JAIME LEMOINE GAITÁN
RESPONSABILIDAD
DEL INTERVENTOR
XXXXX XXXXXXX XXXXXX
CONTENIDO
Responsabilidad
Administrativa Civil
Penal Disciplinaria
En la delegación Fiscal
RESPONSABILIDAD DEL INTERVENTOR
Interventoría: “actividad de control y vigilancia de un contrato estatal que tiene como objetivo verificar el cumplimiento integral de su objeto y de las obligaciones en él pactadas, coadyuvando a las partes contratantes para lograr una terminación exitosa del contrato”.
Esta función de verificación y vigilancia emana de la facultad de dirección y control sobre la ejecución de la contratación y del principio de responsabilidad, contemplados en los artículos 4 y 26 de la ley 80 de 1993.
Además, la interventoría comprende una función que va más allá del control y vigilancia y es la de coadyuvar para el cumplimiento del objeto del contrato vigilado.
Esta contratación es una forma de ejercer la función de control a través de un INTERVENTOR, que se considera
colaborador Administración
especializado
de
un la
para el desarrollo de
las
actividades de verificación y para lograr el cumplimiento del objeto del contrato vigilado, pero que requiere del desarrollo, por parte de la autoridad estatal, de sus funciones de dirección y control.
RESPONSABILIDAD
Concepto amplio, guarda relación con el asumir las consecuencias de todos aquellos actos que realizamos.
Punto de vista jurídico: se entiende en sentido lato, como la obligación de reparar el daño causado o de asumir las consecuencias establecidas en la ley por la conducta antijurídica.
RESPONSABILIDAD
En la contratación estatal, ambas partes contratantes son responsables de los daños antijurídicos que se causen.
Son sujetos de responsabilidad contractual la administración pública, los servidores públicos que intervienen en la gestión, así como los contratistas en general y en especial para el caso que nos ocupa los interventores.
RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA
Consagrada en el artículo 90 de la Constitución Política.
Se fundamenta en el daño antijurídico causado por acción u omisión de sus agentes.
Corte Constitucional: El art. 90 también comprende la responsabilidad patrimonial del Estado tanto precontratual como contractual.
Ley 80 de 1993 -Título V –
de la responsabilidad contractual
Responsabilidad de las entidades estatales, servidores públicos, contratistas e interventores que intervienen en la celebración, ejecución y liquidación del contrato estatal.
Artículo 50 (responsabilidad contractual de la Administración Pública): “Las entidades responderán por las actuaciones, abstenciones, hechos y omisiones antijurídicos que les sean imputables y que causen perjuicios a sus contratistas”.
RESPONSABILIDAD CIVIL
SERVIDORES PÚBLICOS:
El artículo 90 de la C. P.,: consagra el principio de responsabilidad subjetiva.
El daño debe ser producto de una conducta dolosa o gravemente culposa.
El particular dirige su acción de responsabilidad contra la Administración, para lo cual sólo le basta demostrar el daño y la relación de causalidad entre la acción u omisión y el daño irrogado.
Para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial del servidor público, mediante la acción de repetición se deben cumplir los siguientes requisitos:
a.- Que el Estado haya sido condenado por la Jurisdicción contenciosa administrativa a reparar el daño
b. Que haya pagado el valor de la condena, y
c.- Que el daño antijurídico haya sido causado por la conducta dolosa o gravemente culposa del agente público
La responsabilidad civil del agente público se materializa mediante el ejercicio de la acción de repetición o mediante el llamamiento en garantía.
Ley 678 de 2001
RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRATISTAS - INTERVENTORES:
Los contratistas responden civilmente por el incumplimiento de sus obligaciones, en términos de cantidad, calidad y oportunidad.
Responden en los eventos contemplados en el artículo 26 del Estatuto de Contratación.
Responsabilidad civil del interventor
Responsabilidad contractual
Asumir las consecuencias y efectos que pueda generar cualquier daño derivado del incumplimiento de sus obligaciones o funciones de control y verificación emanadas del contrato de interventoría o de los actos administrativos a los cuales está sometida su actividad.
El interventor, en principio, responde civilmente por el incumplimiento total, parcial o defectuoso de sus obligaciones contractuales – productos o resultados - en términos de cantidad, calidad y oportunidad.
También es responsable por los daños irrogados de sus actuaciones y omisiones respecto del contrato vigilado.
Para determinar la responsabilidad se debe tener en cuenta que la obligaciones del interventor son de medio y no de resultado.
En los concursos de méritos con PTS, la Entidad Estatal elabora y determina los requerimientos técnicos, la metodología exacta para la ejecución de la consultoría, así como el plan y cargas de trabajo para la interventoría; y por tanto, la Entidad está asumiendo los riesgos inherentes a un incumplimiento de cualquier error derivado de la aplicación de los anteriores documentos.
La
responsabilidad contractual por
incumplimiento de las obligaciones, se determina en un proceso contencioso administrativo mediante el ejercicio de la acción contractual.
La interventoría es uno de los instrumentos para el ejercicio de los poderes de dirección y control de que es titular la Administración Pública, para la recta ejecución del contrato y por ello se afirma que el interventor desempeña una función pública, la misma de que es titular la entidad contratante.
El interventor – consultor es sujeto de responsabilidad patrimonial, en los mismos términos que el servidor público y en consecuencia toda conducta dolosa o gravemente culposa que genere un daño antijurídico que dé lugar a una condena a cargo del Estado.
Esta responsabilidad se materializa, también, mediante la acción de repetición o el llamamiento en garantía, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 2 de la ley 678 de 2001
RESPONSABILIDAD PENAL
SERVIDORES PÚBLICOS E INTERVENTORES:
El artículo 53 contempla la responsabilidad penal de los interventores.
El artículo 56 equipara al interventor externo con el servidor público, por cuanto, se considera que cumple funciones públicas.
En materia de responsabilidad penal no es procedente distinción alguna entre servidores públicos y particulares que cumplan funciones de interventoría.
El interventor puede incurrir en los delitos contemplados en el titulo XV del Código Penal – Delitos contra la Administración Pública - , y en especial los relacionados con contratación estatal de violación al régimen general de inhabilidades e incompatibilidades, interés ilícito, la celebración de contratos y contratos sin cumplimiento de requisitos legales.
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
SERVIDORES PÚBLICOS:
Responden por infracción de la Constitución o de la ley y por acción, omisión o extralimitación en el cumplimento de sus deberes (art. 6 de la C.P.)
Los funcionarios públicos que ejercen labores de interventoría, están sujetos al régimen disciplinario, el artículo 51 xx Xxx 80 de 1993 señala “El servidor público responderá disciplinaria(mente)...” .
El numeral 34 del artículo 48 del CDU, tipifica una falta específica para el interventor:
•No exigir la calidad de los bienes y servicios.
•Certificar como recibida obra no ejecutada.
El artículo 50 del CDU estipula como causal de falta grave o leve: el incumplimiento de los deberes reglamentarios – artículo 4 de la Ley 80 de 1993 – Manuales de Interventoría.
En relación con la potestad disciplinaria la Corte Constitucional, en Sentencia C-373 de 2002, señaló:
“La Corte ha precisado igualmente que en materia disciplinaria, la ley debe orientarse a asegurar el cumplimiento de los deberes funcionales que le asisten al servidor público o al particular que cumple funciones públicas pues las faltas le interesan al derecho disciplinario en cuanto interfieran tales funciones (Ibídem). De allí que el derecho disciplinario valore la inobservancia de normas positivas en cuanto ella implique el quebrantamiento del deber funcional, esto es, el desconocimiento de la función social que le incumbe al servidor público o al particular que cumple funciones públicas”.
RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA
CONTRATISTAS - INTERVENTORES:
En un principio la doctrina consideró que el particular contratista no podía ser sujeto de acción disciplinaria por no encontrarse subordinado a la administración pública.
La Ley 734 de 2002 – CDU – en los artículos 25, 52 y 53 dispuso que los particulares que cumplan labores de interventoría son destinarios de la Ley disciplinaria.
Artículo 53 del C.D.U. :
“Sujetos disciplinables. El presente régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría en los contratos estatales…”
(…)
Cuando se trate de personas
responsabilidad disciplinaria será
jurídicas la exigible del
representante legal o de los miembros de la Junta Directiva” .
Sentencia C-037 de 2003:
La Corte abordó el estudio desde dos puntos de vista:
1) Responsabilidad del particular que cumple funciones públicas
La propia Constitución determinó la posibilidad de que los particulares desempeñen temporalmente funciones públicas al tenor de su artículo 123 que al respecto señala: ”La ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio”.
“Así, en tanto que titulares de funciones públicas, los particulares a los cuales estas se han asignado asumen las consiguientes responsabilidades públicas, con todas las consecuencias que ello comporta en materia penal, disciplinaria, fiscal o civil”.
2) Particulares destinatarios de la Ley disciplinaria I etapa- criterio subjetivo – subordinación al Estado
En la Sentencia C-280/96 se precisó que por no existir entre el contratista de prestación de servicios y la administración una relación de subordinación, sino la prestación de un servicio de manera autónoma, dichos contratistas no son destinatarios de la ley disciplinaria
II etapa – criterio material – función pública e interés público
En sentencia C-286/96, la Corte señaló que la responsabilidad disciplinaria del particular debía determinarse a partir de un criterio material, relacionado con la función pública que le haya sido encomendada y el interés, también público, que a ella es inherente y no con la calidad o condición de particular.
El estado actual de la cuestión
Mediante el contrato de interventoría
entidad estatal contratante le traslada
la al
interventor, facultades que le son propias, lo cual implica el ejercicio de funciones públicas, en tal sentido, le es aplicable la ley disciplinaria.
RESPONSABILIDAD EN LA DELEGACIÓN
El artículo 12 de la Ley 80 permite delegar la facultad de celebrar contratos, y la delegación puede ser total o parcial.
También se puede delegar la potestad de realizar el seguimiento y control a la ejecución del contrato estatal.
La delegación se produce mediante Acto Administrativo en que se determina el ámbito, alcance y funciones o se hace remisión a los manuales de interventoria.
El interventor designado debe contar con la experiencia e idoneidad requerida y deberá ser profesional en la especialidad que requiera el contrato.
Responsabilidad de los servidores públicos – delegante y delegatario
El artículo 211 de la Constitución Política señala que “La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá exclusivamente al delegatario”.
Doctrina constitucional:
• Delegación de firma: Sentencia C-727/00
• Acción de repetición y llamamiento en garantía:
Ley 678 de 2001.
En la Sentencia C-372/02:
La Corte precisó que por el solo hecho de la delegación, el delegante no queda eximido de toda responsabilidad, ni que delegante y delegatario responden siempre por las decisiones que se tomen en la delegación conferida.
Y estableció los siguientes criterios para determinar la responsabilidad de delegante y delegatario:
1ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegatario, al ejercer la delegación otorgada, sin la participación del delegante;
2ª) el dolo o la culpa grave corresponden exclusivamente al delegante, quien utiliza al delegatario como un mero instrumento de su conducta; y
3ª) hay concurso de dolo y/o culpa grave de delegante y delegatario en la conducta que ocasiona el daño antijurídico.
El artículo 211 de la C.P. señala que el delegante no responde por las actuaciones del delegatario, pero no significa que aquel no responda por sus propias acciones u omisiones en relación con los deberes de dirección, orientación, instrucción y seguimiento.
Ley 1150 de 2007
El artículo 21 consagra que:
“En ningún caso, los jefes y representantes legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual”.
Sentencia X-000/00, Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx : “…otras normas constitucionales distintas del artículo 211 de la Carta, que le imponen al delegante obligaciones permanentes de vigilancia y control sobre la actividad del delegatario, y que impiden considerar a aquel desvinculado de toda responsabilidad por el sólo hecho de la delegación.”
“(…) la delegación implica la permanencia de un vínculo entre el delegante y el delegatario, que se manifiesta en las atribuciones de orientación, vigilancia y control, que el primero mantiene sobre el segundo. El delegante siempre responde por el dolo o culpa grave en el ejercicio de este tipo de atribuciones.”
Así mismo, la Corte en aplicación del principio de coordinación de la regla general de responsabilidad subjetiva señala que el delegante responde por el dolo o culpa grave por el ejercicio de sus funciones de vigilancia, control y orientación del delegatorio.
En SU 901/05, la Corte Constitucional reiteró, que en materia de delegación, el Jefe o Director de la entidad contratante es responsable del ejercicio de sus funciones de control y vigilancia.
RESPONSABILIDAD FISCAL
Se deduce de los actos que lesionan el servicio o el patrimonio público por parte de servidores públicos y contratistas que ejerzan gestión fiscal.
Se entiende por gestión fiscal la administración o el manejo de bienes y recursos públicos.
La Corte Constitucional, en Sentencia C-840/01, señaló que ejercen gestión fiscal los servidores públicos y los particulares “que tengan capacidad decisoria frente a los fondos o bienes del erario público puestos a su cargo”.
Para determinar la responsabilidad fiscal del interventor debe tenerse en cuenta, en cada caso en particular, que sus obligaciones son de medio y no de resultado y que por regla general emite conceptos y no toma decisiones sobre administración y manejo de recursos.
Proceso de responsabilidad fiscal:
Corresponde a la actuación administrativa que adelantan las Contralorías para determinar la responsabilidad de servidores públicos o particulares y obtener el resarcimiento por los daños irrogados al erario público.
Se predica de una conducta dolosa o culpa grave atribuible a una persona que realiza gestión fiscal y que ha causado un daño patrimonial al Estado.
Solidaridad:
En algunos fallos proferidos por las contralorías, en proceso de responsabilidad fiscal, se predica la solidaridad entre servidores públicos, contratistas e interventores.
De conformidad con el artículo 1568 del Código Civil, la solidaridad solamente se puede predicar de la Ley, convención o testamento.
Ni el Estatuto de Contratación ni la Ley 610 del 2000, contemplan la solidaridad entre servidores y contratistas.
En sentencia SU – 881/ -05 de la Corte Constitucional, expresó: “(…) como responsable solidario a la luz del artículo 26 de la Ley 80, la Sala Plena encuentra que del tenor literal de este artículo sólo se pueden derivar responsabilidades puras y simples de los servidores públicos que intervengan en los procesos de contratación estatal. Así las cosas, la solidaridad, que requiere declaración expresa (artículo 1568 inciso 3º Código Civil), no se puede derivar de una norma que ni siquiera menciona obligaciones complejas según su sujeto.”
COMENTARIO FINAL
1. Tendencia a ampliar el horizonte de la responsabilidad del interventor.
2. Se olvida que el consultor, como contratista, es un colaborador de la administración.
3. No se ha efectuado un análisis de fondo sobre la naturaleza de las obligaciones del interventor y sobre el carácter técnico y especializado de su servicio.
4. Se desconoce que le corresponde a la administración pública la toma de decisiones en materia contractual, y como lo ha afirmado la Procuraduría y la Corte Constitucional, el ordenador del gasto y el representante Lega, así cuente con un interventor, no se despoja de las facultades decisorias y de los deberes de dirección, orientación y vigilancia.
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