República de Colombia
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Yopal, treinta (30) xx xxxxx de dos mil catorce (2014).
Ref.: CONTRACTUAL. Fallo. LIQUIDACIÓN JUDICIAL DE CONTRATO INTERADMINISTRATIVO: DEBE INTENTARSE ANTES DE LA CADUCIDAD DE LA ACCIÓN. CÓMPUTO DE LA CADUCIDAD: CORRE A PARTIR DE LA EXPIRACIÓN DEL PLAZO LEGAL PARA LIQUIDAR POR ACUERDO DE LAS PARTES. CONTRATO ESTATAL CON ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
COOPERATIVA. INHIBITORIO. Salidas al estado irregular de cosas: liquidación consensuada en sede administrativa.
Demandante: DEPARTAMENTO DE CASANARE
Demandados: ADMINISTRADORA COOPERATIVA DE DESARROLLO DE ENTIDADES TERRITORIALES “CONALDE” y CÓNDOR S.A. – SEGUROS GENERALES
(En liquidación)
Radicado: 850012331002-2010-00069-00
Magistrado ponente: XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
1. ASUNTO POR RESOLVER
Se profiere decisión de primera instancia en el proceso ordinario contractual promovido por el departamento de Casanare, orientado a la liquidación en sede judicial del contrato celebrado con una administración pública cooperativa y al reintegro del saldo no ejecutado.
2. HECHOS RELEVANTES PROBADOS
2.1. El departamento de Casanare y la Administradora Cooperativa de Desarrollo de Entidades Territoriales “CONALDE” suscribieron contrato de obra pública No. 0487 del 04 de noviembre de 2003, cuyo objeto era “mejoramiento de 15.227 m2, segunda etapa del espacio público del municipio de Yopal, departamento de Casanare”.
2.2. Las partes pactaron como valor del contrato la suma de $4.278.686.246,oo y señalaron como plazo de ejecución 180 días; no obstante, según consta en el proyecto de acta de liquidación unilateral del contrato, se realizaron contratos adicionales y modificaciones contractuales desde la firma de la primera acta de suspensión No. 1 de fecha 03 xx xxxxx de 2004 hasta la prórroga 5 de la suspensión No. 3 de fecha 24 de julio de 2006.
2.3. En virtud del proyecto de acta de liquidación unilateral del contrato No. 0487 de 2003 en lo que respecta al ítem del balance financiero se anotó que atendiendo a la contabilización del anticipo, al valor de la obra ejecutada y las sumas amortizadas por concepto de anticipo, el contratista debía reintegrar al departamento la suma de $599.749.484,82; así mismo, lo que tiene que ver con las gestiones realizadas ante la empresa CONALDE con el fin de llevar a término la liquidación del contrato de manera bilateral, lo cual no fue posible.
2.4. La compañía de seguros CONDOR S.A., el día 28 xx xxxx de 2008, expidió la póliza de seguros de cumplimiento a favor de entidades estatales No. X00000000 cubriendo a favor del departamento amparos de buen manejo del anticipo, cumplimiento del contrato, salarios, prestaciones sociales, indemnizaciones y estabilidad de la obra, con relación al contrato No. 0487 de 2003.
3. PRETENSIONES
El departamento pretende la liquidación judicial del contrato de obra pública No. 0487 de 2003; igualmente, que en ella se condene al demandado al reintegro de la suma de $599.749.484,82 junto con sus intereses moratorios; se le paguen los rendimientos financieros causados sobre las sumas entregadas al contratista y se condene en costas.
4. ACTUACIÓN PROCESAL
Demanda. Fue introducida el 16 xx xxxxx de 2010 y admitida1 el 26 xx xxxxxx de 2010 (fol. 845).
Contradictorio. Surtidas las notificaciones de rigor, se recibieron las respuestas de CÓNDOR, asegurador que también comparece en calidad de demandado (fol. 893), así como la del curador ad- litem de CONALDE (fol. 954); se produjo decreto general de pruebas el 12 xx xxxxx de 2012, entre ellas pericia (fol. 964).
Recaudo técnico. Obtenido un dictamen, en el que el auxiliar determinó las cantidades de obra que se dejaron de ejecutar por parte de CONALDE y el valor de las mismas, como también las no pagadas por el demandante (fol. 20 c.p.), se corrió traslado a las partes por auto del 15 xx xxxxxx de 2013 (fol. 1003), sin que se hayan pronunciado al respecto.
Cierre de sustanciación. Se convocó a presentar alegatos (fol. 1003), etapa en la que no acudieron las partes. El asunto entró en turno para fallo el 28 de octubre de 2013 (fol. 1035). Sin embargo,
1 La sustanciación estuvo a cargo del actual magistrado ponente durante la primera etapa del proceso; pasó a los despachos de descongestión en junio del 2012. Luego se le reasignó en cumplimiento de las políticas fijadas en el Acuerdo PSAA13-9996 del 30 de septiembre de 2013, reglamentadas en el Acuerdo TAC-23 del 31 de octubre de 2013. Está a su cuidado, nuevamente, desde el 28 de octubre de 2013.
advertido el estado de intervención administrativa para liquidación forzosa respecto de CÓNDOR, por auto del 30 de enero de 2014 se dispuso la pertinente notificación al agente liquidador, orden complementada el 3 de febrero siguiente para corregir algunos aspectos instrumentales (folios 1059 y 1061).
Cumplido lo anterior, el proceso quedó perfeccionado para avanzar nuevamente a etapa de fallo a partir del 4 xx xxxxx de 2014 (fol. 1068).
5. RÉPLICA DE LA PARTE PASIVA
5.1. Seguros CÓNDOR S.A. (Fol. 893 a 903), manifestó que se opone a cada una de las pretensiones de la demanda. Presentó como excepciones las siguientes:
- Falta de legitimación en la causa por activa: refutó que el objeto del contrato se ejecutó, fue recibida a satisfacción la obra y no hubo anomalía alguna en la ejecución del contrato, menos que se hubiera notificado a la aseguradora para atender tal reclamación que nunca se realizó; además la vigencia de la póliza expiró sin reclamación alguna, por tanto cesó para la compañía todo tipo de obligación; así las cosas, el reintegro que se pretende compete únicamente al contratante y al contratista.
- Prescripción de la acción derivada del contrato de seguro, indicó que para el presente caso la acción prescribió al cabo de los dos años, puesto que el término comenzó a correr desde el día 03 de enero de 2008 fecha en la cual el presunto siniestro se evidenció, según consta en comunicación enviada al asesor jurídico y venció el 03 de enero de 2010.
- Inexistencia de la obligación condicional a cargo de la aseguradora, como quiera que no se acreditó que ocurrió el siniestro, ni se demostró, ni se cuantificó el valor de los perjuicios para hacer efectiva la póliza.
- Falta de demostración del siniestro, en razón a que no se probó el incumplimiento ni se cumplió con los términos del contrato de seguro.
- Cobro de lo no debido, por cuanto no es procedente lo solicitado ya que se cumplió con cada uno de los amparos garantizados y la terminación del contrato fue bilateral cumpliéndose así el contrato.
- Proporcionalidad de la indemnización, mencionó que no es procedente el reclamo del reintegro del valor asegurado en la cobertura de anticipo, por cuanto el afianzado dio cumplimiento al contrato, la obra se ejecutó en un 100%, esto es, fueron ejecutadas en su totalidad.
- Límite de la responsabilidad de la aseguradora, indicó que la condena no podrá ser superior al monto realmente asegurado mediante la póliza de cumplimiento.
5.2. Curador ad-litem de CONALDE (fol. 893 a 903): señaló que se oponía a lo pretendido en la demanda. Planteó las siguientes excepciones:
- Caducidad y prescripción, argumentó que en la última acta de prórroga No. 5 a la suspensión 3 esta operó por 150 días más y se estableció como fecha de terminación del contrato el 28 de enero de 2007, luego a partir de esta última fecha tenían 4 meses para liquidación bilateral que se cumplieron el 28 xx xxxx de 2007, hecho que no sucedió; por lo tanto procedía liquidarlo de manera unilateral hasta el 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxxxxx que tampoco se realizó; por consiguiente, las partes perdieron competencia para liquidarlo quedando como única opción acudir ante la jurisdicción dentro de los dos años siguientes, es decir, hasta el 28 de julio de 2009, y que según constancia procesal el demandante presentó su demanda el día 02 xx xxxxx de 2010, por lo que la acción ya había caducado.
- Falta de requisitos formales de la acción, por cuanto el demandante no aportó los originales o copia auténtica del convenio No. 0487 de 2003 y sus respectivos “otrosí” de prórrogas, suspensiones y liquidaciones.
- Genérica, la que se declare probada.
6. RESUMEN DE ALEGATOS Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO
Alegatos. Las partes guardaron silencio y el Ministerio Público no emitió concepto (fol. 1035).
7. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL
Puesto que se vislumbra una causal que ataca la procedencia misma de la acción, la Sala se abstendrá de emitir un pronunciamiento de fondo; el examen instrumental obedece tanto a la defensa expresamente propuesta por el curador ad-litem de CONALDE, como a la carga oficiosa del juez en los términos de los arts. 164 del C.C.A. y 132 del C. G. del P.
7.1. La caducidad de la acción
7.1.1. Problema jurídico
7.1.1.1. P1. ¿Es procedente la liquidación de un contrato en sede judicial cuando ha operado el fenómeno de la caducidad de la acción contractual?
Tesis del Tribunal. No, como quiera que el instituto procesal de la caducidad es objetivo, como bien se sabe; corre contra toda persona titular del derecho de acción, sin consideraciones subjetivas. Así lo ha reiterado la Sala en múltiples ocasiones, entre otras:
“Por consiguiente, como no se liquidó el contrato por ninguna de las modalidades previstas por la ley, procedía la liquidación judicial, pretensión que debía deducirse ante la jurisdicción dentro del término de caducidad de la acción contractual, previsto en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del C.C.A.2, lo que implica que en el asunto que se estudia la entidad actora contaba con un plazo de dos (2) años para este propósito, los que empezaron a correr efectivamente al día siguiente de haberse cumplido los seis (6) meses después de agotada la vigencia del contrato; esto es, corrió el bienio a partir del 20 xx xxxxx de 2004, con vencimiento el 20 xx xxxxx de 2006.
Presentada la demanda el 1º xx xxxxxx de 2006, se evidencia que el ente estatal intentó la liquidación judicial del contrato luego de un mes y once días de haber vencido el término legal para hacerlo, es decir, cuando ya había caducado la acción”3.
Ahora bien, tratándose de controversias contractuales, para los contratos que requieren liquidación el legislador ha dispuesto que el lapso es de dos años, contados a partir del día siguiente al incumplimiento de la obligación de liquidar (art. 136-10 lit. d C.C.A.).
El Consejo de Estado acerca del término de caducidad también ha enfatizado que este es perentorio, improrrogable e indisponible, y no hay lugar a revivirlo convencionalmente4. También ha determinado que el término de caducidad para liquidar contratos se cuenta a partir de la fecha en que se produce o debió producirse la liquidación así:
“La Sala ha precisado con fundamento en la ley, que el término de caducidad de las acciones contractuales se cuenta a partir de la fecha en que se produce o debió producirse la liquidación del contrato. Así, en sentencia del 8 xx xxxxx de 1995, expediente No. 10.634 señaló: ‘En materia contractual habrá que distinguir los negocios que requieren de una etapa posterior a su vigencia para liquidarlos, de aquellos otros que no necesitan de la misma. En éstos, vale decir, para los cuales no hay etapa posterior a su extinción, cualquier reclamación judicial deberá llevarse a cabo dentro de los dos años siguientes a su fenecimiento. Para los contratos respecto de los cuales se impone el trámite adicional de liquidación, dicho bienio para accionar judicialmente comenzará a contarse desde cuando se concluya el trabajo de liquidación, o desde cuando se agotó el término para liquidarlo sin que se hubiere efectuado, bien sea de manera conjunta por las partes o unilateralmente por la administración...”5.
7.2. Caso concreto
2 C.C.A. Artículo 136.- Caducidad de las acciones.- En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años, que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.-En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así: a)… d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe.- Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la Ley, el estado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación a liquidar. (Subrayas fuera del texto)
3 TAC. Sentencia del 5 de julio de 2012, radicación número 850013331001-2006-00336-01. M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx.
4 C.E. S.C.A. S3. Sentencia del 21 de noviembre de 2001, radicación número 1365. C.P. XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXX.
5 C.E. S.C.A. S3. Sentencia de 30 xx xxxxxx de 2001, Rad. No. 50001-23-31-000-1999-6256-01(16256). C.P. XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXXX.
El Contrato No. 0487 de 2003 se suscribió el 4 de noviembre de 2003; se inició la ejecución del contrato el 17 de diciembre de 2003; por lo que su plazo final después de sus prórrogas, suspensiones y reiniciaciones se extendió hasta el 16 de febrero de 2007. Posteriormente las partes suscribieron el acta de terminación el 18 de diciembre de 2007, por lo que se configuró la caducidad por las siguientes razones:
a) Desde el agotamiento del plazo final (16 de febrero de 2007) las partes tenían cuatro meses para realizar la liquidación bilateral (16/VI/2007), pero como esto no ocurrió, la entidad contratante contaba con dos meses más para realizar la liquidación unilateral (16/VIII/2007), de haber sido procedente, hipótesis que se asoma en gracia de discusión6 para definir el límite absoluto del plazo de liquidación administrativa; después de esto empezaban a correr los dos años de caducidad previstos para iniciar las acciones contractuales, esto es, el término máximo para iniciar la acción contractual, en el escenario más favorable al departamento, vencía el 16 xx xxxxxx de 2009; pero la entidad solo hasta el 16 xx xxxxx de 2009 emitió un proyecto de acta de liquidación unilateral (fol. 31), cuando faltaban dos meses para caducar la acción.
b) El departamento de Casanare, según se deduce de la documentación aportada, inició los trámites de conciliación prejudicial el 02 xx xxxxx de 2010, la audiencia se celebró el 11 xx xxxxx de 2010 (fol. 13 y 14) y presentó la demanda ante ese Tribunal el 16 xx xxxxx de 2010.
Así las cosas, se encuentra objetivamente configurada la caducidad de la acción, por lo que esta Corporación tendrá que inhibirse de toda otra ponderación del debate.
Obiter dictum. Para esta colegiatura es inaceptable que la negligencia de la autoridad administrativa deje en el limbo la liquidación del contrato y que la contratista (APC) pueda quedarse impunemente con el saldo no ejecutado, sin que el asegurador pueda ser convocado a responder por la garantía relativa al anticipo no amortizado o a cualquier otro de los amparos que debía hacerse valer. Pero no puede remediar esa situación en sede judicial, por haberse acudido con ostensible extemporaneidad al estrado.
No obstante, Casanare no podrá simplemente dejar así las cosas; sin perjuicio de lo que competa a la Fiscalía General de la Nación y a la Contraloría, órganos de control a los que se dará noticia del asunto, la Administración tendrá que explorar las opciones supletorias que en algunas ocasiones ha ofrecido la Sala de Consulta y Servicio Civil, así:
“En consecuencia, adolecerá de vicios de ilegalidad todo trámite de liquidación que se realice por fuera de los términos legales para efectuarla voluntaria o unilateralmente, así como la petición de liquidación
6 En estricto rigor para los contratos interadministrativos no operan las cláusulas e imposiciones exorbitantes, entre ellas la liquidación unilateral.
presentada por fuera de los términos previstos en el art. 136 del C.C.A., por falta de competencia de la administración en los dos primeros casos y, en el último, por vencimiento del término de caducidad.”
(…)
“Si no existe acta de liquidación, ello no obsta para que pueda intentarse la acción ejecutiva, pues:
“La Sala considera que resulta procedente adelantar un proceso ejecutivo para hacer efectivas obligaciones derivadas del contrato estatal, que se han hecho exigibles durante su ejecución, siempre que a la fecha de presentación de la demanda el mismo no se haya liquidado.
En efecto, la condición prevista por la ley para que proceda el cobro de obligaciones por la vía del proceso ejecutivo, es la existencia de obligaciones claras, expresas y exigibles a cargo del ejecutado. Si el ejecutante demuestra la existencia de un crédito a su favor con estas características, debe librarse el correspondiente mandamiento de pago.
Cuando la parte ejecutante cumple las condiciones previstas en el contrato para que la entidad le pague determinadas sumas de dinero, la obligación se torna exigible y su cumplimiento puede lograrse por la vía del proceso ejecutivo”.7
Más enfáticamente lo expuso una aclaración de voto en dicha Sala, así8:
“Por lo tanto, en el caso que se analiza, si bien no es jurídicamente posible ejercitar la acción contenciosa para obtener la liquidación judicial del contrato por cuanto su término venció y, por ende, caducó, si existen derechos y obligaciones pendientes de definir, pueden las partes, de común acuerdo, proceder a realizarla y lo que allí se defina es válido entre ellas.
Con esta actuación no se reviven términos de caducidad de la acción pues, como lo tiene definido la jurisprudencia, cuando la liquidación de un contrato se hace por mutuo acuerdo sin salvedades, no es posible iniciar acción contra lo allí decidido. Por lo mismo, no es procedente argumentar en contra de la viabilidad de esta forma de liquidación de los contratos, que se revivirían los términos de la acción.”
(…)
“Lo primero que debe señalarse es que la administración podría utilizar, dentro de los plazos de caducidad, la acción contractual consagrada en el código contencioso administrativo o, si existe una obligación clara, expresa y exigible, que satisfaga las exigencias legales, la acción ejecutiva para realizar el cobro correspondiente. En efecto, si existe acta de liquidación de mutuo acuerdo o resolución de liquidación unilateral, debidamente ejecutoriada, lo primero que debe pensarse es en hacer efectivas las pólizas del contrato, entre ellas la de buen manejo e inversión del anticipo, la de cumplimiento del contrato y las demás que estuvieren vigentes y que cubran aspectos especiales de las obligaciones nacidas del contrato que se aceptan o declaran incumplidas en la liquidación respectiva. Suele incluirse en la liquidación, especialmente en la unilateral, la orden de hacer efectivas las pólizas respectivas.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el artículo 68 del C.C.A., prestan mérito ejecutivo, siempre que en ellos conste una obligación clara, expresa y actualmente exigible, los contratos, las pólizas de seguro y demás garantías otorgadas por los contratistas a favor de las entidades públicas, que integrarán título ejecutivo con el acto administrativo de liquidación final del contrato.”
(…)
“Por ejemplo, si se trata de saldos no amortizados de anticipos, deberá la entidad hacer efectiva la póliza de buen manejo e inversión del anticipo, garantía que es obligatoria según la ley 80/93 y sus decretos reglamentarios; si los saldos corresponden a pagos anticipados no legalizados y no se tiene una póliza específica que ampare estos dineros o este riesgo contractual, deberá procederse o a la
7 CESCS, dictamen del 6 xx xxxxxx de 2003. Radicación número: 1453. C.P.: XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX.
8 SCSC, aclaración de voto, dictamen del 6 xx xxxxxx de 2003. Radicación número: 1453. Xxxxxx Xxxxxx Xx Xxxxxxxxx.
declaratoria de caducidad o de incumplimiento del contrato dentro de los plazos legales , según sea el caso, para hacer efectiva la póliza de cumplimiento de las obligaciones nacidas del mismo. Pero si las respectivas pólizas se encuentran vencidas porque la administración no actuó oportunamente y se venció la oportunidad legal para efectuar la declaratoria de caducidad del contrato o de incumplimiento del mismo, pero se encuentra dentro del término de caducidad de la acción contractual (arts. 75 de la L.80/93 en concordancia con el art. 136 del C.C.A.), deberá procederse a presentarla ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Si todas las oportunidades anteriores se encuentran vencidas, inclusive está caducada la acción contractual, solamente podrá obtener la administración el pago de dichos saldos si obtiene la declaración de su existencia en una liquidación efectuada por mutuo acuerdo de las partes contratantes.
Si se trata de pagos pendientes reconocidos en actas parciales de obra, o de cualquier otra forma en que se configure un título ejecutivo, con una obligación clara, expresa y actualmente exigible, puede intentarse la acción ejecutiva dentro del término xx xxx, tal como lo tiene definido la jurisprudencia de la Sección Tercera de esta Corporación”9.
Desde luego, si la vía ejecutiva no puede estructurarse con viabilidad seriamente ponderada, la Administración deberá agotar los medios legales a su alcance para perseguir la clarificación de hechos, determinación de responsables y eventual ejercicio de la acción patrimonial pertinente dentro del proceso penal que exista o deba promover en torno a este conflicto.
8. Xxxxxx: La sentencia se abstendrá de imponerlas, por no configurarse temeridad en la conducta procesal de la parte vencida (art. 55 Ley 446 de 1998).
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Casanare, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE:
1º DECLARAR probada la excepción de caducidad de la acción propuesta por Curador ad-litem de CONALDE en este asunto. En consecuencia, INHIBIRSE de pronunciamiento respecto de las pretensiones incoadas por el departamento de Casanare.
2º No hay lugar a imposición xx xxxxxx en esta instancia.
3º Remítase copia auténtica del contrato, del proyecto de acta liquidación unilateral referido en la motivación, de la demanda y de esta sentencia, sin esperar a ejecutoria, a la Fiscalía General de la Nación (nivel central), a la Contraloría Departamental de Casanare y a la Procuraduría General de la Nación.
9 “la liquidación del contrato no es presupuesto para el pago, por vía de la acción ejecutiva, de las actas parciales de obra o de sus reajustes. “ C.E. SCA. S3. Sentencia del 30 xx xxxxxx de 2001. Radicación número: (16256). C.P.: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx
4º En firme lo resuelto, por Secretaría líbrense las comunicaciones previstas en el art. 173 del C.C.A.; actualícese el registro, devuélvase el excedente del depósito para gastos, si lo hubiere, y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE
(Aprobado en Sala de la fecha, Acta Contractual departamento de Casanare Vs. CONALDE, hoja de firmas 9 de 9. Caducidad).
Los magistrados,
XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX
Ausente con permiso
XXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXX XXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX
NTG/PAMS