0208-2013/CEB-INDECOPI
0208-2013/CEB-INDECOPI
00 xx xxxx xx 0000
XXXXXXXXXX Nº 000335-2012/CEB
DENUNCIADA : MUNICIPALIDAD DISTRITAL XX XXXXXXXX DENUNCIANTE : ENTRETENIMIENTO Y ALIMENTOS S.A.C. RESOLUCIÓN FINAL
SUMILLA: Se declara barrera burocrática ilegal la exigencia de contar con un contrato de arrendamiento vigente como requisito para mantener la vigencia de la licencia de funcionamiento impuesta por la Municipalidad Distrital xx Xxxxxxxx, materializada en la Carta Nº 312-2012-GM/MDB, debido a que el procedimiento iniciado para revocar la referida licencia no se sustenta en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 203° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, en concordancia con el artículo 7° de la Ley N° 28976, Xxx Xxxxx de Licencia de Funcionamiento.
Se dispone que se inaplique a la denunciante la barrera burocrática declarada ilegal, de acuerdo a lo establecido en el artículo 48º de la Ley del Procedimiento Administrativo General. El incumplimiento de lo resuelto podrá ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26BISº del Decreto Ley N° 25868.
La Comisión de Eliminación xx Xxxxxxxx Burocráticas:
I. ANTECEDENTES:
A. La denuncia:
1. Mediante escritos presentados el 14 de diciembre de 2012, el 10 y 14 de enero de 2013, Entretenimiento y Alimentos S.A.C. (en adelante, la denunciante) interpuso denuncia contra la Municipalidad Distrital xx Xxxxxxxx (en adelante, la Municipalidad), por presunta imposición xx xxxxxxx burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad originada en la exigencia de contar con un contrato de arrendamiento vigente como requisito para mantener la vigencia de la licencia de funcionamiento, materializada en la Carta Nº 312-2012-GM/MDB.
2. Fundamenta su denuncia en los siguientes argumentos:
(i) Mediante Carta Nº 312-2012-GM/MDB de fecha 14 de noviembre de 2012, la Municipalidad le comunicó que se estaba iniciando un procedimiento para revocar la Licencia de Funcionamiento Nº 033-07 que se le otorgó para desarrollar el giro de Restaurante Peña – Show, en el local ubicado en Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xx 000, Xxxxxxxx.
(ii) La Municipalidad sustenta el inicio de dicho procedimiento, en que los señores Xxxxxxx Xxxxx Xxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx0 (en adelante, los señores Xxxxx) presentaron una queja indicando que no se encontraba vigente el contrato de arrendamiento del referido local, por lo tanto su licencia tenía que ser revocada.
(iii) La exigencia de contar con un contrato de arrendamiento no se encuentra dentro de los requisitos consignados en el Texto Único de Procedimientos Administrativos – TUPA aprobado mediante Ordenanza Nº 286-MDB que aprueba el Reglamento de Licencia de Funcionamiento del distrito xx Xxxxxxxx.
(iv) Los señores Xxxxx no cuentan con legítimo interés en los asuntos relacionados con su licencia de funcionamiento, la misma que se encuentra vigente desde el año 2007.
B. Admisión a trámite:
3. Mediante Resolución Nº 0033-2013/STCEB-INDECOPI del 25 de enero de 2013 se admitió a trámite la denuncia y se concedió a la Municipalidad un plazo de cinco (5) días hábiles para que formule sus descargos. Dicha resolución fue notificada a la denunciante y a la Municipalidad el 29 de enero de 2013, conforme consta en el cargo de las Cédulas de Notificación respectivas2.
C. Contestación de la denuncia:
4. El 0 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx presentó sus descargos con base en los siguientes argumentos:
1 Propietarios del inmueble donde se encuentra el local comercial de la denunciante, conforme a lo indicado en el documento anexo al escrito de fecha 10 de enero de 2013.
2 Cédulas de Notificación Nº 156-2013/CEB y Nº 157-2013/CEB.
(i) La Municipalidad actuó conforme las disposiciones legales establecidas en los artículos 194º y 195º de la Constitución Política del Estado3, y en los artículos II, 46º 47º y 49º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades4 los cuales la facultan a autorizar y fiscalizar las actividades comerciales de su jurisdicción.
3 Constitución Política del Estado
Artículo 194°.- Las municipalidades provinciales y distritales son los órganos de gobierno local. Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia. Las municipalidades de los centros poblados son creadas conforme x xxx.
La estructura orgánica del gobierno local la conforman el Concejo Municipal como órgano normativo y
fiscalizador y la Alcaldía como órgano ejecutivo, con las funciones y atribuciones que les señala la ley.
Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de cuatro (4) años. Pueden ser reelegidos. Su mandato es revocable e irrenunciable, conforme x xxx.
Artículo 195°.- Los gobiernos locales promueven el desarrollo y la economía local, y la prestación de los servicios públicos de su responsabilidad, en armonía con las políticas y planes nacionales y regionales de desarrollo.
Son competentes para:
1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.
2. Aprobar el plan de desarrollo local concertado con la sociedad civil.
3. Administrar sus bienes y rentas.
4. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales, conforme x xxx.
5. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.
6. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, incluyendo la zonificación, urbanismo y el acondicionamiento territorial.
7. Fomentar la competitividad, las inversiones y el financiamiento para la ejecución de proyectos y obras de infraestructura local.
8. Desarrollar y regular actividades y/o servicios en materia de educación, salud, vivienda, saneamiento, medio ambiente, sustentabilidad de los recursos naturales, transporte colectivo, circulación y tránsito, turismo, conservación de monumentos arqueológicos e históricos, cultura, recreación y deporte, conforme x xxx.
9. Presentar iniciativas legislativas en materias y asuntos de su competencia.
10. Ejercer las demás atribuciones inherentes a su función, conforme x xxx.
4 Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades Artículo II.- Autonomía
Los gobiernos locales gozan de autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su
competencia.
Artículo 46º.- Sanciones
Las normas municipales son de carácter obligatorio y su incumplimiento acarrea las sanciones correspondientes, sin perjuicio de promover las acciones judiciales sobre las responsabilidades civiles y penales a que hubiere lugar.
Las ordenanzas determinan el régimen de sanciones administrativas por la infracción de sus disposiciones, estableciendo las escalas de multas en función de la gravedad de la falta, así como la imposición de sanciones no pecuniarias.
Las sanciones que aplique la autoridad municipal podrán ser las de multa, suspensión de autorizaciones o licencias, clausura, decomiso, retención de productos y mobiliario, retiro de elementos antirreglamentarios, paralización de obras, demolición, internamiento de vehículos, inmovilización de productos y otras.
A solicitud de la municipalidad respectiva o del ejecutor coactivo correspondiente, la Policía Nacional prestará su apoyo en el cumplimiento de las sanciones que se impongan, bajo responsabilidad.
Artículo 47º.- Multas
El concejo municipal aprueba y modifica la escala de multas respectivas.
Las multas de carácter tributario se sujetan a lo establecido por el Código Tributario.
(ii) La Ordenanza Nº 036-MDB establece como requisito para el otorgamiento de licencia de funcionamiento la presentación del contrato alquiler fedateado además de la autorización notarial del propietario del predio.
(iii) A través del Acta de Inspección Nº 1861 de fecha 18 de enero de 2013, la Municipalidad comprobó que en el local de la denunciante ubicado en Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xx 000, Xxxxxxxx, viene operando la razón social De Cajón y Guitarra S.A.C., sin contar con licencia de funcionamiento.
(iv) La medida dictada por los funcionarios de la Municipalidad ha sido establecida con arreglo a las normas vigentes, en protección de los derechos de los administrados y para brindar la seguridad de los concurrentes a dichos eventos.
II. ANALISIS:
A. Competencia de la Comisión y metodología de análisis del caso:
5. De acuerdo a lo establecido en el artículo 26BISº de Decreto Ley Nº 25868, la Comisión de Eliminación xx Xxxxxxxx Burocráticas (en adelante, “Comisión”) es competente para conocer de los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública que generen barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o la permanencia de los agentes económicos en el mercado5.
La autoridad municipal no puede aplicar multas sucesivas por la misma infracción ni por falta de pago de una multa. Asimismo, no puede hacerlo por sumas mayores o menores que las previstas en la escala aprobada.
Artículo 49º.- Clausura, Retiro o Demolición
La autoridad municipal puede ordenar la clausura transitoria o definitiva de edificios, establecimientos o servicios cuando su funcionamiento está prohibido legalmente o constituye peligro o riesgo para la seguridad de las personas y la propiedad privada o la seguridad pública, o infrinjan las normas reglamentarias o de seguridad del sistema de defensa civil, o produzcan olores, humos, ruidos u otros efectos perjudiciales para la salud o la tranquilidad del vecindario.
La autoridad municipal puede ordenar el retiro de materiales o la demolición de obras e instalaciones que ocupen las vías públicas o mandar ejecutar la orden por cuenta del infractor; con el auxilio de la fuerza pública o a través del ejecutor coactivo, cuando corresponda.
La autoridad municipal puede demandar autorización judicial en la vía sumarísima para la demolición de obras inmobiliarias que contravengan las normas legales, reglamentos y ordenanzas municipales.
5 Decreto Ley N° 25868
“Artículo 26BISº.- La Comisión de Acceso al Mercado es competente para conocer sobre los actos y disposiciones de las entidades de la Administración Pública, incluso del ámbito municipal o regional, que impongan barreras burocráticas que impidan u obstaculicen ilegal o irracionalmente el acceso o permanencia de los agentes económicos en el mercado, en especial de las pequeñas empresas, y de velar por el cumplimiento de las disposiciones sobre la materia establecidas en los Decretos Legislativos Nº 283,
6. Asimismo, el artículo 17º de la Ley Nº 28976, Xxx Xxxxx de Licencia de Funcionamiento (en adelante, la Ley), dispone que la Comisión tiene la obligación, además, de supervisar el cumplimiento de las disposiciones en materia de licencia de funcionamiento, conforme a sus competencias6.
7. Para efectuar la presente evaluación se toma en consideración lo dispuesto en el precedente de observancia obligatoria sancionado mediante Resolución Nº 182-97-TDC del Tribunal de Indecopi. En tal sentido, corresponde analizar si la barrera burocrática cuestionada es: (i) legal o ilegal; y, sólo en el caso de comprobada su legalidad, si es (ii) racional o irracional7.
B. Cuestiones previas:
B.1. Argumento de la Municipalidad:
8. La Municipalidad en su escrito de fecha 5 de febrero de 2013, al cual acompañó los Informes Nº 022-2013-SGC-GDE-MDB y Nº 030-2013-SGC- GDE-MDB de fechas 22 y 31 de enero de 2013, respectivamente, manifestó que ha constatado que la empresa De Cajón y Guitarra S.A.C. se encontraría operando en el local de la denunciante sin contar con licencia de funcionamiento.
9. Al respecto, cabe señalar que en el presente caso se cuestiona la exigencia por parte de la Municipalidad, de que la denunciante cuente con un contrato de arrendamiento vigente para mantener su licencia de funcionamiento; por lo tanto no corresponde emitir un pronunciamiento sobre lo alegado por la Municipalidad en la medida que la empresa De Cajón y Guitarra S.A.C. no es parte del presente procedimiento.
668, 757, el Artículo 61 del Decreto Legislativo Nº 776 y la Ley Nº 25035, en especial los principios generales de simplificación administrativa contenidos en su Artículo 2, así como las normas reglamentarias pertinentes. Ninguna otra entidad de la Administración Pública podrá arrogarse estas facultades.
(…)”.
6 Ley Nº 28976, Xxx Xxxxx de Licencia de Funcionamiento Artículo 17.- Supervisión
El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual - INDECOPI, a través de la Comisión de Acceso al Mercado, deberá supervisar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en la presente Ley, conforme a sus competencias.”
7 Resolución Nº 182-97-TDC, publicada en el diario oficial “El Peruano” el día 20 xx xxxxxx de 1997, en cuyo flujograma se señala como precedente metodológico que, si luego de efectuar el análisis de legalidad, éste no es satisfactorio, la Comisión debe declarar fundada la denuncia. Sólo en el caso que la barrera cuestionada supere el análisis de legalidad la Comisión debe continuar con el análisis de racionalidad.
B.2. Alcance legal de las licencias de funcionamiento:
10. Conforme ha sido señalado en anteriores pronunciamientos8, previamente al análisis de la legalidad de las barreras cuestionadas esta Comisión considera conveniente efectuar las siguientes precisiones respecto del alcance las licencias de funcionamiento reguladas en la Ley:
a. Conforme a los artículos 3º y 6º de la Ley Nº 28976, las licencias de funcionamiento otorgadas por las municipalidades constituyen títulos habilitantes que reconocen únicamente el cumplimiento de las normas de zonificación y compatibilidad de uso9 para el desarrollo de una actividad económica y de las condiciones de seguridad en Defensa Civil del establecimiento10.
b. Las licencias de funcionamiento municipales no otorgan ni reconocen ninguno de los derechos reales regulados en el Código Civil a favor del inmueble respecto del cual se pretende desarrollar una actividad económica11.
c. La Ley no define sobre quién recae el derecho de usar el establecimiento en que se va a realizar las actividades económicas para las cuales se ha solicitado una licencia. Así, lo que determina el derecho de uso sobre de un bien inmueble12, son los derechos reales
8 Ver Resolución Nº 0219-2011/CEB-INDECOPI y Resolución Nº 104-2012/SC1.
9 LEY Nº 28976, XXX XXXXX DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO
Para los efectos de la presente Ley, se aplicarán las siguientes definiciones:
Compatibilidad de uso.- Evaluación que realiza la entidad competente con el fin de verificar si el tipo de actividad económica a ser desarrollada por el interesado resulta o no compatible con la categorización del espacio geográfico establecido en la zonificación vigente.
(…)
Zonificación.- Conjunto de normas técnicas urbanísticas por la que se regula el uso del suelo.
10 LEY Nº 28976, XXX XXXXX DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO Artículo 6°.- Evaluación de la entidad competente
Para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, la municipalidad evaluará los siguientes aspectos:
- Zonificación y compatibilidad de uso.
- Condiciones de Seguridad en Defensa Civil, cuando dicha evaluación constituya facultad de la municipalidad.
Cualquier aspecto adicional será materia de fiscalización posterior.
11 Este criterio ha sido previamente adoptado por esta Comisión. A modo de ejemplo ver las Resoluciones Nº 0068-2010/CEB-INDECOPI y Nº 0127-2009/CEB-INDECOPI. Asimismo, la Sala de Defensa de la Competencia Nº 1 comparte el mismo criterio tal como se puede verificar a modo de ejemplo en las Resoluciones Nº 3166-2010/SC1-INDECOPI y Nº 0043-2009/SC1-INDECOPI.
12 LEY Nº 28976, XXX XXXXX DE LICENCIA DE FUNCIONAMIENTO
reconocidos por el ordenamiento jurídico (en particular el Código Civil) los cuales importan -entre otras cosas- el uso de un bien13.
d. El artículo 3º de la Ley establece, inclusive, que el otorgamiento de una licencia de funcionamiento no obliga a que el titular de dicha autorización realice sus actividades económicas en un plazo determinado14.
e. La licencia de funcionamiento autoriza al administrado frente a la autoridad municipal a realizar una actividad económica en un inmueble determinado, pero no lo autoriza frente al propietario de dicho inmueble al uso del mismo.
Artículo 2º.- Definiciones
Para los efectos de la presente Ley, se aplicarán las siguientes definiciones: (…)
Establecimiento.- Inmueble, parte del mismo o instalación determinada con carácter de permanente, en la que se desarrollan las actividades económicas con o sin fines de lucro.
13 Al respecto, el Código Civil reconoce como derechos reales a la posesión (ejercicio de hecho de uno o más poderes inherentes a la propiedad), la propiedad (poder jurídico que permite usar, disfrutar, disponer y reivindicar un bien), el usufructo (que confiere las facultades de usar y disfrutar temporalmente de un bien ajeno), el derecho de usar o de servirse de un bien no consumible, el derecho de habitación (derecho de uso que recae sobre una casa o parte de ella para servir xx xxxxxx), el derecho de superficie (por el cual el superficiario goza de la facultad de tener temporalmente una construcción en propiedad separada sobre o bajo la superficie del suelo), la servidumbre (mediante el cual la ley o el propietario de un predio puede imponer gravámenes que otorguen el derecho al dueño del predio dominante para practicar ciertos actos de uso del predio sirviente o para impedir al dueño de éste el ejercicio de alguno de sus derechos).
En la medida que las licencias de funcionamiento no otorgan un derecho de uso sobre el establecimiento para el cual se solicita la licencia, dicho título tampoco concede un derecho de propiedad, usufructo, uso, habitación, superficie o servidumbre, que recaiga sobre dicho inmueble. Por otro lado, si bien el derecho real de posesión puede incluir el ejercicio de cualquiera de los otros poderes inherentes a la propiedad distintos al uso (esto es, los poderes de disfrutar, disponer y reivindicar el bien), desde el punto de vista jurídico, dicho derecho no puede ser adquirido con una licencia de funcionamiento. En efecto, de conformidad con los artículos 900º y 901º del Código Civil, la posesión se adquiere por la tradición la cual se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo y no con una autorización destinada a permitir el desarrollo de una actividad económica. En la misma línea, esta comisión coincide con la doctrina nacional cuando señala que uno de los caracteres que tipifican el derecho de uso es que el mismo sea creado “siempre por voluntad de las partes, que son el propietario y el usuario y nunca por disposición de la ley” (XXXXXXX XXXXXXXX, X. Xxxxxxx. Elementos del Derecho Civil Peruano. Tercera Edición, Tomo I. Pág. 276), como es la Xxx Xxxxx de Licencia de Funcionamiento.
14 Ley Nº 28976
“Artículo 3º.- Licencia de funcionamiento
Autorización que otorgan las municipalidades para el desarrollo de actividades económicas en un establecimiento determinado, en favor del titular de las mismas.
(…)
El otorgamiento de una licencia de funcionamiento no obliga a la realización de la actividad económica en un plazo determinado.”
f. Para poder desarrollar una actividad económica en un inmueble determinado, no solo es necesario obtener la respectiva licencia funcionamiento municipal, sino además, contar con la autorización del titular del derecho real que recae sobre el establecimiento para el cual se solicita la licencia.
11. En ese sentido, debe precisarse que el análisis de legalidad y/o razonabilidad que se efectúa en el presente caso tiene no por objeto emitir un pronunciamiento sobre el uso o posesión de algún inmueble en el que se pretende realizar una actividad económica, sino verificar el cumplimiento de las disposiciones legales que regulan las licencias de funcionamiento, a cargo de las municipalidades.
C. Cuestión controvertida:
12. Determinar si constituye barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad, la exigencia de contar con un contrato de arrendamiento vigente para mantener la vigencia de una licencia de funcionamiento, materializada en la Carta Nº 312-2012-GM/MDB.
D. Evaluación de legalidad:
13. Conforme a lo establecido en la Ley Nº 2797215, Ley Orgánica de Municipalidades, las municipalidades distritales son competentes, no solo para otorgar licencias de apertura de establecimientos de acuerdo con la zonificación, sino para fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre funcionamiento de locales, lo cual incluye la facultad de requerir información y/o documentación que permita determinar la validez de las autorizaciones otorgadas.
14. Sin embargo, el ejercicio de toda facultad de las entidades de la administración pública debe tomar en cuenta las demás disposiciones que establece el marco
15 Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades
Artículo 79.- Organización del espacio físico y uso del suelo.
Las municipalidades, en materia de organización del espacio físico y uso del suelo, ejercen las siguientes funciones: (…)
3. Funciones específicas exclusivas de las municipalidades distritales:
3.6. Normar, regular y otorgar autorizaciones, derechos y licencias, y realizar la fiscalización de: (…)
3.6.4. Apertura de establecimientos comerciales, industriales y de actividades profesionales de acuerdo con la zonificación (…).
legal vigente en materia de procedimientos administrativos. Esto último, en el caso de las Municipalidades se encuentra reconocido en el Artículo VIII de la Ley N° 27972, según el cual los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público16.
15. A través de la Ley N° 27444 se ha regulado el marco general para que las entidades de la administración pública emitan actos administrativos, cuyos alcances tienen efectos concretos en los derechos y obligaciones del ciudadano sobre el cual recae, como sucede con las licencias de funcionamiento, que permiten la realización de actividades económicas en un determinado local.
16. La referida ley establece no solo el procedimiento para la emisión y creación de los actos administrativos, sino también garantiza la estabilidad de los mismos, de tal manera que la declaración y/o reconocimiento de derechos tenga una permanencia en el tiempo. En efecto, nuestro marco legal ha establecido el principio de estabilidad de los actos administrativos y, solo de manera excepcional, la figura de la revocación y/o modificación.
17. El artículo 203º de la Ley de Procedimiento Administrativo General señala que, excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, cuando: (i) la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma; (ii) sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada; y, (iii) apreciando elementos de juicio se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros17.
16 Ley Nº 27972
Articulo VIII.- Aplicación xx Xxxxx Generales y Políticas y Planes
Los gobiernos locales están sujetos a las leyes y disposiciones que, de manera general y de conformidad con la Constitución Política del Perú, regulan las actividades y funcionamiento del Sector Público; así como a las normas técnicas referidas a los servicios y bienes públicos, y a los sistemas administrativos del Estado que por su naturaleza son de observancia y cumplimiento obligatorio.
Las competencias y funciones específicas municipales se cumplen en armonía con las políticas y planes nacionales, regionales y locales de desarrollo.
17 Ley N° 27444, Ley de Procedimiento Administrativo General Artículo 203.- Revocación
203.1 Los actos administrativos declarativos o constitutivos de derechos o intereses legítimos no pueden ser revocados, modificados o sustituidos de oficio por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
203.2 Excepcionalmente, cabe la revocación de actos administrativos, con efectos a futuro, en cualquiera de los siguientes casos:
18. En el presente caso, la denunciante obtuvo una licencia de funcionamiento el 22 de enero de 2007. Sin embargo, el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx Xxxxx Nº 312-2012-GM/MDB, la Municipalidad le informó sobre el inicio de un procedimiento para revocar su licencia, al considerar que no contaba con un contrato de arrendamiento vigente para el local autorizado.
19. Para evaluar la legalidad de la exigencia cuestionada, corresponde determinar si la Municipalidad inició el procedimiento de revocación de licencia de la denunciante, en virtud de alguno de los supuestos que establece el artículo 203° de la Ley N° 27444.
20. Con relación al primer supuesto (artículo 203.2.1), se advierte que la Municipalidad cuenta con competencias para disponer la revocación conforme a lo dispuesto en el inciso 7) del artículo 93° de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades18.
21. Con relación al segundo supuesto (artículo 203.2.2), es necesario verificar cuales fueron aquellas condiciones que el marco legal exigía para el otorgamiento de licencias de funcionamiento y que actualmente resultan indispensables para mantener su vigencia. En el presente caso, ello implica verificar si la exigencia de presentar un contrato de arrendamiento resulta indispensable para mantener la vigencia de la licencia de funcionamiento, conforme a las normas legales aplicables al momento de iniciado el procedimiento de revocación.
22. Si bien al momento de otorgarse la licencia de funcionamiento de la denunciante, el TUPA de la Municipalidad exigía la presentación de un contrato de arrendamiento como requisito para la obtención de la referida autorización, debe tomarse en cuenta que el procedimiento para revocar la
203.2.1 Cuando la facultad revocatoria haya sido expresamente establecida por una norma con rango legal y siempre que se cumplan los requisitos previstos en dicha norma.
203.2.2 Cuando sobrevenga la desaparición de las condiciones exigidas legalmente para la emisión del acto administrativo cuya permanencia sea indispensable para la existencia de la relación jurídica creada.
203.2.3 Cuando apreciando elementos de juicio sobrevinientes se favorezca legalmente a los destinatarios del acto y siempre que no se genere perjuicios a terceros.
203.3 La revocación prevista en este numeral sólo podrá ser declarada por la más alta autoridad de la entidad competente, previa oportunidad a los posibles afectados para presentar sus alegatos y evidencia en su favor.
18 Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades
Artículo 93°.- Facultades especiales de las municipalidades
Las municipalidades provinciales y distritales, dentro del ámbito de su jurisdicción, están facultadas para: (…)
7. Revocar licencias urbanísticas de construcción y funcionamiento.
licencia de la denunciante fue iniciado durante la vigencia de la Ley N° 28976, Xxx Xxxxx de Licencia de Funcionamiento.
23. A partir de la vigencia de la Ley N° 28976 (4 xx xxxxxx de 2007), quedaron eliminados todos los requisitos que se opusieran a lo dispuesto en la referida norma, la cual en su artículo 7° establece una lista de requisitos máximos para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento, que se detallan a continuación:
“Artículo 7º.- Para el otorgamiento de la licencia de funcionamiento serán exigibles como máximo, los siguientes requisitos:
a) Solicitud de Licencia de Funcionamiento, con carácter de declaración jurada, que incluya:
1. Número de R.U.C. y D.N.I. o Carné de Extranjería del solicitante, tratándose de personas jurídicas o naturales, según corresponda.
2. D.N.I. o Carné de Extranjería del representante legal en caso de personas jurídicas, u otros entes colectivos, o tratándose de personas naturales que actúen mediante representación.
b) Vigencia de poder de representante legal, en el caso de personas jurídicas u otros entes colectivos. Tratándose de representación de personas naturales, se requerirá carta poder con firma legalizada.
c) Declaración Jurada de Observancia de Condiciones de Seguridad o Inspección Técnica de Seguridad en Defensa Civil de Detalle o Multidisciplinaria, según corresponda.
d) Adicionalmente, de ser el caso, serán exigibles los siguientes requisitos:
d.1) Copia simple del título profesional en el caso de servicios relacionados con la salud.
d.2) Informar sobre el número de estacionamientos de acuerdo a la normativa vigente, en la Declaración Jurada.
d.3) Copia simple de la autorización sectorial respectiva en el caso de aquellas actividades que conforme x Xxx la requieran de manera previa al otorgamiento de la licencia de funcionamiento.
d.4) Copia simple de la autorización expedida por el Instituto Nacional de Cultura, conforme a la Ley Nº 28296, Ley General del Patrimonio Cultural de la Nación. Verificados los requisitos señalados, se procederá al pago de la Tasa a que hace referencia el artículo 15 de esta Ley.”
24. De la revisión de la referida ley, no se aprecia la obligación de presentar un contrato de arrendamiento del local donde se va desarrollar la actividad económica, como requisito para la obtención de una licencia de funcionamiento. Por tanto, de acuerdo al marco legal aplicable a la fecha, dicha exigencia no resulta indispensable para mantener la vigencia de la licencia de funcionamiento otorgada a la denunciante; y, en consecuencia, el supuesto de revocación previsto en el artículo 203.2.2. de la Ley N° 27444 no puede fundamentar la actuación cuestionada en el presente caso.
25. El tercer supuesto, establecido en el artículo 203.2.3. de la Ley N° 27444, que permite el inicio de un procedimiento de revocación (cuando se favorezca legalmente a los destinatarios del acto) tampoco puede ser aplicado al caso de la denunciante, toda vez que la revocación de su licencia no le genera un beneficio, sino lo contrarío, la perjudica, en tanto no va contar con autorización para poder desarrollar su actividad comercial.
26. Por lo expuesto, se puede apreciar que la exigencia de contar con un contrato de arrendamiento vigente, efectuada a través del inicio de un procedimiento de revocación, resulta ilegal por contravenir el artículo 203° de la Ley N° 27444, en concordancia con el artículo 7° de la Ley N° 28976. Ello, debido a que el procedimiento iniciado no se sustenta en alguno de los supuestos que prevé el marco legal vigente para la revocación de actos administrativos.
27. Además, cabe indicar que obra en el expediente un informe mediante el cual la Gerencia de Asesoría Jurídica19 de la propia Municipalidad ha señalado que, conforme a la Ley N° 28976, el requisito de contar con un contrato de arrendamiento no resulta necesario para la obtención y/o vigencia de una licencia de funcionamiento, por lo que recomienda desestimar el pedido de revocación contra la licencia de la denunciante y archivar el expediente.
28. Teniendo en cuenta ello, mediante Oficio Nº 00179-2013/INDECOPI-CEB de fecha 8 xx xxxx de 2013 se requirió a la Municipalidad que se sirva indicar cuál es el estado del procedimiento iniciado por la Sub Gerencia de Comercialización a través de la Carta Nº 312-2012-GM/MDB para revocar la licencia de funcionamiento otorgada a la denunciante. Dicho documento fue notificado a la Municipalidad el 8 xx xxxx de 2013 conforme consta en el cargo de notificación que obra en el expediente; sin embargo, la Municipalidad no ha cumplido con indicar lo solicitado20.
29. Por lo expuesto, corresponde declarar barrera burocrática ilegal la exigencia de contar con un contrato de arrendamiento vigente como requisito para mantener la vigencia de la licencia de funcionamiento, materializada en la Carta Nº 312-2012-GM/MDB.
Precisiones adicionales:
19 Informe Nº 004-2013-GAJ-MDB del 4 de enero de 2013, dirigido a la Gerencia Municipal (fojas 185, 186 y 187 del expediente).
20 La Municipalidad presentó los escritos de fechas 16 y 24 xx xxxx de 2013; sin embargo, los funcionarios que suscriben éstos no se encuentran acreditados para actuar en representación de la Municipalidad en el presente procedimiento.
30. Esta Comisión considera conveniente efectuar las siguientes precisiones adicionales.
a. Lo resuelto no implica un pronunciamiento sobre la propiedad del inmueble ubicado en Xx. Xxxxxx Xxxxxx Xx 000, Xxxxxxxx, toda vez que dicho asunto debe ser analizado conforme a las normas del derecho civil y en dicho fuero.
b. Los efectos de la presente resolución se circunscriben únicamente a verificar si el título habilitante (licencia de funcionamiento) ha sido afectado por algún incumplimiento a lo dispuesto por la norma especial (Ley Nº 28976), en absoluto, es materia de discusión la propiedad de local, por lo que se deja a salvo el derecho del propietario o del poseedor legítimo para utilizar las defensas posesorias, conforme a lo dispuesto en los artículos 911º, 920º y 921º del Código Civil vigente.
c. Respecto al caso, si bien las autoridades municipalidades están habilitadas legalmente para efectuar la fiscalización posterior referida al trámite de la licencia de funcionamiento, aquella solo puede estar relacionada con la verificación de los requisitos máximos establecidos en el artículo 7º de la Ley 28976. De lo contrario, dicha entidad vía fiscalización posterior estaría exigiendo o fiscalizando requisitos adicionales a los previstos en la Xxx Xxxxx de Licencia de Funcionamiento, lo cual excedería las competencias municipales.
E. Evaluación de razonabilidad:
31. Habiendo identificado que las actuaciones cuestionadas constituyen barreras burocráticas ilegales, no corresponde efectuar el análisis de razonabilidad de las mismas, de conformidad con la metodología establecida en el precedente de observancia obligatoria contenido en la Resolución Nº 182-97-TDC.
POR LO EXPUESTO:
En uso de sus atribuciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26BIS del Decreto Ley N 25868 y el artículo 48° de la Ley N° 27444, modificado por la Ley Nº 28996; así como en la Sexta Disposición Transitoria del Decreto Legislativo N° 807;
RESUELVE:
Primero: declarar barrera burocrática ilegal la exigencia de contar con un contrato de arrendamiento vigente como requisito para mantener la vigencia de la licencia de funcionamiento, materializada en la Carta Nº 312-2012-GM/MDB impuesta por la Municipalidad Distrital xx Xxxxxxxx; y en consecuencia, fundada la denuncia presentada por Entretenimiento y Alimentos S.A.C.
Segundo: disponer que no se aplique a Entretenimiento y Alimentos S.A.C. la barrera burocrática declarada ilegal en el presente procedimiento y los actos administrativos que la materialicen, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 48º de la Ley N° 27444, modificado por la Ley Nº 28996.
Tercero: declarar que el incumplimiento de lo dispuesto en la presente resolución podrá ser sancionado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 26BISº del Decreto Ley Nº 25868.