Resolución: 293/2018 (recurso N-2018-122)

Barcelona, 9 de enero de 2019

Resolución: 293/2018 (recurso N-2018-122)

Visto el recurso especial en materia de contratación presentado por el señor B.D.P., en nombre y representación de la empresa INTEGRA MANTENIMIENTO GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS CET CATALUNYA SL, contra el pliego de cláusulas administrativas particulares que ha de regir el contrato de servicios de atención al público del Museo de Historia de Barcelona, con medidas de contratación pública sostenible, tramitado por el INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA (código contrato 1602/2018, expediente 1879/2018), a fecha xx xxx, este Tribunal ha adoptado la Resolución siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Con fecha 7 xx xxxx de 2018, el Instituto de Cultura de Barcelona (ICUB) aprobó el pliego de cláusulas administrativas particulares (PCAP) y el pliego de prescripciones técnicas (PPT) que han de regir el contrato de servicios de referencia, de un valor estimado de 1.365.153,96 euros, disponiendo la apertura del procedimiento abierto para su adjudicación.

SEGUNDO. La licitación se publicó, con fecha 8 xx xxxx de 2018, en el perfil de contratante del ICUB, alojado en la Plataforma de servicios de contratación pública de la Generalidad de Cataluña, desde donde se pusieron a disposición de los interesados los pliegos reguladores de la contratación, y, con fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx xx Xxxxxx Xxxxxxx xx xx Xxxxx Europea (DOUE).

TERCERO. Con fecha 23 xx xxxx de 2018, el ICUB modificó las cláusulas 2 (presupuesto base de licitación y valor estimado del contrato) y 20 (condiciones especiales de ejecución y obligaciones del contratista) del PCAP.

A raíz de esta modificación:

- Se dio una nueva redacción a partes de la cláusula 2 del PCAP, indicándose ahora, entre otras cuestiones, lo siguiente:

“De acuerdo con la previsión del artículo 130 LCSP, en el anexo de subrogación se informa de las condiciones de las personas trabajadoras afectadas por la subrogación de la plantilla a efectos de una exacta información de los costes laborales y de acuerdo con la información facilitada por la actual empresa prestadora del servicio.”

- Con respecto a la cláusula 20 del PCAP, se sustituyó el primer parágrafo de la condición especial de ejecución de tipo social 1.1.1 (subrogación de la plantilla laboral), que disponía:

“1. Condiciones especiales de ejecución:

De acuerdo con el artículo 202 de la LCSP, se establecen las siguientes condiciones especiales de ejecución:

1.1 De carácter social:

1.1.1. La subrogación de la plantilla laboral

En caso que no sea aplicable la subrogación legal o convencional, se establece como condición especial de ejecución la subrogación por la empresa contratista de la plantilla de las personas trabajadoras ocupadas en la ejecución del contrato por la empresa EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA, que actualmente presta el servicio.”

por este otro:

“De acuerdo con el artículo 202 de la LCSP, se establecen las siguientes condiciones especiales de ejecución:

1. Condiciones especiales de ejecución

De carácter social:

Se establece como condición especial de ejecución para la empresa adjudicataria y de acuerdo con el Convenio Colectivo del Sector del Ocio y Educativo y Sociocultural de Cataluña, la subrogación de la plantilla de las personas trabajadoras con una antigüedad mínima reconocida de los últimos 4 meses inmediatamente anteriores a la finalización del vigente contrato, ocupadas en la empresa EXPERTUS MULTISERVICIOS, SA que

actualmente está ejecutando la prestación de los servicios de atención al público del Museu d’Història de Barcelona, de acuerdo con el art. 38 del convenio de referencia.”

- También en la cláusula 20 del PCAP, se añadió una segunda condición especial de ejecución (1.1.2) consistente en el mantenimiento de las condiciones laborales del personal durante la ejecución del contrato, en los siguientes términos:

“1.1.2. Mantenimiento de las condiciones laborales de las personas que ejecutan el contrato durante todo el período contractual.

La empresa contratista debe mantener, como mínimo, durante la vigencia del contrato, las condiciones laborales y sociales de las personas trabajadoras ocupadas en su ejecución, establecidas en el convenio colectivo del sector del ocio y sociocultural de Cataluña.

Esta condición tiene el carácter de obligación esencial del contrato y su incumplimiento podrá ser objeto de penalización como falta muy grave o causa de extinción contractual.

El responsable del contrato podrá requerir a la empresa contratista que declare formalmente que ha cumplido la obligación. Así mismo, el responsable del contrato o el órgano de contratación podrán requerir a los órganos de representación de las personas que informen al respecto.”

CUARTO. El nuevo PCAP se publicó en el perfil de contratante el 24 xx xxxx de 2018 y la rectificación de la licitación en el DOUE el 9 xx xxxxx de 2018, otorgándose un nuevo plazo para la presentación de las proposiciones.

QUINTO. Con fecha 29 xx xxxx de 2018, la empresa INTEGRA MANTENIMIENTO GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS CET CATALUNYA, SL (en adelante, INTEGRA

CET) presentó en el registro del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público (desde ahora, el Tribunal) recurso especial en materia de contratación contra el PCAP en base a estos motivos:

- Improcedencia que el pliego establezca la subrogación del personal que viene prestando el servicio objeto del contrato, ya que la subrogación está garantizada por la aplicación del propio convenio colectivo y el derecho que asiste a todas las personas trabajadoras afectadas a hacerlo valer ante la jurisdicción social.

- Improcedencia de establecer como condiciones especiales de ejecución la subrogación del personal y el mantenimiento de las condiciones laborales del personal adscrito en la ejecución del contrato, ya que estas obligaciones no vienen previstas en el artículo 202 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (XXXX), xxxxxxx xx xxxxxx de la contratación pública y pueden resultar contrarias a la libre prestación de servicios.

Y solicita que se estime el recurso y se declare nula y no conforme a Derecho la cláusula 20 del PCAP, apartado primero, relativo a las condiciones especiales de ejecución, puntos 1.1.1 y 1.1.2, por los motivos alegados, que se retrotraiga el expediente de contratación al momento inmediatamente anterior a la aprobación xxx xxxxxx y se ordene al órgano de contratación la aprobación de otros pliegos que no impongan la obligación de subrogar el personal ordinario ni interfiera en las condiciones laborales que corresponde al contratista negociar y acordar con terceros, dejando sin efectos la presente licitación, con todo lo que demás sea procedente en Derecho.

Mediante otrosí, INTEGRA CET solicita la suspensión del procedimiento de contratación hasta que se resuelva el recurso.

SEXTO. Con fecha 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx Técnica del Tribunal comunicó el recurso al órgano de contratación y le requirió que remitiera el expediente de contratación y el informe correspondiente, a los efectos del artículo 56 de la LCSP.

Esta documentación tuvo entrada en el Tribunal el 11 xx xxxxx de 2018.

En el informe, el ICUB defiende la legalidad del PCAP impugnado sobre la base, en síntesis, de estas alegaciones:

- La obligación de subrogación del personal introducida en el PCAP deriva directamente del convenio aplicable al sector y a las entidades que prestan los servicios socioculturales requeridos en este contrato (el convenio colectivo del sector del ocio

educativo y sociocultural de Cataluña, artículo 38.1), cumpliendo así la disposición del artículo 130.1 de la LCSP.

La aplicación del mencionado convenio viene reforzada por el Acuerdo del grupo de trabajo de servicios de atención al público y mediación en los museos y centros culturales que dependen del ICUB, subscrito por esta entidad, con fecha 27 xx xxxxx de 2018, con las entidades ASSOCIACIÓ CATALANA D’EMPRESES DEL LLEURE, L’EDUCACIÓ I LA CULTURA (ACELLEC), UNIÓ GENERAL DE TREBALLADORS (UGT) y COMISSIONS OBRERES (CCOO).

En este acuerdo, el ICUB y las citadas entidades empresariales y sindicales más representativas establecieron el convenio colectivo del ocio educativo y sociocultural de Cataluña como el convenio propio del sector.

- La obligación de mantenimiento de las condiciones laborales del personal adscrito a la ejecución del contrato es un mandato que deriva de los artículos 35.1 n) y 122.2 de la LCSP.

- En esta licitación, el ICUB ha considerado también el establecimiento de la subrogación del personal como una condición especial de ejecución con la finalidad de introducir medidas de contratación sostenible, para favorecer la estabilidad laboral.

- El artículo 202 de la LCSP, referente a las condiciones especiales de ejecución, establece una lista de “finalidades” y no de “medidas” o “condiciones” concretas, por lo que tanto la subrogación del personal como el mantenimiento de las condiciones laborales tienen encaje dentro de la finalidad de “combatir el paro”, que equivale a favorecer la estabilidad laboral.

Para el ICUB, en definitiva, el PCAP se adecua a la LCSP y al convenio colectivo de aplicación y, asimismo, a la normativa, guías e instrucciones emanadas por el Ayuntamiento de Barcelona, aplicables a la actuación administrativa del ICUB como entidad pública empresarial local.

SÉPTIMO. Con fecha 6 xx xxxxx de 2018, el Tribunal acordó la suspensión del procedimiento de contratación mediante Resolución S-31/2018.

OCTAVO. Con fecha 22 xx xxxxx de 2018, la empresa MAGMACULTURA, SL presentó un escrito al Tribunal indicando que tenia interés en participar en esta licitación y solicitando que se le tuviera por parte interesada en este expediente de contratación y se le facilitara una copia del recurso.

Requerida por la Secretaria Técnica del Tribunal con el fin de que acreditara la condición de interesada, no presentó documentación alguna al respecto dentro del plazo otorgado para esta finalidad.

NOVENO. Con fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx de contratación comunicó al Tribunal la única empresa presentada a la licitación, ILIADAS TEAM SL, como persona interesada en el procedimiento.

Abierto el período de alegaciones a esta empresa, según los datos indicados por el órgano de contratación, no hizo uso del trámite.

DÉCIMO. Con fecha 30 de julio de 2018, la entidad ACELLEC –firmante del Acuerdo del grupo de trabajo de servicios de atención al público y mediación en los museos y centros culturales que dependen del ICUB- presentó en el registro del Tribunal un escrito mediante el cual alegó que los pliegos que rigen esta licitación son conformes a Derecho y a la LCSP y solicitó que se la tuviera como parte interesada en el recurso especial, que este sea desestimado íntegramente y que pueda tener acceso al expediente de contratación a fin de poder formular alegaciones complementarias.

UNDÉCIMO. Requerido nuevamente el órgano de contratación para que confirmara las personas interesadas en este procedimiento, este aportó, con fecha 12 de diciembre de 2018, nueva lista al respecto.

DUODÉCIMO. En la misma fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx Técnica del Tribunal abrió un nuevo período de alegaciones al recurso a las nuevas partes interesadas identificadas por el órgano de contratación.

Dentro del plazo otorgado para dicha finalidad, hizo uso del trámite ACELLEC presentando un escrito de alegaciones mediante el cual defiende el contenido del PCAP impugnado y solicita nuevamente la desestimación íntegra del recurso.

En este escrito, en síntesis, ACELLEC expone el giro social en la contratación pública que ha supuesto la nueva LCSP y defiende que el PCAP impugnado establece la subrogación laboral según el convenio colectivo de aplicación y lo erije, junto con el mantenimiento de las condiciones establecidas en este convenio, en condición especial de ejecución ex artículo 202 de la LCSP.

ACELLEC fundamenta esta postura, fundamentalmente, en el artículo 18.2 de la Directiva 2014/24/UE, de 26 de febrero, sobre contratación pública, y, en transposición de su mandato, en el artículo 201 de la LCSP cuando obliga a los órganos de contratación a adoptar las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de los contratos, los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia social o laboral, entre otros ámbitos, establecidos en el derecho de la Unión, el derecho nacional o el derecho internacional y los convenios colectivos.

A estos efectos, la entidad alegante defiende que el convenio colectivo de aplicación a las prestaciones objeto de este contrato es el previsto en el PCAP impugnado, sobre la base del dictamen que emitió la Comisión Técnica de Negociación Colectiva del Consejo de Relaciones Laborales de Cataluña en respuesta a la consulta formulada en este sentido (referencia expediente 66/2016) y por la cual concluyó que “Esta comisión entiende que el convenio colectivo aplicable al sector de empresas de gestión de actividades en centros culturales (museos, salas de exposiciones) en servicios de atención al público y educativas (de dinamización del patrimonio y actividades de educación medioambiental), es el III Convenio colectivo del sector del ocio educativo y sociocultural de Cataluña para los años 2011 a 2016 (código de convenio núm. 79002295012003), sin perjuicio de existencia, en su caso, de convenio de empresa”.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para resolver el recurso especial en materia de contratación de conformidad con el artículo 46 de la LCSP, la disposición adicional cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de Medidas Fiscales y Financieras de la Generalidad de Cataluña, y el Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el cual se regula el Tribunal y se aprueba su organización y su funcionamiento.

SEGUNDO. El contrato de servicios de referencia, dado su valor estimado superior a

100.000 euros, es susceptible del recurso especial en materia de contratación de acuerdo con el artículo 44.1 a) de la LCSP.

TERCERO. El recurso se ha presentado contra el PCAP que ha de regir el contrato, que es un acto objeto del recurso especial en materia de contratación de acuerdo con el artículo

44.2 a) de la LCSP.

CUARTO. El Tribunal aprecia que INTEGRA CET, empresa del sector objeto de esta contratación y que se declara beneficiada, como potencial licitadora, para el caso que se estime la anulación del PCAP que impone la subrogación laboral y la establece como condición especial de ejecución junto con el mantenimiento de las condiciones del convenio colectivo del sector, tiene derechos e intereses afectados por el acto que impugna y, por tanto, la necesaria legitimación activa para interponer el recurso, de acuerdo con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre.

Su representación también ha quedado acreditada para actuar en este procedimiento de recurso, de acuerdo con el artículo 51.1 a) de la LCSP.

QUINTO. El recurso se ha presentado dentro del plazo de quince días hábiles previsto en el artículo 50.1 de la LCSP. También se ha presentado en forma, ya que cumple los requisitos establecidos el artículo 51.1 de la LCSP.

SEXTO. Entrando a analizar las alegaciones materiales del recurso, la cuestión radica en dilucidar, por una parte, si el PCAP puede imponer a la empresa contratista la subrogación del personal que viene ejecutando la prestación objeto del contrato y, por otra parte, si el PCAP puede establecer esta subrogación y el mantenimiento de las condiciones laborales y sociales establecidas en el convenio colectivo del sector como condiciones especiales de ejecución.

Para analizar estas cuestiones, hay que partir del hecho que, efectivamente, como han señalado todas las partes comparecidas y ya ha comenzado a hacer eco la doctrina de los tribunales de recursos contractuales en cada ámbito sometido a examen, la Directiva 2014/24/UE y la nueva LCSP han supuesto un cambio esencial en la configuración de la contratación pública en aras de su utilización para abastecer las necesidades de la entidad contratante y cumplir a la vez objetivos que se incardinan en sus políticas sociales, medioambientales y de innovación.

El propio artículo 1 de la LCSP, cuando define el objeto y finalidad de la ley, establece en su apartado 3 que (el subrayado es nuestro):

“3. En toda contratación pública se incorporarán de manera transversal y preceptiva criterios sociales y medioambientales siempre que guarde relación con el objeto del contrato, en la convicción de que su inclusión proporciona una mejor relación calidad-precio en la prestación contractual, así como una mayor y mejor eficiencia en la utilización de los fondos públicos. Igualmente se facilitará el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas, así como de las empresas de economía social.”

En esta línea, y a los efectos que interesan particularmente en el caso que ahora se examina, el artículo 122 de la LCSP, cuando regula los pliegos de cláusulas administrativas particulares, en su apartado 2 establece las líneas generales de su contenido mínimo, en las que también son presentes los aspectos sociales y laborales, en los siguientes términos (el subrayado también es nuestro):

“2. En los pliegos de cláusulas administrativas particulares se incluirán los criterios de solvencia y adjudicación del contrato; las consideraciones sociales, laborales y ambientales que como criterios de solvencia, de adjudicación o como condiciones especiales de ejecución se establezcan; los pactos y condiciones definidores de los derechos y obligaciones de las partes del contrato; la previsión de cesión del contrato salvo en los casos en que la misma no sea posible de acuerdo con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 214.1; la obligación del adjudicatario de cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación; y las demás menciones requeridas por esta Ley y sus normas de desarrollo. En el caso de contratos mixtos, se detallará el régimen jurídico aplicable a sus efectos, cumplimiento y extinción, atendiendo a las normas aplicables a las diferentes prestaciones fusionadas en ellos.”

Del mismo modo, el artículo 35 de la LCSP establece el contenido mínimo del contrato y, en particular, su apartado 1 dispone que el documento de formalización del contrato debe incluir, necesariamente, excepto que ya esté recogida en los pliegos, la mención, entre otras, de esta obligación:

“n) La obligación de la empresa contratista de cumplir, durante todo el período de ejecución de contrato, las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación.”

A su vez, el artículo 201 de la LCSP, en sede de las obligaciones en materia medioambiental, social o laboral, establece que “Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en el anexo V” de la ley.

Según indica este mismo precepto, in fine, el incumplimiento de estas obligaciones y, en especial, los incumplimientos o los retardos reiterados en el pago del los salarios o la aplicación de condiciones salariales inferiores a las derivadas de los convenios colectivos que sea grave y dolosa, da lugar a la imposición de las penalidades a que se refiere el artículo 192 de la LCSP.

Asimismo, el artículo 202 de la LCSP, dedicado a las condiciones especiales de ejecución del contrato de carácter social, ético, medioambiental o de otro orden, obliga a establecer, en todo caso, en el pliego de cláusulas administrativas particulares almenos una de las condiciones especiales de ejecución que enumera el apartado 2. A estos efectos, las

condiciones referidas a consideraciones de tipo social o relativas a la ocupación son las siguientes (el subrayado, a los efectos del caso que se examina, también es nuestro):

“Las consideraciones de tipo social o relativas al empleo, podrán introducirse, entre otras, con alguna de las siguientes finalidades: hacer efectivos los derechos reconocidos en la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad; contratar un número de personas con discapacidad superior al que exige la legislación nacional; promover el empleo de personas con especiales dificultades de inserción en el mercado laboral, en particular de las personas con discapacidad o en situación o riesgo de exclusión social a través de Empresas de Inserción; eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, favoreciendo la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo; favorecer la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar; combatir el paro, en particular el juvenil, el que afecta a las mujeres y el de larga duración; favorecer la formación en el lugar de trabajo; garantizar la seguridad y la protección de la salud en el lugar de trabajo y el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables; medidas para prevenir la siniestralidad laboral; otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea; o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo, incluidas aquellas consideraciones que busquen favorecer a los pequeños productores de países en desarrollo, con los que se mantienen relaciones comerciales que les son favorables tales como el pago de un precio mínimo y una prima a los productores o una mayor transparencia y trazabilidad de toda la cadena comercial.”

Según el apartado 3 del mismo artículo 202 de la LCSP, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, los pliegos pueden establecer penalidades de conformidad con lo que prevé el artículo 192.1, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos de resolución contractual que señala el artículo 211 f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, este puede ser considerado en los pliegos, en los términos que se establezcan por reglamento, como infracción grave a los efectos que establece el artículo 71.2 c) de la misma ley.

Todas estas previsiones de la LCSP transponen y positivizan al derecho interno los mandatos de la Directiva 2014/24/UE y constituyen el marco normativo de carácter imperativo al que deben sujetarse las disposiciones y los pliegos que, en desarrollo y concreción, se diseñen para cada entidad contratante y para cada expediente de contratación.

En este sentido, y a propósito de las guías, recomendaciones e instrucciones municipales que las diferentes partes invocan en sus respectivas defensas, hay que recordar el criterio mantenido en este ámbito, como el manifestado en la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid –TACPM- 196/2017, con cita de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Xxxxx de 11 de julio de 2014, según el cual “esas circulares o instrucciones, al carecer de la naturaleza y de las garantías de las normas jurídicas o disposiciones de carácter general, no son medio idóneo para regular derechos y deberes”.

Así, tratándose de actuaciones o normas dirigidas a los propios órganos administrativos, excedería del cometido y la finalidad de los llamados “reglamentos administrativos o de organización” para adentrarse en el ámbito reservado a la ley y a sus reglamentos ejecutivos, si se consideraran con fuerza vinculante respecto de terceros, de modo que su carácter “normativo” debe quedar necesariamente circunscrito a las relaciones entre la administración y sus órganos, organismos o entes dependientes como manifestación de principio de autoorganización, en los términos del artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.

SÉPTIMO. Dicho esto, la subrogacón laboral tiene en la LCSP un tratamiento específico y diferenciado de las condiciones especiales de ejecución, a pesar de que se trate de medidas y obligaciones que se conjugan y tienen lugar en la fase de ejecución del contrato.

En efecto, la LCSP no solo regula sistemáticamente la subrogación (artículo 130) de forma separada de las condiciones especiales de ejecución (artículo 202), sino que también lo hace respetando las diferentes finalidades a que obedecen.

Así, mientras las condiciones especiales de ejecución se configuran como obligaciones contractuales que se imponen al contratista en la ejecución del contrato para cumplir, no solo la realización de las prestaciones contratadas, sino también el componente social, ético, medioambiental o de otro orden que el poder adjudicador pretende alcanzar a la vez con el contrato, la subrogación laboral es una medida de estabilidad laboral que, a pesar de ser loable la voluntad del poder adjudicador de asegurarla en su contratación, no le resulta un ámbito disponible.

Como se puede apreciar de la sola rúbrica del artículo 130 de la LCSP, la ley recoge el criterio asentado en la jurisprudencia y la doctrina de los tribunales de recursos contractuales que ha venido manteniendo que los pliegos reguladores de la licitación no pueden crear ni establecer la subrogación del personal que viene ejecutando las prestaciones objeto del contrato, ya que la procedencia de esta medida depende de la normativa laboral o los convenios colectivos de aplicación, y la obligación de los pliegos únicamente queda circunscrita a informar las condiciones laborales del personal que viene ejecutando el contrato a fin de que las empresas licitadoras puedan conocerlas y tenerlas en cuenta a la hora de elaborar sus ofertas, para el caso que finalmente tenga lugar la medida de la subrogación laboral (entre muchas otras, resoluciones 59/2018, 47/2018, 115/2017, 79/2017, 76/2017, 48/2016, 157/2015, 159/2014 y 61/2014 y resoluciones del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales 668/2017, 576/2017, 405/2017, 1031/2016 y 269/2016, del TACPM 268/2017, 183/2017, 144/2017 y 235/2016, del Tribunal

Administrativo de Recursos Contractuales de Castilla y León 76/2017 y 69/2013, que incorporan a su vez doctrina anterior, y sentencias del Tribunal Supremo-Sala Social de 12 de diciembre de 2017 y 23 de enero de 2017, del Tribunal Supremo-Sala Contenciosa Administrativa de 23 de enero de 2017 y de la Audiencia Nacional de 14 de septiembre de 2016).

La LCSP clarifica la redacción que al respecto tenía la ley antecesora, artículo 120 del TRLCSP, y el artículo 130.1 no ofrece margen de duda que la subrogación laboral entrará en juego, en su caso, si así resulta de la normativa legal o convencional de carácter laboral, y que la obligación de los pliegos, en este sentido, es únicamente informativa de las condiciones del personal que viene prestando el servicio:

“Artículo 130. Información sobre las condiciones de subrogación en contratos de trabajo.

1. Cuando una norma legal un convenio colectivo o un acuerdo de negociación colectiva de eficacia general, imponga al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, los servicios dependientes del órgano de contratación deberán facilitar a los licitadores, en el propio pliego, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir una exacta evaluación de los costes laborales que implicará tal medida, debiendo hacer constar igualmente que tal información se facilita en cumplimiento de lo previsto en el presente artículo.

A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a

proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de este. Como parte de esta información en todo caso se deberán aportar los listados del personal objeto de subrogación, indicándose: el convenio colectivo de aplicación y los detalles de categoría, tipo de contrato, jornada, fecha de antigüedad, vencimiento del contrato, salario bruto anual de cada trabajador, así como todos los pactos en vigor aplicables a los trabajadores a los que afecte la subrogación. La Administración comunicará al nuevo empresario la información que le hubiere sido facilitada por el anterior contratista.”

En el caso examinado, resulta plausible prima facie la modificación que, en este sentido, operó el órgano de contratación en el PCAP, tal y como se ha reflejado en el antecedente de hecho tercero de esta Resolución: por una parte, en la cláusula 20 del PCAP, cuando cambió la redacción de la procedencia de la subrogación de la plantilla laboral, que la imponía al contratista cuando no corresponda de acuerdo con la normativa laboral legal o convencional, y la circunscribió a los supuestos en que fuera procedente “de acuerdo con el Convenio Colectivo del Sector del Ocio y Educativo y Sociocultural de Cataluña”; y, por otra parte, en la cláusula 2 del PCAP, cuando añadió, por remisión al anexo correspondiente, la información sobre los costes laborales del personal que viene prestando el servicio a los efectos de la correcta previsión y confección de las ofertas por las empresas interesadas en participar en esta licitación.

Ahora bien, la modificación de la cláusula 20 del PCAP se agota en sí misma y deja de ajustarse a Derecho en la medida que se incardina entre las condiciones especiales de ejecución, ya que, tal y como se ha expuesto, la medida de la subrogación laboral constituye una obligación ajena a la contratación pública y no puede imponerse a la empresa contratista al margen de la normativa legal o convencional aplicable al ámbito laboral, y el conocimiento y la resolución de las vicisitudes que puedan afectar las condiciones de subrogación entre la empresa contratista y el personal que viene ejecutando las prestaciones, así como la eventual discusión sobre la aplicabilidad del convenio colectivo diseñado en el PCAP, constituyen una materia que queda residenciada en la competencia de los órganos administrativos y judiciales del ámbito laboral y social, ni siquiera en la jurisdicción contenciosa administrativa ni este Tribunal (en el mismo sentido, Resolución del TACRC 1.202/2017 y, ya bajo la vigencia de la LCSP y el prisma de la subrogación laboral como eventual condición especial de ejecución, Resolución 662/2018).

Con palabras del TACRC en la mencionada Resolución 662/2018, llevando x xxxxxxxx anteriores:

“La cláusula de subrogación empresarial, excede del ámbito subjetivo propio de los pliegos – Administración contratante y adjudicatario–, en la medida en que dicha cláusula supondría establecer en un contrato administrativo estipulaciones que afectan a terceros ajenos al vínculo contractual, como son los trabajadores de la anterior empresa adjudicataria. Desde un punto de vista objetivo, dicha cláusula impondría al contratista obligaciones que tienen un contenido netamente laboral (la subrogación en los derechos y obligaciones del anterior contratista respecto al personal de este destinado a la prestación del servicio) y que forman parte del status del trabajador, de cuyo cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso-administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social. (...)

La inclusión de una obligación de subrogación en el PCAP, que no surge de convenio colectivo sino de la mera voluntad administrativa, sería nula tanto por exceder del contenido propio del PCAP, como por vulnerar los principios de igualdad, no discriminación y libre concurrencia, al beneficiar al actual contratista en perjuicio de los demás licitadores, no pudiéndose fundamentar tal quebrantamiento del ordenamiento en la existencia de una cláusula anterior en un contrato distinto igualmente viciada. (...)

La aplicación de esta doctrina al presente supuesto implica que deba considerarse como contraria a los principios que rigen la contratación la fijación de la cláusula de subrogación, al ser ajena al ámbito de las relaciones que rigen el vínculo entre la Administración y el adjudicatario, incidiendo en cuestiones cuyo conocimiento siquiera corresponde al orden contencioso- administrativo. Ello no implicará la ausencia de subrogación, si así viene impuesta por el convenio colectivo sectorial o, por adquirir la infraestructura necesaria para la prestación del servicio, venir impuesta por el Artículo 44 ET, si bien, como se ha dicho a propósito de la impugnación de otras cláusulas en el presente recurso, se tratará de una cuestión derivada de la normativa laboral y no de los Pliegos, y sometida su fiscalización a orden jurisdiccional distinto al contencioso-administrativo y, en absoluto, comprendida en el ámbito competencial de este Tribunal.”

Así las cosas, el apartado 1.1.1. de la cláusula 20 del PCAP, al establecer la subrogación de la plantilla del personal que viene prestando el servicio objeto del contrato como una condición especial de ejecución, excede de las funciones únicamente informativas de las condiciones laborales que el artículo 130 de la LCSP impone al PCAP, por lo que el recurso interpuesto por INTEGRA CET debe ser estimado en este extremo y el mencionado apartado 1.1.1. de la cláusula 20 del PCAP anulado.

OCTAVO. Diferente tratamiento tiene en la LCSP la segunda condición especial de ejecución impugnada, establecida en el apartado 1.1.2 de la cláusula 20 del PCAP, consistente en el mantenimiento de las condiciones laborales de las personas que ejecutan el contrato durante todo el período contractual, en los términos que se han expuesto en el antecedente de hecho tercero.

En el caso examinado, ya se ha expuesto que se parte del hecho que la subrogación laboral procederá de acuerdo con el convenio colectivo del sector definido en el PCAP como el aplicable al caso (el convenio colectivo del sector del ocio educativo y sociocultural de Cataluña) y las condiciones especiales de ejecución son aquellas obligaciones contractuales impuestas al contratista con la finalidad de cumplir simultáneamente objetivos de tipo social, ético, medioambiental o de otro orden de la entidad contratante.

La legalidad de la condición especial de ejecución establecida en el apartado 1.1.2 de la cláusula 20 del PCAP, pues, pasa por su sujeción a los requisitos formales y las finalidades que prevé el artículo 202 de la LCSP en sus apartados 1 y 2.

Por una parte, el artículo 202.1 de la LCSP exige que las condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato estén vinculadas al objeto del contrato, no sean directamente o indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos.

A criterio de este Tribunal, todos estos requisitos se aprecian respetados en la condición especial de ejecución impugnada, en tanto que:

- Se vincula al objeto del contrato en el sentido amplio que se desprende del artículo

145.6 de la LCSP, que abarca cualquier etapa de su ciclo de vida, incluidos los factores que intervienen en proceso específico de producción prestación, como el componente del personal adscrito a la ejecución.

- Se cumplen los requisitos de establecimiento en el PCAP y de publicidad a través del mismo.

- No se ha alegado ni, por tanto, demostrado en el recurso en qué medida esta condición puede resultar discriminatoria para la recurrente o para terceros, limitándose INTEGRA CET a reproducir la doctrina que ya se ha examinado –emitida con anterioridad al cambio normativo operado por la LCSP bajo cuya vigencia se ha licitado el contrato que ahora se impugna- sobre el carácter ajeno de la contratación pública de los supuestos de subrogación laboral y a afirmar que la considera extrapolable a la obligación de mantenimiento de las condiciones del convenio sectorial porque “excede del ámbito de la normativa laboral y puede resultar contraria a la libre prestación de servicios” [sic].

En este ámbito, hay que partir de la jurisprudencia europea sobre la compatibilidad con el Derecho comunitario de cláusulas contractuales de carácter laboral y salarial impuestas en el marco de un contrato público, como la contenida en las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 xx xxxxx de 2008 (asunto C-346/06, Xxxxxxx & Niedersachsen) y de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000 (xxxxxx X-000/00, XxxxxXxxx & Xxxxx Xxxxxx), la cual, en base al artículo 56 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y el artículo 3.1 de la Directiva 96/71/CE, de 16 de diciembre, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, la ha venido admitiendo en la medida que no vayan más allá de las “disposiciones imperativas de protección mínima”, como las cuantías xx xxxxxxx mínimo que en el estado miembro donde se ejecute la prestación estén establecidas por disposiciones legales, reglamentarias o administrativas o por convenios colectivos o laudos arbitrales declarados de aplicación general.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, en el ámbito del servicio del contrato impugnado existe un convenio colectivo definido de referencia y la condición especial de ejecución controvertida se limita a obligar al mantenimiento de las condiciones laborales establecidas en este ámbito con carácter de mínimos, sin ir más allá de las mismas.

Por este motivo, se concluye que la condición impugnada afectaría del mismo modo a todas las empresas licitadoras, sin que impida la participación de empresas de terceros estados ni de empresas que se encuentren “descolgadas” del convenio colectivo del sector referido en esta contratación, ya que tiene por objeto el mantenimiento de las condiciones mínimas del convenio colectivo del sector de constante mención al personal destinado a la ejecución del contrato, que se presumen cubiertas por el importe del presupuesto de esta licitación, no controvertido en el recurso.

Cumplidos estos requisitos formales, el Tribunal también aprecia que la condición especial de ejecución controvertida se incardina entre las finalidades de tipo social que, a modo de ejemplo, y sin constituir modalidades tasadas de medidas concretas, establece el artículo

202.2 de la LCSP, ya que, como se ha adelantado ut supra, entre las condiciones especiales de ejecución referidas a consideraciones tipo social o relativas al empleo este precepto cita, entre otros “garantizar ... el cumplimiento de los convenios colectivos sectoriales y territoriales aplicables”.

A todo esto hay que añadir, como ya se ha indicado anteriormente, que la obligación de la empresa contratista de “cumplir, durante todo el periodo de ejecución de contrato las normas y condiciones fijadas en el convenio colectivo de aplicación” y la obligación de “cumplir las condiciones salariales de los trabajadores conforme al Convenio Colectivo sectorial de aplicación” son obligaciones que deben constar obligatoriamente en los pliegos y documentos de formalización del contrato ex artículos 35.1 n) y 122.2 de la LCSP.

Así las cosas, partiendo de la base que la subrogación del personal procede por el convenio colectivo del sector del ocio educativo y sociocultural de Cataluña definido como de referencia en esta licitación, es admisible que el PCAP recoja la obligación de cumplirlo, de acuerdo con los artículos 35.1 n) y 122.2 de la LCSP, y erija el mantenimiento de las condiciones mínimas que establece como condición especial de ejecución, a los efectos que determina el artículo 202 de la LCSP (en el mismo sentido, Resolución del TACPM 196/2017), en tanto que esta finalidad se observa vinculada al objeto del contrato, consta publicitada en el anuncio de licitación a través del PCAP, no se acredita discriminatoria y se aprecia compatible con el Derecho comunitario.

En consecuencia, la condición especial de ejecución establecida en el apartado 1.1.2 de la cláusula 20 del PCAP, consistente en el mantenimiento de las condiciones laborales de las personas que ejecutan el contrato durante todo el período contractual, resulta ajustada a Derecho y el recurso en este extremo debe ser desestimado.

De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal

ACUERDA

1.- Estimar parcialmente el recurso especial en materia de contratación interpuesto por el señor B.D.P., en nombre y representación de la empresa INTEGRA MANTENIMIENTO GESTIÓN Y SERVICIOS INTEGRADOS CET CATALUNYA SL, contra el pliego de

cláusulas administrativas particulares que ha de regir el contrato de servicios de atención al público del Museu de Història de Barcelona, con medidas de contratación pública sostenible,

tramitado por el INSTITUT DE CULTURA DE BARCELONA (código contrato 1602/2018, expediente 1879/2018), de acuerdo con los fundamentos jurídicos séptimo y octavo.

2.- Levantar la suspensión del expediente de contratación acordada por este Tribunal con fecha 6 xx xxxxx de 2018.

3.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de temeridad o mala fe en la interposición del recurso, por lo cual no procede imponer la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.

4.- El órgano de contratación deberá dar cuenta al Tribunal de las actuaciones adoptadas para dar cumplimiento a esta resolución, de conformidad con el artículo 57.4 de la LCSP.

5.- Notificar esta Resolución a todas las partes.

Esta Resolución pone fin a la vía administrativa y es directamente ejecutiva, sin perjuicio que se pueda interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo que disponen los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contenciosa administrativa, y el artículo 59 de la LCSP.

Aprobado por unanimidad del Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público en la sesión de 9 de enero de 2019.

Visto bueno

M. Àngels Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx x Xxxxx

Secretaria Presidenta