RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 770/2016 Resolución nº 800/2016

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 07 de octubre de 2016.

VISTO el recurso interpuesto por D. J.R.M. actuando en nombre y representación de la mercantil ARGONET COMUNICACIONES, S.L., contra los Pliegos que han de regir el contrato de servicios denominado “Asistencia técnica para el desarrollo y mantenimiento de software en los entornos UNIFACE y JAVA (JSTCIS)”, Expediente 41500/16/0987/00 (2016/EA15/00001626), convocado por la Sección Económico-Administrativa 15 de la Agrupación del Cuartel General del Ejército del Aire, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El 2 xx xxxxxx de 2016 se publicó en el BOE anuncio de licitación del contrato de servicios para la asistencia técnica para el desarrollo y mantenimiento de software en los entornos UNIFACE y JAVA (JSTCIS), Expediente 41500/16/0987/00 (2016/EA15/00001626), convocado por la Sección Económico-Administrativa 15 de la Agrupación del Cuartel General del Ejército del Aire, por un valor estimado de 1.062.809,92 euros. Y con fecha anterior de 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Estado y del Perfil del Contratante, se puso a disposición de los interesados, el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) y el de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), del referido contrato.

Segundo. Por escrito presentado el 12 xx xxxxxx de 2016 en este Tribunal por el representante de la sociedad ARGONET COMUNICACIONES, S.L, S.L se interpone recurso administrativo especial contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), así como contra el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (PPT), previo anuncio de

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

presentación del referido recurso. En el escrito de recurso se impugnan las siguientes cláusulas:

-Las cláusulas 5 y 6 del citado PCAP por vulneración de la normativa presupuestaria de aplicación a la tramitación anticipada de los contratos de duración plurianual.

-Sobre la indefinición del objeto del contrato y la división del mismo en lotes y la indefinición de éstos.

-La incorrecta determinación del precio del contrato.

Alega en el recurso, además de los requisitos formales del mismo sobre órgano ante el que se interpone, plazo de interposición, legitimación y acto impugnable, respecto del fondo lo que sigue:

-Las cláusulas 5 y 6 del PCAP. La cláusula 5 establece el presupuesto del contrato. Lo desglosa en 589.416,00 euros (487.120,66 euros de principal y 102.295,34 euros de IVA) en el ejercicio 2017. Y 53.584,00 euros (44.284,30 euros de principal y 9.299,70 euros de IVA) en el ejercicio 2018. El artículo 47.6º de la Ley General Presupuestaria, 47/2003, establece límites cuantitativos a la imputación de gasto a presupuestos de ejercicios futuros, no pudiendo imputarse más del 70% al crédito inicial del primer ejercicio, ni más del 60% al ejercicio segundo. Siendo así que, se imputa al primer ejercicio 589.416,00 euros, que supone el 91,66% del crédito total del contrato, por lo que se infringe el precepto citado.

-El objeto del contrato y la división en tres lotes. Ni el PCAP ni el PPT describen el contenido de los lotes, limitándose el PPT tan solo a describir el equipo de profesionales con que el potencial licitador debe contar para que le sea adjudicado el lote, mas sin definir las funciones de esos profesionales que deberán cumplir durante la ejecución del contrato. Infringiendo el artículo 86.3 de la Ley de Contratos del Sector Público que exige: i) que los lotes sean susceptibles de utilización o aprovechamiento separado y constituyan una unidad funcional; o ii) que la división en lotes la exija el propio objeto del contrato. Existiendo asimismo, una ausencia del deber de motivación en la división en lotes.

-Incorrecta determinación del precio del contrato. El PCAP estable un importe de 643.000,00 euros (589.416,00 para el ejercicio 2017 y 53.584,00 euros para el ejercicio 2018), idéntico al actual contrato adjudicado a la recurrente en el ejercicio 2015. En este último, la recurrente ha tenido que aportar 5 profesionales. En tanto que en el contrato impugnado, la Administración exige que el adjudicatario aporte 5 profesionales más, en total 10 profesionales. La Administración al fijar el presupuesto del contrato, no ha tenido en cuenta el coste laboral que supone al potencial adjudicatario el aumento de costes de personal, por lo que, entiende que se ha infringido el artículo 87.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto 3/2011 de 14 de noviembre (en adelante TRLCSP). Por todo ello, solicita la anulación de las cláusulas de los Pliegos impugnadas, y ordene la retroacción de actuaciones, para la corrección de los Pliegos ajustándolos a Derecho. Solicita asimismo, la suspensión del procedimiento de contratación.

Tercero. Recibido el escrito de impugnación en el Tribunal, se comunicó al órgano de contratación, reclamando el expediente administrativo, que fue remitido por el mismo junto con el correspondiente informe de fecha 19 xx xxxxxx de 2016, en el que se sustenta lo siguiente:

-Respecto de las cláusulas impugnadas, las cláusulas 5 y 6 del citado PCAP por vulneración de la normativa presupuestaria de aplicación a la tramitación anticipada de los contratos de duración plurianual. Sostiene que, el artículo 43 de la LGP sobre especificación de los créditos, los gastos corrientes en bienes y servicios, se especificarán a nivel de artículo. Los límites cuantitativos del artículo 47 de dicha LGP, se establecen sobre el global del presupuesto de cada anualidad, y nunca referidos a un único contrato, sino independientemente para cada anualidad y respecto a la totalidad del crédito a nivel de vinculación jurídica del Presupuesto de Gasto. No concurre la ilegalidad denunciada.

-Respecto del objeto del contrato, la cláusula primera del PCAP establece dicho objeto. Y la cláusula segunda del PCAP establece las necesidades administrativas a satisfacer. La priorización del proyecto SIUCOM (Sistema de Información de Unidades, Centros, Organismos y Mandos del Ejército del Aire) por parte del Estado Mayor del Aire, concentrando los 16 servidores repartidos por las Unidades del EA en un solo servidor ubicado en Madrid, han propiciado y acelerado la decisión de desechar definitivamente las

aplicaciones en lenguaje Uniface, para acelerar su migración a Java, así como la asignación de todo el personal militar y civil xxx XXXXX a dicho cometido. En este marco las necesidades han variado, no se necesita disponer de personal para el mantenimiento y actualización de la aplicación en Uniface, sino nuevos perfiles profesionales que den respuesta a las áreas en las que el XXXXX presenta carencias de personal cualificado en su plantilla militar. En el punto 2.2 del PPT titulado “Perfiles profesionales incluidos en los lotes”, se describen los mismos, referidos a cada uno de los tres (3) lotes en los que se divide el objeto del contrato. La división de lotes por perfiles garantiza la cobertura de las deficiencias que actualmente tiene XXXXX y se enmarcan áreas definidas y funciones y labores concretas. Así resulta del documento, Justificación de la Necesidad de Contratación en el apartado 2. Antecedentes, firmado por el Jefe xxx XXXXX de 13 xx xxxx de 2016. El objeto de la división es precisamente la de facilitar los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación.

-El precio del contrato está perfectamente determinado. Se ha hecho una estimación y valoración de los precios de las licitaciones de otros contratos que tienen por objeto prestaciones de servicios en el XXXXX, y otros contratos menores a los que es preciso recurrir en determinadas ocasiones como respuesta a necesidades urgentes y puntuales.

Por último, en el informe se recoge una manifestación del órgano técnico redactor del PPT: “1. De la lectura y argumentación del recurso pudiera desprenderse un objetivo subyacente, pareciendo más encaminado al entorpecimiento, obstaculización e incluso paralización del normal ejercicio del derecho a la publicación a través de un procedimiento abierto a concurso y licitación pública los servicios de profesionales que por su cualificación técnica se hacen imprescindibles en áreas como la informática y los sistemas de comunicaciones en el Ejército del Aire, así como a impedir que otras empresas tengan la posibilidad de ofrecer dichos servicios pudiendo resultar adjudicatarias de los mismos. Es necesario volver a mencionar que esta prestación se viene prestando de forma ininterrumpida por la empresa ARGONET desde 1997. …3. Ninguna empresa está obligada a licitar en concurso si considera que este puede resultar lesivo para sus bienes o intereses.”

No concurren las ilegalidades denunciadas.

Cuarto. Interpuesto el recurso, la Secretaria del Tribunal actuando por delegación del mismo, con fecha 2 de septiembre de 2016, tal y como había sido solicitado por la sociedad recurrente, dictó resolución acordando la medida provisional de suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con los artículos 43 y 46 del TRLCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. De acuerdo con el artículo 41.1 del TRLCSP, este Tribunal es competente para conocer del recurso especial en materia de contratación, interpuesto por la parte recurrente.

Segundo. La representación de la sociedad recurrente la ostenta el Letrado que por la misma comparece, en virtud de la escritura de poder para pleitos que aporta. Y la legitimación de la sociedad resulta igualmente de su interés en participar en el procedimiento de licitación y por tanto, resultar afectada por el contenido de los Pliegos del anuncio de contratación.

Tercero. Tal y como se ha descrito, el acto recurrible, son el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), así como el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) del contrato de servicios de asistencia técnica para el desarrollo y mantenimiento de software en los entornos UNIFACE y JAVA (JSTCIS), Expediente 41500/16/0987/00 (2016/EA15/00001626), y particularmente las cláusulas que se han hecho mención (artículo

40.2 a) del TRLCSP).

Cuarto. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días (artículo 44.2 del TRLCSP).

Quinto. Tal y como resulta del escrito de recurso y del informe de la Administración contratante, tres son las cuestiones que se han de decidir.

Una, la fiscalización del gasto hecha por la Intervención del Ministerio de Defensa, al aprobar el mismo. Y con ella, si se ha dado cumplimiento a la normativa presupuestaria.

Dos, si el objeto del contrato está determinado. Si la división en lotes de dicho objeto se ajusta a la ley. Y si existe motivación en la citada división en lotes.

Y tres, si el precio está determinado.

Respecto de la primera cuestión, fiscalización del gasto, con la alegación del recurso sobre esta primera cuestión, se pone en tela de juicio la fiscalización del gasto que ha llevado a cabo la Intervención del Ministerio de Defensa, que es un trámite interno que puede calificarse como acto de trámite no cualificado relativo, además, de un acto previo a la tramitación del expediente de contratación propiamente dicho y cuya legalidad se discute el impugnar el acto resolutorio del expediente de contratación, por lo que este Tribunal carece de competencia para pronunciarse respecto de la actuación de un órgano fiscalizador ajeno al órgano de contratación, salvo que resultara patente una sustancial vulneración de las normas preparatorias del contrato, cosa que no se acredita en el caso analizado.

Es cierto que, el artículo 47.2º de la LGT dice: “El número de ejercicios a que pueden aplicarse los gastos no será superior a cuatro. El gasto a que se impute a cada uno de los ejercicios posteriores no podrá exceder de la cantidad que resulte de aplicar al crédito inicial a que corresponda la operación los siguientes porcentajes: en el ejercicio inmediato siguiente el 70 por ciento, en el segundo ejercicio, el 60 por ciento, y en los ejercicios tercero y cuarto, el 50 por ciento.”

A su vez, el artículo 43 de la citada Ley, señala: “En el presupuesto del Estado los créditos se especificarán a nivel de concepto, salvo los créditos destinados a gastos de personal y los gastos corrientes en bienes y servicios, que se especificarán a nivel de artículo y las inversiones reales a nivel de capítulo”. Esto es, los gastos corrientes en bienes y servicios, se especificarán a nivel de artículo. Como dice el informe de la Administración contratante, los límites cuantitativos enumerados en el referido artículo 47, se establecen en el Presupuesto para cada ejercicio, y éstos se realizan sobre el global de dicho Presupuesto para cada anualidad, y nunca referidos a un único contrato, es decir, los límites no se formulan respecto del total del contrato, tal y como alega la empresa recurrente, sino independientemente para cada anualidad y respecto a la totalidad del crédito a nivel de vinculación jurídica de Presupuesto de Gasto. De lo que resulta, la legalidad de la fiscalización del gasto, de la existencia de crédito presupuestario y del cumplimiento de los porcentajes a que se refiere el artículo 47.2º de la LGP, con la consiguiente desestimación de este primer motivo del recurso.

Sexto. La segunda cuestión que se plantea en el recurso es si el objeto del contrato está determinado, si la división en lotes de dicho objeto se ajusta a la ley y si existe motivación en la citada división en lotes.

La cláusula primera del PCAP establece el objeto del contrato: “ASISTENCIA TÉCNICA PARA EL DESARROLLO Y MANTENIMIENTO DE SOFTWARE EN LOS ENTORNOS DE

UNIFACE Y JAVA (Categoría Anexo II del TRLCSP: 7 Servicios de Informática y servicios conexos), con código de vocabulario común (CPV) 71356200-0 “Servicios de asistencias técnicas” y código de clasificación estadística (CPA 2008) 62.01.11 “Servicios de diseño y desarrollo de tecnologías de la información para aplicaciones”. Por otra parte, la cláusula segunda del mismo PCAP señala las necesidades administrativas a satisfacer con el contrato: “REALIZACIÓN DE TAREAS DE DESARROLLO, MANTENIMIENTO Y ACTUALIZACIÓN DE SOFTWARE EN LOS ENTORNOS UNIFACE Y JAVA, ASÍ COMO EL

DISEÑO Y DESARROLLO DE NUEVAS FUNCIONALIDADES”. Entiende este Tribunal que de la lectura de las dos anteriores cláusulas queda suficientemente definido el objeto del contrato.

Respecto a la división del objeto del contrato en tres lotes. En el punto 2.2 del PPT titulado “Perfiles profesionales incluidos en los lotes”, se describen los mismos, referidos a cada uno de los tres (3) lotes en los que se divide el objeto del contrato.

El lote nº 1: UNIFACE.

El lote nº 2: GESTION/CONSULTORÍA JAVA

El lote nº 3: TÉCNICO.

El lote nº 1, corresponde a personal experto en un lenguaje como Uniface en el que el Ejército del Aire no posee personal formado, así como en Java, ya que el objetivo es sustituir a lo largo de la duración del contrato todos los programas en dicho lenguaje de programación al nuevo lenguaje Java.

El lote nº 2, aglutina a personal de Gestión experto en Java.

Y el lote nº 3, aglutina a personal técnico que se dedica a tareas de programación informática.

La división de lotes por perfiles garantiza la cobertura de las deficiencias que actualmente tienen XXXXX y se enmarcan áreas definidas y funciones y labores concretas. Así resulta del documento, Justificación de la Necesidad de Contratación en el apartado 2. Antecedentes, firmado por el Jefe xxx XXXXX de 13 xx xxxx de 2016. En este informe se concluye: “Las razones expuestas justifican la decisión de contratación externa y la división del contrato en tres lotes diferentes, con objeto de poder seleccionar y optimizar de forma separada al personal que se hará cargo del mantenimiento de la versión de Uniface correspondiente a los perfiles profesionales del lote 1, de los otros dos lotes dirigidos a la contratación de personal experto en lenguaje java como apoyo para la gestión, el análisis y la programación del nuevo sistema y arquitectura que aglutina los perfiles correspondientes al lote 2, y lote 3, dirigidos al personal de gestión y análisis y al personal técnico que apoyará al personal propio xxx XXXXX en las labores de codificación siguiendo los estándares establecidos en el plan de calidad xxx XXXXX.”

Entiende el Tribunal que la división en lotes del objeto del contrato, tal y como se describen en el PPT y la explicación dada por la Administración contratante, cumple las exigencias que prevé el artículo 86.3 del TRLCSP, no apreciándose ilegalidad alguna.

Séptimo. Y la tercera y última cuestión es la de si el precio está determinado. La recurrente alega que, el precio del contrato no cumple las exigencias del artículo 87.1 del TRLCSP, por cuanto el precio de 643.000,00 euros, es el mismo que el precio del contrato actualmente existente, adjudicado en el año 2015 a la propia sociedad recurrente, teniendo en cuenta que en el contrato impugnado la Administración exige al futuro adjudicatario que aporte 10 técnicos, en tanto que, en el contrato actualmente existente, la sociedad adjudicataria está obligada a aportar solamente 5 técnicos. Esta diferencia en los costes laborales, no ha sido recogida en el precio del contrato, de ahí la ilegalidad apuntada.

Cabe señalar que, cada contrato administrativo tiene entidad y sustantividad propia. Lo contratado en un expediente de licitación, termina y se agota con su cumplimiento y extinción. Lo pactado en un contrato, no supone derecho alguno del contratista a que la

Administración en un contrato futuro y parecido al anterior, tenga que mantener las mismas cláusulas, entre otras, las obligaciones del contratista, el precio del contrato, u otra cualquiera. No existe tal derecho subjetivo por parte del contratista adjudicatario de un contrato anterior. Y por tanto, la Administración puede establecer las condiciones de un nuevo contrato, de acuerdo con sus nuevas necesidades, que varían con el paso del tiempo. Esta idea es aplicable en el caso de autos. Como se dice en el informe de la Administración contratante de 19 xx xxxxxx de 2016: “Las reducciones presupuestarias y la necesidad de optimizar los recursos económicos, materiales y personales asignados, justifican la necesidad de dividir el anterior contrato a un nuevo procedimiento en el que tengan cabida más ofertas y más empresas, esto no es un objetivo es un imperativo.”

Finalmente cabe señalar, ante el anuncio de nueva contratación con las condiciones concretas fijadas en los Pliegos, los potenciales licitadores tienen que hacer sus cálculos y previsiones sobre si les interesa empresarialmente acudir a la contratación anunciada. Esa es una decisión libre, que cada empresario, potencial licitador, tiene que tomar en la gestión ordinaria de su empresa, sin que resulte obligado a ninguno a participar en una licitación, si económicamente no le interesa. Entiende el Tribunal que el precio del contrato cumple el artículo 87.1 del TRLCSP.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos y fundamentos de derecho anteriores

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J.R.M. actuando en nombre y representación de la mercantil ARGONET COMUNICACIONES, S.L., contra los Pliegos que han de regir el contrato de servicios denominado “Asistencia técnica para el desarrollo y mantenimiento de software en los entornos UNIFACE y JAVA (JSTCIS)”, Expediente 41500/16/0987/00 (2016/EA15/00001626), declarando la legalidad de los mismos, por su conformidad a Derecho.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento producida, de conformidad con el artículo 47.4 del TRLCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del presente recurso, por no lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.