Resolució núm.: 428/2023 (recurs N-2023-0086)

Carrer del Foc, 57 08038 Barcelona

Barcelona, 5 de juliol de 2023

Resolució núm.: 428/2023 (recurs N-2023-0086)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per I.C.C., en nom i representació de l’empresa NETEGES SOLSONA, SL, contra l’acord d’exclusió de la contractació del servei d’atenció a domicili a la comarca del Solsonès, que licita el CONSELL COMARCAL DEL SOLSONÈS (expedient 2022/893/G1072), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. L’anunci de la licitació es va publicar en data 25 de novembre de 2022 al perfil de contractant del CONSELL COMARCAL DEL SOLSONÈS (en endavant, CCS o l’òrgan de contractació), inserit en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altra documentació contractual.

Es tracta d’un contracte de serveis l’objecte del qual es troba definit a la clàusula 1 del PCAP en els termes següents: “la prestació del servei d’atenció a domicili a la comarca del Solsonès, de conformitat amb el plec de prescripcions tècniques particulars i el present plec de clàusules administratives”.

El valor estimat del contracte es va fixar en 515.916,00 euros. Així mateix, el procediment d’adjudicació es correspon amb l’obert, sense subjecció a regulació harmonitzada.

L’objecte del contracte, a més, es troba dividit en els següents lots:

- LOT 1: contractació servei d’atenció a domicili per a prestar els serveis d’atenció personal i a la llar de suport al personal propi del CCS.

- LOT 2: contractació servei d’atenció a domicili per a prestar els serveis d’atenció personal i a la llar a l’àmbit territorial de la Vall de Lord.

El termini de presentació d’ofertes va finalitzar el dia 13 de desembre de 2022.

SEGON. Van concórrer a la licitació les següents empreses:

- FUNDACIÓ LA VALL (Lot 2)

- NETEGES PILAR RIU, SL (Lot 1)

- XXXXX XXXXXX XXXX XXXXXX (Lots 1 i 2)

- AYUDA FAMILIAR CASTELLÓN, SL (Lots 1 i 2)

- NETEGES SOLSONA, SL (Lot 1) (des d’ara, NETEGES SOLSONA o la recurrent)

TERCER. En data 15 de desembre de 2022, va tenir lloc la mesa de contractació per a l’obertura del sobre A (documentació administrativa i aquella altra avaluable mitjançant judicis de valor), i es va concloure que algunes licitadores havien d’esmenar algunes deficiències detectades (document núm. 15 de l’expedient):

Consten a l’expedient les respostes de les diverses empreses als esmentats requeriments acordats per la mesa (documents núm. 21 a 25 de l’expedient).

QUART. En data 19 de gener de 2023, es va constituir la mesa de contractació i va acordar (document 26_2a de l’expedient administratiu), a la vista de la documentació aportada per les empreses, el següent:

CINQUÈ. En data 3 de febrer de 2023, la mesa de contractació es va reunir als efectes de donar compte de l’informe tècnic emès de valoració dels criteris relatius als judicis de valor (document núm. 33). Així mateix, en idèntica sessió s’acorda l’exclusió del lot 1 de l’empresa NETEGES SOLSONA, per les raons següents:

L’esmentada decisió va ser publicada en el perfil de contractant en data 10 de febrer de 2023. Tanmateix, no consten realitzades notificacions a les empreses licitadores.

SISÈ. En data 23 de febrer de 2023, l’empresa NETEGES SOLSONA va presentar davant del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (des d’ara, el Tribunal), recurs especial en matèria de contractació contra la seva exclusió del lot 1 de la licitació, que es fonamenta en els motius següents:

i) Interpretació errònia de les previsions de la clàusula 8 del PCAP, apartat 3, en el sentit que l’acreditació d’inscripció en el Registre d’Entitats, Serveis i Establiments Socials (RESES), es pot substituir per la sol·licitud d’aquesta acreditació.

ii) Manca de requeriment a NETEGES SOLSONA per tal que acredités el compliment del criteri de solvència esmentat.

iii) Manca d’ajust legal de l’actuació de la mesa de contractació en tant que ja havia tingut per correcta la documentació aportada per NETEGES SOLSONA amb anterioritat a la decisió de la seva exclusió.

Per tot això, sol·licita que s’acordi la nul·litat de la decisió d’exclusió de NETEGES SOLSONA, sense perjudici del resultat final de la licitació. Així mateix, peticiona la suspensió cautel·lar del procediment.

SETÈ. En idèntica data, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar-lo al CCS i va sol·licitar-li la remissió de l’expedient de contractació i de l’informe corresponent, d’acord amb

els articles 56.2 de la LCSP, 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (RD 814/2015).

En data 28 de febrer de 2023, va tenir entrada en el Tribunal l’expedient de contractació, així com l’informe de l’òrgan de contractació amb què s’oposa al recurs. Assenyala la procedència de l’exclusió de la recurrent, en tant que no va acreditar la inscripció al RESES que era exigida com a mitjà de solvència tècnica i professional en els plecs, al mateix temps que van concórrer contradiccions en les declaracions responsables aportades en seu del procediment.

En definitiva, sosté que l’empresa NETEGES SOLSONA no ha acreditat que disposi de la preceptiva inscripció en l’esmentat registre amb caràcter previ a la finalització de la data de presentació de les ofertes, sent que del document aportat en el sobre B només s’extreia la inscripció d’una altra empresa, TECNOSERVEIS DEL SOLSONÈS, SL (des d’ara, TECNOSERVEIS), i un compromís entre les dues empreses per tal de tramitar la nova inscripció al RESES amb la nova denominació. Així mateix, argüeix que cal entendre incorrecta la interpretació que fa la recurrent en el sentit que l’acreditació d’inscripció en el RESES es podia substituir per una sol·licitud d’aquesta acreditació, ja que en els plecs s’indicava clarament que calia aportar la documentació justificativa d’aquesta inscripció on constés, entre altres, el número de registre. Ultra això, i a propòsit del retret de la recurrent sobre la possibilitat d’haver-la requerit per tal que aportés la documentació acreditativa, defensa que sí que va ser requerida segons s’acredita als documents 34.1 i 34.2 de l’expedient.

Per tot això, sol·licita la desestimació del recurs.

VUITÈ. En data 16 de març de 2023, la recurrent va aportar nova documentació a acompanyar amb el seu escrit de recurs, consistent en resolució del servei d’inspecció i registre del Departament de drets socials, de data 10 de març de 2023, d’aprovació de la modificació de la titularitat de serveis sol·licitada i d’inscripció de NETEGES SOLSONA en el RESES.

NOVÈ. Obert el període d’al·legacions a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, no consta que cap d’elles hagi fet ús del tràmit.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, de conformitat amb l’article 46.2 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte de serveis de referència és, atès el seu valor estimat per import de 515.916,00 euros –dels quals 379.464,00 euros corresponen al lot 1-, susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP.

TERCER. El recurs es dirigeix contra l’acte de la mesa de contractació que acorda l’exclusió de la recurrent de la licitació, que és un acte susceptible de recurs especial en matèria de contractació segons l’article 44.2 b) de la LCSP

QUART. El Tribunal aprecia que la part recurrent, com a empresa licitadora que ha resultat exclosa del lot 1 i atenent el contingut de les al·legacions i la petició del recurs, té drets i interessos afectats per l’acte que impugna i, per tant, la necessària legitimació activa, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013.

La seva representació ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP, tenint en compte que no consta en l’expedient la deguda notificació de l’acte d’exclusió, en els termes previstos a l’article 40 de la Ley 39/2015, de procedimiento administrativo común de las administracions públicas (LPAC), motiu pel qual escau considerar, en atenció al dret de defensa i al principi pro actione, que està dins de termini, havent resultat la recurrent coneixedora de la seva exclusió, segons es desprèn del contingut de les seves al·legacions, en data 10 de febrer de 2023, sense que aquest extrem hagi estat controvertit per l’òrgan de contractació.

També s’ha presentat en forma, ja que compleix els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. Vistes les posicions de les parts i el contingut de les seves al·legacions, correspon a aquest Tribunal dilucidar si per accedir a la licitació resultava o no exigible a les empreses licitadores estar degudament inscrites al RESES amb caràcter previ a la finalització del termini de presentació de les ofertes, o bé, si era suficient amb aportar una sol·licitud d’inscripció prèvia a la presentació de l’oferta, com vindica la recurrent. I, en aquest darrer cas, si resultava exigible requerir a l’empresa que obtingués millor puntuació per tal que aportés l’acreditació corresponent.

A aquest efecte, la primera qüestió que cal reflectir és la relativa a l’objecte del contracte, que la clàusula primera del PCAP defineix com a contracte de serveis socials, inclosos en l’annex IV de la LCSP. En aquest sentit s’estableix:

Per la seva banda, la clàusula 20 del PCAP recull els requisits de capacitat i solvència tècnica i professional i econòmica o financera que havien d’acreditar les empreses licitadores. En

particular, i atenent als motius del recurs, quant a la solvència tècnica i professional es determinen els següents:

/.../

Quant a la forma d’acreditar el compliment d’aquests mitjans de solvència, idèntica clàusula 20 preveu que:

Per la seva banda, la clàusula 9.4 del PCAP es refereix al contingut de les proposicions, que pel que fa el sobre A, relatiu a la documentació administrativa i avaluable a través de judicis de valor, disposa el següent [SIC]:

/.../

I, al seu torn, l’annex 2 del PCAP, model de declaració responsable, incorpora, entre altres dades:

/.../

A la vista de l’anterior, es desprèn que les empreses licitadores podien substituir l’aportació de la documentació acreditativa de capacitat i solvència per la corresponent inscripció en el corresponent registre d’empreses licitadores en relació amb les dades que constessin en aquests registres, havent d’omplir en aquest cas l’annex 3. Addicionalment, en tot cas havien d’aportar declaració responsable amb un seguit d’informacions a declarar, entre les quals es troben els mitjans de solvència controvertits.

Així, s’observa que l’empresa recurrent, en la seva declaració va facilitar les dades següents (document núm. 14.5.2):

I un cop examinada, la mesa de contractació va decidir requerir-la per tal que completés la declaració responsable, tot aportant l’acreditació com a entitat proveïdora de la xarxa de serveis socials d’atenció pública, de conformitat amb l’ordre TSF/218/2020, de 16 de desembre, sent que en aquest tràmit la recurrent va aportar una nova declaració en la que, si bé es mantenia en idèntic número de registre en el RESES, pel que fa l’acreditació d’entitat proveïdora de la xarxa d’atenció pública incorporava un canvi en el sentit de no disposar de l’acreditació però haver-se presentat la seva sol·licitud amb caràcter previ a la presentació de l’oferta en data 19 de maig de 2022. I aquesta nova declaració va ser acceptada per la mesa de contractació en data 19 de gener de 2023.

Malgrat l’anterior, en seu d’obertura i valoració de la documentació avaluable mitjançant judicis de valor, l’òrgan de contractació va detectar que s’incorporava nova informació no reflectida en la declaració responsable abans esmentada, que consistia en la inscripció en el RESES d’una altra empresa que no coincideix amb NETEGES SOLSONA, amb idèntic número de registre al consignat en les dues declaracions responsables que consten en l’expedient d’aquesta empresa. I, prèvia comprovació en el registre corresponent, es conclou la seva manca d’inscripció, sent que per aquest motiu es determina que no queda acreditat el compliment d’aquell requisit de solvència tècnica i professional i s’acorda la seva exclusió.

Per tant, de tot l’anterior i del decurs de les actuacions practicades en aquest procediment, el que es desprèn és que el motiu detonant de l’exclusió de la recurrent no va ser la manca d’acreditació com a entitat proveïdora de la xarxa de serveis socials d’atenció pública –en tant que la mesa de contractació va donar per correcte el canvi efectuat en la declaració inicial, en el sentit que no es disposava però s’havia sol·licitat el certificat, i així es justificava amb la documentació acompanyada-, sinó la manca de compliment d’un altre requisit previ, que és el referit a l’obligació d’estar inscrita en el RESES, pel fet que la informació incorporada en l’oferta tècnica de la recurrent va suggerir dubtes a la mesa sobre el seu eventual compliment, segons s’ha explicat anteriorment.

Nogensmenys, la incidència en la present licitació de la legislació relativa a la prestació dels serveis socials és evident, i es materialitza de manera palmària en la Llei 12/2007, d’11

d’octubre, de serveis socials i en el Decret 205/2015, de 15 de setembre, del règim d’autorització administrativa i de comunicació prèvia dels serveis socials i del Registre d’Entitats, Serveis i Establiments Socials.

Així, l’artice 6 de l’esmentat Decret 205/2015, quant al procediment d’autorització administrativa de modificació del servei preveu el següent:

“6.2.3 En el supòsit de canvi de titularitat de serveis que es presten en un establiment, cal aportar la declaració responsable que estableix l’article 5.2.1.a) més els documents següents:

a) La declaració responsable on es manifesti que disposa de la sol·licitud de transmissió de la titularitat de l’activitat presentada a l’ajuntament.

b) El document acreditatiu del traspàs de la titularitat del servei.

6.2.4 Si manca algun dels documents que assenyalen els apartats anteriors, o si s’observa alguna errada o omissió en els que s’han presentat, el Servei d’Inspecció i Registre ha de requerir la persona interessada perquè en un termini de deu dies els aporti. Transcorregut aquest termini sense que s’hagi presentat la documentació o esmena requerida, s’ha de dictar i notificar resolució de desistiment de la sol·licitud, i ordenar l’arxivament de les actuacions.

6.2.5 La presentació de la declaració responsable faculta el departament competent en matèria de serveis socials per verificar la conformitat de les dades que contenen, o bé per efectuar el requeriment de documentació quan sigui necessari.

Així mateix, la presentació de la documentació es pot substituir per una consulta d’interoperabilitat a mesura que el departament pugui accedir a les dades corresponents. Sempre que sigui necessari, s’ha de recavar l’autorització prèvia de la persona sol·licitant.

6.3 El Servei d’Inspecció i Registre és l’òrgan competent per instruir i resoldre el procediment d’autorització, i l’ha de dur a terme d’acord amb el següent:

6.3.1 Un cop verificada la documentació, el Servei ha d’inspeccionar i informar sobre el compliment de les condicions funcionals i materials que exigeix la normativa segons la tipologia del servei social.

6.3.2 La persona titular del Servei d’Inspecció i Registre ha d’emetre i notificar la resolució d’atorgament o de denegació de l’autorització de modificació en el termini màxim de quatre mesos a comptar de l’entrada de la sol·licitud en qualsevol dels registres que estableix l’article 6.1.

6.3.3 Si ha transcorregut el termini màxim de resolució i no s’ha notificat, la sol·licitud d’autorització de modificació es pot entendre desestimada.

6.3.4 Contra la resolució que dicta la persona titular del Servei d’Inspecció i Registre, s’hi pot interposar recurs d’alçada en el termini d’un mes a comptar de l’endemà de la seva notificació davant la persona titular del Servei d’Inspecció i Registre o davant el seu òrgan superior jeràrquic, sens perjudici d’interposar-ne qualsevol altre que es consideri oportú.

6.3.5 L’autorització de modificació d’un servei resta subjecta al pagament de la taxa que regula la normativa vigent.

6.4 L’autorització de modificació del servei comporta la modificació d’ofici de les dades que consten al Registre d’Entitats, Serveis i Establiments Socials.

6.5 L’incompliment dels requisits que van motivar l’autorització de modificació pot comportar-ne la revocació, després que es tramiti el procediment corresponent, que ha de resoldre la persona titular del servei d’Inspecció i Registre, amb audiència prèvia de les persones interessades.

6.6 L’autorització de modificació es pot suspendre com a conseqüència d’una mesura cautelar que s’hagi adoptat d’acord amb el règim d’infraccions i sancions que estableix el títol IX de la Llei 12/2007, d’11 d’octubre, de serveis socials.”

Del contingut del requisit en qüestió, així mateix, i malgrat la configuració en els plecs com a criteri de solvència tècnica o professional, es desprèn l’exigència d’una autorització administrativa de les licitadores i, en aquest sentit, la doctrina dels tribunals contractuals l’ha venint considerant com un requisit de legalitat o capacitat (entre d’altres, l’acord del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid (TACP) 396/2022, la resolució del TACRC 454/2020, o les Resolucions núm. 201/2023 i 322/2023 d’aquest Tribunal). No obstant aquesta apreciació i amb indiferència del seu tractament com a requisit de capacitat o de solvència, cal tenir en compte el que disposa l’article 140.4 de la LCSP, en tant que determina que “las circunstancias relativas a la capacidad, solvencia y ausencia de prohibiciones de contratar a la que se refieren los apartados anteriores, deben concurrir en la fecha final de presentación de las ofertas y subsistir en el momento de perfección del contrato”. Així doncs, i malgrat que l’acreditació d’aquestes circumstàncies pugui venir demorada a un moment posterior, ex article 140 de la LCSP, la mesa de contractació, en exercici de la funció legalment atribuïda de qualificació de la documentació acreditativa dels requisits previs (articles 140 i 141 de la LCSP), pot decidir l’exclusió dels candidats o licitadors que no acreditin aquest compliment, d’acord amb el previst a l’article 326.2 a) de la Llei.

Així, de l’anàlisi de l’expedient que ha pogut realitzar aquest Tribunal, el que es confirma és que a la data final de presentació d’ofertes, l’empresa recurrent no disposava de l’esmentada autorització administrativa i conseqüent inscripció en el RESES, sent que aquesta s’ha obtingut ex post, el 10 de març de 2023, arran d’una sol·licitud de modificació de la titularitat del servei efectuada per NETEGES SOLSONA i una tercera empresa que sí disposava de la inscripció en aquell registre, tal i com ha quedat reflectit en els antecedents de fet; i en aquest sentit, es confirma la manca de concurrència del requisit controvertit a la data final de presentació de les proposicions. Ultra això, tampoc es desprèn dels plecs que fos suficient l’acreditació d’haver tramitat la corresponent sol·licitud, doncs de la literalitat de la clàusula 20

del PCAP no s’infereix la interpretació que invoca la recurrent, sinó que aquesta possibilitat vindria contemplada per un altre criteri, el relatiu a l’acreditació com a entitat proveïdora de la xarxa de serveis socials d’atenció pública.

Consegüentment, a criteri d’aquest Tribunal, l’empresa recurrent no reunia la condició de solvència tècnica i professional -consistent en la seva inscripció en el RESES- per participar en la licitació que requerien els plecs, els quals constitueixen lex contractus en no haver estat impugnats, pel que es considera ajustada a dret l’exclusió de NETEGES SOLSONA acordada per la mesa de contractació i, per tant, s’escau desestimar el recurs.

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Desestimar el recurs especial en matèria de contractació interposat per I.C.C., en nom i representació de l’empresa NETEGES SOLSONA, SL, contra l’acord d’exclusió de la contractació del servei d’atenció a domicili a la comarca del Solsonès, que licita el CONSELL COMARCAL DEL SOLSONÈS (expedient 2022/893/G1072).

2.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

3.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 5 de juliol de 2023.

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx

Secretària Presidenta