por completo; en otras palabras, el contrato nunca tuvo realmente fin. En consecuencia, mal puede la administración alegar la caducidad de la acción, si por su propia culpa este término nunca pudo iniciarse. Y es equivocada la apreciación de que con la simple entrega de los equipos objeto del contrato debe entenderse clausurada la relación contractual ya que, como viene de ilustrarse profusamente la terminación de los contratos sólo se produce a través de la actuación jurídica que constituye su liquidación a partir de la cual, se repite, empieza a correr el término de caducidad de la acción contencioso- administrativa.”

Sobre el asunto de fondo, el Tribunal accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda; declaró que el Municipio de Cali incumplió el contrato de alquiler de equipos de computación suscrito con Data Base System Ltda., por no haber cancelado oportunamente los valores acordados y lo condenó a pagar las sumas adeudadas por concepto de alquiler de dichos equipos.

Respecto de las alegaciones del demandante, sobre la existencia de contratos adicionales al originalmente firmado con la administración, manifestó que no puede hablarse realmente de contratos adicionales por no haberse cumplido con los requisitos que exige el artículo 58 del Decreto Ley 222 de 1983, sino que, en desarrollo de los proyectos que debían ejecutarse a favor de la Tesorería, se entregaron de hecho una serie de equipos no previstos en el contrato original de los cuales se benefició la administración y en consecuencia, ella está obligada a reconocer los valores correspondientes.

Encontró probada la existencia del contrato suscrito entre la Alcaldía de Cali- Tesorería Municipal, y la firma Data Base System Ltda; señaló que el contrato se inició el 8 xx xxxxx de 1989 (fl. 284, cd. ppal.) y fue ejecutado “hasta el 31 de diciembre de 1990” (fl. 285, cd ppal.); a partir de esa fecha, la tesorería aparentemente decidió adquirir sus propios equipos o modificar los términos del contrato que se venía prorrogando, razón por la cual, el Tesorero hizo entrega al contratista de los documentos que debían legalizarse y para sustentar esta afirmación transcribe apartes del “interrogatorio de parte extraproceso” de la señora Xxx Xxxx Xxxx Xxxxxx, rendido el 9 de noviembre de 1992, en su calidad de Secretaria General de la Tesorería Municipal de Cali.

Afirma que el alquiler de los equipos se fue prorrogando por períodos semestrales, hasta el 31 xx xxxxxx de 1991 y que, por lo tanto, debe tomarse esta fecha como la de “culminación del alquiler de los equipos de computación”, pues la firma Data Base System Ltda., ya estaba enterada que a partir de ese momento el Municipio de Cali no estaba interesado en ellos y por lo tanto debió proceder a retirarlos y si no lo hizo, por omisión o negligencia, de tal hecho no puede atribuirse responsabilidad alguna a la entidad demandada.

Seguidamente procedió a liquidar las sumas adeudadas por el Municipio de Cali, a la firma Data Base System Ltda., así:

Por el no pago del primer período de alquiler, suma adeudada más intereses (15 xx xxxxx de 1989 al 17 xx xxxxx de 1989): $538.100,50; por concepto xx xxxx en el pago del segundo período (Entre el 20 xx xxxxx de 1989 y el 18 de febrero de 1990) $404.008,32; por concepto xx xxxx en el pago del tercer período (Entre el 21 de diciembre de 1989 y el 12 xx xxxxx de 1991) $867.107,01; por la xxxx en el pago del cuarto período (21 xx xxxxx de 1990 y 30 de julio de 1991) $1.440.858,27; por el no pago xxx xxxxxx período de alquiler, suma adeudada mas intereses (Entre el 10 de enero de 1991 y el 30 xx xxxxx de 1991) $2.848.810,76 y por el no pago del sexto período, suma adeudada mas intereses (10 de julio al 31 xx xxxxxx de 1991) la suma de $956.933,62. (fls. 268 a 298 cd. ppal.)

1.7. El recurso de apelación.

Inconforme con la decisión del A Quo, el apoderado de la parte demandada la impugnó en escrito presentado dentro de la oportunidad que para el efecto establece la ley; como argumentos del recurso expuso los siguientes:

Dice que entre el Municipio de Cali- Tesorería Municipal y Data Base System Ltda., se suscribió un contrato de alquiler de equipos de cómputo desde el mes xx xxxxx de 1989; los equipos fueron instalados en la sede de la Tesorería del Municipio de Cali, contratación que, para el período del 20 xx xxxxx a 20 de diciembre de 1989, se cumplió mediante las órdenes de trabajo Nos 027679- 027680- 027681- 027682- 027683 y 027684, las cuales fueron canceladas a través de la orden de pago No. 29777.

Señala que mediante las órdenes de trabajo y/o servicios Nos. 09344- 09345- 09346- 09347- 09349 y 09350, se prorrogó automáticamente el contrato por 6 meses más, esto es, desde el 21 de diciembre hasta el 20 xx xxxxx de 1990, período que fue cancelado mediante la orden de pago No 30256.

Que en virtud de las órdenes de trabajo Nos 09385- 09386- 09387- 09389- 09390 y 09391, se prorrogó nuevamente el plazo contractual por 6 meses y 10 días más, es decir, desde el 21 xx xxxxx hasta el 31 de diciembre de 1990 y el alquiler de los equipos se canceló mediante la orden de pago No 30281. Respecto del período comprendido entre el 1 de enero y el 31 xx xxxxxx de 1991, señala que no se suscribió ningún contrato, porque el Tesorero de la época le entregó al gerente de la empresa demandante los documentos que legalizaban la contratación, pero éstos no le fueron devueltos a pesar de los diversos requerimientos; afirmación que considera se encuentra ratificada por la Secretaria General de la Tesorería Municipal, conforme al interrogatorio de parte extraproceso, rendido el 9 de noviembre de 1992.

Acepta que el Municipio suscribió un contrato de alquiler de equipos y celebró varias prórrogas; a su vez, canceló el valor de los cánones de arrendamiento, pero que se encuentra demostrado en el proceso que los equipos fueron puestos a disposición del contratista desde el 31 xx xxxxxx de 1991 y tan sólo acudió a retirarlos el 16 de enero de 1992; que por lo tanto, en ningún momento hubo incumplimiento del contrato por parte del Municipio.

Manifiesta no compartir la decisión del Tribunal que declaró no probada la excepción de caducidad porque la última prórroga del contrato venció el 31 xx xxxxxx de 1991 y la demanda se presentó el 29 de septiembre de 1994, cuando la acción contractual ya se encontraba caducada y que si se tomara como fecha para contabilizar la caducidad el 16 de enero de 1992, fecha de entrega de los equipos, se llegaría a la misma conclusión.

Discrepa de las apreciaciones del Tribunal en la parte pertinente a la obligación del Municipio de proceder a la liquidación del contrato, porque considera que el artículo 287 del Decreto-ley 222 de 1983 sólo la exige para los contratos de suministro y obra pública, pero no para los contratos de arrendamiento. (fls. 300 a 304 cd. ppal).

1.8. - Alegatos de conclusión.

Xxxxxxx el traslado ordenado por la ley, las partes no alegaron de conclusión. El Agente del Ministerio Público no se pronunció.

2.- CONSIDERACIONES DE LA SALA:

Se debate en este proceso el incumplimiento del contrato No. 052348 de 1989, celebrado entre el Municipio de Cali y la firma Data Base System Ltda., cuyo objeto lo constituyó el alquiler de equipos de computación -arrendamiento- de máquinas y dispositivos de cómputo con destino a la Tesorería Municipal.

Para el estudio y decisión del asunto propuesto se seguirá el siguiente derrotero: 2.1.- Competencia. 2.2. La excepción de caducidad de la acción; 2.2.1.- El carácter procesal de la norma que consagra la caducidad de las acciones y la incidencia de dicho carácter en la determinación de la disposición aplicable en los casos de tránsito legislativo; 2.2.2.- El momento a partir del cual empieza a computarse el término de caducidad de la acción contractual; 2.3.- Diferencias entre la terminación y la liquidación de un contrato estatal; 2.4.- Las modalidades de terminación de los contratos de la Administración; 2.5.- La liquidación de los contratos de la Administración y sus modalidades; 2.6.- Del plazo u oportunidad para la liquidación de los contratos de la Administración; 2.7.- El plazo convenido para la duración del contrato de arrendamiento en examen; 2.8.- La cláusula de prórroga automática del contrato en estudio y su nulidad absoluta; 2.9.- Las restituciones mutuas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de prórroga automática. 2.10.- El cómputo del término de caducidad de la acción en el caso concreto; 2.11- La prohibición legal que impide admitir, como medio de prueba, la declaración de parte de un municipio.

Se procede, por tanto, al desarrollo del temario que se deja descrito.

2.1.- Competencia.

Esta clasificación tiene fundamental importancia a efecto de establecer la competencia para conocer de las controversias que se susciten en ellos, toda vez que de conformidad con lo preceptuado por el artículo 17 del citado decreto, los litigios que surjan de los contratos administrativos son del conocimiento de la justicia contencioso administrativa, mientras que aquellos que se susciten con ocasión de los contratos de derecho privado, serán de conocimiento de la justicia ordinaria.

El contrato No. 052348 de 20 xx xxxxx de 1989, materia de análisis, tenía por objeto el arrendamiento o “alquiler de equipos de computación”, el cual, según la clasificación establecida por el artículo 16 del Decreto-ley 222 de 1983, pertenecía a los contratos de derecho privado de la administración y como tal, en principio escaparía al conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

No obstante lo anterior, el mismo artículo 17, parágrafo único, consagró que la justicia contencioso administrativa sería competente para conocer aún de los litigios derivados de los contratos de derecho privado, siempre y cuando en ellos se hubiere pactado cláusula de caducidad

Examinado el contrato de arrendamiento No. 052348 de 20 xx xxxxx de 1989, aportado al expediente en fotocopia autenticada, (fls.122 a 134, cd. ppal) se advierte que las partes pactaron en la cláusula No. 11, (fl. 125, cd. ppal) la facultad de la Administración para declarar la caducidad del contrato por cualquiera de las causales establecidas en el artículo 62 del Decreto 222 de 1983 y además, por el incumplimiento del arrendador de alguna(s) de las obligaciones pactadas en el mismo.

Así las cosas, es claro que el contrato materia de controversia es un contrato de derecho privado con cláusula de caducidad, cuyo conocimiento corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según las voces del Parágrafo del artículo 17 del Decreto-ley 222 de 1983, por lo tanto, la Sala es competente para conocer del presente asunto.

2.2. La excepción de caducidad de la acción.

La Sala considera pertinente examinar si, en el presente caso, la acción de controversias contractuales fue incoada en tiempo oportuno, dado que la entidad pública demandada reiteradamente ha manifestado que la misma se presentó después del término que la ley otorga para su ejercicio.

El Municipio de Cali, entidad pública demandada en este proceso, propuso la excepción que denominó “caducidad de la acción”, con el argumento de que entre el 31 xx xxxxxx de 1991, fecha de vencimiento de la última prórroga del contrato de alquiler de equipos y el 29 de septiembre de 1994, fecha de la presentación de la demanda, habían transcurrido más de dos (2) años, añadiendo que incluso si se aceptara como fecha de terminación del contrato el 16 de enero de 1992, para efecto del cómputo de la caducidad de la acción, se llegaría a la misma conclusión.

Con el fin de analizar la excepción propuesta por la parte demandada, dado que el contrato en estudio fue celebrado bajo la vigencia del Estatuto de Contratación Administrativa contenido en el Decreto-ley 222 de 1983, mientras que a la presentación de la demanda se procedió en vigencia de la Ley 80 de 1993, por la cual se adoptó un nuevo Estatuto de Contratación Estatal, la Sala considera necesario efectuar una revisión previa de los aspectos relacionados con la identificación de la norma que debe aplicarse para determinar si en el caso concreto operó, o no, la alegada caducidad de la acción.

2.2.1.- El carácter procesal de la norma que consagra la caducidad de las acciones y la incidencia de dicho carácter en la determinación de la disposición aplicable en los casos de tránsito legislativo.

El texto original del artículo 136 del Decreto-ley 01 de 1.984, contentivo del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-, estableció que las acciones relativas a contratos “… caducarán a los dos (2) años de expedidos los actos u ocurridos los hechos que den lugar a ella”.

Posteriormente, el artículo 23 del Decreto-ley 2.304 de 1.989 modificó el aludido artículo 136 del C.C.A., para efectos de señalar que esas mismas acciones contractuales “… caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hechos o de derecho que le sirvan de fundamento”.

En 1993, haciendo referencia expresa a la responsabilidad de las entidades estatales prevista en el artículo 50 de la Ley 80 -norma que dice relación con “… las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y causen perjuicios a sus contratistas …”-, en su artículo 55 determinó que “La acción civil derivada” precisamente de esas actuaciones u omisiones “… prescribirá en el término de veinte (20) años, contados a partir de la ocurrencia de los mismos.”

Si bien el texto de la norma menciona la prescripción de las acciones, esta Corporación entendió^¹ que la misma regulaba, en rigor, el término de caducidad para los eventos de conductas contractuales antijurídicas, mientras que asuntos diferentes como la impugnación de actos contractuales o el cuestionamiento de conductas no imputables a las partes seguiría rigiéndose por el término de caducidad contemplado en el Decreto-ley 2.304 de 1.989.

La Ley 446 expedida en 1.998, regulación actualmente vigente, modificó la normatividad anterior para efectos de concretar, en el artículo 136 del C.C.A., la regla general de que en las acciones “… relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento”.

A lo anterior se agrega que esa misma norma legal incluyó algunas variaciones en cuanto a la caducidad de la acción contractual, dependiendo de algunas hipótesis fácticas relacionadas con la clase, modalidad o características de algunos contratos, así:

“a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

“b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

“c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

“d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

“e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. …”.

“f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento".

Para definir el asunto esta Corporación ha acudido a diferentes criterios, que igualmente comportan diversas consecuencias y conclusiones.

Así, mediante xxxxxxxxxxx xx xxxxxxx 00 de 2002^², la Sala estimó que debía aplicarse lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 153 de 1887, según el cual cuando no se hubiere completado aun el tiempo de prescripción iniciado bajo una ley y se promulgare otra que lo modifique, corresponderá al prescribiente escoger la norma que habrá de regir la situación fáctica concreta^³, criterio que igualmente fue acogido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo mediante la sentencia S-262.

Posteriormente la Sección Tercera, de conformidad con lo expuesto en la xxxxxxxxxxx xx xxxx 00 de 2004^⁴, decidió apartarse de esa solución por considerar que la norma legal invocada no resultaba realmente aplicable al caso en estudio, toda vez que la misma hace referencia a un fenómeno diferente al de la caducidad de la acción, como lo es el de la prescripción adquisitiva.

En otras oportunidades, al considerar que las normas relativas a la caducidad de las acciones son de carácter sustancial, se ha concluido que la norma aplicable debería ser la contenida en el inciso primero del artículo 38 de la Ley 153 de 1.887, por cuya virtud “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración.”

Con apoyo en ese razonamiento se ha sostenido que las normas relativas a la caducidad de la acción, vigentes al momento de celebrar el contrato, resultan inmodificables y se han de aplicar sin importar que, con posterioridad, el término respectivo sea objeto de modificaciones^⁵.

Como ya se indicó, esa tesis se apoya en el supuesto de que las normas referentes al término de caducidad de las acciones son de carácter sustancial, planteamiento que no coincide actualmente con el criterio mayoritario de la Sala, pues se estima que otorgarle un alcance excesivamente amplio al derecho de acción, como se hace para justificar dicha postura, paradójicamente llevaría a concluir que todas las normas procesales, en cuanto guardan relación, directa o indirecta, con el mencionado derecho, necesariamente serían de naturaleza sustancial.

Por el contrario, estima ahora la Sala que las normas relativas a la caducidad son de carácter procesal, como lo son todas las disposiciones que en la jurisdicción regulan cómo, cuándo, dónde y ante quién se ha de acudir para lograr la protección judicial que permita o asegure la realización efectiva de los derechos consagrados en las normas sustanciales; lo anterior al punto de que, precisamente, el aspecto de la caducidad debe examinarse dentro de los “presupuestos procesales” e incluso en caso de verificar su ocurrencia, desde antes del inicio del proceso, se impone el rechazo de la demanda, de plano (artículo 143 C.C.A.).

En consecuencia, para el asunto bajo estudio no resulta aplicable la regla general contenida en el inciso primero del referido artículo 38 de la Ley 153 de 1.887.

Según lo expuesto, en cuanto las normas que regulan los términos de caducidad para acudir a la jurisdicción deben tenerse como normas de carácter procesal, a juicio de la Sala la disposición aplicable a los eventos señalados no puede ser otra que la consagrada en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, a cuyo tenor:

“Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Y puesto que las normas “concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios” son las disposiciones procesales, cabe traer x xxxxxxxx aquello que sobre la aplicabilidad inmediata de las normas procesales ha señalado la jurisprudencia constitucional:

“El artículo 40 [de la ley 153 de 1887] por su parte, como se recuerda, prescribe el efecto general inmediato de las leyes procesales ... Ahora bien, a manera de resumen de lo dicho hasta ahora puede concluirse que en materia de regulación de los efectos del tránsito de legislación, la Constitución solo impone como límites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad penal. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuración legislativa. Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentación general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, según la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurídicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en sí mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos”.^⁶ (Se destaca).

No sobra destacar que la primera eventualidad, contemplada en dicha excepción, se refiere de manera genérica y sin distinciones de ninguna especie, a todos los términos contemplados o establecidos en normas procesales en cuanto los mismos hubieren empezado a correr bajo el imperio de la ley anterior, sin importar que los mismos se surtan dentro de procesos ya iniciados o por fuera de ellos.

La segunda hipótesis fáctica de esa excepción, en cuya virtud las actuaciones y diligencias ya iniciadas se regirán por la ley vigente al momento de dar inicio a las mismas, de manera necesaria y obvia supone la existencia previa de tales actuaciones o diligencias.

La Sala no comparte las apreciaciones formuladas por un sector de la doctrina nacional^⁷, según el cual la ultractividad de las normas procesales consagrada en el citado artículo 40 de la Ley 153 de 1887 exigiría como requisito indispensable la “existencia de un proceso en curso”, porque, como ya se indicó, la norma legal mencionada no sujeta sus efectos a la configuración de condición alguna en ese sentido, ni incluye distinciones al respecto, por lo cual hay lugar a precisar que el único presupuesto contemplado en el referido artículo 40 para la aplicación de sus efectos estriba en el carácter eminentemente procesal que debe tener la norma antigua bajo cuya vigencia hubieren empezado a correr términos o se hubiere iniciado una actuación o diligencia, de lo cual se infiere que esas circunstancias pueden concretarse en relación con asuntos en los cuales no exista proceso propiamente dicho, como por ejemplo en el caso del término de caducidad que hubiere empezado a correr aunque no se hubiere presentado aún demanda judicial o en relación con las actuaciones relacionadas con la práctica de pruebas anticipadas o respecto de las actuaciones que se surtan antes de que se trabe la litis, etc.

Lo anterior cobra mayor fuerza si se tiene presente que el citado artículo 40 de la Ley 153 de 1887 no es idéntico, en modo alguno, a las disposiciones consignadas en los artículos 164 de la Ley 446 de 1998 o 699 del Código de Procedimiento Civil, como quiera que en estos dos últimos casos, a diferencia del primero mencionado, de manera expresa se han condicionado la aplicación de tales normas y de sus efectos a “… los procesos iniciados …”.

El entendimiento que se deja expuesto en relación con el alcance del aparte final del artículo 40 de la Ley 153 de 1887, según el cual en asuntos procesales deben aplicarse las normas bajo cuyo imperio hubieren empezado i) a correr términos ó ii) a desarrollarse actuaciones o diligencias, no ha ofrecido tampoco dificultad alguna para la jurisprudencia nacional, tal como lo refleja el pronunciamiento efectuado por la Corte Suprema de Justicia acerca de la aplicación inmediata de las leyes procesales, en el cual se dijo:

“… No hay duda: según la ley colombiana, las normas procesales tienen aplicación inmediata aun respecto de los procesos pendientes. Pero si bien es un principio de carácter general, tolera algunas concesiones, toda vez que la misma ley ha exceptuado, rindiendo con ello culto a la doctrina que distingue los actos procesales consumados de los no consumados, como éstas situaciones: “Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la vigente al tiempo de su iniciación”. Estas excepciones están significando, entonces, que la ley antigua tiene, respecto de ellas, ultractividad; de suerte tal que si una actuación, una diligencia o un término, ha empezado a tener operancia y no se han agotado cuando adviene la ley nueva, ellas y él terminarán regulados por la ley antigua. Salvedades que se muestran imperiosas y plenamente justificadas en aras del orden procesal”.^⁸

Por su parte, la Corte Constitucional ha señalado:

“De acuerdo con lo hasta aquí expuesto, la norma general que fija la ley es el efecto general inmediato de las nuevas disposiciones procesales, salvo en lo referente a los términos que hubiesen empezado a correr y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, las cuales continúan rigiéndose por la ley antigua. Esta norma general, en principio, no resulta contraria a la Constitución pues no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos o situaciones jurídicas consolidadas, que es lo que expresamente prohíbe el artículo 58 superior.”^⁹

Y al ocuparse de examinar la constitucionalidad del propio artículo 40 de la Ley 153 de 1887, la Corte Constitucional reafirmó sin vacilaciones, sin que el entendimiento de la norma legal generare duda alguna y sin incluir elementos, distinciones o condicionamientos no previstos en ella, que los referidos i) términos que hubieren empezado a correr y ii) las actuaciones y las diligencias que ya hubieren iniciado se regirán por la ley que hubiere estado en vigor cuando empezaron unos u otras, de conformidad con los siguientes términos:

“4.3 La petición de constitucionalidad condicionada del artículo 40 de la ley 153 de 1887

“Del análisis efectuado en la Sentencia C-619 de 2001 citada, cuyos considerandos reitera la Corte, es posible concluir que el efecto general inmediato de la ley procesal que consagra el artículo 40 de la ley 153 de 1887 no desconoce la Constitución, pues por aplicarse a situaciones jurídicas que aun no se han consolidado, no tiene el alcance de desconocer derechos adquiridos.

“En lo que se refiere a los términos que hubiesen empezado a correr, y las actuaciones y las diligencias que ya estuvieren iniciadas, la norma es clara en establecer que estas se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.”^¹⁰

De la misma manera se impone precisar que la interpretación de los referidos artículos 38 y 40 de la Ley 153 de 1887 debe realizarse de manera armónica y sistemática, no sólo porque ese es deber del intérprete, para efecto de dotar de sentido y de eficacia a las normas legales y porque ambas disposiciones forman parte de un mismo cuerpo normativo, sino porque así lo indica el contenido material de dichas disposiciones, las cuales, lejos de resultar contradictorias u opuestas entre sí, en verdad son coincidentes como quiera que el numeral 1º del citado artículo 38 -como ya se indicó-, ordena la aplicación inmediata de las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio (leyes procesales) los derechos que resultaren del contrato, cuestión que por igual y en sentido idéntico regula el mencionado artículo 40.

Es por ello que las excepciones que el artículo 40 de la Ley 153 de 1887 consagra en relación con la regla que ordena la aplicación inmediata de las normas procesales -excepciones referidas a i) los términos que hubieren empezado a correr y a ii) las actuaciones y diligencias ya iniciadas, naturalmente también deben aplicarse cuando se trata del tránsito de regulaciones procesales relacionadas con el modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, puesto que en esa específica materia las normas en estudio resultan perfectamente complementarias.

El hecho de que el numeral 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 no hubiere incluido la referencia específica a los aspectos relacionados con i) los términos que hubieren empezado a correr y con ii) las actuaciones y diligencias ya iniciadas, se explica con facilidad en cuanto resulta perfectamente claro que el propósito general del artículo 38 está encaminado a regular una materia muy precisa, cual es la aplicación de las normas sustanciales en materia contractual ante el tránsito de legislación y sólo por excepción se ocupó de los asuntos procesales respectivos, mientras que, por el contrario, el propósito general del artículo 40 sí es, precisamente, el de ocuparse de señalar las reglas aplicables en asuntos procesales en caso de conflicto xx xxxxx en el tiempo y al mismo debe acudirse cuando se trata de entender en su integridad el alcance de la excepción consagrada en el numeral 1º del citado artículo 38 cuyo contenido -bueno es reiterarlo-, en modo alguno pretendió consagrar reglas diferentes, especiales u opuestas a las del aludido artículo 40 para los casos de reclamar en juicio derechos derivados de los contratos.

Cabe agregar que la falta de referencia del numeral 1º del artículo 38 de la Ley 153 de 1887 a los aspectos contemplados de manera diáfana en la parte final del artículo 40 de la misma Xxx, xxxxx ésta que -como ya se indicó-, resulta perfectamente complementaria de aquella, no pasa de ser un asunto eminentemente gramatical, sin entidad ni fuerza suficiente como para sostener, a partir de ello, que las normas en mención serían disposiciones diferentes por completo entre sí, incompatibles, imposibles de armonizar y supuestamente contentivas de reglas excluyentes.

2.2.2.- El momento a partir del cual empieza a computarse el término de caducidad de la acción contractual.

Pues bien, hecha la precisión que antecede y teniendo presente el marco que se ha expuesto acerca del carácter procesal de las normas que regulan la caducidad de las acciones y las implicaciones que de ello se derivan, hay lugar a señalar que -con excepción de los eventos en que se pretenda la nulidad del contrato, casos en los cuales el término correspondiente empezará a correr a partir de la respectiva celebración-, para la Sala el cómputo del término de caducidad de la acción, de manera general, debe iniciar a partir del momento en que i) ocurrió la terminación del correspondiente contrato, si fuere de aquellos que no requiere liquidación o ii) a partir del momento en que se efectuó su liquidación, si a ella se hubiere procedido o iii) caso de no haberse efectuado tal liquidación cuando a la misma había lugar, a partir del momento en el cual debió haberse producido la correspondiente liquidación.

2.3.- Diferencias entre la terminación y la liquidación de un contrato estatal.

Como ya se dejó reseñado, en la sentencia de primera instancia el a- quo declaró no probada la excepción de caducidad con el argumento de que el Municipio de Cali debía haber liquidado el contrato “… con el objeto de dar por terminadas las relaciones convencionales (…) y al no hacerlo permitió que esas relaciones nunca terminaran por completo; en otras palabras, el contrato nunca tuvo realmente fin …”; a propósito de lo cual, también afirmó que “la terminación de los contratos solo se produce a través de la actuación jurídica que constituye su liquidación a partir de la cual, se repite, empieza a correr el término de caducidad de la acción…”.

La Sala no comparte esas apreciaciones del Tribunal, que le sirvieron de fundamento determinante para la adopción de sus conclusiones y, por tanto, estima necesario efectuar unas breves precisiones acerca de las figuras de la terminación y la liquidación de los contratos de derecho público, el efecto de cada una de dichas instituciones, sus principales modalidades y el momento en el tiempo en que normalmente debe darse una respecto de la otra.

Para la Sala, entre la terminación y la liquidación de un contrato existen marcadas diferencias que impiden que dichas figuras puedan confundirse entre sí. Dentro de un orden lógico y secuencial, la liquidación, cuando a ella hay lugar, debe seguir a la terminación del correspondiente vínculo contractual.

La diferenciación entre la terminación y la liquidación de un contrato de derecho público -entiéndase referida a los ‘contratos administrativos’ o ‘contratos de derecho privado de la Administración’ según la clasificación y la terminología aplicables en vigencia del Decreto-ley 222 de 1983 ó a los ‘contratos estatales’, según la terminología de la Ley 80 de 1993-, se hace evidente con el simple examen de algunas de las normas legales que se ocupan expresamente de esas materias y de los diversos tratamientos que las mismas les dispensan, tal como lo reflejan aquellas que, a título puramente ilustrativo, se indican a continuación:

En el artículo 13 del Decreto-ley 222 de 1983, al regular aspectos relacionados con contratos de la Administración que hubiesen sido celebrados con violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades, se imponía al representante legal de la entidad contratante el deber de “… dar por terminado el contrato y a proceder a su liquidación en el estado en que se encuentre, …”, poniendo de presente entonces que primero debía adoptarse la decisión de terminación del contrato y, posteriormente, debía procederse a su liquidación, la cual sería realizada como consecuencia de aquella.

Similar regulación recoge la Ley 80 de 1993, en el inciso 2º de su artículo 45, al determinar que en los casos en que se celebren contratos estatales con pretermisión del régimen de inhabilidades e incompatibilidades (artículo 44-1), “… el jefe o representante legal de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre”.

En el artículo 19 del Decreto-ley 222 de 1983, al regular los aspectos concernientes a la facultad de terminación unilateral, después de precisar los eventos en que la entidad contratante podía dar “… por terminado [el contrato] mediante resolución motivada …”, en el inciso segundo agregaba: “En firme la resolución [de terminación], se procederá a la liquidación del contrato, …”.

Por su parte la Ley 80 de 1993, en el artículo 17 se ocupa de la figura de terminación unilateral de los contratos estatales sin hacer referencia expresa a la liquidación de aquellos que finalicen bajo esta modalidad; sin embargo, en el artículo 60, disposición contentiva de la liquidación de los contratos, al señalar el plazo supletivo de la voluntad para la realización de la correspondiente liquidación, puntualiza que dicho plazo se contará, entre otras hipótesis, a partir de “… la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, …”.

En el artículo 22 del Decreto-ley 222 de 1983, relacionado con la figura de la modificación unilateral, se previó que si las respectivas modificaciones alteraban el valor del contrato en más un veinte por ciento (20%) de su monto inicial “… el contratista podrá desistir del contrato en forma expresa …”, dando a entender que por esta vía se ponía fin al vínculo contractual y agregando que “en tales eventos, se pasará a la liquidación del contrato.”

De la misma manera, en el inciso segundo del artículo 16 de la Ley 80 de 1993, al regular la figura de la terminación unilateral de los contratos estatales, se determina que “[s]i las modificaciones alteran el valor del contrato en un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la continuación de la ejecución”, y en seguida añade: “En este evento, se ordenará la liquidación del contrato …”.

El propio artículo 287 del Decreto-ley 222 de 1983, al disciplinar la figura de la liquidación de los contratos, dispuso que a dicho procedimiento debía darse aplicación, entre otros eventos:

i).- “Cuando se haya ejecutoriado la providencia que declaró la caducidad”, institución cuyo primer efecto consiste, precisamente, en poner fin al vínculo contractual por decisión de la Administración, en los casos y con las exigencias consagradas en la ley;

ii).- “Cuando las partes den por terminado el contrato por mutuo acuerdo …”.

iii).- “Cuando la autoridad competente lo declare terminado unilateralmente…”.

iv).- “… los contratos de suministros y de obras públicas deberán liquidarse una vez se hayan cumplido o ejecutado las obligaciones surgidas de los mismos”, esto es cuando la terminación haya ocurrido por agotamiento del objeto contractual.

A su turno, la norma equivalente en la Ley 80 de 1993, esto es el aludido artículo 60, contempla situaciones similares en la medida en que dispone que el procedimiento de la liquidación de los contratos estatales deberá observarse “… dentro del término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia o, en su defecto, a más tardar antes del vencimiento de los cuatro meses siguientes a la finalización del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo [mutuo] que la disponga [se refiere a la terminación]”.

Si bien es cierto que el artículo 76 del Decreto-ley 222 de 1983, al consagrar la procedencia de incorporar cláusulas compromisorias en los contratos de derecho público, no hizo referencia alguna al tema que aquí se destaca, no es menos cierto que la Ley 80, expedida en 1993, en su artículo 70 autorizó la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos estatales “… a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”, haciendo evidente entonces la diferenciación que para la ley existe entre tales figuras.

De la misma manera, el artículo 71 de la aludida Ley 80 autoriza a las entidades estatales a celebrar compromisos -cuando en los contratos respectivos no se hubiere pactado cláusula compromisoria-, “… para la convocatoria de un tribunal de arbitramento a fin de resolver las diferencias presentadas por razón de la celebración del contrato y su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”.

Así las cosas, si mediante el correspondiente pacto arbitral -en modalidad de cláusula compromisoria o de compromiso-, se habilita a los árbitros para resolver diferencias que se presenten entre las partes por razón o con ocasión de la celebración del contrato, de su ejecución y de su terminación, únicamente, excluyendo de ese acuerdo las diferencias que surjan en relación con la liquidación del correspondiente contrato, como resulta apenas natural habrá que concluir que la denominada justicia arbitral no tendrá competencia para conocer de los litigios que pudieren trabarse alrededor de la mencionada liquidación.

También es posible agregar que, a la luz de las disposiciones contenidas en el hoy derogado Decreto-ley 222 de 1983, la terminación resulta predicable en relación con una amplia y variada gama de contratos^¹¹, mientras que la liquidación solamente era exigida, en atención al tipo contractual, para los de “suministro y obras públicas”.

Mientras la liquidación de los contratos encuentra regulación expresa y relativamente amplia en los estatutos de contratación pública -artículos 287 a 289 del Decreto-ley 222 de 1983 ó artículos 60 y 61 de la Ley 80 de 1983, en armonía con lo dispuesto al respecto en la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.-, ocurre que las materias correspondientes a los modos de extinción de las obligaciones no encuentra previsiones específicas en esas codificaciones y, por ello, en tales asuntos, cuando de contratos de la Administración se trata, la regla general indica que debe acudirse a la normatividad consagrada en los Códigos de Comercio y Civil, sin perjuicio de los aspectos correspondientes a causales y procedimientos aplicables en los casos de la facultad de terminación unilateral propiamente dicha, la facultad de terminación por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades, la caducidad administrativa de los contratos, etc.

2.4.- Las modalidades de terminación de los contratos de la Administración.

A propósito de la terminación, entendiendo que esa figura no es más que la finalización o extinción de la vigencia de un determinado vínculo obligacional de la Administración, siguiendo los lineamientos que al respecto ha trazado la doctrina^¹², resulta perfectamente posible distinguir entre modos normales y modos anormales de terminación de los contratos.

En la primera categoría, esto es entre los modos normales de terminación de los contratos de la Administración, suelen y pueden incluirse las siguientes causales: a).- cumplimiento del objeto; b).- vencimiento del plazo extintivo de duración del contrato; y c).- acaecimiento de la condición resolutoria expresa, pactada por las partes.

Los modos anormales de terminación de los contratos de la Administración se configuran, a su turno, por: a).- desaparición sobreviniente del objeto o imposibilidad de ejecución del objeto contratado; b).- terminación unilateral propiamente dicha; c).- declaratoria de caducidad administrativa del contrato; d).- terminación unilateral del contrato por violación del régimen de inhabilidades o incompatibilidades; e).- desistimiento -o renuncia-, del contratista por la modificación unilateral del contrato en cuantía que afecte más del 20% del valor original del mismo; f).- declaratoria judicial de terminación del contrato; y h).- declaratoria judicial de nulidad del contrato.

Además se encuentra, como causal de terminación de los contratos de la Administración, el mutuo consentimiento de las partes, la cual se ubica en un estadio intermedio, puesto que no corresponde exactamente a los modos normales de terminación del contrato -puesto que al momento de su celebración las partes no querían ni preveían esa forma de finalización anticipada-, como tampoco corresponde en su totalidad a los modos de terminación anormal, dado que está operando la voluntad conjunta de las partes y ello forma parte esencial del nacimiento y del discurrir normal de todo contrato (artículo 1602 C.C.).

A esa manera de agrupar las causales de terminación de los contratos ya se había referido esta Corporación, según lo refleja la Sentencia fechada en mayo 11 de 1990^¹³, en la cual se afirmó:

“Además, los contratos administrativos pueden terminar normal o anormalmente. En el primer evento, por el cumplimiento del objeto en la forma y el tiempo debidos. En el segundo, por caducidad o terminación unilateral, o por vencimiento del plazo antes del cumplimiento del objeto convenido.

“Terminado normal o anormalmente un contrato, en especial en los contratos de suministro, obra pública o prestación de servicios, procederá su liquidación, en los términos señalados en el mismo contrato. Liquidación que podrá hacerse de común acuerdo, o en forma unilateral, en caso contrario, por la entidad pública contratante y mediante resolución motivada”.

A propósito de la terminación de los contratos de la Administración Pública, importa destacar que el inciso final del artículo 1º del Decreto-ley 222 de 1983 determinó, de manera imperativa, que “Las normas que en este estatuto se refieran a tipos de contratos, su clasificación, efectos, responsabilidades y terminación, así como a los principios generales desarrollados en el título IV [entiéndase los de terminación, modificación e interpretación unilaterales] se aplicarán también en los … municipios”, cuestión que reviste importancia para el caso concreto que aquí se revisa, puesto que el contrato fue celebrado, en vigencia de dicho estatuto contractual de la Administración, por el municipio de Santiago de Cali.

2.5.- La liquidación de los contratos de la Administración y sus modalidades.

En cuanto corresponde a la liquidación de los contratos de la Administración, ha de señalarse que dicha figura corresponde al balance final o corte definitivo de cuentas de la relación contractual, cuyo propósito fundamental es el de determinar quién le debe a quién y cuánto.

Al respecto la Sala, en oportunidades anteriores, ha explicado la noción de la liquidación de los contratos, en los siguientes términos:

“La liquidación final del contrato tiene como objetivo principal, que las partes definan sus cuentas, que decidan en qué estado queda después de cumplida la ejecución de aquél; que allí se decidan todas las reclamaciones a que ha dado lugar la ejecución del contrato, y por esa razón es ese el momento en que se pueden formular las reclamaciones que se consideren pertinentes. La liquidación finiquita la relación entre las partes del negocio jurídico, por ende no puede con posterioridad demandarse reclamaciones que no hicieron en ese momento” ^¹⁴.

Es por ello que el acto contentivo de la liquidación del contrato se encuentra señalado, de manera expresa, como integrante del título ejecutivo que en asuntos contractuales puede configurarse a favor de la correspondiente entidad estatal contratante (artículo 68-4, C.C.A.).

Como es bien sabido, la liquidación de los contratos de la Administración pueden revestir alguna de las siguientes modalidades: bilateral, unilateral o judicial.

Liquidación bilateral, corresponde al balance, finiquito o xxxxx xx xxxxxxx que realizan y acogen de manera conjunta las partes del respectivo contrato, por tanto, esta modalidad participa de una naturaleza eminentemente negocial o convencional.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha destacado la naturaleza negocial de la liquidación bilateral al precisar que una vez convenida o acogida de conjuntamente y sin salvedades por las partes del respectivo contrato, dicha liquidación genera efectos vinculantes y no puede ser desconocida con el fin de alcanzar reconocimientos superiores o adicionales a los acordados en ella, ni siquiera acudiendo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a menos que se pretenda la nulidad de la liquidación por la ocurrencia de algún vicio que hubiere afectado su validez.

Así lo refleja la sentencia xx xxxxx 22 de 1995^¹⁵, en la cual se puntualizó:

“... El acta que se suscribe sin manifestación de inconformidad sobre cifras o valores y en general sobre su contenido, está asistida de un negocio jurídico pleno y válido, porque refleja la declaración de voluntad en los términos que la ley supone deben emitirse, libres o exentos de cualesquiera de los vicios que pueden afectarla. Así tiene que ser. Se debe tener, con fuerza vinculante, lo que se extrae de una declaración contenida en un acta, porque las expresiones volitivas, mientras no se demuestre lo contrario, deben ser consideradas para producir los efectos que se dicen en él. ... ”.

En igual sentido, en la xxxxxxxxx xx xxxxx 00 de 1997^¹⁶, reafirmada mediante la sentencia de 9 xx xxxxx de 1998^¹⁷, esta Corporación precisó:

“La liquidación de mutuo acuerdo suscrita por las partes, constituye un acto de autonomía privada de aquellos que le da firmeza o definición a las prestaciones mutuas entre sí, de tal suerte que constituye definición de sus créditos y deudas recíprocas, no susceptible de enjuiciarse ante el órgano jurisdiccional, como no sea que se acredite algún vicio del consentimiento que conduzca a la invalidación de la misma, tales como: error, fuerza o dolo”.

Liquidación unilateral, la cual, como su nombre lo indica, no corresponde a una actuación negocial o conjunta de las partes del contrato sino a una decisión que adopta la entidad estatal contratante sin necesidad de contar con la voluntad o con el consentimiento del respectivo contratista particular, modalidad a la cual habrá lugar en los eventos y con las exigencias establecidas para esos casos por la ley; esta modalidad de liquidación ha sido concebida y regulada como subsidiaria de la liquidación bilateral o conjunta.

El carácter subsidiario que le corresponde a la liquidación unilateral, respecto de la bilateral o conjunta, lo evidencia la norma legal que la consagra en cuanto supedita su procedencia a una cualquiera de las siguientes hipótesis fácticas: i) que el contratista particular no se presente a la liquidación, con lo cual imposibilita la realización de una liquidación bilateral o conjunta, ó ii) que las partes no lleguen a acuerdo sobre el contenido de la liquidación, cuestión que igualmente impide la adopción conjunta del respectivo xxxxx xx xxxxxxx.

Así pues, sólo si se configura una de las circunstancias enunciadas, la Entidad Estatal queda facultada para practicar la liquidación correspondiente de manera directa y unilateral, caso en el cual procederá a adoptarla mediante la expedición de un acto administrativo debidamente motivado, el cual será pasible del recurso de reposición en vía gubernativa.

Liquidación judicial, es aquella que realiza y adopta el juez del contrato, en desarrollo de un proceso judicial o arbitral, según corresponda, en ausencia de alguna de las modalidades de liquidación antes mencionadas.

El juez deriva su competencia sobre esta materia, entre otras disposiciones legales, tanto de los dictados del artículo 87 como de lo dispuesto en la mencionada letra d) del numeral 10 del artículo 136, ambas normas del Código Contencioso Administrativo -C.C.A.-.

En efecto, el citado artículo 87^¹⁸ del C.C.A., en su inciso 1º, al consagrar la acción de controversias contractuales -acción por cuya virtud las partes de un contrato quedan habilitadas para acudir ante el juez del mismo-, de manera explícita dispone que en ejercicio de dicha acción y en relación con el correspondiente contrato estatal, pueden pedirse “otras declaraciones y condenas”, aspecto genérico este dentro del cual, como es natural, tiene cabida perfectamente la posibilidad de solicitar la liquidación del respectivo contrato, norma legal que, a su vez, faculta al juez para hacer los pronunciamientos que correspondan en relación con tales pretensiones.

La norma legal en cita encuentra perfecto complemento en la disposición de la letra d) del numeral 10 del artículo 136^¹⁹ del C.C.A., la cual, al ocuparse de definir el término de caducidad de las diferentes acciones judiciales, faculta al interesado para que -en los casos en que se cumplan los presupuestos procesales correspondientes, incluidos en esa misma norma-, pueda acudir ante la jurisdicción, es decir ante el juez del contrato, para obtener de éste la liquidación correspondiente.

Lo expuesto acerca de las diferencias que surgen al examinar el sentido, las modalidades y los efectos que pueden predicarse en relación con la terminación de los contratos de la Administración Pública, en comparación con la liquidación de los mismos y sus diferentes alternativas, obliga a reafirmar que esas son dos figuras diferentes entre sí, por lo cual no hay lugar a confundirlas y menos, como lo afirmó el a-quo, a sostener que sólo con la liquidación del correspondiente contrato de la Administración pueda tenerse por terminado el respectivo contrato de derecho público.

2.6.- Del plazo u oportunidad para la liquidación de los contratos de la Administración.

Desde otra perspectiva, en cuanto corresponde a la oportunidad o el plazo establecido para la realización o adopción de la liquidación de un contrato de la Administración, dentro del marco normativo aplicable de manera particular al caso concreto que aquí se examina, importa destacar que el Decreto-ley 222 de 1983 no precisó tiempo alguno dentro del cual debía agotarse dicha etapa, vacío legal que fue satisfecho por vía jurisprudencial cuyos lineamientos fueron recogidos posteriormente por la Ley 80 de 1993, en sus artículos 60 y 61, normas que posteriormente complementó la Ley 446 de 1998 mediante lo dispuesto en su artículo 44, numeral 10, letras b), c) y d).

Acerca de los contratos regidos por el Decreto-ley 222 de 1983, la jurisprudencia de la Sección Tercera se ocupó de fijar los plazos dentro de los cuales debía adelantarse la liquidación del correspondiente contrato, de conformidad con el siguiente razonamiento:

“… aunque la ley no lo diga, no quiere significar esto que la administración pueda hacerlo a su arbitrio, en cualquier tiempo. No, en esto la jurisprudencia ya ha tomado también partido. Se ha considerado como término plausible el de cuatro meses: dos para que el contratista aporte la documentación adecuada para la liquidación, y dos para que el trabajo se haga de común acuerdo. Si vence este último, la administración no podrá esperar más y deberá a proceder a la liquidación unilateral mediante resolución administrativa debidamente motivada”^²⁰.

Más tarde precisó que el procedimiento para la liquidación del contrato debía cumplirse en un plazo perentorio de seis (6) meses, los cuales debían contarse a partir del vencimiento del plazo convencional, así: cuatro (4) meses para la liquidación por mutuo acuerdo y dos (2) para efectuar la liquidación de manera unilateral, por parte de la Administración^²¹. También señaló la jurisprudencia que aunque el término para adelantar la liquidación no era perentorio, vale decir, que bajo esa normatividad no se perdía la competencia para liquidar el contrato a pesar de que hubieren transcurrido los referidos seis (6) meses siguientes al vencimiento del plazo contractual, dicha “facultad subsiste sólo durante los dos años siguientes al vencimiento de esa obligación, que no es otro que el término de caducidad para el ejercicio de la acción contractual.”^²²

Según las disposiciones legales actualmente vigentes, contenidas fundamentalmente en la Ley 80 expedida en el año 1993 y el C.C.A., la oportunidad señalada para la realización de la liquidación conjunta o bilateral, corresponde al “… término fijado en el pliego de condiciones o términos de referencia … ”, cuestión que, en criterio de la Sala, no excluye la posibilidad de dicho plazo también pueda ser estipulado o acordado, convencionalmente, dentro del propio contrato.

Ahora bien, si en el pliego de condiciones o en el contrato no se consagra un plazo específico para la liquidación, la ley (artículo 60, Ley 80), de manera supletiva, determina que la liquidación bilateral deberá realizarse “… a más tardar antes del vencimiento de los cuatro (4) meses siguientes a la finalización del contrato”.

En cuanto a la oportunidad que las normas hoy en vigor establecen para el ejercicio de las facultades con que cuentan las entidades estatales para adoptar la liquidación unilateral, cabe señalar que esa materia se encuentra regulada en la citada letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A., según su contenido a la Administración se le concede un plazo legal de dos (2) meses para adoptar la liquidación unilateral, término que empieza a correr a partir del vencimiento de aquél convenido por las partes para la liquidación bilateral o, a falta de tal plazo convencional, a partir del vencimiento del plazo de los cuatro (4) meses que el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 consagra, de manera supletiva, para la liquidación bilateral o conjunta.

Ahora bien, si la entidad estatal contratante no efectúa la liquidación unilateral dentro del mencionado término de dos (2) meses, siguientes al vencimiento del plazo acordado o legalmente establecido para la procedencia de la liquidación conjunta, ha de concluirse que aquella pierde su competencia por razón del factor temporal -ratione témporis-, puesto que el aludido plazo legal de dos (2) meses es preclusivo en la medida en que la propia ley consagra una consecuencia en relación con su vencimiento, consistente en trasladar dicha competencia al juez del contrato y autorizar entonces al respectivo interesado -que podrá ser la propia entidad contratante o el particular contratista-, para que a partir del vencimiento de dicho plazo pueda demandar la realización de la liquidación ante el juez del contrato, de conformidad con el texto la norma en cita [parte final de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.], que a la letra reza:

“… Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;”.

En este caso la oportunidad para ejercer la acción contractual, cuando la misma se encamina a obtener la liquidación judicial del contrato estatal, se encuentra enmarcada entre el momento en que vence el plazo legal de dos (2) meses con que cuenta la entidad estatal para realizar la liquidación unilateral -dos (2) meses adicionales al plazo convencional o legal establecido para la realización de la liquidación bilateral o conjunta-, y el momento en que fenece el plazo de dos (2) años siguientes al vencimiento del referido término legal de dos (2) meses, que es cuando opera la caducidad de la acción.

Bueno es anotar que el vencimiento o agotamiento previo, tanto del plazo convencional o legal establecido para la realización de la liquidación bilateral o conjunta, como del plazo de los dos (2) meses adicionales con que cuenta la entidad estatal para adoptar la liquidación unilateral, constituyen un presupuesto de procedibilidad necesario para el ejercicio de la acción encaminada a deprecar la liquidación del contrato en sede judicial, puesto que la norma legal en cita resulta clara al establecer que el interesado “… podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial…”, únicamente después de que se hayan agotado los tiempos previstos para la realización de la liquidación tanto de manera bilateral como de forma unilateral, amén de que el término de caducidad de la respectiva acción judicial únicamente empieza a correr a partir del momento en que vence el plazo que la ley consagra a favor de la entidad estatal para que pueda adoptar unilateralmente la correspondiente liquidación.

2.7.- El plazo convenido para la duración del contrato de arrendamiento en examen.

Al examinar el contrato específico que aquí se estudia, dentro del marco legal y jurisprudencial que se deja señalado, se tiene lo siguiente:

El contrato No. 052348 celebrado entre el Municipio de Cali y la firma Date Base System Ltda., tuvo por objeto el alquiler de equipos de computación -arrendamiento de máquinas y dispositivos de cómputo con destino a la Tesorería Municipal-, negocio jurídico regulado por los artículos 1973 a 2027 del C.C.; la duración del contrato se fijó en el término de seis meses contados a partir de su legalización (Cláusula 2ª) y se pactó la prórroga automática por períodos de seis (6) meses, otorgando al Municipio de Cali la facultad discrecional de darlo por terminado, previo aviso al arrendador con 30 días de antelación a su vencimiento (Cláusula 6ª).

En este punto y sin perjuicio de retomar más adelante el análisis que se viene efectuando para definir, en el presente caso, el momento a partir del cual inició el cómputo del término de caducidad de la acción, la Sala estima necesario detenerse en el examen de la mencionada estipulación por cuya virtud las partes del contrato de arrendamiento No. 052348, pactaron la prórroga automática del mismo por períodos de seis (6) meses.

2.8.- La cláusula de prórroga automática del contrato en estudio y su nulidad absoluta.

Las partes del contrato de arrendamiento No. 052348, pactaron la duración del mismo en la cláusula segunda que a la letra dice:

“CLAUSULA No. 2.- DURACIÓN DEL CONTRATO.- Este contrato tendrá como término de duración seis (6) meses, contados a partir de la fecha de la legalización del mismo”.

De lo anterior podía inferirse, sin dificultad, que la expiración de ese plazo extintivo determinaría la terminación, de manera normal, del correspondiente contrato de arrendamiento, tal como lo contempla el numeral 2 del artículo 2008 del Código Civil, a cuyo tenor:

“Artículo 2008.- El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos y, especialmente:

“………………

“2º) Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;”.

No obstante lo anterior, ocurre que las mismas partes decidieron introducir una variación a esa forma de terminación normal que ellas mismas habían contemplado y pactado en su contrato, en cuanto incorporaron al mismo una cláusula encaminada a impedir que el arrendamiento expirare por el simple vencimiento del plazo de duración, para que, por el contrario, dicho término se prorrogare de manera automática, por un número ilimitado de oportunidades, cada vez que su duración estuviere a punto de vencerse, de conformidad con la cláusula sexta, cuyo texto se transcribe a continuación:

“CLAUSULA No. 6.- PRORROGA DEL CONTRATO.- El contrato se prorrogará automáticamente por períodos de igual duración al del presente contrato, es decir por períodos de seis (6) meses; siempre y cuando los bienes objeto del arrendamiento sean requeridos por el MUNICIPIO (Tesorería Municipal) para la prestación del servicio. En caso de que el MUNICIPIO no desee prorrogar el contrato por un período igual al vigente es necesario que el MUNICIPIO avise por escrito al ARRENDADOR su decisión de no prórroga con treinta (30) días de anticipación al vencimiento”.

De esa manera, las partes del contrato sujetaron la terminación del aludido arrendamiento, por razón del vencimiento de su plazo de duración, a la circunstancia de que previamente no se hubiere configurado la prórroga automática correspondiente, sin importar que con esa estipulación se estuviere desconociendo, de manera palmaria y grosera, la prohibición que el último inciso del artículo 58 de citado Decreto-ley 222 de 1983 consagró, de manera perentoria y expresa, respecto de las prórrogas automáticas en cualquier tipo de contrato, todo según los siguientes términos:

“En ningún caso podrá modificarse el objeto de los contratos, ni prorrogarse su plazo si estuviere vencido, so pretexto de la celebración de contratos adicionales, ni pactarse prórrogas automáticas”. (Se deja subrayado).

Oportuno resulta señalar que la mencionada prohibición legal, encaminada a evitar que las partes de los contratos de derecho público pudieren convenir estipulaciones para evitar que sus contratos terminen y lograr así perpetuarlos en el tiempo, encuentra claro y evidente fundamento tanto en el principio democrático de libre concurrencia, como en los principios generales de igualdad, de imparcialidad, de prevalencia del interés general y de transparencia, entre otros, con arreglo a los cuales debe adelantarse toda actuación de índole contractual, en virtud de los cuales se debe permitir y garantizar, a toda persona que cumpla los requisitos establecidos para el efecto en las normas vigentes, la posibilidad cierta, efectiva y real de poder presentar sus ofertas ante las entidades públicas por manera que, en cuanto dichas propuestas consulten adecuadamente el interés general que esas entidades están en el deber de satisfacer y objetivamente sean las más favorables, también podrán acceder a la contratación correspondiente.

Salvo aquellos casos que expresamente autoricen las normas legales, hay lugar a destacar que por regla general la Administración no cuenta con facultad constitucional o legal alguna que le permita inventar, establecer o poner en práctica, en modo alguno, preferencias o ventajas a favor de unos determinados contratistas y en perjuicio de otros interesados o menos aun que mediante prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad pueda generar una especie de monopolio de hecho a favor de determinados particulares, generando con ello limitaciones en contra de los demás, puesto que por esa vía sólo conseguiría limitar, de manera indebida, los mencionados principios de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad y transparencia, para que entonces sólo un reducido grupo de privilegiados tuviere la posibilidad de acceder a la contratación de determinadas entidades estatales, olvidando que en tales contrataciones se comprometen intereses y dineros de naturaleza pública.

La Sala considera propicia la oportunidad para puntualizar que los aludidos principios generales de libre concurrencia, igualdad, imparcialidad, prevalencia del interés general y transparencia, con arreglo a los cuales, entre otros, deben adelantarse y cumplirse todas las actuaciones contractuales de las entidades estatales -algunos de los cuales, incluso, se encuentran consignados positivamente en normas constitucionales o legales vigentes (artículos 1, 2, 13, 209 C.P. - 24 y 25 Ley 80)-, son principios que corresponden al diseño de democracia participativa (artículo 2, C.P.), que la Carta Política adoptó para nuestro Estado Social y de Derecho (artículo 1 C.P.), por lo cual mantienen vigencia en la actualidad.

Así pues, aunque ya hubiere sido derogado el referido artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983, del contenido y alcance de los principios generales se desprende que, sin perjuicio de las particularidades que resulten del examen de cada caso concreto así como de la normatividad que debe aplicarse a cada asunto, por regla general en los contratos estatales sólo pueden estipularse válidamente prórrogas automáticas o cláusulas de exclusividad a favor de los particulares de manera excepcional, cuando para ello se cuente con expresa autorización legal, puesto que de lo contrario tales estipulaciones podrían resultar violatorias de la Constitución y de los principios que de xxxx xxxxxx, así como también podrían resultar contrarias a los principios y finalidades de la Ley 80 y a los de la buena administración, todos los cuales constituyen límites expresamente señalados en el artículo 40 de la Ley 80, norma que se ocupa de regular el contenido de las cláusulas o estipulaciones que pueden incluirse en los contratos estatales.

Retomando la prohibición legal expresamente consagrada en el parcialmente transcrito artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983, cabe agregar que en cuanto la misma guarda relación directa con una de las modalidades de terminación de los contratos -la del vencimiento del plazo de duración-, para la Sala no existe duda de que la misma se aplica también a los contratos que, como el que aquí se examina, hubieren sido celebrados por los municipios, de conformidad con lo que al respecto dispuso el también transcrito inciso final del artículo 1 del Decreto-ley 222 de 1983.

Establecida la violación legal en que incurrieron las partes del contrato de arrendamiento No. 052348, al pactar la cláusula sexta del mismo, se impone precisar el efecto jurídico que ello genera, el cual no es otro que la nulidad absoluta que en el presente caso se configura por múltiples y variadas vías, así:

En cuanto el aludido artículo 58 del Estatuto de Contratación Administrativa, adoptado en el año de 1993, forma parte integrante del derecho público de la Nación, naturalmente hay lugar a concluir que la violación del mismo mediante la cláusula contractual en estudio determina la nulidad de aquella por ilicitud en su objeto.

También se advierte la configuración de nulidad absoluta por la señalada ilicitud en el objeto, respecto de la cláusula contractual aludida, si su análisis se realiza a la luz del artículo 1523 del Código Civil, como quiera que el mismo dispone que “[h]ay asimismo objeto ilícito en todo contrato prohibido por las leyes”, lo anterior en cuanto se ha establecido que el artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983 prohibió, de manera expresa, las prórrogas automáticas en los contratos que celebraren las entidades públicas destinatarias de esa normativa.

Esas vías conducen, indefectiblemente, a concluir sobre la existencia de la nulidad absoluta que afecta la cláusula en cuestión, como quiera que el artículo 1741 del Código Civil determina que “[l]a nulidad producida por un objeto o causa ilícita … … son nulidades absolutas”.

Si se llegare a sostener que en lugar de acudir a las normas civiles, al asunto en referencia deberían aplicársele las disposiciones de la ley mercantil, en cumplimiento del mandato consagrado en el artículo 22^²³ del Código de Comercio -C. de Co.-, en cuanto el artículo 100^²⁴ de ese mismo estatuto ha calificado como de comercio los actos de las sociedades de responsabilidad limitada, como lo es el contratista del caso en estudio, aun así la solución tendría que ser la misma ya indicada, puesto que los numerales 1 y 2 del artículo 899 de la codificación mercantil consagran como causales de nulidad absoluta de los negocios jurídicos la violación de normas imperativas y la ilicitud en el objeto, según el siguiente texto:

“Artículo 899.- Será nulo absolutamente el negocio jurídico en los siguientes casos:

“1) Cuando contraría una norma imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa;

“2) Cuando tenga causa u objeto ilícitos, …”.

Idéntica conclusión debe adoptarse si el tema se analiza al amparo del régimen de nulidades contractuales consagrado en el artículo 78 del Decreto-ley 222 de 1983, como quiera que la primera causal que al respecto en él se acoge se refiere, precisamente, a los casos de nulidad absoluta “… previstos en las disposiciones vigentes”, entre las cuales se encuentran, naturalmente, las del Código Civil (artículo 1741) y las del Código de Comercio (artículo 899).

De la misma manera ha de concluirse que la estipulación contractual en estudio se encuentra viciada de nulidad absoluta, si el análisis se realiza frente a las causales consagradas en las disposiciones contenidas en las letras b) y c) del citado artículo 78 del Decreto-ley 222 de 1983, en cuya virtud:

“Artículo 78.- De las causales de nulidad absoluta. Además de los casos previstos en las disposiciones vigentes, los contratos a que se refiere el presente estatuto son absolutamente nulos:

“…………………….

“b).- Cuanto contravengan normas de derecho público;

“……………………

“c).- Cuando se celebren contra prohibición constitucional o legal;”.

Ahora bien, en cuanto se ha establecido claramente que la cláusula sexta del contrato de arrendamiento No. 052348 de 1989 se encuentra viciada de nulidad absoluta y se encuentra acreditado también que al proceso concurrieron las dos (2) partes que la estipularon, esto es el municipio de Santiago de Cali en su condición de entidad contratante y la firma Data Base System Ltda., en su calidad de contratista particular, la Sala procederá a efectuar la correspondiente declaratoria oficiosa de nulidad absoluta, teniendo en consideración para ello la autorización consagrada tanto en el parágrafo del artículo 78^²⁵ del Decreto-ley 222 de 1983 como en el artículo 87^²⁶ del C.C.A., y el deber-facultad que sobre el mismo aspecto consagra e impone el artículo 1742^²⁷ del Código Civil.

2.9.- Las restituciones mutuas como consecuencia de la nulidad de la cláusula de prórroga automática.

La Corte Suprema de Justicia^²⁸ ha ilustrado respecto de las restituciones mutuas, surgidas como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del contrato, en el siguiente sentido:

“(…) la declaratoria de nulidad de un contrato retrotrae las cosas al estado en que se hallaban con antelación a la celebración del mismo, de manera que emerge para los contratantes la obligación de restituir lo recibido, inclusive a modo de cumplimiento anticipado de las obligaciones que del contrato prometido emanan, en la hipótesis, claro está, de que tales obligaciones así contraídas se hubiesen empezado a ejecutar, y siempre al amparo de las reglas previstas en el art. 1746 del C. Civil y las que conforman el Capítulo IV del Título XII del Libro 2° de la misma codificación, bloque normativo este de conformidad con el cual, considerando como premisa previa la buena o la mala fe que diere lugar a la tenencia (arts. 963 y 1746 del C.C.), se debe restituir la cosa o derecho objeto del acto o contrato (arts. 961, 962 y 1746 del C. C.) con los frutos percibidos, reconociendo los gastos ordinarios invertidos en la producción (art. 964 inc. final y 1746 del C.C.), indemnizando de paso los deterioros sufridos, y las mejoras invertidas en la cosa teniendo en cuenta también la buena o mala fe del vencido en la litis y la especie de la mejora (art. 965, 966, 967, 968, 969 y 1746 del C.C.).

”

Pero no siempre la nulidad del contrato o de una de sus cláusulas, acarrea como consecuencia para las partes que intervienen en la relación contractual, la obligación de la restitución mutua de lo recibido por ellas, sencillamente porque existen situaciones en las cuales tal obligación puede resultar imposible de cumplir o incluso se puede convertir en un imposible físico de volver las cosas a su estado primigenio, tema sobre el cual se ha ocupado la jurisprudencia de la Sección Tercera^²⁹ en los siguientes términos:

“Y en cuanto a la posibilidad de volver las cosas al estado en que se hallaban antes del acto o contrato declarado nulo, se observa que ello se produce a través de la restituciones que surgen a partir de la declaratoria de nulidad, y que resultan admisibles sin ningún cuestionamiento en aquellos eventos en los que las obligaciones fueron de ejecución instantánea, como las de dar, en contratos de compraventa, permuta, etc., puesto que podrán restituirse las cosas recibidas, por un lado, y los dineros pagados, por el otro, sin perjuicio de lo que corresponda por concepto xx xxxxxx, mejoras, corrección monetaria, etc., según el caso; pero es evidente que existen eventos en los cuales ello no es posible, no se pueden volver las cosas al estado anterior, como sucede por ejemplo, cuando no se puede deshacer lo ejecutado por una de las partes, que es el caso de los contratos de tracto sucesivo, tales como los de suministro de bienes de consumo, prestación de servicios, obra pública, concesión, etc. etc., en los cuales las prestaciones se han cumplido y no pueden restituirse(…)” (El resaltado no es del texto)

A la luz de las normas y la jurisprudencia referidas se examinará, si en el sub lite procede la restitución de lo recibido por cada una de las partes durante el período posterior a la expiración del plazo del contrato, es decir, después del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx xxxxxx xx xxx xxxxxxxxx automáticas estipuladas en la cláusula sexta del contrato No. 052346 de 1989.

Al expediente se aportaron los documentos que prueban la relación contractual con posterioridad al vencimiento del plazo de los seis (6) meses pactados en el contrato de arrendamiento No. 052346 de 1989, hecho que como ya se dijo, ocurrió el 20 de diciembre de 1989. Dichos documentos se relacionan a continuación:

-Ordenes de trabajo y/o servicios, correspondientes al período 21 de diciembre de 1989 hasta el 20 xx xxxxx de 1990, identificadas con los números 09344- (fl. 141) 09345- (fl. 142) 09346 (fl. 143) 09347 (fl. 144) 09349 (fl. 145) y 09350 (fl. 146), sobre las cuales el demandante afirma que le fueron canceladas mediante la orden de pago No. 30256.

-Ordenes de trabajo y/o servicios Nos 09385 (fl.148), 09386 (fl. 147), 09387 (fl. 149) 09389 (fl. 150), 09390 (fl. 151) y 09391 (fl. 152), por el período comprendido entre el 21 xx xxxxx hasta el 31 de diciembre de 1990, cuya cancelación, según lo afirmado por el demandante, fue efectuada por orden de pago No. 30281.

En dichas pruebas documentales no se hizo referencia al contrato de arrendamiento No. 052346 de 1989, aunque sí se indicó que se trataba de una “prórroga automática”; tales órdenes de servicio bien podrían tenerse como nuevos acuerdos de voluntades, pero independientemente de lo anterior, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, de haberse producido la prórroga automática, pactada en la cláusula sexta del contrato de arrendamiento No. 052346 de 1989, la cual se encuentra afectada de nulidad absoluta, en manera alguna procederían las restituciones mutuas por cuanto resulta materialmente imposible que se pueda retrotraer el contrato al punto tal, que la entidad municipal arrendataria pueda restituir el uso y goce que hizo de los equipos de cómputo, para que a su vez, la empresa arrendadora, devolviera los cánones de arrendamiento pagados.

Por lo anteriormente expuesto, forzoso es concluir que, en el presente caso, no proceden las restituciones mutuas entre las partes de la relación contractual.

2.10. - El cómputo del término de caducidad de la acción en el caso concreto.

“Las relativas a contratos caducarán en dos (2) años de ocurridos los motivos de hecho o de derecho que le sirvan de fundamento".

También resulta oportuno destacar que la jurisprudencia de la Sección Tercera^³⁰ ha sido reiterada y conteste en considerar que para el inicio del cómputo del término de caducidad de la acción contractual deben distinguirse, por un lado, los contratos que requieren de una etapa posterior para su liquidación y, de otro lado, aquellos que no la requieren.

En este último caso, es decir para los eventos en que no se requiere la liquidación del contrato, se ha señalado que el término para incoar la acción se computa a partir de la terminación del respectivo vínculo contractual, cualquiera sea la causa que origine dicha finalización, mientras que cuando se exige su liquidación se ha indicado que el término debe contarse a partir de la fecha en que efectivamente se hubiere liquidado el contrato o, en su defecto, desde la fecha en que tal liquidación debió realizarse.

Si bien la norma actualmente vigente, contenida en el numeral 10^³¹ del artículo 44 de la Ley 446, expedida en 1998, precisa, en materia contractual, el momento a partir del cual debe contabilizarse el término para la caducidad de la acción, no sobra reiterar que para la fecha en que se celebró el contrato y para aquella en que terminó (e incluso para la fecha en que se formuló la demanda que aquí se estudia), se encontraba vigente el artículo 136 del C.C.A., en la forma en que fue modificado por el artículo 23 del Decreto 2304 de 1989, ya indicado, a cuya aplicación debe procederse, según fue explicado, en cumplimiento de los mandatos y las previsiones consagradas en el transcrito artículo 40 de la Ley 153 de 1887 -en armonía con el numeral 1 del artículo 38 ibídem-, disposición según la cual las normas procesales son de aplicación inmediata, con excepción de los términos que hubieren empezado a correr, los cuales se regirán “por la ley vigente al tiempo de su iniciación”.

Para el caso concreto, el término de caducidad del contrato de arrendamiento 052348, suscrito entre el Municipio de Cali y la firma Data Base System Ltda., debe contabilizarse desde el día siguiente a la fecha en que ocurrió su vencimiento por expiración del plazo convenido para su duración, lo anterior por cuanto las partes no estipularon término alguno para su liquidación puesto que según la normatividad aplicable a ese vínculo contractual -Decreto-ley 222 de 1983, artículo 287- determinaba la obligatoriedad de la liquidación únicamente para los contratos de suministro y de obras públicas.

Así las cosas, resulta claro que para determinar el plazo con el cual contaba el actor para la presentación y formulación de su demanda judicial, antes de que caducara la correspondiente acción de controversias contractuales, se impone establecer el momento en el cual sobrevino la terminación del contrato, para cuyo efecto habrá de precisarse, en primer lugar, la fecha de iniciación del plazo de ejecución del contrato, cuestión acerca de la cual las partes coinciden en señalar que ocurrió el día 20 xx xxxxx de 1989; así lo reconoce el demandado municipio de Cali en varios documentos (orden de pago de 29 xx xxxxxx de 1989, folio 121; oficio 111 de 18 xx xxxx de 1990, folio 117 y en el alegato de conclusión, folio 257 cuaderno principal) y, por su parte, también lo afirma la empresa arrendadora Data Base System Ltda., (tal como aparece en la demanda, cuando señala que el contrato se legalizó el referido 20 xx xxxxx).

Puesto que el plazo que las partes acordaron para la duración del contrato, en la cláusula segunda del mismo, fue de seis (6) meses, se tiene que la terminación del contrato sobrevino, entonces, el día 20 de diciembre de 1989.

Como consecuencia de lo anterior y dado que el término de dos (2) años contados a partir de la señalada fecha de diciembre 20 de 1989 venció en un día judicialmente vacante, esto es el día 20 de diciembre de 1991, resulta que la caducidad de la correspondiente acción judicial ocurrió el primer día hábil judicial siguiente, esto es el día 13 de enero de 1992.

No sobra destacar que el documento sin título, que puede identificarse como “Acta de prórroga No. 001-90 en el plazo al contrato de arrendamiento …”, incorporado en los folios 110 y 111 del expediente, además de que estaría apoyándose fundamentalmente en la cláusula sexta contractual que se ha encontrado nula, cuyo propósito no sería otro que el de asegurar la efectividad de dicha cláusula y confirmar la extensión de la vigencia del respectivo contrato en el tiempo, es un documento que no está llamado a generar efectos contractuales o a tenerse como resultado de la convención o acuerdo entre las partes, como quiera que apenas lleva la firma de una de ellas, esto es la del contratista.

Pues bien, en cuanto se ha precisado que en el presente caso el término de caducidad de la acción venció el día 13 de enero de 1992 y se encuentra probado que la demanda se radicó el día 29 de septiembre de 1994, fuerza concluir que la misma fue presentada en forma extemporánea y, por tanto, en cumplimiento de los dictados del artículo 164 del C.C.A., la Sala deberá declarar probada la excepción de caducidad de la acción.

Incluso si se contemplare la hipótesis de que el contrato en estudio hubiere requerido de liquidación, se habría llegado a la misma conclusión, puesto que el término de caducidad de la acción habría empezado a contarse una vez agotados los seis meses que señaló la jurisprudencia de la Sección para efectuarla, fecha que para el caso concreto habría ocurrido el día 20 xx xxxxx de 1989, por lo cual la demanda debió haberse presentado, a más tardar, el día 20 xx xxxxx de 1991.

Es más, incluso si se llegare al extremo de contemplar la hipótesis de que las prórrogas automáticas que se apoyaron en la cláusula sexta contractual a cuya declaratoria de nulidad absoluta se procederá mediante la presente sentencia, habrían sido prórrogas que habrían dado lugar a la consolidación de situaciones concretas frente al contratista particular, para efectos de concluir que la Sala debe reconocer los efectos que tales prórrogas habrían generado, también en este nuevo escenario habría que mantener la conclusión expuesta en el sentido de que la acción en estudio fue ejercida de manera extemporánea, esto es con posterioridad a su caducidad.

Ciertamente, aun en el marco de la nueva hipótesis que sólo se expone para confirmar, con fuerza de convicción, que en modo alguno se está cercenando el derecho fundamental de Acceso a la Administración de Justicia que el actor tuvo a su disposición y que no ejerció en el tiempo señalado para el efecto por el ordenamiento legal, aun así se arriba a la misma conclusión ya reiterada. En este nuevo marco se partiría del último acto que las partes adelantaron, bilateralmente, en relación con el contrato de arrendamiento No. 52348 de 1989, el cual corresponde al “ACTA DE RECIBO DE EQUIPOS”, suscrita el día 16 de enero de 1992, documento mediante el cual se formalizó la devolución, a la firma arrendadora, de los equipos de cómputo objeto del contrato de arrendamiento.

En la parte inicial de dicha acta se afirma que tales equipos “… se encontraban en calidad de alquiler hasta la fecha diciembre 31 de 1991” (fl. 32), pero en la parte final de la misma, el Tesorero del municipio, al plasmar su firma, hizo la siguiente salvedad: “… firmo esta entrega con la salvedad de que la fecha de fin del alquiler de estos equipos de cómputo, es el día 31 xx xxxxxx de 1991 según oficio DS-150” (fl. 34).

Así pues, si se acepta que la última actuación contractual tuvo lugar el día 16 de enero de 1992, fecha de firma del “Acta de recibo de los equipos” (folio 32), también debe aceptarse que el término de caducidad venció el 17 de enero de 1994 y que la presentación de la demanda, el día 29 de septiembre de 1994, tuvo lugar después de su vencimiento.

Ni siquiera llevando las cosas al extremo de que el contrato de arrendamiento en estudio hubiere requerido liquidación, podría modificarse la conclusión expuesta, como quiera que la adición de seis (6) meses, señalado por la jurisprudencia de la Sección para efectuar la liquidación del contrato, llevaría a sostener que el término de caducidad habría empezado a correr el día 00 xx xxxxx xx 0000, xx suponer que la terminación del contrato habría sobrevenido con la devolución efectiva y material de los equipos arrendados, por lo cual la demanda debió presentarse, a más tardar, el día 00 xx xxxxx xx 0000, xxx xxxxxxx -como ya se ha reiterado-, se tiene suficientemente probado que el libelo demandatorio se radicó el día 29 de septiembre de 1994, razón por la cual, resulta fuera de cualquier duda que para esa fecha ya había precluido el término para el ejercicio de la acción.

Se encuentra demostrado entonces, de manera inequívoca, que en el presente caso caducó la acción contractual, antes de que el interesado procediera a su ejercicio y, en consecuencia, según ya se indicó, deberá revocarse la sentencia impugnada para declarar probada la correspondiente excepción de caducidad de la acción.

2.11.- La prohibición legal que impide admitir, como medio de prueba, la declaración de parte de un municipio.

La Sala no puede pasar inadvertido que entre las pruebas aportadas al proceso se encuentra el “interrogatorio de parte” extraproceso que habría rendido la señora Xxx Xxxx Xxxx Xxxxxx, en su condición de Secretaria General de la Tesorería del Municipio de Cali (fls. 12 a 16 cd 1), cuyo contenido fue valorado y tenido en cuenta por el a - quo, al punto de haber soportado en el mismo parte de sus razonamientos y decisiones. Es evidente que con dicho interrogatorio de parte, como corresponde a la esencia de ese medio probatorio, la sociedad demandante pretendía provocar la confesión de la parte interrogada, sin embargo ocurre que el artículo 199 del C. de P. C., norma de orden público, de derecho público y de obligatorio cumplimiento -de conformidad con los dictados del artículo 6º del mismo estatuto procesal civil-, es muy claro al disponer que no vale la confesión espontánea de los representantes legales de la Nación, los departamentos, los distritos especiales, los municipios y los establecimientos públicos, al tiempo que prohíbe de manera expresa provocar “… confesión mediante interrogatorio de dichos representantes …”.

Por ello el Tribunal no debió otorgarle mérito probatorio alguno al referido “interrogatorio de parte”, como quiera que se trató de una típica prueba prohibida por la ley, la cual, de conformidad con los términos del artículo 178 del citado C. de P. C., debió ser rechazada in límine.

Finalmente, se precisa que no habrá lugar a condenar en costas a la parte vencida, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 55 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 171 del C.C.A., aplicable al presente asunto, por ser una norma procesal de aplicación inmediata.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

F A L L A :

PRIMERO: REVÓCASE la sentencia de 4 xx xxxxx de 1997, dictada por el Tribunal Administrativo xxx Xxxxx del Cauca, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar, se dispone:

DECLÁRASE la nulidad absoluta de la cláusula sexta del contrato de arrendamiento No. 052346 celebrado entre el municipio de Santiago de Cali y la firma Data Base System Ltda., mediante la cual se convino la prórroga automática del plazo de duración de dicho contrato, por ilicitud en su objeto y por contrariar la prohibición expresa al respecto consagrada en el artículo 58 del Decreto-ley 222 de 1983.

DECLÁRASE probada la excepción de caducidad de la acción, propuesta por la parte demandada.

SEGUNDA: No hay condena en costas.

En firme esta providencia DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE y NOTIFIQUESE. CUMPLASE.

XXXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXXX

Presidente

XXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX

1 V. gr. Auto del 19 de febrero de 2.004, Sección Tercera, Consejera ponente: Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Radicación número: 25000-23-26-000-2002-01793-01(24427), Actor: Caja Promotora de Vivienda Militar.

2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Consejera Ponente: Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx, Sentencia del 14 de febrero de 2002, Radicación Número: 07001-23-31-000-1994-0131-01(13238), Actor: Consultores Civiles E Hidráulicos Ltda.

3 Así reza el texto del artículo 41 de la Ley 153 de 1887:

“Artículo 41. La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir.”

4 Sección Tercera, Consejero ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, Auto del 27 xx xxxx de 2004, Radicación número: 19001-23-31-000-2002-0513-01(24371), Actor: Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.

5 Idem.

6 Corte Constitucional, Sentencia X-000 xx 0000

0 XXXXX XXXXXX, Xxxxxx Xxxxx. “Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Tomo I. Parte General. Sexta Edición Ed. ABC. Bogotá, 1993. Páginas 29 a 30.

El distinguido autor, al referirse al sentido y alcance del artículo 40 de la Ley 153 de 1887 también menciona el artículo 699 del Código de Procedimiento Civil, en cuya virtud se dispone que “… en los procesos iniciados antes, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se están surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpuso el recurso, se decretaron las pruebas, empezó a correr el término, se promovió el incidente o comenzó a surtirse la notificación”, para concluir de la siguiente manera:

“En consecuencia, el primer requisito para que pueda operar la ultractividad de una norma es que se trate de procesos en curso, en los cuales se sigue aplicando la disposición derogada únicamente mientras se decide el recurso interpuesto bajo la vigencia de la ley anterior, o termina de correr un término, se decide el respectivo incidente, se practican las pruebas decretadas o se realiza la notificación que se esté surtiendo. …”. (Se deja subrayado).

8 Corte Suprema de Justicia, Auto xx xxxx 17 de 2005, M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

9 Corte Constitucional. Sentencia C- 619 de 2001, M.P. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx.

10 Corte Constitucional. Sentencia C-200 de 2002, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx.

11 Por regla general cabe hablar de terminación de un contrato cuando se trata de aquellos cuya ejecución se extiende en el tiempo o están llamados a tener larga duración.

12 ESCOLA, Xxxxxx Xxxxx. “TRATADO INTEGRAL DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS”. Volumen I, parte general. Ediciones Xxxxxxx. Buenos Aires, 1977. Páginas 469 a 499.

13 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Xxxxxxxxx xx xxxx 00 xx 0000, xxxxxxxxxx 0000. Magistrado Ponente, doctor Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx.

14 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia xx xxxxx 10 de 1997. Expediente No. 10.608. Este pronunciamiento fue recogido y reiterado por la misma Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en la Sentencia xx xxxxx 9 de 1998, expediente No. 11.101.

15 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia xx xxxxx 22 de 1995. Expediente No. 9965. Magistrado Ponente, doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia xx xxxxx 10 de 1997. Expediente No. 10.608. Magistrado Ponente, doctor Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx.

17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Xxxxxxxxx xx xxxxx 0 xx 0000, xxxxxxxxxx Xx. 00.000, Magistrado Ponente, doctor Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx.

18 Así reza el inciso 1º del artículo 87 del C.C.A.:

“Artículo 87.- De las controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas”.

19 El siguiente es el texto de la letra d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.:

“Artículo 136.- Caducidad de las acciones.

“..............................

“10.- En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

“En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

“............................

“d).- En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar”. (Se deja subrayado).

20 Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 1988, Exp. 3615, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxx

21 Sección Tercera, sentencia de 3 xx xxxx de 1990, Exp.2950.

22 Sección Tercera, Sentencia de 16 xx xxxxxx de 2001, Exp.14.384

23 Así reza el citado artículo 22 del Código de Comercio:

“Artículo 22.- Si el acto fuere mercantil para una de las partes se regirá por las disposiciones de la ley comercial”.

24 El siguiente es el texto del artículo 100 del Código de Comercio:

“Artículo 100.- Se tendrán como comerciales, para todos los efectos legales, las sociedades que se formen para la ejecución de actos o empresas mercantiles. Si la empresa social comprende actos mercantiles y actos que no tengan esa calidad, la sociedad será comercial.

“Las sociedades por acciones y las de responsabilidad limitada se regirán por las normas de las compañías comerciales, cualquiera que sea su objeto.

“Parágrafo.- Las asociaciones con fines culturales, recreativos, deportivos, de beneficencia u otros análogos no son comerciales”.

25 A continuación se transcribe el parágrafo del artículo 78 del Decreto-ley 222 de 1983:

“PARÁGRAFO.- Las causales aquí previstas [se refiere a las causales de nulidad absoluta] pueden alegarse por el ministerio público en interés del orden jurídico o ser declaradas oficiosamente, cuando estén plenamente comprobadas. No se sanean por ratificación de las partes”. (Se deja subrayado).

26 Así lo establece el inciso 3 del artículo 87 del C.C.A.:

“El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El juez administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha declaración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes”. (Se ha subrayado).

27 El artículo 1742 del Código Civil determina:

“Artículo 1742.- La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello; puede asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley. Cuando no es generada por objeto o causa ilícitos, puede sanearse por ratificación de las partes y en todo caso por prescripción extraordinaria”. (Las subrayas no pertenecen al texto).

28 Sentencia S 009 proferida por la Sala de Casación Civil el 26 marzo de 1999.

29 Sentencia de 16 de febrero de 2006, Exp. 13414 (R-7186), M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx

30 Entre otras, sentencias de 31 de octubre de 2001, Exp. 12278; de 30 xx xxxxxx de 2001, Exp. 16256; de 13 de julio de 2000, Exp. 12513; y Auto de 8 xx xxxxx de 1999, Exp. 15872.

31 El artículo 44 de la Ley 446 de 1998, modificó el artículo 136 del C.C.A.

32 Así aparece registrado en el Auto de octubre 25 de 2006, expediente No. 29.885, radicación 25000 2326000 1995 11550 01, proferido por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, al hacer referencia, con base en diversos pronunciamientos de la misma Corporación, a los efectos de la nulidad de los actos administrativos:

“Lo anterior significa que, declarada la nulidad de un acto administrativo, este desaparece del ordenamiento jurídico desde el mismo momento en que se declara su invalidez y hacia el pasado retrotrayendo las cosas al estado en que se hallaban antes de que fuese proferido el acto viciado de ilegalidad.

“En reiterada jurisprudencia, ésta Corporación ha precisado que los fallos de nulidad producen efectos "ex tunc", es decir, desde el momento en que se profirió el acto anulado por lo que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de su expedición. De igual manera, ha señalado que la sentencia de nulidad que recaiga sobre un acto de carácter general afecta las situaciones que no se encuentren consolidadas, esto es, que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa”.

(Al respecto se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Consejo de Estado, Sección Cuarta. Exp. 12248. Xxxxxxxxx xxx 0 xx xxxx xx 0000. M. P.: Xxxxx Xxxx Xxxxx Xxxxxxx. Ver también Sala Plena. Exp. S-234. Sentencia del primero de julio de 1992. M.P.: Xxxxxxxxx Chaín Xxxxxxx. Sala Plena. Exp. 0169-02 IJ-027. Sentencia del primero de octubre de 2002. M.P.: Xxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx. Sección Cuarta. Exp. 4640. Xxxxxxxxx xxx 00 xx xxxx xx 0000.X.X.: Xxxxxxxxx Chaín Xxxxxxx).

“En efecto, la jurisprudencia ha señalado:

“La nulidad, máxima sanción que contempla el derecho para las irregularidades de los actos que violan las normas superiores a las cuales se hallan sometidos, implica el reconocimiento de que, desde su expedición, estaba el acto viciado de invalidez.”. ( Consejo de Estado. Sección Cuarta, Sentencia No. 49 del 13 xx xxxxx de 1986).

“Igualmente ha manifestado:

“... el fallo de nulidad como en repetidas oportunidades lo ha precisado la Corporación produce efectos ex tunc (desde entonces), es decir, desde el mismo momento en que se produjo el fallo anulado y como consecuencia, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de su expedición, por lo que, las situaciones no consolidadas, entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria, como la que es objeto del presente juicio, son afectadas por la decisión tomada en el fallo de nulidad de la norma que le sirvió de fundamento”. (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 5 xx xxxxxx de 1994. Expediente 5656).

“También la Corporación ha distinguido los efectos que se generan como consecuencia de una sentencia de nulidad de aquellos que se producen de las sentencias de inconstitucionalidad, así:

“De otra parte, se considera oportuno reiterar que los efectos de la nulidad de un acto administrativo y de la inexequibilidad de una ley o decreto, son sustancialmente diferentes, para lo cual se permite citar la jurisprudencia contenida en providencia del 10 xx xxxx de 1974, de la Sección Primera, la cual en lo pertinente expresa lo siguiente:

“La diferencia de efectos entre la declaración de nulidad, y la de inexequibilidad, resulta clara porque aquella parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia. En cambio la declaratoria de inexequibilidad no desconoce la realidad de la vigencia anterior de la norma inexequible, dado el presupuesto fundamental de la unidad del orden jurídico conforme al cual, la norma superior permite la vigencia condicional de la norma “antinormativa”, de donde se deriva que la sentencia de inexequibilidad no implique el desconocimiento de las situaciones jurídicas constituidas con anterioridad.”

“Los partidarios de la equiparación de efectos entre estas figuras jurídicas atemperan el rigor lógico de los efectos de la nulidad, dejando a salvo las situaciones consolidadas y la intangibilidad de la cosa juzgada; pero de todas suertes y dejando de lado la inconsistencia lógica de la salvedad, relativa a las situaciones jurídicas consolidadas, por la contradicción intrínseca que ella encierra, lo cierto es que el principio general entraña el desconocimiento de la unidad del ordenamiento jurídico porque pudo darse la coetaneidad de dos preceptos, que “ab initio”, se consideran contradictorios”.

“Igualmente, sobre el punto en comento la Sala en sentencia del 19 xx xxxxx de 1991, Consejero Ponente, Doctor Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, expediente No. 3151, manifestó:

“Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción Contencioso-Administrativa ha sido reiterada esta Corporación, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (“desde entonces”), esto es, desde el momento en que se expidió el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribución constitucional de esta jurisdicción de defensa de la Carta Fundamental en los términos del artículo 216 C. N.”

“Como consecuencia de lo anterior, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión tomada en esta última”.

“Se diferencia así de las sentencias de inexequibilidad pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, las cuales, como lo ha sostenido la misma Corte producen efectos hacia el futuro, esto es, ex nunc (“desde ahora”), desde el momento de su pronunciamiento, asimilándose por tanto a aquellos que produce la derogatoria de una norma” (Consejo de Estado, Sección Cuarta. Exp. 5323. Sentencia del 7 xx xxxxx de 1995. M.P. Xxxxx Xxxxx Xxxxx).

“De acuerdo con lo anterior queda claro que, anulado un acto administrativo éste desaparece del ordenamiento jurídico bajo el entendido de que nunca existió, de tal manera que las cosas se retrotraen al momento inmediatamente anterior al de su expedición, salvo que la situación jurídica se hayan consolidado como sucede cuando se ha proferido una sentencia respecto de la cual opera intangibilidad de la cosa juzgada. Las demás situaciones pueden ser objeto de revisión y de control administrativo y jurisdiccional”.

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