ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA / CELEBRACIÓN Y EJECUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE / OBTENCIÓN DEL AVALÚO POR...

ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA / CELEBRACIÓN Y EJECUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE BIEN INMUEBLE / OBTENCIÓN DEL AVALÚO POR PARTE DEL VENDEDOR

[El problema jurídico] estriba en establecer si en la celebración y ejecución de los contratos de compraventa de un inmueble y de obra referidos en la demanda se afectó el patrimonio público y la moralidad administrativa (…) El análisis conjunto de las evidencias recaudadas le permite a la Sala verificar la transgresión de las garantías constitucionales involucradas en la adquisición por parte del INVIMA de una nueva sede para la entidad (…) Contrario a las referidas previsiones normativas, el entonces representante legal de INVIMA, señor [U], suscribió promesa de compraventa sobre los inmuebles tantas veces mencionados en la que pactó que el avalúo se haría, bien por el IGAC o por una firma perteneciente a la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá contratada por el promitente vendedor. Así, la estipulación contractual resultó contraria al procedimiento reglamentado para la obtención del avalúo, pues no es lo mismo solicitarlo a la Lonja para que ella, a través de un avaluador adscrito –en cuya escogencia no tiene incidencia el solicitante– lo rinda, a que el particular pueda seleccionar y remunerar en forma directa a quien habrá de hacerlo. Riñe no solo con el referido postulado reglamentario, sino además con la lógica y el deber de cuidado con los bienes públicos, permitir que en una negociación de este tipo sea el mismo vendedor quien se encargue de obtener el avalúo con fundamento en el cual se determinará el precio, bajo el postulado de la experiencia de acuerdo con el cual velará por el mejor resultado para sus propios intereses, situación que dejó en clara desventaja a la entidad en la negociación. No solo es esa actuación la que resulta sorprendente, sino también el hecho de que la entidad se obligue mediante la suscripción de una promesa de compraventa a adquirir un inmueble del cual desconoce su precio y que fije un tope máximo de manera arbitraria, sin atención alguna al valor del bien a adquirir. La actuación del señor [U] como ordenador del gasto se limitó a comprometer los recursos con los que contaba según la disponibilidad presupuestal y hasta su importe máximo, sin preocuparse por el eventual precio real y comercial del inmueble (…) Por su parte, INVIMA tampoco ha sido ajeno a acciones contrarias a la defensa del patrimonio público, pues pese a la existencia de decisiones ejecutoriadas que impusieron a particulares el deber de resarcir el daño patrimonial padecido, nada informó ni demostró sobre su acción para lograr el cumplimiento efectivo de estas para que la entidad pueda recuperar lo pagado en exceso, conducta pasiva que deja en alto riesgo cualquier posibilidad de restablecimiento del patrimonio de la entidad. De acuerdo con lo expuesto, se impone amparar las garantías colectivas a la moralidad administrativa y el patrimonio público, no sin antes precisar que no se allegó evidencia de la vinculación de los demás demandados a la transgresión de las garantías colectivas que se protegerán en esta sentencia, respecto de los hechos relativos a la adquisición de la nueva sede de la entidad, pues pese a que otros servidores de INVIMA debieron sin duda intervenir en el proceso contractual, lo cierto es que no se acreditó alguna conducta reprochable a cargo de los demás demandados, aunado a que la competencia para contratar está radicada de manera exclusiva en el representante legal, quien como ordenador del gasto dispuso la irregular destinación de los dineros públicos.

ACCIÓN POPULAR / VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA DEFENSA DEL PATRIMONIO PÚBLICO / VULNERACIÓN DEL DERECHO COLECTIVO A LA MORALIDAD ADMINISTRATIVA / CELEBRACIÓN Y EJECUCIÓN DE CONTRATO DE OBRA PARA REMODELACIÓN / INVIMA / CONVENIO PARA LA SELECCIÓN DEL CONTRATISTA / ORGANIZACIÓN DE ESTADOS IBEROAMERICANOS / FINANCIACIÓN DE LA OBRA CON RECURSOS DE LA ENTIDAD PÚBLICA

En lo que respecta a las actuaciones para la remodelación de la antigua sede de INVIMA, consta que el correspondiente contrato fue suscrito entre la OEI y la Fundación Proco, en ejecución al convenio No. 002/2000 O.E.I. – INVIMA, en el que la primera escogería al contratista para la obra a financiarse con los recursos de la segunda (…) salta a la vista su ajenidad con el objeto del convenio suscrito con el INVIMA, que específicamente correspondió a la selección del contratista, suscripción del contrato y supervisión de la ejecución de un contrato de obra para la remodelación de la sede de la entidad pública nacional. Efectivamente, la actuación de la OEI correspondió, como está probado, a la escogencia del contratista y al pago de la obra con recursos del INVIMA. Como salta a la vista, esas labores en nada implicaron cooperación en asuntos tecnológicos, educativos, culturales o científicos en el marco de los preciso objetos del organismo internacional, por lo que en aplicación de la inmunidad relativa que acoge la jurisprudencia nacional, los hechos materia del presente asunto y, por ende la OEI en cuanto participó en ellos, no quedan excluidos de la posibilidad de ser sometidos a control judicial en en nivel interno. (…) el hecho demostrado correspondiente a que los fines de la Organización de Estados Iberoamericanos no se encaminaban a la simple ejecución de recursos nacionales en actividades de obra, ajenas a las actividades tecnológicas, científicas, educativas y culturales cuya promoción inspira el funcionamiento del organismo internacional, entregan un primer indicio de una actuación cuando menos irregular. Se ha dicho y así está demostrado en el proceso, que la obra pública fue ejecutada con recursos del INVIMA, esto es, la participación de la OEI no conllevó la ejecución de recursos internacionales ni empréstito de la banca multilateral, lo que permite estimar que se trató simplemente de un contrato de obra suscrito por la referida entidad pública, a través de un tercero, cuya participación en la actividad contractual de la administración determinó la no sujeción del proceso de selección el contratista a la Ley 80 de 1993. Dicho estatuto contractual dispone que los contratos que celebren las entidades enunciadas en su artículo 2, son por tal virtud contratos estatales, al tiempo que han de regirse por las normas especiales allí previstas (incluidos los procesos de selección) y por las disposiciones civiles y comerciales aplicables (…) Para la Sala, tal conducta, carente de cualquier justificación, por cuanto las obras civiles no eran asunto del resorte o especialidad de la OEI, de acuerdo con lo señalado en sus estatutos, sirvió para desconocer los procedimientos de selección de contratistas que como garantes del principio de transparencia previó la Ley 80 de 1993, que obligaban al INVIMA y a los que no se sujetó bajo el pretexto de ejecutar sus recursos por intermedio del organismo internacional, lo que permite apreciar, desde el componente objetivo, una patente transgresión a la moralidad administrativa, traducida en el desconocimiento de los principios de territorialidad de la ley y de transparencia en la contratación pública. (…) Insiste la Sala en que el ingrediente subjetivo incluido en la determinación de la vulneración de la moralidad administrativa no puede asimilarse a la exigencia de los presupuestos necesarios para establecer la responsabilidad personal del involucrado en los distintos ámbitos en que esta puede verse comprometida, sino que aquel se satisface con la verificación de una actuación que pueda ser catalogada como inmoral, desviada o corrupta, tal como finalmente lo precisó la Corporación en la decisión xx Xxxx Plena referida supra, con incidencia en la transgresión del derecho colectivo involucrado, tal como se aprecia en el presente caso. De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que en este segundo evento fáctico también hay lugar a disponer la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, con la precisión que respecto de los demás demandados no se acreditó su intervención en el desconocimiento de esa garantía constitucional.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Definición / MORALIDAD ADMINISTRATIVA

- Elemento subjetivo / MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Elemento objetivo

Es oportuno afirmar que la definición de moralidad administrativa no ha estado exenta de dificultad en el curso de las acciones judiciales tendientes a su defensa, concepto jurídico indeterminado que da lugar a un amplio margen interpretativo sobre su definición y alcance. Con todo, se ha decantado jurisprudencialmente

que, pese a la textura abierta de la previsión constitución de esa garantía, lo moral en materia de administración pública no puede determinarse bajo la concepción subjetiva de quien aprecia los hechos, ni ser objeto de una precisa delimitación o determinación de alcance conceptual restringido; con todo, ello no es óbice para que pueda afirmarse que el principio de legalidad se ha constituido en una herramienta valiosa utilizada por el juez constitucional pues, en todo caso, el análisis de su transgresión no puede ser ajeno al ordenamiento jurídico. Con el objeto de delinear el ámbito material del referido bien jurídico, se ha considerado también que lo moral para la administración es todo aquello que dentro del marco constitucional y legal propenda por el cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública. Conforme a esos criterios, el concepto de moralidad administrativa se ligó en ocasiones al ejercicio de la función pública fundado en la legalidad y, en otras, a los principios constitucionales que la rigen y en busca de la satisfacción del interés general, sin perder de vista que ello no puede calificarse únicamente como una delimitación del alcance del derecho a las coincidencias entre lo moral y lo legal en sentido estricto, sino también a la luz de los principios y finalidades estatales de modo tal que ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y, específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta. En esos términos, la moralidad administrativa también se ha identificado con la idoneidad de la acción estatal para la concreción de los fines que le son propios en sus diversos ámbitos de competencia, lo que aterrizado al ámbito de la contratación estatal corresponde a la necesidad de que esta persiga ciertamente fines de satisfacción del interés general en las mejores condiciones posibles para los intereses públicos. En reciente sentencia, esta Corporación, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se refirió a esos criterios normativos finalistas como el elemento objetivo que debe estar presente en el análisis de fondo, pero, de manera adicional, consideró que también debe estar presente un elemento subjetivo, que implica un juicio específico sobre la actuación del funcionario, para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias (…) el análisis del juez no puede limitarse a la verificación silogística del desacato a un precepto legal o a un principio constitucional, sino que se debe examinar si detrás de esta se esconde una práctica inmoral de los involucrados, entendida por tal aquella encaminada a obtener o brindar un provecho indebido a un particular, mediante conductas que pueden calificarse como deshonestas o desviadas. Sin embargo, entiende la Sala que ese componente subjetivo no debe constituirse en una limitante infranqueable, de modo tal que la actividad del juez constitucional aparezca sometida a la rigurosidad de la prueba del aspecto volitivo del servidor o particular involucrado, como si se tratase de un juicio de responsabilidad personal del agente frente a una conducta dolosa, en el que debe quedar acreditado con absoluta certeza el querer inmoral, esto es, la búsqueda del resultado lesivo a la garantía que se protege. Para la Sala, ese elemento subjetivo debe entenderse en los términos y para los efectos de la acción popular, cuyo objetivo no es juzgar la responsabilidad personal del servidor en los distintos ámbitos en los que esta puede verse comprometida como el fiscal, penal o disciplinario, para lo cual existen procedimientos específicos previstos en el orden jurídico, sino determinar si se ha transgredido o amenazado una garantía colectiva.

EXHORTO A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y A LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

Exhortar a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que en casos que involucren afectación patrimonial de la Nación, adelanten con celeridad todas las actuaciones que la ley le impone para evitar la prescripción de la acción disciplinaria y hacer posible el cobro efectivo de las obligaciones impuestas en el juicio de responsabilidad fiscal, respectivamente

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: XXXXXX XXXXX XXXXXXXX Bogotá, D.C., dieciséis (16) xx xxxxx de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 25000-23-24-000-2004-00894-01(AP)

Actor: XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX

Demandado: INVIMA Y OTROS

Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el actor popular contra la sentencia de 28 de febrero de 2008, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

SÍNTESIS DEL CASO

En diciembre del año 2001, el INVIMA se obligó a adquirir un inmueble que serviría de sede principal a la entidad, por valor de $4.000.000.000, para lo cual suscribió una promesa de compraventa y entregó a título xx xxxxx la suma de $800.000.000, sin obtener el avalúo previo por parte del IGAC. Una vez entregado el avalúo, este señaló un precio de menos de la mitad de dicha cifra, no obstante lo cual, se firmó la escritura pública por medio de la cual se perfeccionó la compraventa por la suma pactada, con fundamento en dictamen privado aportado por el vendedor. Se cuestiona el procedimiento en la adquisición del inmueble, el sobreprecio en su valor de compra y en los dineros invertidos para su reparación; también se controvierten situaciones particulares de un contrato de obra suscrito por INVIMA para la reparación de la antigua sede ubicada en el barrio Chapinero de Bogotá, por cuanto considera el actor popular que en dichos negocios jurídicos los demandados actuaron en contravía de la moralidad administrativa y afectaron negativamente el patrimonio público.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Mediante escrito presentado el 00 xx xxxxx xx 0000 (xx. 44 vto., c. 1) ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx promovió acción popular en contra de: el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, la Organización de Estados Iberoamericanos OEI, la firma Inversiones Xxxxxx Xxxxx y CIA S. en C., la Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO, Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx (ex director general del Invima), Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx (ex subdirectora administrativa del Invima), Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx (directora de registros y licencias del Invima) y Xxxxx Xxxxx Xxxxxx (contratista del Invima), con el fin obtener el amparo de los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, en los siguientes términos:

De conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998, se solicita a los h. magistrados se sirvan ordenar el amparo de los derechos e intereses colectivos relacionados con la moralidad administrativa y la defensa del patrimonio público (…) los cuales han sido y están siendo amenazados y vulnerados por las acciones y omisiones de las accionadas.

En consecuencia, se solicita (…) se sirvan hacer las siguientes declaraciones e impartir las subsiguientes condenas:

X.Xx conformidad con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998 declarar solidaria y patrimonialmente responsables de la violación de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, a las siguientes personas naturales y jurídicas: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, ex director general del INVIMA; Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx ex subdirectora administrativa del INVIMA; y a los contratistas Xxxxx Xxxxx Xxxxxx e Inversiones Xxxxxx Xxxxx y Cia. S. en C., por sus actos, acciones y omisiones relacionados con la adquisición del inmueble para la nueva sede del INVIMA de la Xxxxxxx 00X Xx. 00 – 21, de que trata esta demanda.

X.Xx conformidad con el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998 declarar solidaria y patrimonialmente responsables de la violación de los derechos e intereses colectivos a la moralidad administrativa y a la defensa del patrimonio público, a las siguientes personas naturales y jurídicas: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, ex director general del INVIMA; Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx ex subdirectora administrativa del INVIMA; a la Organización de Estados Iberoamericanos OEI, a Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx directora o ex directora de registros y licencias del INVIMA, y al contratista Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO, respecto de los hechos actos y acciones relacionados con la celebración del contrato de obra civil No. 1941 de 2001, al que se refiere esta demanda.

C. Declarar sin efectos legales el contrato de compraventa firmado por el ex director del Invima Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx e Inversiones Xxxxxx Xxxxx y CIA S. en C. el 31 de diciembre de 2001 en el que se acordó la compra del inmueble al que se refieren los hechos de la demanda.

X. Xxxxxxxx sin efectos legales la escritura pública No. 867 del 4 xx xxxxx de 2002 de la Notaría Treinta y Uno (31) de Bogotá D.C. firmada por el ex director del INVIMA Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx e Inversiones Xxxxxx Xxxxx y CIA S. en C. el 31 de diciembre de 2001, en la que se acordó la compra del inmueble al que se refieren los hechos de esta demanda por la suma de 4.000 mil (sic) millones de

pesos moneda corriente y su subsiguiente registro en la oficina de registro de instrumentos públicos de Bogotá D.C.

E.Declarar sin efectos legales el contrato de obra civil No. 1941 – 01 y su adicional No. 1 de 2001 por valor total de ($250.649.588), firmados el 0 xx xxxxxxx x xx 0 xx xxxxxxxxx de 2001 respectivamente, entre el INVIMA, la Organización de Estados Iberoamericanos OEI y la Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO, por medio de los cuales se acordó la remodelación y reparaciones locativas a la sede antigua del INVIMA de la Carrera 14ª con calle 58 de esta ciudad.

F. Condenar a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx ex director general del INVIMA; Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx ex subdirectora administrativa del INVIMA; a los contratistas Xxxxx Xxxxx Xxxxxx; Inversiones Xxxxxx Xxxxx y CIA. S. en C. y a su representante legal, para que reintegren en sus justas proporciones, debidamente actualizadas y con sus correspondientes intereses, a favor del INVIMA, todas las sumas con las cuales han afectado el patrimonio público con sobrecostos y perjuicios, con ocasión de la irregular e ilegal celebración del contrato de compraventa del inmueble La Pielroja, al cual se refiere esta acción popular.

X. Xxxxxxxx a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, ex director general del INVIMA; a Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx ex subdirectora administrativa del INVIMA; a la Organización de Estados Iberoamericanos OEI, a Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx directora o ex directora de registros y licencias del INVIMA, y al contratista Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO y a su representante legal Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, para que reintegren en sus justas proporciones, debidamente actualizadas y con sus correspondientes intereses, a favor del INVIMA, todas las sumas con las cuales han afectado el patrimonio público con sobrecostos y con ocasión de la irregular e ilegal celebración del contrato número 1941 de 2001, al que se refiere esta demanda.

X. Xxxxxxxx a los accionados al pago de los perjuicios que han ocasionado al INVIMA, de acuerdo con lo establecido en el artículo 34 de la Ley 472 de 1998.

I. Se ordene el embargo en cuantía ilimitada de los bienes muebles, inmuebles, vehículos automotores, acciones, participaciones en sociedades distintas de las anónimas y dineros que a cualquier título y en cualquier lugar del país posean los demandados (personas naturales y la Fundación PROCO) (…).

J. Acorde con las características de la presente demanda, con las condiciones socioeconómicas de los accionados y con la importancia de los derechos e intereses colectivos cuyo amparo se solicita por este medio procesal, se fije en más de cien (100) salarios mínimos el monto del incentivo al cual tenemos legal derecho de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998 y se ordene su pago a nuestro favor por parte de cada uno de los accionados que resulten condenados, estímulo que no excluye el del artículo 40 ibídem.

X.Xx ordene el pago a nuestro favor de los incentivos económicos a los cuales tenemos derecho, establecidos en el artículo 40 de la Ley 472 de 1998, sobre todas las sumas que por conducto de esta acción popular recupere el INVIMA, estímulo que no excluye el del artículo 39 ibídem.

L. Se condene en costas a las accionadas.

El 31 de diciembre de 2001, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, que tenía hasta ese momento su sede en la Xxxxxxx 00x Xx. 00x-00 xx Xxxxxx, adquirió un edificio ubicado en tres lotes de la manzana 15 de la Xxxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxx xx xx xxxxxx xx Xxxxxx, predio denominado “La Pielroja”, negocio jurídico en el que fungió

como vendedora la firma Inversiones Xxxxxx Xxxxx y CIA. S. en C., en cuya cabeza se encontraba el dominio de los distintos lotes, finalmente englobados bajo la matrícula inmobiliaria No. 50C-1537833.

Afirmó el actor popular que aunque desconoce los pormenores de la planeación de la referida negociación, lo cierto es que se contrató a la arquitecta Xxxxx Xxxxx Xxxxxx para adelantar el estudio de factibilidad para la compra de la nueva sede, con el fin de realizar el análisis de los veinte inmuebles que estaban siendo ofertados a la entidad. Lo anterior mediante el contrato de prestación de servicios No. 273 de 6 de diciembre de 2001.

El 17 de diciembre de 2001, esto es, en menos de siete días hábiles, tiempo record1, la referida xxxxxx Xxxxx entregó el estudio de factibilidad en virtud del cual y de acuerdo con su subjetivo criterio, seleccionó el inmueble “La Pielroja”, cuya adquisición recomendó por cuanto consideró que cumplía con los requerimientos del INVIMA y permitía su uso sin incurrir en gastos mayores de adecuación. De igual manera, estimó que el precio que debía pagarse por el inmueble era de $3.975.083.914.

Los antecedentes administrativos de la contratación no permiten verificar si se llevaron a cabo los estudios jurídicos frente a cada inmueble ofrecido, sus títulos de propiedad, ni quienes fueron los funcionarios que intervinieron en la negociación. Tampoco puede verificarse si se le exigió al contratista la constitución de la garantía única, ni una póliza de seriedad de la propuesta; a pesar de ello le entregó un anticipo de $800.000.000 a título xx xxxxx confirmatorias penales, lo que denota el afán e interés en la adquisición del inmueble.

El 21 de diciembre de 2001, el director del Invima le solicitó al IGAC el avalúo del inmueble, ante lo cual, el día 28 del mismo mes y año, este último contestó que se requería el pago de $1.800.000 para proceder al avalúo. El 31 de diciembre de 2001, sin contar con el avalúo del inmueble por parte del IGAC o de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, que era

1 Le causa extrañeza al actor popular la rapidez en que se ejecutó el objeto del contrato, atendido el tiempo que requiere su legalización y el que requería para visitar los inmuebles ofertados y emitir un concepto óptimo sobre cada uno y sus características.

obligatorio, el director del INVIMA suscribió el contrato de compraventa del inmueble por un valor de $4.000.000.000.

El 4 de enero de 2002, ya suscrito el contrato, el Invima continuó el trámite para obtener el avalúo del bien y, el 8 de enero de 2002, cuando ya el contratista había recibido la referida suma, lo obligó a constituir la garantía única del contrato mediante la suscripción de un otrosí al contrato de promesa de compraventa del inmueble.

El avalúo fue finalmente entregado por el IGAC el 00 xx xxxxxxx xx 0000 x xx xxxx xx xxxxxx un valor de $1.981.331.000 como avalúo total comercial de los inmuebles, incluidos todos sus usos y anexidades, esto es, un valor muy inferior al que la entidad pública pactó.

Aún a sabiendas de ello, el INVIMA desembolsó los $3.200.000.000 restantes a favor de su vendedor, para lo cual tuvo como base un avalúo de la firma Asopredios Ltda., contratada por la vendedora, que valoró el inmueble en $4.300.000.000, avalúo que también fue rendido en forma posterior al negocio jurídico.

Por otra parte, el 1 de octubre de 2001, INVIMA celebró el contrato de obra civil No. 002/2000, respaldado en un convenio con la OEI, con la Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO, cuyo representante legal era el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, que incluidas las adiciones tuvo un valor de $250.649.588, para la realización de reparaciones locativas en la antigua sede del INVIMA de la Carrera 14ª No. 58ª – 29. La adición del contrato tuvo lugar tan solo un mes después de suscrito el contrato inicial, no previó las cantidades de obras a adicionar, simplemente su valor en cuantía superior al 50% del monto inicial, que ascendió a $105.167.001; además, el contrato se celebró en forma directa bajo maniobras para eludir la licitación pública, correspondientes a la suscripción de un contrato con la OEI con el fin de poder evitar el proceso de selección y de poder contratar con una firma que carecía de capital sólido (este era de $100.000), cuyo objeto no eran las actividades contratadas, no aparecía en el RUP y de la que su representante legal tenía los mismos apellidos de la arquitecta Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, quien recomendó la compra del inmueble La Pielroja.

El actor cuestionó la necesidad de las referidas remodelaciones sobre las instalaciones que a los pocos días serían abandonadas para ocupar el inmueble La Pielroja, las que para poder ser utilizadas requirieron de una inversión de $432.413.866 y cuya área física era insuficiente para albergar la totalidad de los funcionarios del INVIMA.

Para el actor, la trasgresión a los derechos colectivos cuyo amparo pretende se materializó a través del desconocimiento de las normas que regían tanto el proceso de compraventa del inmueble, como el contrato de obra. Frente al primero, aquellas imponían la necesidad de obtener un avalúo previo a la suscripción del contrato; frente al segundo, por la omisión del proceso de selección del contratista y la adición del contrato por encima de lo permitido en la ley.

Indicó que esas conductas desconocieron la moralidad administrativa y el patrimonio público, cuya protección pretende.

2. Contestación de la demanda

2.1. Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos – INVIMA

Adujo que la adquisición de la nueva sede del Invima era una necesidad para el funcionamiento de la entidad que inclusive había sido puesta de presente por la Contraloría General de la República, organismo que conceptuó que era inconveniente para la prestación del servicio que sus distintas dependencias estuvieran disgregadas en varias sedes, por lo que se planteó adquirir el inmueble que albergaría casi a la totalidad de los funcionarios del INVIMA. En esas condiciones sí existía un interés y afán para adquirir la sede.

Afirmó que el valor de $4.000.000.000 pactado en el contrato de promesa de compraventa correspondía al tope máximo que podría comprometer la entidad en la transacción y que el valor final se determinaría con el avalúo, necesario para fijar el precio definitivo. En cuanto al contrato de obra cuestionado por el actor señaló que la sede de Chapinero que fue

refaccionada, continúa siendo utilizada por la Oficina de Control Interno, el almacén y el archivo del Instituto.

Agregó que el INVIMA ha remitido a la Fiscalía, la Procuraduría y la Contraloría todos los documentos correspondientes a la compra de la nueva sede, al tiempo que el 4 xx xxxxx de 2004 promovió demanda por la lesión enorme derivada de la adquisición del bien inmueble, con el fin de obtener la restitución de lo pagado en exceso en virtud del contrato de compraventa suscrito el 4 xx xxxxx de 2002 al que hace referencia la demanda, por lo que estima que no ha sido negligente en su actuación tendiente a evitar el detrimento del patrimonio público; por el contrario, de quedar demostradas las irregularidades señaladas en la demanda, Invima sería el afectado con ellas, por lo que no se justifica su vinculación como demandado al proceso.

Se opuso a las pretensiones tendientes a dejar sin valor los contratos suscritos por la entidad, pues perseguían la obtención de finalidades públicas, por lo cual no puede señalarse que estos se concibieron con fines desviados, ni están incursos en una causal de nulidad absoluta; además, la nulidad del contrato solo podría ser decretada por el juez al definir las acciones previstas en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo.

En todo caso, la cesación de los efectos legales de los contratos cuestionados significaría retrotraer las cosas al estado anterior, lo que implicaría entre otras cosas la devolución de la sede del edificio a su antiguo dueño y dejar la antigua sede en las condiciones previas a las reparaciones realizadas, pretensión que resulte desproporcionada y, físicamente, de imposible realización.

2.2. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx

Xxxxx que ejerció como director del Invima entre el 1 de noviembre de 2001 y el 13 xx xxxxxx de 2002 (fl. 297, c. 1) y que en ejercicio de tales funciones advirtió que existía la necesidad de realizar obras de mantenimiento, adecuación y ampliación de la sede de Chapinero, las cuales se contrataron con el cumplimiento de los requisitos de la OEI, sin que Invima hubiera contratado con la Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO, pues fue el referido organismo

internacional el que suscribió el contrato con dicha entidad sin ánimo de lucro, por lo que no tenía cómo conocer Invima el parentesco de su representante legal con la arquitecta contratada para la selección del inmueble.

De igual manera, defendió la necesidad de adquirir una sede propia para la entidad, la que pudo solventarse hacia finales del 2001, siendo urgente en aquel momento la ejecución de los recursos en la misma vigencia fiscal, para evitar que expiraran.

Indicó que la ley aplicable permitía la adquisición de inmuebles mediante contratación directa y que, aunque tramitó el avalúo ante el IGAC, este no lo entregó antes de que expirara la vigencia fiscal por razones organizacionales y la ausencia de peritos en la época del año en que fue requerido el trabajo, por lo que se debió acudir a la Lonja de Propiedad Raíz, que a su vez designó a la firma Asopredios Ltda. para rendir el avalúo.

2.3. Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 303, c. 1) y justificó la contratación de la arquitecta Xxxxx Xxxxx Xxxxxx para la escogencia del inmueble, en la ausencia de personal idóneo para ello en la planta de personal de la entidad. De igual manera, dijo, era imperiosa la necesidad de adquirir dicho inmueble, transacción en la que su actuación como funcionaria se limitó a presentar el orden del día a la Junta Directiva del Instituto, en el que se solicitaba la autorización para la transacción, y a participar como apoyo logístico en la parte administrativa en ejecución de las funciones de su cargo.

En los contratos suscritos por INVIMA se respetaron los procedimientos legales y las razones de derecho invocadas por el demandante no son más que la trascripción de diferentes normas “que queda en el aire, sin soporte fáctico alguno, que demuestra la vaguedad en la que se apoya el accionante”.

Propuso la excepción de “improcedibilidad de la acción”, luego de considerar que su acción se ciñó a las normas de la Ley 80 de 1993, vigente

en la época de los hechos y que no puede existir pronunciamiento sobre los contratos suscritos, menos aún sobre aquel en el que fue parte una entidad internacional.

2.4. Xxxxx Xxxxx Xxxxxx

Xxxxx que nunca participó en la suscripción del contrato de compraventa del inmueble La Pielroja y que su actuación se limitó a emitir un concepto desde el punto de vista de la arquitectura, pues no estaba habilitada para rendir avalúo del bien, actuación que, en efecto, no estuvo a su cargo. Dijo que cumplió con las obligaciones del contrato de prestación de servicios que firmó con la entidad, en los términos establecidos por las partes.

La información sobre precios contenida en su trabajo fue el resultado de la trascripción de la información que el INVIMA le suministró, siendo claro que de acuerdo con el Decreto 855 de 1994, era el IGAC el que debía realizar el avaluó base para la negociación. El contrato suscrito por la entidad obligó a la obtención de un avaluó por parte de una empresa privada, que serviría como criterio para la determinación del precio, junto con el rendido por el IGAC.

2.5. Xxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx

Afirmó que en el año 2000 se discutió al interior de la entidad demandada la existencia de partidas presupuestales no ejecutadas en los dos años anteriores, por lo que se presentó el proyecto denominado “adquisición, remodelación y dotación de infraestructura física” que fue aprobado por el DNP el 28 xx xxxxxx de 2000.

La sede de Chapinero de INVIMA requería reparaciones pues no contaba con una distribución apropiada de los espacios y para la atención al usuario, por lo cual se buscó realizar los arreglos mediante un convenio de cooperación con la OEI, con el fin de poder utilizar los recursos en el año siguiente y evitando cualquier tipo de castigo presupuestal por su no ejecución oportuna.

En el año 2001 se solicitó a la OEI realizar el diagnóstico de las instalaciones de Chapinero y realizar la convocatoria para seleccionar al contratista que ejecutaría las obras civiles necesarias. El referido organismo internacional realizó la selección de la oferta más favorable de acuerdo con sus manuales de procedimientos y sugirió al posible contratista, recomendación que acogió INVIMA, por lo cual la OEI contrató la ejecución de las obras con la Fundación PROCO, por valor de

$105.167.001. La xxxxxx Xxxxxxxxxxx era la encargada de hacer seguimiento del objeto contractual.

Durante la ejecución contractual surgió la necesidad de construir una caseta para la UPS que se instaló como soporte de la ampliación de redes y compra de nuevos equipos de cómputo, por lo cual se autorizó la ampliación del contrato mediante la suscripción de uno adicional por la suma de

$145.482.587. Sin embargo, dijo que ella no era la ordenadora del gasto y que sus labores se reducían a la supervisión del contrato.

La adición del contrato se realizó previa consulta a la OEI y en acatamiento a lo pactado en el contrato inicial, de acuerdo con el cual las adiciones estaban sujetas a lo pactado en el convenio a cargo del cual se realizó la contratación. Dichos contratos estaban amparados en un régimen de excepción en lo relativo a la aplicación de la ley nacional, cuyo reglamento de control y responsabilidad es el pactado en los tratados internacionales y no el previsto en la legislación interna; esto es, está sujeto a una jurisdicción distinta a la colombiana. En efecto, el contrato de obra civil fue suscrito entre la OEI y PROCO, no así por INVIMA.

Las actividades de la OEI en Colombia las ejecuta en virtud de un tratado aprobado por el Congreso mediante la Ley 30 de 1989, de acuerdo con la cual no está sujeta al control de los organismos jurisdiccionales o de control y en cumplimiento de su labor ejecuta los convenios que suscribe, de acuerdo a sus propios procedimientos.

Agregó que los contratos se ejecutaron porque en su momento no era clara la posibilidad de contar con los recursos para adquirir la nueva sede y agregó que la Procuraduría General de la Nación dispuso el archivo de la investigación que por esos hechos adelantó.

2.6. Inversiones Xxxxxx Xxxxx y Cia. S. en C.

Se opuso a las pretensiones que tienen que ver con el negocio jurídico celebrado por ella (fl. 461, c. 1) y afirmó que de acuerdo con lo previsto en la Ley 80 de 1993, la adquisición de inmuebles puede ser contratada directamente por las entidades, sin la necesidad de convocar un proceso de selección.

La adquisición por parte del INVIMA del inmueble de propiedad de la firma fue el resultado de un estudio serio que no puede ser descalificado por el simple hecho de haberse surtido en siete días hábiles, pues en este se aprecia la comparación de los diferentes inmuebles que se ofrecían a la entidad. El finalmente adquirido por INVIMA tenía un precio por metro cuadrado que se ubicaba en el rango inferior entre los siete inmuebles verificados y en forma previa estaba arrendado a la Fiscalía General de la Nación en $31.362.397 mensuales, lo que es indicativo del valor comercial del bien, pues estimado el arrendamiento entre el 0,6 y el 0,8 de este, el inmueble podía costar entre $3.920.000.000 y $5.227.000.000.

Así, el valor de la venta no fue caprichoso, sino que obedeció a la realidad xxx xxxxxxx, sus instalaciones fueron entregadas en perfecto estado y no requería ningún tipo de mantenimiento distinto a la adecuación propia y particular que cada propietario necesita para que una propiedad raíz resulte acorde a sus necesidades.

La sociedad entregó los documentos que permitían realizar el estudio de títulos necesario para materializar el negocio jurídico y la suma pagada a título xx xxxxx en el negocio no fue propiamente un anticipo como se afirma en la demanda, por lo que no era necesaria una garantía de cumplimiento.

Estimó que para la época de suscripción del contrato, la entidad estatal contaba con un avalúo de $3.975.000.000 elaborado por la arquitecta Xxxxx Xxxxxx y con otro entregado por Asopredios Ltda. que ascendía a

$4.311.000.000, por lo que el valor de la venta de $4.000.000.000 se ajustó a esa realidad. Como transcurrió el término legal sin que el IGAC rindiera el

avalúo, la ley habilitaba a obtenerlo de entidades particulares, tal como se hizo en acatamiento de lo ordenado en el Decreto 855 de 1994.

Está acreditado que el 21 de diciembre de 2001 INVIMA le solicitó al IGAC el avalúo del predio, sin embargo este no se realizó en tiempo, por lo que debió acudirse a la opción que en tales casos prevé la ley.

Dijo que el avalúo final entregado por el IGAC no tuvo en cuenta el valor del metro cuadrado promedio en el sector, ni se fundó en un comparativo del precio en la zona, mientras que el realizado por la arquitecta Xxxxx Xxxxx Xxxxxx tuvo en cuenta el valor de 19 predios ofrecidos en sector por personas naturales e inmobiliarias, siendo claro además que el avalúo catastral no es equiparable al comercial, pues los predios vendidos a INVIMA habían sido objeto de formación catastral en el año 1995 y no habían sido actualizados para el año gravable 2002, esto es, se encontraba desactualizado su valor catastral.

Dijo que no existe exclusividad radicada en cabeza del IGAC para avaluar inmuebles y que, por el contrario, es claro que dicha labor puede ser adelantada por particulares, que en este caso estimaron el precio del bien, sin que pueda partirse de la base de la mala fe del avaluador como lo sugiere la demanda. Concluyó: “como quiera que la adquisición de la inmueble se hizo acorde con la ley y su precio se encontraba en un rango inferior de inmuebles de similares características, y hasta la fecha no ha sido perturbada la propiedad y posesión del bien, no existe ninguno de los supuesto que el accionante reclama”.

2.7. Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO

No contestó la demanda.

3. La sentencia apelada

El 28 de febrero de 2008, (fl. 487, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

Previo a acometer el estudio de fondo, estimó que la acción popular ostenta un carácter principal, por lo que con independencia de la existencia de otros mecanismos de defensa judicial es posible verificar por su intermedio la existencia de posibles violaciones a derechos colectivos, aunque estas provengan de contratos respecto de los cuales proceden otras acciones ordinarias previstas en el orden jurídico.

No obstante, indicó que aunque es viable la revisión de la actuación contractual de la administración en este tipo de acciones, el juez debe ser precavido respecto a las medidas que adopte cuando en forma simultánea se tramita una acción de controversias contractuales, caso en el cual no puede desplazar al juez natural del asunto en relación con la decisión sobre la legalidad o no de los contratos, quedando en tales eventos restringida su competencia a la suspensión de aquellos que considere incompatibles con los derechos colectivos que considere necesario proteger, mientras tiene lugar la definición sobre su legalidad en razón del proceso ordinario respectivo; sin embargo, ello no mina la facultad para definir de fondo el asunto.

En similares términos se pronunció respecto de la existencia de investigaciones adelantadas por los distintos organismos de control, las que no son incompatibles con el ejercicio de la acción popular.

En cuanto al legítimo interés de INVIMA para comparecer como demandado, estimó que este deriva de haber sido la entidad que suscribió algunos de los contratos cuestionados en la presente actuación; de igual manera, comprometió recursos públicos mediante el convenio suscrito con la OEI, de modo tal que participó en forma expresa y directa en el contrato por medio del cual se ejecutaron. Así las cosas, como se le pretende imputar en tales actuaciones el posible desconocimiento de la moralidad administrativa, ello justifica su vinculación como extremo pasivo de la controversia.

Seguidamente, abordó el estudio del fondo del asunto en relación con cada uno de los contratos cuestionados en la demanda.

En cuanto al primero, esto es, el de compraventa del inmueble que habría de servir de sede al INVIMA, consideró que hay evidencia de que se trataba de un proyecto justificado, así como de la existencia de la necesidad que con la compra se pretendía precaver, de los costos de la inversión y del déficit que se pretendía solucionar con la compra. En efecto, la necesidad de adquirir el bien se trató al interior de la junta directiva de la entidad que el 30 de noviembre de 2001 aprobó el presupuesto para la compra.

Sobre el proceso contractual que dio lugar a la selección del inmueble refirió que en los términos de la Ley 80 de 1993, la adquisición de bienes inmuebles por parte del Estado podía hacerse, como se hizo, mediante contratación directa, sin la necesidad de una licitación pública. En este caso particular, el proceso de selección del inmueble estuvo precedido de un proyecto para la adquisición del bien, de una invitación a presentar propuestas para la elaboración del estudio de factibilidad y del estudio de factibilidad que finalmente sirvió de soporte a la transacción, esto es, se contó con los estudios de necesidad, conveniencia técnica, presupuestal y normativa.

El estudio de factibilidad arrojó como resultado que seis de los inmuebles ofertados fueron preseleccionados y el que finalmente se adquirió fue avaluado en la suma de $3.980.064.500, con base en su precio comercial y catastral, un análisis del área del terreno, los materiales, el estado del bien, de su planta física, posibilidades de futura ampliación y valor del metro cuadrado de acuerdo a la oferta de bienes con características similares.

La promesa de compraventa sobre el inmueble impuso la necesaria realización de un avalúo por parte del IGAC o, en su defecto, de un privado perteneciente a la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá y se fijó el 4 xx xxxxx de 2002 como fecha para la suscripción de la escritura que perfeccionaría el negocio jurídico. En forma previa se obtuvo el avalúo del inmueble por parte del IGAC, que estimó su valor en la suma de

$1.981.331.000, que fue entregado al director de INVIMA el 22 de febrero de 2002; por su parte, el 15 de enero del mismo año se había recibido el avaluó del mismo bien, realizado por la firma Asopredios Ltda., por la suma de $4.311.329.954; finalmente se fijó el precio de venta en $4.000.000.000, que fue pagado al vendedor mediante la entrega de $800.000.000 como

arras confirmatorias penales el 31 de diciembre de 2001 y $3.200.000.000 que fueron pagados el día de la suscripción de la escritura de venta.

Consideró que INVIMA no estaba obligado a acatar el avaluó presentado por el IGAC, puesto que fue entregado en forma extemporánea por este último, esto es, por fuera de los 15 días previstos en el Decreto 855 de 1994, por lo cual se dio cumplimiento a lo dispuesto en la misma norma y en la cláusula quinta del contrato, en el sentido de tener en cuenta el avalúo entregado por Asopredios Ltda. y el tope máximo previsto en la promesa de compraventa.

Así, aunque al momento de suscribir la escritura de venta ya se conocía el avalúo del IGAC, “este no podía ser atendido, por el hecho de haber sido recepcionado (sic) por fuera del término legalmente preestablecido y aún por fuera del término previsto en el convenio celebrado para el efecto entre el INVIMA y el IGAC, lo que habilitaba a las partes para acudir a un avalúo particular”.

Consideró, en consecuencia, que en la actuación y procedimiento para establecer el valor del inmueble no se desconocieron los intereses colectivos cuya protección se pretende; además, que el pacto xx xxxxx confirmatorias penales no es improcedente aunque se trate de la compra de un inmueble por parte de una entidad pública, pues son aplicables a este tipo de contratos tanto la Ley 80 como las legislación civil y comercial, en los términos del artículo 13 del estatuto contractual, de acuerdo con el cual hacen parte del contrato aquellas que corresponden a la esencia y naturaleza del mismo conforme lo prevé el canon 40 ibídem.

Dicho pacto constituyó la garantía del cumplimiento de las obligaciones del contrato, por virtud del cual INVIMA se vio compelido a suscribir la escritura que formalizó la venta del inmueble, con el fin de que se imputara al precio el valor de las arras ($800.000.000). También está acreditado que se constituyó una póliza para garantizar el adecuado manejo de dichos recursos, estos fueron imputados al precio y el vendedor cumplió con sus obligaciones.

Con todo, aclaró que las eventuales responsabilidades penales, disciplinarias y fiscales que puedan asistirle a los funcionarios de INVIMA por razón de los hechos que motivaron la presente acción popular no se tornan improcedentes por virtud de la decisión adoptada, en razón a que es independiente la función jurisdiccional de la que deben ejercer los entes de control conforme a sus propias y específicas finalidades.

Frente al segundo contrato, de obra para la remodelación y adecuación de la antigua sede de INVIMA, encontró que el referido instituto suscribió un convenio con la Organización de Estados Iberoamericanos, con el fin de aunar esfuerzos para mejorar las condiciones locativas de la sede Chapinero de INVIMA, correspondiendo a la primera de las referidas entidades la selección del contratista y, en efecto, en virtud de lo así pactado, el 1 de octubre de 2001 dicho organismo contrató la ejecución de la obra civil con la Fundación Proco.

En relación con el referido contrato de obra operó la previsión del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, de acuerdo con la cual los contratos suscritos con personas extranjeras de derecho público y organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional, pueden someterse a los reglamentos de tales entidades en relación con los procedimientos de formación, adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes. La suscripción del convenio no estaba sujeta al procedimiento previo de la licitación pública, al tiempo que no se desvirtuó la conveniencia y justificación de ese proyecto de inversión, pues solo hasta diciembre de 2001 la entidad contó con los recursos para adquirir un nuevo inmueble y antes de esa fecha no tenía certeza de la posibilidad de comprar una nueva sede administrativa.

Indicó que la competencia del Tribunal en el asunto se restringe a analizar si con la celebración del convenio entre INVIMA y la OEI se vulneraron los derechos colectivos invocados, únicamente en lo tocante a la actuación de la entidad pública, pues carece de ella para pronunciarse respecto del contrato de obra civil suscrito entre la segunda y la entidad sin ánimo de lucro también demandada, en la medida en que aquella goza de inmunidad frente a las autoridades judiciales nacionales conforme a lo previsto en la Ley 30 de 1989.

Como no se acreditó una vulneración a las referidas garantías en los términos indicados, encontró que las pretensiones de la demanda no podían prosperar y así lo declaró en la parte resolutiva de la sentencia impugnada.

4. El recurso de apelación

Inconforme con la decisión de primera instancia, el actor popular apeló (fl. 573, c. ppal) y, oportunamente, expresó las razones de su inconformidad (fl. 585, c. ppal), así:

Afirmó que la sentencia recurrida es incongruente con los hechos demostrados en el proceso, de acuerdo con los cuales quedó en evidencia el sobrecosto en que incurrió INVIMA en la adquisición de su nueva sede en el año 2001. Es un hecho innegable que el avalúo rendido por el IGAC estimó el inmueble en un precio muy inferior al valor real de la compra.

Los informes de las entidades de control que reposan como pruebas en el expediente acreditan en forma fehaciente que el inmueble se adquirió por un precio de más xxx xxxxx de su valor comercial, esto es, valía menos del 50% de lo que pagó el INVIMA por este.

Consideró que la sentencia impugnada desconoció la normatividad relativa al avalúo de bienes, la que fue transgredida abiertamente en la adquisición de la nueva sede de INVIMA, lo que ningún reproche le mereció al a quo, quien también omitió analizar el hecho consistente en que desde la misma promesa de compraventa la entidad comprometió los recursos públicos sin contar con el avalúo legalmente practicado al bien, así como el relativo al giro de un anticipo por $800.000.000 sin la previa suscripción de las garantías que la ley obliga a constituir en dichos eventos.

Agregó que el fallo recurrido desconoció el hecho de que en forma ilegal se autorizó al vendedor, según consta en la promesa de venta, para obtener el avalúo del inmueble que pretendía vender, actuación que está proscrita por los Decretos 855 de 1994, 2150 de 1995 y 1420 de 1998, pues es evidente que el interesado propenderá por obtener que se fije el mayor precio.

De acuerdo con las disposiciones legales aplicables el avalúo por parte de un particular solo era posible si el IGAC se negaba a realizarlo o no lo entregaba en el término legal, lo que no ocurrió en este caso; de todas maneras, la designación xxx xxxxxx debía ceñirse a un procedimiento preestablecido en el que la Lonja de Propiedad Raíz designara al avaluador, lo que no ocurrió, pues fue Asopredios Ltda., contratada directamente por el vendedor, quien emitió el dictamen.

El Decreto 1420 de 1998, vigente en la época de los hechos, le otorgaba al IGAC un plazo de treinta (30) días para rendir el avalúo a su cargo, plazo que en el momento de la compra no había precluido, norma que ignoró el a quo al señalar que la entrega del avalúo fue extemporánea.

Las pruebas que demuestran que la edificación adquirida no contaba con las características necesarias para ser ocupada y que requirió una intervención que costó más de $400.000.000 también fueron desconocidas por el a quo, y dan cuenta de sobrecostos que desvirtúan el estudio de factibilidad para la compra del bien.

Afirmó que el fallo impugnado no se fundó en las pruebas legal y regularmente aportadas, por lo que solicitó que sea revocado y, en su lugar, se acojan las pretensiones de la demanda.

5. Alegatos de conclusión

En la oportunidad concedida para el efecto, las partes se pronunciaron, así:

5.1. Xxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx

Insistió en que no intervino en la compra de la nueva sede de la entidad y su actuación no causó daño o amenaza a los derechos colectivos; dijo que la pretensión relativa a retrotraer las cosas al estado anterior es de imposible realización, por cuanto INVIMA continúa funcionando en las instalaciones adquiridas, al tiempo que también es imposible eliminar las obras y adecuaciones realizadas en la antigua sede de Chapinero.

Agregó que el contrato en el que fue parte la OEI no puede ser materia de contradicción por su parte, pues no intervino en dicha contratación, por lo que pidió que se desestimen las pretensiones esgrimidas en su contra.

5.2. INVIMA

Adujo que no ha puesto en riesgo ni ha amenazado derechos colectivos con su actuación, la que se limitó a la satisfacción de las necesidades de la entidad mediante la suscripción de los contratos correspondientes. Agregó que en la sede de Chapinero continúan funcionando algunas dependencias de la entidad, lo que precisaba su remodelación, siendo claro entonces que no existió desviación de poder en esa contratación.

En cuanto a la compra del inmueble señaló que esta estuvo precedida de los requisitos legales tal como lo reconoció el a quo y que ha colaborado con los entes de control en la obtención de la información requerida en las investigaciones adelantadas por estos.

5.3. Inversiones Xxxxxx Xxxxx y Cia. S. en C.

Dijo que se surtió el procedimiento previsto en el Decreto 855 de 1994 para la determinación del precio del inmueble (fl. 619, c. ppal) y que la ley permitía realizar el negocio mediante contratación directa, sin acudir a una licitación pública. No se trató de un acto amañado o caprichoso, pues estuvo precedido de un juicioso estudio por parte de una contratista de la entidad, en el que se estableció la superioridad del inmueble ofrecido por esa firma.

Dijo que todos los avalúos presentados son coincidentes en pronunciarse sobre las buenas condiciones del inmueble, al tiempo que negó haber conocido el avalúo realizado por el IGAC, que consideró alejado de la realidad, pues no permite verificar los criterios objetivos en los que se fundó, ni tuvo en cuenta los precios xxx xxxxxxx en el sector.

El precio de venta se ajustó al rango de los inmuebles de similares características, por lo que no se vulneró el patrimonio público, ni se causó

detrimento de ninguna naturaleza a INVIMA, por lo que pidió que se confirme la decisión impugnada.

5.4. Actor popular

Insistió en los argumentos planteados en el recurso (fl. 624, c. ppal) e hizo mención a las normas que afirmó prevén el procedimiento para la obtención del avalúo de los bienes a adquirir por parte de las entidades públicas, las que considera fueron desconocidas por las demandadas, así como el plazo previsto para la entrega de los avalúos y el procedimiento para impugnarlos.

Dijo que se demostró que el valor que pagó INVIMA por el inmueble fue muy superior al estimado pericialmente por el IGAC y al que se corroboró mediante el dictamen pericial practicado en el proceso, actuación que fue facilitada por los servidores que participaron en dicha negociación a nombre de la entidad pública y que deliberadamente suscribieron la promesa de compraventa sin obtener la información fidedigna sobre el precio, lo que generó sobrecostos a la entidad. También es claro que la necesidad de dejar el inmueble en buenas condiciones impuso cuantiosas inversiones posteriores a la compra, por lo que deben prosperar las pretensiones en el sentido de imponer la devolución de los dineros pagados de más.

Las demás demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción popular

1.1. Jurisdicción y competencia

En los términos del artículo 15 de la Ley 472 de 1998, esta jurisdicción debe conocer de la presente acción, originada en la actuación de una entidad pública y de personas naturales en ejercicio de funciones administrativas.

El Consejo de Estado es competente en segunda instancia para conocer del asunto que fue decidido en primera por un Tribunal Administrativo, y lo es a

través de la Sección Tercera, en los términos del Acuerdo No. 55 de 2003, por el cual se reformó el reglamento interno de la Corporación, que le asignó el conocimiento de “las acciones populares que versen sobre asuntos contractuales y aquellas relacionadas con el derecho a la moralidad administrativa”.

1.2. Procedibilidad de la acción

La acción popular impetrada es procedente, toda vez que a través de ella se pretende la defensa de unos derechos colectivos presuntamente amenazados o vulnerados, siendo ésta la finalidad de la acción de acuerdo con el mandato constitucional que la creó (art. 88).

Al respecto resulta necesario resaltar que la acción popular está concebida en nuestro ordenamiento jurídico como acción principal, sin carácter subsidiario, esto es, opera aun cuando existan otros mecanismos judiciales para la protección de los derechos involucrados, tal como en forma reiterada lo ha precisado la jurisprudencia de la Corporación al estimar que “son autónomas de los procedimientos y actuaciones administrativas, y de los recursos y acciones ordinarias que pudieran ser idóneos para el mismo cometido”2.

En consecuencia, el hecho consistente en que a través de la acción se cuestionen contratos estatales, no implica, en modo alguno su improcedencia, pues su finalidad es la defensa de los derechos e intereses colectivos, sin atención a la fuente de la amenaza o violación, que puede constituirse, como en este caso la plantea la parte actora, a partir de actos jurídicos bilaterales en los que ha participado la administración.

De igual manera, tal como lo estimó el a quo, la acción procede aún bajo la existencia de las diversas acciones de los entes de control sobre la actividad vulnerante y no solo contra las autoridades públicas, sino también contra particulares, que en este caso desarrollaron función administrativa como contratistas y servidores del INVIMA. No obstante, con hondas diferencias con la acción de repetición, que está centrada en forma exclusiva en la responsabilidad patrimonial de los agentes estatales, por

2 Consejo de Estado, Sección Primera. Sentencia de 22 de enero de 2009, exp. 2005 – 03002.

cuanto la acción constitucional permite verificar desde distintos ámbitos su participación en la presunta violación o amenaza de los derechos cuya protección se invoca y disponer, si es del caso, las conductas que cada uno ha de asumir para la eventual protección del derecho que resulte comprometido, no necesariamente patrimoniales.

En efecto, el estudio de la acción popular no conlleva per se la finalidad de establecer posibles responsabilidades personales o fiscales como si se tratara de un proceso sancionatorio; aunque sí lleva implícita una verificación subjetiva de conductas, la labor del juez constitucional consiste entonces en verificar si existe violación o amenaza de una garantía colectiva y, en caso afirmativo, disponer las medidas necesarias para su protección, lo que no quiere decir, por supuesto, que esta no pueda tener efectos patrimoniales respecto de los demandados.

1.3. Legitimación en la causa

Toda persona natural o jurídica, además de los precisos sujetos calificados previstos en la ley, está legitimada para interponer la acción popular3 y esta “se dirigirá contra el particular, persona natural o jurídica, o la autoridad pública cuya actuación u omisión se considere que amenaza, viola o ha violado el derecho o interés colectivo”4.

En esos términos, el actor popular, está legitimado para accionar en contra de las personas y autoridades a las que atribuye responsabilidad en la violación de los derechos, de donde deviene el interés de todos ellos para integrar los extremos de la controversia.

1.4. Oportunidad

La acción popular puede interponerse en cualquier tiempo, mientras subsista la violación o amenaza que le dio origen, por lo que no existe límite temporal para promoverla.

2. Problema jurídico

3 Ley 472 de 1998, artículo 12.

4 Ibídem, artículo 14.

Estriba en establecer si en la celebración y ejecución de los contratos de compraventa de un inmueble y de obra referidos en la demanda se afectó el patrimonio público y la moralidad administrativa, para lo cual es preciso referirse al alcance de esas garantías colectivas y a la forma en que pudieron resultar involucradas en el caso concreto.

Dicho estudio impone la verificación necesaria, más no exclusiva o excluyente, de los regímenes jurídicos que se consideran transgredidos, esto es, los aplicables a cada contrato; por ello, el análisis no se detendrá únicamente en el ámbito de la legalidad, siendo preciso armonizarlo con el contenido esencial de las garantías cuya protección reclaman los demandantes, lo que impone, entre otras cosas, la verificación de las conductas de las autoridades y particulares involucrados de acuerdo con las probanzas allegadas y de la forma en que tuvieron incidencia en los contratos que se cuestionan.

3. Análisis probatorio

Ahora bien, con el fin de establecer si las garantías constitucionales cuyo amparo se pretende fueron transgredidas en el presente caso, la Sala procede a analizar las evidencias aportadas, en relación con cada una de las actuaciones que se cuestionan y que involucraron la actividad contractual del Estado en dos diversas actuaciones:

3.1. Adquisición de la sede del INVIMA

3.1.1. El 6 de diciembre de 2001 (fl. 53, c. 2), el INVIMA contrató a la arquitecta Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, para realizar un “estudio de factibilidad, evaluación técnica, aplicación de norma y proyección futura para la reubicación de la planta física del INVIMA”. Dice el contrato:

Para adelantar la propuesta, se obliga a implementar un sistema de gestión de calidad que le permita trabajar integralmente en las áreas de arquitectura, en el análisis técnico de las instalaciones y en su futura proyección, permitiéndole entregar un informe con herramientas determinantes para una óptima toma de decisiones. En cumplimiento del objeto contractual pactado en la cláusula primera, el contratista se compromete para con el INVIMA a: (…) contratar el personal de apoyo, si es necesario (…), analizará inmuebles del Estado e inmuebles privados para su respectiva selección (…) hará evaluación comparativa de los

inmuebles sobre un plano de Bogotá y analizará su ubicación, entorno, facilidad de acceso, la distancia con los centros corporativos y la facilidad de transporte público en la zona (…) determinará la estructura portante del inmueble y el estado actual de los acabados de fachada, cubierta, ventanería y pisos, analizará las instalaciones hidro sanitarias y el estado general de las instalaciones eléctricas y capacidad de estas (…) presentará los planos arquitectónicos con un análisis de cada piso y de la zonificación planteada, determinando las futuras áreas a modificar (…) definirá y determinará el estado de los materiales de la edificación y las áreas que necesitan mantenimiento por tiempo de construcción. Determinará las posibilidades de cableado estructurado y nuevos ductos que por seguridad y tecnología sean requeridos (…) presentará planos arquitectónicos con la distribución espacial de acuerdo a los requerimientos de funcionamiento y de personal del INVIMA.

El plazo de ejecución pactado fue de 15 días hábiles y la supervisión del contrato quedó a cargo del director general de la contratante.

3.1.2. El 17 de diciembre de 2001 (fl. 110, c. 2) la referida contratista entregó el estudio de factibilidad contratado, en el que luego de hacer mención a 20 inmuebles, preseleccionó cinco y escogió, finalmente, el ubicado en las siguientes direcciones de Bogotá: Carrera 68D No. 17/21/39 y Xxxxx 00 Xx. 00X – 26, denominado La Pielroja, para lo cual afirmó:

Consolidada la información de las FICHAS TÉCNICAS y revisados los documentos entregados por los diferentes oferentes. Se realizó un análisis detallado y comparativo de cada edificación y se procedió a determinar y seleccionar el inmueble que reúna las condiciones favorables en aspectos importantes que garanticen el buen funcionamiento del INVIMA, su organización y la proyección futura de la entidad.

Para el INVIMA, es factor determinante la ubicación del inmueble, como Entidad Estatal que mantiene relación directa con otros estamentos localizados en la ciudad central; debe estar cerca de las instalaciones donde están ubicados sus laboratorios, cerca al CAN. La prestación del servicio de ATENCIÓN AL PUBLICA (sic) es prioridad para el INVIMA, por lo tanto la cercanía con el Terminal de Transporte de Bogotá, al Aeropuerto El Dorado y el estar rodeado de una importante malla vial son factores decisivos para la selección que debe hacer el INVIMA.

La zona donde se ubicará la nueva sede del INVIMA, es importante en la compra del inmueble, un sector consolidado con una infraestructura vial moderna, amplia y descongestionada, un sector rodeado de importantes centros comerciales, bancarios y corporativos. Garantizan la valorización y la vigencia de la nueva sede.

El área del lote ofrecido, las características de la edificación y la imagen corporativa que refleje la edificación, son aspectos importantes para el INVIMA. Además del diseño arquitectónico que debe ser moderno, flexible y que se acomode fácilmente a la estructura de funcionamiento actual y futura del INVIMA, sin incurrir en gastos mayores de adecuación.

El contar con área para futuras ampliaciones es determinante en la decisión, así como el diseño interior de la edificación, este debe ser libre, amplio, con buena iluminación y ventilación. Los materiales de fachada y los acabados arquitectónicos deben ser de buena calidad, de fácil mantenimiento en buen estado.

De conformidad con los requerimientos del INVIMA, el inmueble que cumple todas las condiciones anotadas: INMUEBLE LA PIELROJA.

3.1.3. En cuanto al valor del inmueble indicó que el vendedor presentó un avalúo por $4.650.000.000 y agregó que catastralmente aparece por la suma de $3.310.129.000; luego del sondeo inmobiliario en la zona consideró que puede asignársele un precio comercial de $3.980.064.500.

Sin embargo, se allegaron a este proceso los correspondientes certificados catastrales, de los cuatro inmuebles que conformaban el predio, en los que se verifica:

Xxx 00X 00-00	xxxxxx año 2001	$158.917.000
Xxx 00X 00-00	xxxxxx año 2001	$133.725.000
Xxx 00X 00-00	xxxxxx año 2001	$516.284.000
Xx 00 00X – 26	avalúo año 2001	$450.521.000

Total avalúo catastral $1.259.447.000

3.1.4. El 31 de diciembre de 2001 (fl. 207, c. 2) la sociedad Inversiones Xxxxxx Xxxxx y Cia S. en C. y el INVIMA, este último representado por el demandado Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, suscribieron una promesa de compraventa sobre los inmuebles antes referidos, en la que la entidad se comprometió a comprarlos y la firma a venderlos. Se fijó como fecha para el perfeccionamiento del negocio jurídico el 4 xx xxxxx de 2002 en la Notaría 31 del Círculo de Bogotá. En cuanto al precio pactaron un tope máximo de

$4.000.000.000, pagaderos el día de la firma de las escrituras correspondientes. Además, establecieron que este sería determinado finalmente, así:

PARÁGRAFO PRIMERO. El precio final de los inmuebles objeto de la presente promesa de compraventa será determinado por las partes de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta el avalúo comercial de la firma perteneciente a la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá contratada por el promitente vendedor y el avalúo realizado por el Instituto Geográfico Agustín Codazzi5, precio que bajo ninguna circunstancia podrá exceder el valor tope máximo fijado en esta cláusula.

PARÁGRAFO SEGUNDO. Si transcurrido el término fijado en el artículo 15 del Decreto 855 de 1994, el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx, no atendiera la solicitud elevada por el PROMITENTE COMPRADOR o manifestare su imposibilidad de hacerlo, el precio final de los inmuebles objeto de la presente

5 Se fijó el 15 de enero de 2002 como el plazo máximo para la obtención del avalúo particular y se agregó: Dicho avalúo servirá de soporte técnico para la fijación del precio junto con el avalúo que ya el promitente comprador solicitó al Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 855 de 1994.

promesa de compraventa será determinado por las partes de mutuo acuerdo, teniendo en cuenta sólo el avalúo comercial de la firma perteneciente a la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá.

SEXTA. ARRAS. EL PROMITENTE VENDEDOR declara que ha recibido a plena satisfacción de EL PROMITENTE COMPRADOR, en la fecha de suscripción del presente contrato, la suma de OCHOCIENTOS MILLONES DE PESOS ($800.000.000) a título xx xxxxx confirmatorias penales (….)

3.1.5. La solicitud de avalúo de los inmuebles de la Carrera 68D No. 17/21/39 y Xxxxx 00 Xx. 00X – 26, fue presentada inicialmente ante el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx (fl. 114 y 173, c. 1) el 21 de diciembre de 2001. Esta última entidad dio respuesta el 28 de diciembre de 2001 (fl. 172, c. 1), mediante oficio en el que informó el costo del avalúo y que previo a realizarlo era preciso suscribir un convenio en el que constara:

[El] Objeto valor, forma de pago, plazo y forma de entrega, el cual se desarrollaría con posterioridad al 25 de enero de 2002, dada la proximidad del fin de año cuando los contratos con peritos externos se encuentran en su fase de liquidación y la mayoría de funcionarios de planta disfrutarán de vacaciones.

De ser aceptada esta propuesta, esperamos entonces los documentos que acrediten la representación legal de INVIMA con el fin de elaborar la respectiva minuta. Entre tanto y dentro de un plazo prudencial, conservaremos la documentación remitida.

En respuesta, el 4 de enero de 2002 (fl. 331, c. 4), el director del INVIMA le solicitó el IGAC que el avalúo fuera rendido antes del 16 de enero del mismo año, por cuanto:

[S]i se realiza con posterioridad al 25 de enero de 2002, tal y como usted lo manifiesta en su comunicación, implicaría serios traumatismos para el INVIMA, pues ocasionaría retrasos en toda la programación de toma de decisión, suscripción de escritura pública de venta, entrega formal de los inmuebles, adecuación de instalaciones y traslado de personal a la nueva sede.

3.1.6. El 11 de enero de 2002 (fl. 171, c. 1), el IGAC, en respuesta al oficio del día 4 del mismo mes y año, entregó al INVIMA la minuta de contrato para la firma por parte de esta última entidad y señaló:

Inmediatamente se reciba el documento en la forma descrita, procederemos a designar el funcionario que realice el avalúo dentro de la mayor brevedad posible. No obstante, consideramos importante informarle que pese a nuestra voluntad de servicio, no es posible producir un resultado antes del 16 de enero como lo pide su carta, debido al tiempo que toman las investigaciones y demás gestiones propias del avalúo.

3.1.7. Por su parte, el 15 de enero de 2002, la firma Asopredios, miembro de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá (fl. 163, c . 2), a solicitud del propietario del bien, firma Xxxxxx Xxxxx y Cia S. en C. entregó avalúo del

bien inmueble por la suma de $4.311.329.954 (fl. 151, c. 2), trabajo en el cual dijo haber tenido en cuenta la ubicación del inmueble, el área, vías de acceso, transporte, servicios públicos, con un área total de: 2.232,83 m2 de terreno y 3.793,97 de construcciones. Sin embargo, se lee en el documento: “Para la asignación del valor por m2, se ha tenido en consideración la renta promedio de $12.500.000 m2 por el área construida total útil 3.793,97 y dividido por la tasa de redescuento promedio de 1.1% para un avalúo total de $4.311.329.954”.

3.1.8. El 18 de enero de 2002 (fl. 169, c. 1), INVIMA presentó ante el IGAC las copias del contrato debidamente suscritas, así como el comprobante de consignación del valor del avalúo, la que se realizó el día 16 del mismo mes y año.

3.1.9. En la misma fecha, 18 de enero de 2002 (fl. 165, c. 1), IGAC suscribió el correspondiente contrato para la realización del avalúo del bien por parte del segundo de los referidos institutos, en el que se pactó un plazo de ejecución de quince días hábiles.

3.1.10. El IGAC inspeccionó el inmueble el 19 de febrero de 2002 y rindió efectivamente el avaluó el día 22 del mismo mes y año (fl. 115 y s.s., c. 1), asignándole un valor total de $1.991.331.000, luego de tener en cuenta que los cuatro inmuebles conforman una sola unidad física, que el estado de los materiales es bueno, al igual que los acabados, así como que el diseño interno tiene condiciones para adaptarlo a distintas actividades, su ubicación, usos del suelo, vocación comercial, vías de acceso, área y características geométricas y topográficas, así como la numerosa oferta de inmuebles y las condiciones económicas de la época, que a juicio de los peritos generaron que se congelaran los precios. La metodología utilizada fue comparativa entre los diferentes terrenos del sector, el costo de reposición de la edificación y publicaciones de medios especializados, edad, vida útil, depreciación. Con fundamento en estos factores le asignó un valor comercial de $0.000.000.0000, correspondiente a 2.232,83 m2 de terreno y 3.476,18 m2 construidos.

6 Se verifica que existe diferencia en los dos valores presentados en el mismo avalúo, aunque tal como se aprecia esta es mínima.

3.1.11. El 4 xx xxxxx de 2002 se suscribió la escritura pública correspondiente (fl. 215, c. 2), con la que se perfeccionó la compraventa de los inmuebles referidos, en la que el vendedor manifestó haber recibido a su entera satisfacción la totalidad del precio (cláusula tercera).

3.1.12. INVIMA informó con destino a este proceso (fl. 673, c. ppal) que instauró una acción por lesión enorme derivada del negocio jurídico antes descrito, que correspondió al Juzgado 27 Civil del Circuito de Bogotá, que fue rechazada por improcedente por auto de 16 xx xxxx de 2004 y fue retirada por el apoderado de la entidad en esa época. No se allegaron evidencias de dicha actuación procesal.

3.1.13. Con ocasión de la compra del referido inmueble, la Contraloría General de la República adelantó acción fiscal en contra del señor Xxxxx Xxxxxx por su actuación como gestor fiscal en calidad de representante legal del INVIMA en esa negociación. Dentro de la actuación compareció como “tercero civilmente responsable” la compañía La Previsora S.A. como aseguradora del manejo a cargo del referido funcionario.

El 22 de diciembre de 2006, la Dirección de Investigaciones Fiscales dentro del proceso de N° 1104 dictó fallo en contra del señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, en el que declaró la responsabilidad fiscal del señor Xxxxx Xxxxxx por la suma de $2.582.658.388,50, correspondiente al valor en exceso pagado por el inmueble y a su indexación a la época de la decisión, de los cuales

$100.000.000 (menos el deducible) quedaron a cargo de la aseguradora, conforme se dispuso en la misma decisión. El fundamento de la declarada responsabilidad fiscal puede apreciarse en los siguientes apartes de la decisión (fl. 671, c. ppal7):

Efectuado el estudio correspondiente por el perito avaluador externo designado por el "IGAC", Ingeniero Catastral y Geodesta Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, contenido en informe presentado al "INVIMA" el 22 de febrero de 2002, se tasó el avalúo comercial del bien inmueble a partir de la utilización de métodos comparativo y de reposición en la suma de $1.981.331.000.00. (cfr. folios 133 a 160 del expediente)

Sin embargo, tal y como se puede inferir del caudal probatorio arrimado al informativo, el precio de venta del inmueble objeto de la negociación, fue fijado única y exclusivamente con base en el avalúo aportado por el prometiente vendedor, Sociedad Inversiones Xxxxxx Xxxxx y Cía., S. en C., que conforme a

7 En este folio se encuentra el disco compacto que contiene en magnético la totalidad de la actuación fiscal. Dentro de este, la decisión se encuentra en la carpeta número tres a partir del folio 98.

lo acordado en el numeral 2o. de la cláusula cuarta de la promesa, contrató para tal fin con la firma Asopredios Ltda. Inmobiliaria, inscrita en la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, según consta en certificación expedida por el Secretario General de dicha organización - Cfr. folio 60 del expediente - y cuyo resultado se encuentra plasmado en informe calendado 00 xx xxxxx xx 0000, - Xxx. folios 47 a 74 del expediente -, en el cual se estimó mediante el método xx xxxxx, el valor comercial del inmueble en la suma de $4.311.329.954.00.

Decisión inexplicable y manifiestamente irregular, si se tiene, que acuerdo al mandato contenido en la precitada norma del Estatuto Contractual, la cual, a más de ser de rigurosa aplicación, guarda armonía con previsiones legales especiales, en tanto, prescriben el procedimiento de contratación directa para la adquisición o enajenación de bienes inmuebles, no era viable para la entidad optar por avalúo privado, en razón a que el "IGAC" no desatendió la solicitud, ni manifestó su imposibilidad de realizarlo, pues a contrario sensu, se evidencia que una vez efectuada la solicitud, dicho Instituto aceptó el requerimiento, como antes se indicó, plasmando el poder vinculante del mismo, a través del convenio suscrito con fecha 18 de enero de 2002, dándose pleno cumplimiento al mismo - Cfr. folios 122 a 131 del expediente -lo que a la postre trajo como consecuencia, el contratar con un sobreprecio estimado en más del doscientos por ciento, generando una afectación al patrimonio estatal representada en la diferencia que arroja el mayor valor cancelado.

Es así como, se percibe con la nitidez requerida y sin que huelguen mayores elucubraciones, que objetivamente se encuentra demostrado el daño o detrimento al patrimonio económico del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos "INVIMA", representado en la diferencia existente entre el valor cancelado por la entidad por la compraventa del predio destinado para el funcionamiento de su nueva sede ($4.000.000.000.00) y el precio real del inmueble establecido mediante el avalúo realizado por el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx, ($1.981'331.000.00) diferencia ésta, que porcentualmente asciende al 201%, lo que equivale a afirmar, que la lesión patrimonial ocasionada a la entidad estatal, corresponde a la suma de dos mil dieciocho millones seiscientos sesenta y nueve mil pesos ($2.018´669.000.00), sumado al valor que fue cancelado por concepto del avalúo contratado con el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx, al constituir una inversión infructuosa, toda vez que reprochable igualmente ha de ser, que pese a haber sido cancelado el mismo, el resultado de éste, no fue tenido en cuenta para efectos de la compra, suma que asciende a un millón ochocientos mil pesos ($1´800.000.00), para un gran total de DOS MIL VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y

NUEVE MIL PESOS ($2.020´469.000.00)

(…)

Evidentemente, el menoscabo económico con afectación a su patrimonio que se imputa sufrió la entidad, fue generado por la realización directa de actividades que constituyen gestión fiscal, desplegadas por quien actuando como representante legal del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos "INVIMA", suscribió la escritura pública No. 867 del 04 xx xxxxx de 2002 con la Sociedad Inversiones Xxxxxx Xxxxx y Cía S. en C., sin haber tenido en cuenta el resultado del avalúo efectuado por el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx, es decir, el doctor XXXXXX XXXXX XXXXXX, en su condición de Gerente General de la referida institución, para la época de los hechos.

Gestión fiscal de la que puede predicarse, comporta la violación de los principios que la gobiernan, en tanto, resultó ineficiente al no haberse hecho uso racional de los recursos disponibles en la consecución del objetivo propuesto, cual era la adquisición de una sede propia para las áreas técnicas y administrativas, así como de la dotación adecuada que garantizara el funcionamiento eficiente de la entidad; antieconómica, como quiera que el valor contratado fue superior a aquel que comercialmente ostentaba el inmueble, es decir, que al parecer no correspondía de acuerdo con lo estipulado en el artículo 2o. del Decreto 1420 de 1998, al precio más probable por el cual aquel se transaría en un mercado donde

el comprador y el vendedor actuarían libremente, con el conocimiento de las condiciones físicas y jurídicas que afectan el bien; aseveración soportada en el hecho de que el precio de la negociación resultó mayor que aquel establecido a través del avalúo practicado por el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx, e Inequitativa, si se tiene, que al haberse efectuado una inversión inferior, es decir, acorde con el precio comercial; el excedente hubiere cubierto los gastos para la adecuación de la sede, o bien, haberse orientado a la realización de otras de las actividades que conformaban el proyecto como lo eran las relacionadas con la dotación de la misma.

Tampoco puede soslayarse, que el ejercicio de la función administrativa al orientarse hacia la atención y satisfacción de los intereses generales de la comunidad deberá desarrollarse conforme al mandato contenido en el artículo 209 de la norma superior, en particular, cuando previene que la actividad de la administración debe adelantarse de acuerdo, entre otros, con el principio de moralidad pública, entendido como criterio predominante siguiendo un parámetro mínimo de conducta, el cual indica que todas las operaciones deben ser realizadas no sólo acatando las normas constitucionales y legales, sino los principios éticos y xxxxxxx que rigen nuestra sociedad. –Resaltado original–

(…)

Ante esta eventualidad, reprochable es la conducta desplegada por el presunto responsable, como quiera que sin agotar el procedimiento establecido, adoptó la decisión de efectuar la compra del inmueble, tomando como soporte para fijar el precio de la negociación el avalúo aportado por el prometiente vendedor, pretermitiendo con ello, no solo las normas que regulan el procedimiento para la adquisición de inmuebles, en el sentido de no haberse tomado como base para la fijación del precio el avalúo que practicara el "IGAC", sino también, desconociendo el acuerdo contractual, por cuanto claramente, en armonía con la ley, en el parágrafo segundo de la cláusula quinta, se determinó, que procedería a establecerse de común acuerdo entre las partes el precio final de los inmuebles teniendo en cuenta sólo el avalúo comercial de la firma perteneciente a la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá, en el único evento que: "... si transcurrido el término fijado en el artículo 15 de Decreto 855 de 1994, el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx, no atendiera la solicitud elevada por EL PROMETIENTE COMPRADOR o manifieste su imposibilidad de hacerlo..." , lo que como quedó demostrado, no ocurrió.

Lo hasta aquí expuesto, permite concluir que a todas luces la conducta del doctor XXXXXX XXXXX XXXXXX, de conformidad con la graduación de la culpa establecida en el artículo 63 del Código Civil, en concordancia con lo preceptuado por la Ley 678 de 2001, como criterio auxiliar de interpretación, se tipifica como de gravemente culposa, pues, su resultado o consecuencia, trajo consigo la causación de un perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado, cuantificado en la suma no indexada, de DOS MIL VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y NUEVE MIL PESOS ($2.020"469.000.00). Vale

decir, que emerge con toda claridad el nexo- de causalidad o relación causa -

efecto, en tanto, que el mencionado menoscabo patrimonial deviene de su conducta inexcusablemente omisiva y manifiestamente violatoria de normas y principios de orden constitucional, así como de orden legal, como lo son los previstos en la Ley 80 de 1993, Decreto Reglamentario 855 de 1994 y ley 42 de 1993, teniendo en cuenta, como atrás quedó reseñado, que no se dio aplicación en su totalidad y sin justificación alguna al procedimiento establecido para la adquisición de inmuebles, lo que derivó en una contratación con sobreprecios y por ende, en un empobrecimiento para el Estado.

3.1.14. La decisión fue recurrida en reposición y apelación por la compañía aseguradora. El primero de dichos recursos fue resuelto por medio de Auto N° 652 del 31 xx xxxx de 2007, mientras que la alzada lo fue el 6 de septiembre de 2007, decisiones que mantuvieron la declaratoria de

responsabilidad fiscal en contra del señor Xxxxx Xxxxxx y la de la aseguradora como tercero civilmente responsable. El recurso vertical se resolvió bajo las siguientes consideraciones:

La existencia de daño patrimonial al Estado en el caso de marras causado por la compra con sobreprecio del inmueble en cuestión, como punto de debate probatorio propuesto en el recurso de apelación, ya fue tratado por esta instancia en el numeral 1 de este acápite, razón por la cual sólo queda reiterar que en el caso concreto sí se presenta el primer elemento que finca la responsabilidad fiscal y que inequívocamente fue sólidamente fundamentado por el a-quo en el fallo proferido, como ya se analizó antes.

(…)

A la luz del artículo 6 de la Ley 678/01, que prescribe que "La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones", puede concluirse con base en el fallo proferido por el a-quo y en el análisis realizado por esta instancia, que el señor XXXXXX XXXXX XXXXXX como Director General del INVIMA, actuó con culpa grave al desarrollar una gestión ineficiente, antieconómica e inequitativa en la compra del inmueble "La piel roja" por infringir directamente el principio de economía que debe guiar la función administrativa, el cual está consagrado en el artículo 209 de la Constitución Política, así como el procedimiento prescrito en el artículo 15 del Decreto 855/94 y en la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa celebrado entre el INVIMA e INVERSIONES XXXXXX XXXXX Y CÍA. S. EN C., para la compra de dicho inmueble.

Es también gravemente culposa su conducta por extralimitación inexcusable en sus funciones como Director General, al establecer un procedimiento diferente al normado en el Decreto 855/94 para la compra de inmuebles por parte de entidades estatales, en el que excluyó como requisito para este tipo de negocios jurídicos, el contar con avalúo comercial elaborado por el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx que sirva como base para la fijación del precio del contrato, resultando una extralimitación inexcusable dado que su deber era respetar y hacer respetar todo mandato en materia de contratación estatal y todo acuerdo legal pactado con la firma Vendedora.

En efecto, es evidente para esta instancia que el INVIMA tuvo que cumplir la obligación de pagar $4.000'000.000 por la compra del inmueble "La piel roja", adquirida por el Instituto mediante la protocolización de la escritura pública de venta que suscribió el señor XXXXXX XXXXX XXXXXX como Representante Legal del mismo, porque al momento de negociar y acordar el precio final con INVERSIONES XXXXXX XXXXX Y CÍA. S. EN C., el señor XXXXX GRANJA

infringió directamente el artículo 15 del Decreto 855/94 y la cláusula quinta del contrato de promesa de compraventa, ya que omitió su deber legal y contractual de tener y hacer tener en cuenta el avalúo realizado por el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx y entregado al INVIMA oportunamente, en la negociación del precio de la compraventa.

Se concluye entonces que de haber seguido el Director General del INVIMA el procedimiento debido, necesariamente hubiese llevado la negociación, mínimamente, a promediar los avalúos y a acordar el precio final en una suma inferior al valor finalmente pagado.

De esta forma, la relación de causalidad existente entre la infracción directa del Decreto 855/94 y el contrato de promesa de compraventa celebrado entre el INVIMA e INVERSIONES XXXXXX XXXXX Y CÍA. S. EN C. por parte del señor XXXXXX XXXXX XXXXXX en ejercicio del cargo de Director General, en el sentido de no seguir el procedimiento prescrito en norma de orden público y en norma contractual, configura el tercer elemento de la responsabilidad fiscal, quedando sin asidero el planteamiento del recurso de apelación.

3.1.15. Para la época de la decisión aparece la sanción reportada en el sistema de información del boletín de responsables fiscales de la Contraloría General de la República SIBOR, según consulta realizada en la página xxx.xxxxxxxxxxxxxx.xxx.xx con el número de identificación del señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx (79.157.261).

3.1.16. Por su parte, la conducta de los involucrados en el contrato en mención también fue cuestionada como penalmente reprochable (cuaderno anexo No. 1). Está probado que se adelantó proceso penal en contra del señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx (director de INVIMA) y de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx (gerente de Inversiones Xxxxxx y Cia S. en C. vendedora del inmueble).

La decisión de primera instancia, de 12 de diciembre de 2011, le atribuyó responsabilidad penal al servidor público como autor de los delitos de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales y peculado por apropiación, lo condenó a una pena principal de 82 meses de prisión y le impuso multa por la suma de $2.021.759.000. Por su parte, al particular lo condenó como autor del delito de peculado por apropiación, lo absolvió en cuanto al primero de los punibles mencionados y le impuso multa por la suma de $1.514.001.750.

Dentro de la actuación fungió como parte civil el INVIMA, que se hizo parte con el fin de obtener el resarcimiento del daño patrimonial padecido, que lo hizo consistir en los sobrecostos pagados por el inmueble y en el valor de las sumas que debió invertir en la adecuación de la sede adquirida. A los condenados les fue impuesta condena a favor de la entidad, en el equivalente a $2.018.669.000, valor estimado del sobrecosto pagado por el inmueble, los que se tasaron en salarios mínimos con el fin de mantener su valor (3.769 smlmv), al tiempo que se hizo extensiva la condena pecuniaria en contra de la firma Inversiones Xxxxxx Xxxxx y Cia S. en C. como tercero civilmente responsable, calidad en la que había sido vinculada al proceso.

Como fundamento de la decisión penal se consideró respecto del punible de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, que este se configuró respecto del representante legal de INVIMA, pues aunque la ley lo habilitaba para celebrar el contrato directamente, como lo hizo,

debía sujetarse al avalúo correspondiente en los términos del Decreto 855 de 1994, no obstante lo cual suscribió la promesa y el contrato sin tenerlo en cuenta y sin atender el procedimiento previsto para los eventos en los que este puede ser rendido por un particular:

Obsérvese que de los documentos contentivos de dichos actos se extrae que el precio base de negociación se fijó sobre aspectos diferentes a los requeridos en la ley, ya que desde la promesa de compraventa se estableció un valor de cuatro mil millones de pesos por un simple acuerdo de voluntades de las partes, como así se pactó en su cláusula quinta, siendo indiferente para este aspecto el estudio que con antelación realizara la entidad pública a fin de escoger la mejor opción de los inmuebles propuesto (sic), como mal lo sostiene la bancada defensiva.

Ahora, si bien es cierto dentro del parágrafo primero de dicha cláusula se estipuló que el precio final de los inmuebles se determinaría con base en las apreciaciones requeridas en las normas contractuales, a ellas debieron ceñirse incluso desde ese momento, es decir, en la etapa precontractual de la enajenación de los bienes, no tenía por qué esperarse hasta el perfeccionamiento de dicho negocio, en el que también se desconoció el procedimiento requerido para ello.

Como prueba de lo anterior se tiene que el avalúo de la Oficina del Instituto Xxxxxxx Xxxxxxx remitió a la entidad compradora el 22 de febrero de 2002 conforme oficio No. 002223, de lo que se infiere que no se atendió dicho peritaje, en el entendido que las partes promitentes se obligaron el 31 de diciembre de 2001, es decir, previo a que se realizara tal apreciación, situación que ocurrió, incluso frente al avalúo de ASOPREDIOS ya que el mismo data del 15 de enero de 2002.

Así mismo, al suscribir la escritura pública de compraventa, esto es, el 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxx xx xxxxxx xxxxxxx, xxxx fue desconocido para fijar el precio, lo que se denota en su estipulación tercera, que está redactada en los mismos términos de la que se pactó en la respectiva promesa, situación que fue igualmente determinada por lo agentes (sic) del CTI en los informes técnicos correspondientes (…)

Por su parte, frente al avalúo de ASOPREDIOS se acreditó de acuerdo con las mismas indagatorias, que este sí fue el que se tomó como base para fijar el precio de la enajenación de los inmuebles mencionados, demostrando con ese simple hecho el incumplimiento de los requisitos esenciales para perfeccionar la compraventa realizada, porque en primer lugar si bien como lo afirman los defensores de los acusados esa firma es miembro activo de la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá (…) no es menos cierto que la obtención del referido informe no se adecuó a la ritualidades (sic) exigidas en los artículos 15 del decreto 855 de 1994 y del artículo 27 del Decreto 2150 de 1995, ya que como se observa en la promesa de compra venta, se le exigió al vendedor la consecución del mismo siendo ello de única responsabilidad del INVIMA, quien debía solicitar por escrito a la Lonja en mención el avalúo de marras especificando las condiciones o el motivo del mismo, siendo esa Empresa de Servicios Inmobiliarios la única competente para designar al avaluador particular que debía encargarse de ello, procedimiento que a todas luces fue pretermitido.

En cuanto a la participación del particular en dicha conducta encontró que, en todo caso, no eran de su resorte las actuaciones tendientes a la obtención del avalúo en los términos legales, lo que correspondía únicamente a INVIMA, por lo que consideró que no era posible endilgarle responsabilidad alguna en el punible.

En lo tocante al delito de peculado por apropiación consideró que este quedó acreditado conforme a la evidencia de que un inmueble fue adquirido por un valor muy superior al determinado pericialmente por el IGAC y luego por la oficina de Catastro Distrital8, con evidente sobrecosto para la entidad que benefició al tercero vendedor:

Así las cosas, para esta funcionaria se encuentra demostrado el sobre costo con detrimento al patrimonio estatal y a favor de un tercero, lo que fue determinado también en los informes técnicos 115308 y 1521 presentados por los correspondientes peritos investigadores, resultado que igualmente le es imputable a XXXXXX XXXXX XXXXXX, que es inexplicable e irregular que habiendo solicitado el avalúo oficial sea desconocido por él, más aun siendo de rigurosa aplicación en este tipo de transacciones, lo que indica que tenía conocimiento del valor real de los predios y sin embargo contrató por un precio ostensiblemente mayor.

De igual forma la responsabilidad de XXXXXXX XXXXXX se encuentra comprometida en la comisión de delito en análisis en el entendido que fue él quien aportó el avalúo que no correspondía al valor real de los bienes que vendía, estando por tanto consciente de esa realidad, en principio porque del contenido del estudio sabía que el mismo estaba determinado según el método xx xxxxx y que por tanto debió ser objeto de verificación a efectos de utilizarlo para cualquier tipo de negociación, como también se lee a letra en dicha apreciación.

3.1.17. La sentencia fue apelada por la defensa de los condenados a fin de obtener su exoneración y por la Fiscalía con el objeto de obtener la condena contra el señor Xxxxxx Xxxxx por el delito por el que fue absuelto (fl. 41, anexo 1); la decisión de segunda instancia correspondió a la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, que modificó la de primera instancia con el fin de condenar también al señor Xxxxxx Xxxxx como autor del delito de celebración del contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales. Así, en sentencia de 12 de octubre de 2012, precisó:

En efecto, como XXXXXXX XXXXXX XXXXX celebró un contrato con una entidad oficial, regido por el Estatuto General de la Contratación Pública, tenía obligaciones derivadas de la calidad de contratante y fue por mutuo acuerdo se comprometió (sic) ilícitamente a allegar el subsidiario avalúo privado, luego no fue que XXXXXX XXXXX XXXXXX se lo hubiera exigido, contrario a lo afirmado por el Juez, ni podía hacerse a un lado que suscribieron un contrato que no se ajustaba a la legalidad, cuando les era imperativo acatar la normatividad que protege la transparencia contractual y el patrimonio del Estado.

También consideró el Tribunal que los dos procesados fungieron como coautores de los dos punibles, por cuanto acordaron la suscripción de los ilegales contratos y apropiarse el dinero proveniente del sobreprecio:

8 Consta en el presente expediente el referido avalúo COMERCIAL rendido por Catastro Distrital, en el que consideró que el valor del inmueble para la época correspondía a $1.716.441.858.

Pues XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX, asesor del segundo (Xxxxxx Xxxxx), afirmó que el precio se convino en reunión de mediados de diciembre de 2001 y en otra de 31 siguiente, cuando se firmó la promesa de compraventa. Claramente, se aprecia que con antelación a la fecha de esa suscripción adelantaron conversaciones e idearon la forma cómo alcanzarían el fin ilícito propuesto, la que quedó plasmada en la promesa con cláusulas que no guardaban armonía con la ley de contratación estatal y fueron redactadas para eludir las exigencias legales.

Fue así como se basaron en un avalúo de $4.350.000.000 elaborado por AVALÚOS XXXXXX, para fijar un precio tope de $4.000.000.000 y que a la postre fue pagado, pese tener conocimiento de tratarse de la adquisición de un inmueble por parte de una entidad pública y que el dictamen debía ser practicado por el INSTITUTO GEOGRÁFICO XXXXXXX XXXXXXX.

También existió división de trabajo, pues por la naturaleza del contrato no tenían la misma función por uno representar a la compañía vendedora y el otro a la entidad adquiriente y en cuanto a la distribución y ejecución de labores ilícitas XXXXXX XXXXX XXXXXX se apartó del dictamen rendido por el INSTITUTO GEOGRÁFICO XXXXXXX XXXXXXX, pues el INVIMA lo recibió antes de suscribirse la escritura pública de compraventa el 4 xx xxxxx de 2002, por lo que debió atenerse al avalúo oficial de $1.981.131.000, mientras que XXXXXXX XXXXXX XXXXX no esperó a que se venciera el plazo con que contaba el IGAC para elaborar la peritación y se precipitó a contratar a un particular para que el 15 de enero de 2002 le entregara el dictamen privado por $4.311.329.954 [cuando aún] XXXXXX XXXXX XXXXXX no había signado el convenio interinstitucional con el IGAC para dar cumplimiento a lo dispuesto en la ley. Conductas de ellos efectuadas para posteriormente apropiarse de $2.018.000.000.

No sobra recordar que previamente XXXXXXX XXXXXX XXXXX, a través de XXXXXXX XXXXXX, experto en el tema, instruyó a XXXXXXX XXXXXXX XXXXX, empleado de ASOPREDIOS LTDA. INMOBILIARIA, para que practicara el dictamen utilizando el método xx xxxxx y así beneficiarse ampliamente con un valor que le permitiría estarse al precio tope de $4.000.000.000, fijado en la promesa de compraventa. Realizó lo anterior para no sólo incumplir la promesa de compraventa sino, principalmente, el artículo 61 de la Ley 388 de 1997 que dice: “el precio de adquisición será igual al valor comercial determinado por el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx”.

Con fundamento en lo expuesto modificó la sentencia de primera instancia, para imponer a Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx una pena de 73 meses y 13 días de prisión, multa de 4.937,16 smlmv y mantuvo el valor de la condena pecuniaria impuesta a favor del INVIMA.

3.1.18. En decisión de 20 de enero de 2014 (anexo 2), la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia no admitió las demandas de casación formuladas por la defensa contra la sentencia del tribunal.

3.1.19. La conducta del señor Xxxxx Xxxxxx en la adquisición de la sede del INVIMA también fue objeto de investigación disciplinaria, abierta el 25 xx xxxxx de 2004 (fl. 26, anexo 5) y que culminó con la declaratoria de prescripción de la acción el 00 xx xxxxx xx 0000 (xx. 182, c. 5). Allí se analizaba también por parte de la Procuraduría lo relativo al contrato de

obra para la remodelación de la antigua sede de INVIMA.

3.1.20. En enero de 2007 se practicó un avalúo del inmueble materia de los hechos, con el fin de establecer su valor a 31 de diciembre de 2001, el cual arrojó como conclusión que su precio comercial para dicha época correspondía a $2.167.032.450 (fl. 22, c. 7). Estimaron los expertos previa verificación física del inmueble, de la cual adjuntaron álbum fotográfico:

Para determinar el valor comercial del inmueble se ha analizado la ubicación del sector, y su nivel social, diseño arquitectónico, materiales utilizados en la construcción y estado de conservación de la misma, así como el estado de las vías, facilidades de acceso, y su inclusión dentro de la zona industrial de Montevideo, basado en los avalúos, estudio de factibilidad y demás registros de la construcción a la fecha del avalúo.

Enmarcado dentro del valor del uso del suelo en Bogotá de la Lonja de Propiedad raíz de Bogotá, particularmente por su adyacencia a las avenidas calle 13, carrera 68 y Boyacá y el valor del metro cuadrado construido de Camacol y año de construcción.

3.1.21. En cuanto a las reparaciones que ha realizado la entidad a la sede adquirida, esta informó:

Las reparaciones y/o adecuaciones que se han hecho a la sede nueva de la entidad consisten básicamente en las actividades de la ingeniería civil comprendidas en los siguientes ítems: preliminares, mampostería, pañetes, pisos bases, pisos acabados, enchapes y accesorios, carpintería metálica, carpintería madera, instalaciones hidráulicas y sanitarias, instalaciones eléctricas, instalaciones de gas, cielorrasos, vidrios y espejos, cerrajería, mantenimiento de cubierta, impermeabilización, pintura interior, pintura exterior, señalización, sistema de refrigeración, cafetería general, sistema digiturno, jardinería, obras exteriores, etc. Estas obras se contrataron en diciembre de 2002 por la suma de CUATROCIENTOS TREINTA Y DOS MILLONES CUATROCIENTOS TRECE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS PESOS M/CTE $432.413.866.

Las obras se contrataron por invitación, en desarrollo de un convenio de cooperación técnica con la Organización de Estados Iberoamericanos OEI (…)

La empresa favorecida con el proceso de selección fue CONSTRUCCIONES LAMBDA Ltda. y el pago se efectuó a través de los fondos destinados para dichas actividades en el proyecto de inversión de la entidad denominado: “adquisición, remodelación y dotación de infraestructura física INVIMA”.

En efecto, se aportó copia del contrato correspondiente (fl. 196, c. 6).

3.2. Contrato para la remodelación de la antigua sede de Invima

3.2.1. El 1 de octubre de 2001 (fl. 225, c. 3), la Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura OEI, suscribió el contrato de obra No. 1941-2001 con la Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO, cuyo representante legal

era el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, con el objeto de “realizar trabajos de obra civil en el INVIMA, Sede Chapinero, adecuación, mantenimiento y pintura para la sede de la calle 58”, con un valor de $105.167.001 como precio global único que incluía la compra de materiales a cargo del contratista y plazo de ejecución de 45 días.

3.2.2. El referido contrato fue adicionado en plazo por 45 días más, en precio, por $145.482.587, para un valor total de $250.649.588, documento en el que no se señaló modificación alguna en el objeto contractual, ni se hizo mención a los ítems que hacían parte de la adición.

3.2.3. El contrato fue liquidado en forma bilateral, con el visto bueno de INVIMA, el 30 de diciembre de 2001, con una ejecución del 100%.

3.2.4. Al suscribir el contrato se indicó que este tenía lugar “con cargo al convenio No. 002/2000 O.E.I. – INVIMA suscrito el 30 de noviembre de 2000, que tenía por objeto aunar esfuerzos para mejorar las condiciones locativas de la sede Chapinero del INVIMA, para que el organismo internacional elaborara los términos de referencia y realizara una selección objetiva del contratista, así como que atendiera lo correspondiente a la ejecución de la obra. Por su parte INVIMA se comprometió a aportar el valor necesario para ello (anexo 4, fl. 1094).

4. ANÁLISIS DE LA SALA

4.1. Los derechos colectivos cuya protección se invoca

Para el actor, la acción de los demandados vulneró los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio público, garantías de las que se impone verificar su alcance y contenido material, a efectos de establecer si han sido o no efectivamente trasgredidas.

Es oportuno afirmar que la definición de moralidad administrativa no ha estado exenta de dificultad en el curso de las acciones judiciales tendientes a su defensa, concepto jurídico indeterminado que da lugar a un amplio margen interpretativo sobre su definición y alcance.

Con todo, se ha decantado jurisprudencialmente que, pese a la textura abierta de la previsión constitución de esa garantía, “lo moral” en materia de administración pública no puede determinarse bajo la concepción subjetiva de quien aprecia los hechos, ni ser objeto de una precisa delimitación o determinación de alcance conceptual restringido; con todo, ello no es óbice para que pueda afirmarse que el principio de legalidad se ha constituido en una herramienta valiosa utilizada por el juez constitucional pues, en todo caso, el análisis de su transgresión no puede ser ajeno al ordenamiento jurídico.

Con el objeto de delinear el ámbito material del referido bien jurídico, se ha considerado también que lo moral para la administración es todo aquello que dentro del marco constitucional y legal propenda por el cumplimiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública9.

Conforme a esos criterios, el concepto de moralidad administrativa se ligó en ocasiones al ejercicio de la función pública fundado en la legalidad y, en otras, a los principios constitucionales que la rigen y en busca de la satisfacción del interés general, sin perder de vista que ello no puede calificarse únicamente como una delimitación del alcance del derecho a las coincidencias entre lo moral y lo legal en sentido estricto, sino también a la luz de los principios y finalidades estatales de modo tal que “ha de considerarse como inmoral toda actuación que no responda al interés de la colectividad y, específicamente, al desarrollo de los fines que se buscan con las facultades concedidas al funcionario que lo ejecuta”10.

En esos términos, la moralidad administrativa también se ha identificado con la idoneidad de la acción estatal para la concreción de los fines que le son propios en sus diversos ámbitos de competencia, lo que aterrizado al ámbito de la contratación estatal corresponde a la necesidad de que esta persiga ciertamente fines de satisfacción del interés general en las mejores condiciones posibles para los intereses públicos.

9 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 29 de enero de 2009, exp. AP 2003 – 00013.

10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 1 xx xxxxx de 2008, exp. 24715, M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

En reciente sentencia, esta Corporación, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, se refirió a esos criterios normativos finalistas como el elemento objetivo que debe estar presente en el análisis de fondo, pero, de manera adicional, consideró que también debe estar presente un elemento subjetivo, que implica un juicio específico sobre la actuación del funcionario, para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias. Así lo analizó la Sala11:

No se puede considerar vulnerado el derecho colectivo a la moralidad pública sin hacer el juicio de moralidad de la actuación del funcionario para establecer si incurrió en conductas amañadas, corruptas o arbitrarias y alejadas de los fines de la correcta función pública.

Aquí es donde se concreta el segundo elemento. Consiste en que esa acción u omisión del funcionario en el desempeño de las funciones administrativas debe acusarse de ser inmoral; debe evidenciarse que el propósito particular del servidor se apartó del cumplimiento del interés general, en aras de su propio favorecimiento o del de un tercero.

Este presupuesto está representado en factores de carácter subjetivo opuestos a los fines y principios de la administración, traducidos en comportamientos deshonestos, corruptos, o cualquier denominación que se les dé; en todo caso, conductas alejadas del interés general y de los principios de una recta administración de la cosa pública, en provecho particular.

El sentido que se encuentra a lo afirmado corresponde a la necesaria precisión respecto de que no toda transgresión al orden jurídico trae aparejada la violación a la moralidad administrativa y que el análisis del juez no puede limitarse a la verificación silogística del desacato a un precepto legal o a un principio constitucional, sino que se debe examinar si detrás de esta se esconde una práctica inmoral de los involucrados, entendida por tal aquella encaminada a obtener o brindar un provecho indebido a un particular, mediante conductas que pueden calificarse como deshonestas o desviadas.

Sin embargo, entiende la Sala que ese componente subjetivo no debe constituirse en una limitante infranqueable, de modo tal que la actividad del juez constitucional aparezca sometida a la rigurosidad de la prueba del aspecto volitivo del servidor o particular involucrado, como si se tratase de un juicio de responsabilidad personal del agente frente a una conducta dolosa, en el que debe quedar acreditado con absoluta certeza el querer inmoral, esto es, la búsqueda del resultado lesivo a la garantía que se protege.

11 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 1 de diciembre de 2015, exp. 11001-33-31-035-2007-00033-01(AP), M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Para la Sala, ese elemento subjetivo debe entenderse en los términos y para los efectos de la acción popular, cuyo objetivo no es juzgar la responsabilidad personal del servidor en los distintos ámbitos en los que esta puede verse comprometida como el fiscal, penal o disciplinario –para lo cual existen procedimientos específicos previstos en el orden jurídico–, sino determinar si se ha transgredido o amenazado una garantía colectiva. Así las cosas, entiende la Subsección que el análisis de la conducta del servidor y demás personas involucradas en la actuación que se cuestiona no requiere del alcance de certeza exigida en los juicios sobre la responsabilidad personal y debe acompasarse con las finalidad que le son propias a la acción prevista en el artículo 88 Superior.

Ahora bien, íntimamente ligado a la moralidad administrativa se encuentra el derecho colectivo que garantizar la protección del patrimonio público, entendido este como la totalidad de bienes, derechos y obligaciones del Estado, cuya defensa conlleva per se su administración eficiente, que evite cualquier detrimento al patrimonio estatal, donde se encuentra un evidente punto de inflexión con la actuación moral pública exigida a quienes intervienen en su administración y ejecución. Sobre esta garantía colectiva ha señalado la Corporación12:

El derecho colectivo al patrimonio público alude no solo a “la eficiencia y transparencia en el manejo y administración de los recursos públicos sino también a la utilización de los mismos de acuerdo con su objeto y, en especial, con la finalidad social del Estado”. En tal virtud, si el funcionario público o el particular administraron indebidamente recursos públicos, bien “porque lo hizo en forma negligente o ineficiente, o porque los destinó a gastos diferentes a los expresamente señalados en las normas, afectaron el patrimonio público”. El concepto de patrimonio público “cobija la totalidad de bienes, derechos y obligaciones, que son propiedad del Estado y que se emplean para el cumplimiento de sus atribuciones de conformidad con el ordenamiento normativo.

Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público implica que los recursos públicos sean administrados de manera eficiente, oportuna y responsable, de acuerdo con las normas presupuestales, con lo cual se evita el detrimento patrimonial. A su vez, ha concluido en múltiples ocasiones “que la afectación de patrimonio público implica de suyo la vulneración al derecho colectivo de la moralidad administrativa” por cuanto generalmente supone “la falta de honestidad y pulcritud en las actuaciones administrativas en el manejo de recursos públicos13.

12 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 8 xx xxxxx de 2011. C.P.: Xxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.. Radicación Nro. 25000-23-26-000-2005-01330-01(AP).

13 Véase CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 00 xx xxxxxxx xx 0000. Xxx. XX 000 -00.X.X.: Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

La Sección14 también ha indicado que esa garantía entraña una dimensión subjetiva, como garantía de la que goza la colectividad, así como una objetiva que se traduce en la obligación de manejarlo de manera eficiente, por lo que el análisis de su transgresión conlleva la necesaria verificación de las condiciones en que ha tenido lugar su manejo por parte de los gestores públicos y, en general, de los involucrados en su cuidado, administración y ejecución, de modo que no se vea afectada su integridad.

4.2. Análisis de las garantías colectivas involucradas respecto del caso concreto

4.2.1. Adquisición de la nueva sede

El análisis conjunto de las evidencias recaudadas le permite a la Sala verificar la transgresión de las garantías constitucionales involucradas en la adquisición por parte del INVIMA de una nueva sede para la entidad, tal como pasa a explicarse:

El principio de transparencia que rige la contratación pública se intentó garantizar haciendo de la licitación pública y del concurso la regla general para la escogencia de los contratistas de la administración, de modo tal que los demás mecanismos de selección se plantearon como excepciones a esa directriz general.

Sin duda, las diferentes excepciones a ese mecanismo general se fundan en razones de conveniencia, necesidad, competitividad, reserva, exclusividad de oferentes, entre otras, por virtud de las cuales no es posible que la administración pública escoja siempre a sus contratistas mediante un proceso de selección abierto y público. Es representativo de estos eventos el de la compra o arrendamiento de inmuebles por parte de las diferentes entidades, bajo el entendido de que cuando se procede a ello, la administración busca satisfacer una necesidad específica en la que pasan a segundo plano las condiciones objetivas del oferente, para dar paso a la búsqueda de la satisfacción de un requerimiento particular, al tiempo que la eventual propuesta, físicamente verificable, no es otra que el inmueble ofrecido y su aceptación está limitada sin duda por factores presupuestales

14 Crf. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 25 de febrero de 2016, exp. 25000-23-24-000-2012-00656-01(AP) M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxx de De la Hoz.

con fundamento en los cuales es necesario que la administración pueda decidir de manera autónoma.

En tal virtud, la Ley 80 de 1993 dispuso que el contratista en ese tipo de transacciones tenga lugar en forma directa15, posibilidad que maximiza la necesidad de aplicar en su integridad los principios de la contratación pública16 que son de obligatorio acatamiento para quienes intervienen en la contratación estatal, con independencia del proceso de selección procedente.

De igual manera, el estatuto de la contratación pública no solo enuncia y define principios específicos de la actividad que regula, sino que remite, como es apenas lógico siendo la celebración de contratos del insumo principal para la satisfacción de las necesidades públicas, a la ineludible aplicación de los principios generales de función administrativa, con lo que el catálogo de mandatos de optimización de dicha actividad se hace extensivo a los previstos en el artículo 209 Superior:

ARTICULO 209. La función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.

Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un control interno que se ejercerá en los términos que señale la ley.

Bajo esa perspectiva, la potestad legal para contratar directamente no constituye, en modo alguno, carta abierta de discrecionalidad para el ordenador del gasto, sino que está limitada por el más alto estándar de acatamiento a esos principios, deber que se maximiza cuando las dinámicas propias de la administración imponen otorgar ese amplio margen de libertad en la escogencia del bien que será objeto de la transacción de que se trate.

15 “Artículo 24º.- Del principio de Transparencia. En virtud de este principio: La escogencia del contratista se efectuará siempre a través de licitación o concurso público, salvo en los siguientes casos en los que se podrá contratar directamente: (…) e) Arrendamiento o adquisición de inmuebles."

16 Artículo 23º.- De Los Principios de las Actuaciones Contractuales de las Entidades Estatales. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.

El precio se constituye sin duda en factor fundamental en la negociación en aquellos eventos de adquisición directa de bienes, de modo tal que se ha reglamentado en distintas formas la manera en que este debe fijarse, con el fin de materializar el principio de economía y evitar que este sea irreal o desproporcionado. En efecto, para la época de la celebración del contrato regía el Decreto 855 de 1994, por el cual se reglamentó la Ley 80 de 1993 que sobre la determinación del precio en la adquisición de inmuebles por parte de entidades públicas dispuso:

Artículo 15º.- Para efectos de la venta o adquisición de inmuebles, las entidades estatales solicitarán un avalúo, que servirá como base de la negociación. Dicho avalúo será efectuado por el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx, previa solicitud de la entidad.

Si pasados quince (15) días hábiles contados a partir de la solicitud, ésta no fuere atendida, o el Instituto manifestare su imposibilidad de hacerlo, la entidad contratará, con el fin, una persona natural o jurídica experta en la materia.

En forma posterior, el Decreto 2150 de 1995, “Por el cual se suprimen y reforman regulaciones, procedimientos o trámites innecesarios existentes en la Administración Pública”, dispuso:

Artículo 27º.- Avalúo de bienes inmuebles. Los avalúos de bienes inmuebles que deban realizar las entidades públicas o que se realicen en actuaciones administrativas, podrán ser adelantados por el Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx o por cualquier persona natural o jurídica de carácter privado, que se encuentre registrada y autorizada por la Lonja de Propiedad Raíz del lugar donde esté ubicado el bien para adelantar dichos avalúos.

Parágrafo.- Si la entidad pública escoge la opción privada, corresponderá a la Lonja determinar, en cada caso, la persona natural o jurídica que adelante el avalúo de bienes inmuebles.

Por su parte, el Decreto 1420 de 199817 reglamentó el referido artículo 27 del Decreto 2150, en el sentido de disponer las entidades autorizadas para realizar los avalúos de los bienes en los referidos eventos, el procedimiento para ese efecto, el plazo y las posibilidades de impugnación.

En efecto, precisó que la competencia para efectuarlos quedó radicada no solo en el IGAC sino también en las lonjas de propiedad raíz con domicilio en el lugar de ubicación de los inmuebles, siendo imperioso que la solicitud del avalúo se dirija a una de las dos entidades:

17 “Decreto 1420 de 1998. Artículo 1º.- Las disposiciones contenidas en el presente Decreto tienen por objeto señalar las normas, procedimientos, parámetros y criterios para la elaboración de los avalúos por los cuales se determinará el valor comercial de los bienes inmuebles, para la ejecución de los siguientes eventos, entre otros:

1 Adquisición de inmuebles por enajenación forzosa

2 Adquisición de inmuebles por enajenación voluntaria (…)”

Artículo 12º.- La entidad o persona solicitante podrá solicitar la elaboración del avalúo a una de las siguientes entidades:

Las lonjas o lonja de propiedad raíz con domicilio en el municipio o distrito donde se encuentren ubicados el o los inmuebles objeto de avalúo. La cual designará para el efecto uno de los peritos privados o avaluadores que se encuentren registrados y autorizados por ella.

El Instituto Geográfico Xxxxxxx Xxxxxxx o la entidad que haga sus veces, quien podrá hacer los avalúos de los inmuebles que se encuentran ubicados en el territorio de su jurisdicción.

Contrario a las referidas previsiones normativas, el entonces representante legal de INVIMA, señor Xxxxx Xxxxxx, suscribió promesa de compraventa sobre los inmuebles tantas veces mencionados en la que pactó que el avalúo se haría, bien por el IGAC o por una firma perteneciente a la Lonja de Propiedad Raíz de Bogotá contratada por el promitente vendedor.

Así, la estipulación contractual resultó contraria al procedimiento reglamentado para la obtención del avalúo, pues no es lo mismo solicitarlo a la Lonja para que ella, a través de un avaluador adscrito –en cuya escogencia no tiene incidencia el solicitante– lo rinda, a que el particular pueda seleccionar y remunerar en forma directa a quien habrá de hacerlo.

Riñe no solo con el referido postulado reglamentario, sino además con la lógica y el deber de cuidado con los bienes públicos, permitir que en una negociación de este tipo sea el mismo vendedor quien se encargue de obtener el avalúo con fundamento en el cual se determinará el precio, bajo el postulado de la experiencia de acuerdo con el cual velará por el mejor resultado para sus propios intereses, situación que dejó en clara desventaja a la entidad en la negociación.

No solo es esa actuación la que resulta sorprendente, sino también el hecho de que la entidad se obligue mediante la suscripción de una promesa de compraventa a adquirir un inmueble del cual desconoce su precio y que fije un tope máximo de manera arbitraria, sin atención alguna al valor del bien a adquirir. La actuación del señor Xxxxx Xxxxxx como ordenador del gasto se limitó a comprometer los recursos con los que contaba según la disponibilidad presupuestal y hasta su importe máximo, sin preocuparse por el eventual precio real y comercial del inmueble.

Y es que dicha conducta no podía encontrar justificación en el supuesto avalúo cercano a los $4.000.000.000 entregado por la arquitecta Xxxxx Xxxxxx, pues tales conclusiones eran ajenas a la labor contratada –como ella misma lo reconoció al contestar la demanda– y a su experticia profesional, siendo claro además que el orden jurídico regula cuáles son las entidades competentes para ello en los procesos de enajenación a favor de las entidad públicas.

También de manera irregular se pactó la posibilidad de obtener dos avalúos cuando la disposición en comento también lo prohibía al señalar: “Artículo

12. Parágrafo.- Dentro del término de la vigencia del avalúo, no se podrá solicitar el mismo avalúo a otra entidad autorizada, salvo cuando haya vencido el plazo legal para elaborar el avalúo contratado”.

Asimismo, en forma antijurídica, se pactó en la mencionada promesa de compraventa que una vez transcurridos 15 días sin que fuera atendida la solicitud por el IGAC, el precio se fijaría únicamente con el avalúo obtenido por el vendedor, estipulación también contraria a los intereses patrimoniales de la entidad y a la disposición reglamentaria según la cual el IGAC contaba con 30 días hábiles para rendir la solicitud, contados a partir de la radicación de la petición acompañada de la información y documentos requeridos para tal fin. Dice la norma: “Artículo 13. Parágrafo 2º.- El plazo para la realización de los avalúos objeto del presente Decreto es máximo de treinta

(30) días hábiles, salvo las excepciones legales, los cuales se contarán a partir del día siguiente al recibo de la solicitud con toda la información y documentos establecidos en el presente artículo”.

En contraste con el procedimiento previsto, INVIMA allegó la información completa al IGAC el 18 de enero de 2002 (fl. 169, c. 1), cuando la supuesta intención era que el dictamen se entregara antes del día 15 de enero del mismo año, con la patente intención de desconocer el plazo con que contaba la entidad pública para tasar el valor del inmueble, lo que denota el interés de escudarse en una supuesta xxxx del IGAC, la que nunca ocurrió pues el avalúo fue entregado por dicha entidad el 22 de febrero de 2002, esto es, dentro de los 30 días previstos en la precitada norma.

El 18 de enero de 2002 (fl. 169, c. 1), el INVIMA aportó al IGAC las copias del contrato, debidamente suscritas, así como el comprobante de consignación del valor del avalúo, la que se realizó el día 16 del mismo mes y año y, antes del vencimiento del plazo legal, esta última entregó el resultado sobre el precio comercial del bien.

Vigentes todas las referidas disposiciones en la época de la adquisición del predio, fueron desconocidas por el representante legal del INVIMA, quien no solo se abstuvo, como lo aconseja la mínima prudencia, de conocer el precio antes de comprar, sino que estipuló obligaciones para la entidad en contravía de lo dispuesto en el ordenamiento jurídico, en claro perjuicio de los intereses patrimoniales de la entidad, al tiempo que aseguró el cumplimiento del irregular pacto con unas cuantiosas arras equivalentes

$800.000.000.

Y tal vez el hecho más revelador de la intención desviada del entonces representante legal de INVIMA aparece patente cuando, pese a que el 22 de febrero siguiente conoció que el inmueble que se obligó irregularmente a comprar fue avaluado en menos de la mitad del precio pactado, se apresuró a suscribir la escritura pública de compraventa y a pagar el saldo del precio, que el vendedor manifestó recibido a satisfacción, sin que tal abismal diferencia de precios hubiera generado duda ni acción alguna por parte de la administración, que contaba con la posibilidad de solicitar la revisión del avalúo conforme al decreto reglamentario al que viene haciendo mención la Sala, de acuerdo con el cual:

Artículo 15º.- La entidad solicitante podrá pedir la revisión y la impugnación al avalúo dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que la entidad que realizó el avalúo se lo ponga en conocimiento.

La impugnación puede proponerse directamente o en subsidio de la revisión

Artículo 16º.- Se entiende por revisión el trámite por el cual la entidad solicitante, fundada en consideraciones técnicas, requiere a quien practicó el avalúo para que reconsidere la valoración presentada, a fin de corregirla, reformarla o confirmarla.

La impugnación es el trámite que se adelanta por la entidad solicitante del avalúo ante el Instituto Xxxxxxx Xxxxxxx, para que este examine el avalúo a fin de corregirlo, reformarlo o confirmarlo.

Se insiste, aun partiendo de que la actuación del señor Xxxxx Xxxxxx hubiera sido de buena fe –lo que está más que desvirtuado–, no es posible justificar

que un gestor del presupuesto público, ante la palmaria diferencia en los valores de los avalúos conocidos procediera a pagar una suma que duplicaba la determinada por el IGAC como precio del inmueble adquirido.

Tan graves y patentes desconocimientos de los reglamentos de la gestión pública que se adelantaba, todos en detrimento económico de la entidad, no permiten conclusión distinta a la presencia de un acto de corrupción, en el que se pretendió y logró defraudar el patrimonio de la entidad que el señor Xxxxx Xxxxxx dirigía en suma superior a los $2.000.000.000 de la época.

Son tan dicientes las conductas del servidor público, que le merecieron reproche desde el punto de vista fiscal, como quedó acreditado en el proceso, por cuanto revelan una actuación que aunque fue calificada como gravemente culposa, se adentra también en los terrenos del dolo, tal como finalmente quedó establecido cuando desde el ámbito penal se le encontró no solo responsable del delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los requisitos legales, sino también del de peculado por apropiación, por encontrarse que ese detrimento del patrimonio de la entidad se dio a favor de un tercero y, sin duda, del mismo Xxxxx Xxxxxx, mediante conductas que atentaron de manera grave contra la moralidad que debió imperar en la negociación del inmueble.

Sin duda, lo expuesto permite identificar como transgresores de los derechos colectivos involucrados al señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx y a la firma Inversiones Xxxxxx Xxxxx y Cia S. en C.

También se encuentran evidencias de la activa participación en la violación de las referidas garantías respecto de la señora Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, quien como contratista del INVIMA para asesorarla en la compra del inmueble informó que el bien adquirido tenía un avalúo catastral superior a los $3.310 millones, cuando está probado que este era de apenas $1.259 millones de pesos, imprecisión que denota el interés en favorecer la compra del predio de Inversiones Xxxxxx Xxxxx y de que este fuera adquirido por un precio superior al comercial. Aunado a ello, la referida contratista, por fuera del objeto contractual pactado por el INVIMA con ella y ajena a su experticia, se arrogó facultades para avaluar el inmueble, lo que hizo por la suma de

$3.980.064.500, valor sospechosamente cercano al de la disponibilidad con

que contaba la entidad para su compra y alejado del real valor que posteriormente pudo establecerse pericialmente. Aunado a ello, también evidencia su participación en las maniobras de mala fe en el mencionado contrato el hecho de que afirmó que las instalaciones a adquirir estaban en perfecto estado y ajustadas a las necesidades de la entidad, pese a lo cual fue necesario adecuarlas a un costo superior a los $400 millones de pesos.

Por su parte, INVIMA tampoco ha sido ajeno a acciones contrarias a la defensa del patrimonio público, pues pese a la existencia de decisiones ejecutoriadas que impusieron a particulares el deber de resarcir el daño patrimonial padecido, nada informó ni demostró sobre su acción para lograr el cumplimiento efectivo de estas para que la entidad pueda recuperar lo pagado en exceso, conducta pasiva que deja en alto riesgo cualquier posibilidad de restablecimiento del patrimonio de la entidad.

De acuerdo con lo expuesto, se impone amparar las garantías colectivas a la moralidad administrativa y el patrimonio público, no sin antes precisar que no se allegó evidencia de la vinculación de los demás demandados a la transgresión de las garantías colectivas que se protegerán en esta sentencia, respecto de los hechos relativos a la adquisición de la nueva sede de la entidad, pues pese a que otros servidores de INVIMA debieron sin duda intervenir en el proceso contractual, lo cierto es que no se acreditó alguna conducta reprochable a cargo de los demás demandados, aunado a que la competencia para contratar está radicada de manera exclusiva en el representante legal, quien como ordenador del gasto dispuso la irregular destinación de los dineros públicos.

4.2.2. Contrato para la remodelación de la sede antigua de INVIMA

En lo que respecta a las actuaciones para la remodelación de la antigua sede de INVIMA, consta que el correspondiente contrato fue suscrito entre la OEI y la Fundación Proco, en ejecución al convenio No. 002/2000 O.E.I. – INVIMA, en el que la primera escogería al contratista para la obra a financiarse con los recursos de la segunda.

En primer lugar, es preciso señalar que, contrario a lo que sostuvo la sentencia de primera instancia, esta Corporación considera que los

aspectos relativos al convenio OEI/INVIMA y al contrato de obra suscrito entre el organismo internacional y un particular, no están excluidos en este evento particular del control jurisdiccional en el nivel interno.

Entiende la Sala que las inmunidades de jurisdicción a nivel internacional surgen en desarrollo del principio “par in parem non habet imperium”18, que con el alcance de norma del Derecho Internacional Consuetudinario reconoce la soberanía de los Estados y la igualdad entre estos, de modo tal que resulta inadmisible que uno de ellos pueda juzgar a otro, lo que justifica que todas las Naciones estén excluidas del ámbito de competencias del poder judicial de las demás, lo que incluye a sus correspondientes representaciones diplomáticas.

En lo tocante a la inmunidad de los organismos internacionales frente a los Estados, esta tiene su fuente en los respectivos convenios o instrumentos en los que se ha pactado, acuerdos que en aplicación del principio “pacta sunt servanda”, excluyen la competencia de las autoridades jurisdiccionales del país que ha aceptado un determinado régimen de inmunidades.

A nivel de Naciones Unidas existe un pacto de inmunidad a favor de todos los organismos especializados de la ONU, al igual que gozan de ella los que hacen parte de la Organización de Estados Americanos en razón de lo dispuesto en sus respectivas cartas constitutivas, aceptadas por los Estados miembros, lo que si bien constituye un antecedente sobre su generalidad y aceptación en el ámbito de las relaciones multilaterales, no impide que los sujetos del derechos internacional puedan regularlas en ejercicio de su autonomía19.

Aunado a ello, es preciso destacar que en el nivel interno se reconoce la

18 Entre iguales no hay jurisdicción.

19 Cfr: Corte Constitucional, sentencia T-462 de 2015: “El ejercicio de la jurisdicción es un corolario del principio de soberanía territorial de los Estados. Según este principio, los jueces de cada Estado tienen la potestad de adoptar decisiones vinculantes de acuerdo con sus normas y procedimientos internos en relación con las disputas que surjan por hechos ocurridos dentro de su territorio, o en ciertos casos, que tengan efectos dentro del mismo. El principio de soberanía territorial es un principio general de derecho internacional reconocido por la Corte Internacional de Justicia Permanente en el Asunto del S.S. Lotus (1927). En virtud del carácter general de este principio, sólo cuando un Estado ha decidido limitar voluntariamente el ejercicio de su propia potestad puede restringirse la facultad que tienen los jueces para decidir las disputas que se plantean frente a ellos en relación con hechos ocurridos dentro de su territorio. Sin embargo, estas limitaciones al ejercicio de la jurisdicción tienen carácter excepcional, y por lo tanto, son taxativas”.

inmunidad relativa, en el sentido de entender que esta debe analizarse bajo los principios de independencia, igualdad y soberanía de los Estados, de modo tal que su concesión no puede interpretarse como una renuncia absoluta al ejercicio de su jurisdicción. Así lo señaló la Corte Constitucional al referir20:

32. En tratándose del reconocimiento de un principio de derecho internacional, mal puede afirmarse que la mera concesión de prerrogativas e inmunidades de que trata el artículo 13, contravenga lo dispuesto en la Carta Política. Por el contrario, el otorgamiento de los privilegios anotados tiene asidero en el imperativo constitucional en virtud del cual las relaciones internacionales del Estado colombiano deben fundarse en el respeto de "los principios de derecho internacional aceptados por Colombia" (C.P. artículo 9). Tampoco puede prosperar el cargo formulado por el representante legal del Ministerio de Medio Ambiente en virtud del cual la concesión de prerrogativas e inmunidades vulnera, por si misma, el artículo 13 del Estatuto Fundamental. El trato disímil que las prerrogativas e inmunidades otorgan, se encuentra justificado por los principios y valores que tales concesiones procuran, tales como la defensa de la integridad y autonomía de los organismos internacionales, en el ejercicio de las funciones encomendadas por los Estados que, de manera autónoma y soberana, se constituyen en parte de las convenciones que los crean. En este sentido se pronunció la Corte Constitucional, en sentencia C-203 de 1995, al señalar:

"Por otra parte, las disposiciones que consagran privilegios e inmunidades a favor del Organismo creado y de sus directivos y dignatarios se enmarcan dentro de los principios del Derecho Internacional, reconocidos por Colombia según el artículo 9 de la Constitución Política.

(...)

No puede decirse que la consagración de estos privilegios e inmunidades vulneren el derecho a la igualdad (Artículo 13 C.P.), respecto de personas colombianas, ya que, como la Corte lo ha señalado reiteradamente, la igualdad se predica de situaciones iguales, de tal modo que las diferencias de trato pueden admitirse cuando se encuentran justificadas.

En el caso de los funcionarios y representantes de organismos internacionales, las normas especiales acordadas entre los estados miembros y la protección que se les brinda tienen su razón de ser en la función que cumplen, como integrantes de delegaciones diplomáticas".

33. Sin embargo las prerrogativas e inmunidades otorgadas no son, ni pueden ser, totales o absolutas. Ningún Estado constitucional estaría en capacidad jurídica de otorgar plena inmunidad a todo agente de un gobierno extranjero o representante de un organismo de derecho internacional, respecto de cualquier actividad que cumpla en su territorio, pues ello implicaría sacrificar las atribuciones que le competen como estado libre y soberano para asegurar la defensa de los derechos de las personas sometidas a su jurisdicción. De la misma manera, a la luz del artículo 13 de la Carta, tampoco sería posible afirmar que toda prerrogativa es legítima. Para que la concesión de estos derechos y beneficios especiales resulte constitucional, se requiere que concurra la defensa de los principios de independencia, soberanía e igualdad - reciprocidad - entre los Estados. Son estos principios y no una mera liberalidad o una imposición del derecho internacional, los que tornan legítimas e incluso necesarias las garantías y privilegios que se conceden a funcionarios de Estados extranjeros o de organismos internacionales en el territorio de cada Estado.

En suma, al analizar las prerrogativas e inmunidades de que trata el artículo 13

20 Corte Constitucional, sentencia X-000 xx 0000, X.X. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx. Posición reiterada en sentencia x-000 xx 0000, X.X.

bajo estudio, la Corte debe verificar que tras cada una de ellas se propenda a la defensa de los principios de independencia, igualdad y soberanía de los Estados parte del convenio que se analiza y, por lo tanto, del respeto del cual son tributarios los agentes y bienes del Centro, a fin de que no se obstaculice, sin justificación constitucional, el ejercicio de sus funciones propias, pero sin que ello implique una renuncia no justificada del deber del Estado de garantizar los derechos y deberes de los habitantes del territorio. Así, entiende la Corte que las injerencias de las autoridades colombianas que tiendan a la defensa de los derechos y deberes de los habitantes del territorio y que no atenten contra el desempeño efectivo de las funciones del Centro en el contexto de los objetivos que busca alcanzar, no sólo son legítimas sino necesarias para garantizar el orden constitucional y en particular el respeto a la recíproca independencia. Y ello porque la limitación del ejercicio pleno y autónomo de las competencias exclusivas del Estado colombiano en territorio nacional debe estar plenamente justificada para no atentar contra la soberanía nacional.

Por su parte, en similar orientación, esta Sección ha señalado que las inmunidades deben interpretarse de manera relativa, en razón del contexto para el que han sido otorgadas, que se acompasa con la necesidad de permitir el desarrollo autónomo de las funciones del respectivo organismo21:

Esta Corporación, acoge el criterio objetivo – finalista adoptado por la Corte Constitucional, en cuanto a la interpretación de las cláusulas de inmunidad jurisdiccional, extendidas, específicamente, a favor de los órganos internacionales, de manera que la simple inclusión de la prerrogativa en el instrumento de derecho internacional no implica que se encuentre excluida absolutamente de la jurisdicción interna del Estado, por cuanto la inmunidad debe entenderse concedida en el contexto de la finalidad para la cual fue creada, que no es otro distinto que permitir al organismo desarrollar las funciones que le son inherentes, con autonomía e independencia, para evitar que agentes externos entorpezcan su objeto, de suerte que cuando la cláusula se torne ambigua, abstracta o abarque supuestos indeterminados, el juez deberá interpretarla atendiendo los criterios expuestos y la lógica de lo razonable para establecer el alcance de la misma y evitar así la mengua indirecta e innecesaria de derechos fundamentales de los habitantes del territorio colombiano, como el acceso a la administración de justicia y de atributos inherentes al Estado como la soberanía e independencia ya que, de hecho, la simple concesión de las inmunidades implica la cesión de éstos en alguna proporción.

Para el caso concreto se tiene de acuerdo con lo previsto en los estatutos de la OEI, que fueron aprobados por Colombia mediante la Ley 30 de 1989, las condiciones para su funcionamiento en cada país donde tenga sede, serían objeto de pacto expreso con las correspondientes autoridades nacionales22.

En efecto, el Acuerdo entre el Gobierno de Colombia y la Oficina de Educación Iberoamericana, relativo a la representación de la OEI en

21 Consejo de Estado, Sección Tercera, auto de 26 xx xxxxx de 2009, exp. 34.460, M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx xx Xxxxxxx.

22 “ARTICULO 17 La Organización de Estados Iberoamericanos para la Educación, la Ciencia y la Cultura establecerá́ , en cada caso, con las autoridades del país en que tenga su sede alguno de sus órganos, las condiciones en que deberán instalarse y funcionar los mismos”.

Colombia, previó la inmunidad de los representantes del organismo y de los demás funcionarios. Sobre el particular se acordó:

Artículo VII. El Representante y el Representante Xxxxxxx xxxxxxx, como también sus cónyuges y sus hijos menores, de los privilegios, inmunidades exenciones y facilidades señalados en la Sección 21 del Artículo VI de la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados de las Naciones Unidas, que se otorgan conforme a la Convención de Viena de 1961 sobre relaciones diplomáticas e inmunidades a los enviados diplomáticos.

Artículo VIII. Los demás funcionarios de la Representación gozarán de las siguientes inmunidades:

a) De Jurisdicción, respecto de todos los actos ejecutados por ellos con carácter oficial, inclusive sus palabras y escritos;

Precisa la Sala que la OEI no hace parte del sistema de Naciones Unidas y, por ende, no le es aplicable, en principio, la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los Organismos Especializados, acuerdo que sí prevé, de manera irrestricta la inmunidad de jurisdicción de estos23. Ahora bien, por razón del expreso pacto para el funcionamiento de la oficina de la OEI en Colombia, se hizo extensivo a sus integrantes la Sección 21 del capítulo VI de la Convención, que regula la inmunidad de los agentes diplomáticos24,

23 “Sección 4. Los organismos especializados, sus bienes y haberes, cualquiera que sea el lugar en que se encuentren y quienquiera que los tenga en su poder, disfrutarán de inmunidad de toda jurisdicción, salvo en la medida en que en algún caso particular hayan renunciado expresamente a esa inmunidad. Se entiende, sin embargo, que ninguna renuncia de inmunidad se extenderá a ninguna medida ejecutoria.”

24 “Artículo VI – Funcionarios

“Sección 19

“Los funcionarios de los organismos especializados:

“a) Gozarán de inmunidad de jurisdicción respecto de todos los actos ejecutados por ellos con carácter oficial, inclusive sus palabras y escritos;

“b) Xxxxxxx, en materia de impuestos sobre los sueldos y emolumentos percibidos de los organismos especializados, de iguales exenciones que las disfrutadas por los funcionarios de las Naciones Unidas, y ello en iguales condiciones;

“c) Estarán exentos, tanto ellos como sus cónyuges y familiares a su cargo, de las medidas restrictivas en materia de inmigración y de las formalidades de registro de extranjeros;

“d) Xxxxxxx, en materia de facilidades de cambio, de los mismos privilegios que los funcionarios de las misiones diplomáticas de rango similar;

“e) En tiempo de crisis internacional gozarán, así como sus cónyuges y familiares a su cargo, de las mismas facilidades de repatriación que los funcionarios de misiones diplomáticas de rango similar;

“f) Tendrán derecho a importar, libres de derechos, su mobiliario y efectos personales cuando tomen posesión de su cargo por primera vez en el país al que sean destinados.

“Sección 20

disposiciones que deben entenderse en interés del organismo correspondiente y no para el beneficio personal de los correspondientes agentes25.

No obstante, de acuerdo con los estatutos de la OEI, sus fines se dirigen hacia labores de cooperación internacional en los sectores de educación, ciencia, tecnología y cultura para elevar los niveles de calidad nacional en dichos ámbitos. Para efectos de precisión en su enunciación, se transcriben en su totalidad:

Los fines generales y específicos de la OEI son los siguientes:

1. Fines generales:

a) Contribuir a fortalecer el conocimiento, la comprensión mutua, la integración, la solidaridad y la paz entre los pueblos iberoamericanos a través de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura.

b) Colaborar con los Estados Miembros en la acción tendente a que los sistemas educativos cumplan el triple cometido siguiente: Humanista, desarrollando la formación ética, integral y armónica de las nuevas generaciones; social y de democratización, asegurando la igualdad de oportunidades educativas; y productivo, preparando para la vida del trabajo.

c) Promover y cooperar con los Estados Miembros en las actividades orientadas a la elevación de los niveles educativo, científico, tecnológico y cultural.

d) Fomentar la educación como alternativa válida y viable para la construcción de la paz, mediante la preparación del ser humano para el ejercicio responsable de la libertad, la solidaridad, la defensa de los derechos humanos y los cambios que posibiliten una sociedad más justa para Iberoamérica.

e) Estimular y sugerir medidas encaminadas al logro de la aspiración de los pueblos iberoamericanos para su integración educativa, cultural, científica y tecnológica.

“Los funcionarios de los organismos especializados estarán exentos de toda obligación de servicio nacional, siempre que tal exención se limite, respecto a los Estados de los cuales sean nacionales, a los funcionarios de los organismos especializados que, por razón de sus funciones, hayan sido incluidos en una lista preparada por el director general del organismo especializado y aprobada por el Estado interesado.

“En caso de que otros funcionarios de organismos especializados sean llamados a prestar un servicio nacional, el Estado interesado otorgará, a solicitud del organismo especializado, las prórrogas al llamamiento de dichos funcionarios que sean necesarias para evitar la interrupción de un servicio esencial.

“Sección 21

“Además de los privilegios e inmunidades especificados en las Secciones 19 y 20, el director general de cada organismo especializado, así como todo funcionario que actúe en nombre de él durante su ausencia, gozarán, como también sus cónyuges y sus hijos menores, de los privilegios, inmunidades, exenciones y facilidades que se otorgan conforme al derecho internacional a los enviados diplomáticos.

25 “Sección 22.

Los privilegios e inmunidades se otorgan a los funcionarios únicamente en interés de los organismos especializados y no en su beneficio personal.

f) Promover la vinculación de los planes de educación, ciencia, tecnología y cultura con los demás planes de desarrollo, entendido éste al servicio del hombre y procurando la distribución equitativa de sus productos.

g) Promover y realizar programas de cooperación horizontal entre los Estados Miembros y de éstos con los Estados e Instituciones de otras regiones.

h) Cooperar con los Estados Miembros para que se asegure la inserción del proceso educativo en el contexto histórico-cultural de los pueblos iberoamericanos, respetando la identidad común y la pluralidad cultural de la comunidad iberoamericana, de gran variedad y riqueza.

i) Contribuir a la difusión de las lenguas españolas y portuguesa y al perfeccionamiento de los métodos y técnicas de su enseñanza, así como a su conservación y preservación en las minorías culturales residentes en otros países. Promover, al mismo tiempo, la educación bilingüe para preservar la identidad cultural de los pueblos de Iberoamérica, expresada en el plurilinguismo de su cultura. j) Colaborar estrecha y coordinadamente con los organismos gubernamentales que se ocupan de educación, ciencia, tecnología y cultura y promover la cooperación horizontal de los países iberoamericanos en esos mismos campos.

2. Fines específicos:

a) Fomentar el intercambio educativo, científico, tecnológico y cultural, y difundir en todos los países iberoamericanos las experiencias y resultados logrados en cada uno de ellos.

b) Fortalecer los servicios de información y documentación sobre el desarrollo de la educación, la ciencia, la tecnología y la cultura en los países iberoamericanos.

c) Orientar y asesorar a las personas y a los organismos interesados en las cuestiones culturales, educativas, científicas y tecnológicas.

d) Difundir los principios y recomendaciones aprobados por las Asambleas Generales de la OEI y promover su realización efectiva.

e) Convocar y organizar congresos, conferencias, seminarios y demás reuniones, sobre temas educativos, científicos, tecnológicos y culturales y participar en aquéllas a las que fuera invitada, procurando su planificación armonizada con otros eventos de igual naturaleza.

f) Colaborar en la preparación de textos y de material de enseñanza y en la formación de criterios didácticos ajustados al espíritu y a la realidad de los pueblos iberoamericanos.

g) Cooperar con los Ministerios de Educación de los países iberoamericanos en la realización de sus planes educativos, científico-tecnológicos y culturales, y colaborar especialmente en el perfeccionamiento y coordinación de sus servicios técnicos.

h) Promover la coordinación de los países iberoamericanos en el seno de las Organizaciones Internacionales de carácter educativo, científico, tecnológico y cultural, a fin de que su cooperación en ellas sea eficaz y útil, tanto en el orden nacional como en el plano internacional.

i) Promover la creación y coordinación de organizaciones, asociaciones, uniones y demás tipos de entidades nacionales, regionales o internacionales, relacionadas con los distintos grados de enseñanza y con los diversos aspectos de la vida educativa, científica o cultural de los países iberoamericanos, que podrán constituirse como entidades independientes o asociadas.

j) Conceder el carácter de Entidad Asociada a la OEI a instituciones educativas, científicas, tecnológicas y culturales.

k) Crear centros especializados, fundar institutos, establecimientos y demás entidades y organismos de investigación, documentación, intercambio, información y difusión en materia educativa, científica, tecnológica y cultural, y los servicios descentralizados que exija el cumplimiento de sus fines o la ejecución de su programa de actividades.

l) Fomentar el intercambio de personas en el campo educativo, científico, tecnológico y cultural, así como establecer mecanismos de apoyo adecuados para ello.

m) Estimular y apoyar la investigación científica y tecnológica, especialmente cuando se relacione con las prioridades nacionales de desarrollo integral.

n) Estimular la creación intelectual y artística, el intercambio de bienes culturales y las relaciones recíprocas entre las distintas regiones culturales iberoamericanas.

o) Fomentar la educación para la paz y la comprensión internacional y difundir las raíces históricas y culturales de la Comunidad Iberoamericana, tanto dentro como fuera de ella.

p) Xxxxxxxx con otros Organismos Internacionales para lograr una mayor eficacia en el diseño y realización de los programas educativos, científicos, tecnológicos y culturales, en función de las necesidades de los Estados Miembros.

q) Promover el fortalecimiento de una conciencia económica y productiva en nuestros pueblos, a través de una formación adecuada en todos los niveles y modalidades del sistema educativo.

Sin duda, luego de la lectura atenta de las referidas finalidades generales y específicas, establecidas con alto grado de detalle, salta a la vista su ajenidad con el objeto del convenio suscrito con el INVIMA, que específicamente correspondió a la selección del contratista, suscripción del contrato y supervisión de la ejecución de un contrato de obra para la remodelación de la sede de la entidad pública nacional. Efectivamente, la actuación de la OEI correspondió, como está probado, a la escogencia del contratista y al pago de la obra con recursos del INVIMA. Como salta a la vista, esas labores en nada implicaron cooperación en asuntos tecnológicos, educativos, culturales o científicos en el marco de los preciso objetos del organismo internacional, por lo que en aplicación de la inmunidad relativa que acoge la jurisprudencia nacional, los hechos materia del presente asunto y, por ende la OEI en cuanto participó en ellos, no quedan excluidos de la posibilidad de ser sometidos a control judicial en en nivel interno.

Sobre el particular, precisamente respecto del mismo organismo (OEI), en sentencia de 4 xx xxxxx de 201526, se consideró que la inmunidad

26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 4 xx xxxxx de 2015, exp. 33776, M.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxx de De la Hoz.

jurisdiccional que le fue reconocida es relativa y, por ende, no aplicable a su actuación contractual por fuera de los límites de las precisas funciones que fue autorizado para desplegar en el país27.

Bajo las precedentes consideraciones, la Sala asume competencia, por fuero de atracción, para juzgar la actuación de la O.E.I, en tanto demandada en la presente acción popular, así como la de las personas (naturales y jurídicas) nacionales demandadas por su intervención en la actividad contractual cuestionada.

En cuanto al caso concreto, la Sala no comparte el cuestionamiento del contrato en los términos planteados por el actor popular, bajo cuyo criterio la adquisición de una nueva sede era incompatible con la remodelación de la antigua, ubicada en el barrio Chapinero de Bogotá. Contrario a ello se estima que bien pudo la entidad tener requerimientos de espacios físicos que debían ser suplidos con las dos edificaciones, al tiempo que la adquisición de la nueva no imponía necesariamente que la antigua dejara de necesitarse o utilizarse, por lo que ese argumento considerado de manera aislada nada demuestra frente a la presunta irregularidad en la remodelación de la sede antigua.

Para la Sala, nada se probó respecto de la alegada afectación al patrimonio público derivada de la ejecución de dicho contrato, pues, por el contrario, quedó acreditado que este se ejecutó en su totalidad y que las obras fueron recibidas a satisfacción por parte de la entidad, dentro del plazo pactado, para lo cual no fue óbice el capital de la sociedad contratista, ni el hecho de

27 Se precisó en la referida decisión, con fundamento en el auto de 26 xx xxxxx de 2009 antes citado (ver cita 21):

“Con base en la anterior jurisprudencia de la Sala Plena de la Sección Tercera, considera esta Subsección que el objeto del Convenio de Cooperación celebrado entre el Congreso de la República y la OEI, no guarda una relación directa con las finalidades de dicha Organización relacionadas con los servicios de promoción y cooperación de actividades orientadas a la educación, científicas, tecnológicas y culturales de los Estados miembros, por lo que es factible concluir que la cláusula de inmunidad de jurisdicción que ampara a la OEI, no puede extenderse al específico evento que ahora tiene oportunidad de estudiar la Sala, comoquiera que la controversia que se planteó ante esta jurisdicción es ajena a la finalidad intrínseca del órgano de derecho internacional.

En efecto, aplicar al asunto de la referencia la inmunidad de jurisdicción supondría reconocer la misma de manera absoluta, concretándose el criterio subjetivo que, de acuerdo a la jurisprudencia transcrita, no es aceptada por la Sala de la Sección, resultando inconveniente para el ejercicio del derecho de acceso a la administración de justicia al aceptar que “la simple verificación de la existencia de la prerrogativa en el instrumento de derecho internacional conduzca indefectiblemente a la exclusión del poder jurisdiccional interno, sin razonamiento jurídico válido”.

la coincidencia entre los apellidos de su representante legal con los de la arquitecta contratada para asesorar la compra de la nueva sede de la entidad, pues finalmente no se demostró su parentesco. En todo caso, la posibilidad de derivar de ese hecho la existencia de un acto de corrupción requería, sin duda, de una carga demostrativa superior al hecho del parentesco, que por sí mismo no constituiría, por ejemplo, evidencia de la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades pues la Ley 80 de 1993 no incluyó la alguna prohibición que a partir de ella permita reprochar como inmoral la vinculación de los dos presuntos hermanos como contratistas del INVIMA.

Sin embargo, el hecho demostrado correspondiente a que los fines de la Organización de Estados Iberoamericanos no se encaminaban a la simple ejecución de recursos nacionales en actividades de obra, ajenas a las actividades tecnológicas, científicas, educativas y culturales cuya promoción inspira el funcionamiento del organismo internacional, entregan un primer indicio de una actuación cuando menos irregular.

Se ha dicho y así está demostrado en el proceso, que la obra pública fue ejecutada con recursos del INVIMA, esto es, la participación de la OEI no conllevó la ejecución de recursos internacionales ni empréstito de la banca multilateral, lo que permite estimar que se trató simplemente de un contrato de obra suscrito por la referida entidad pública, a través de un tercero, cuya participación en la actividad contractual de la administración determinó la no sujeción del proceso de selección el contratista a la Ley 80 de 1993.

Dicho estatuto contractual dispone que los contratos que celebren las entidades enunciadas en su artículo 2, son por tal virtud contratos estatales, al tiempo que han de regirse por las normas especiales allí previstas (incluidos los procesos de selección) y por las disposiciones civiles y comerciales aplicables, como lo prevé el artículo 13 ibídem, que como excepción a la aplicación de las normas nacionales dispone:

Los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pagos y ajustes.

Este inciso del artículo 13 de la Ley 80 de 1993 fue declarado exequible por la Corte Constitucional bajo el entendido de que es inaplicable para contratos que se ejecuten con cargo al presupuesto general de la nación y, en general, aquellos que no correspondan a donaciones o empréstitos. Dijo la Corte28:

Como bien se puede inferir, desde el punto de vista de los recursos vinculados a la contratación estatal, este inciso se refiere con exclusividad a los ingresos percibidos por el Tesoro Público de parte de entes u organismos internacionales. Por lo mismo, este inciso es enteramente inaplicable en relación con aquellos contratos relativos a recursos del presupuesto general de la Nación o de los presupuestos territoriales, cuando tales recursos no correspondan a donaciones o empréstitos. Así por ejemplo, este inciso resulta inaplicable en relación con los contratos de administración de recursos estatales que las autoridades competentes no hayan aforado legalmente a título de donación o empréstito. Por lo tanto, al decir la norma que los respectivos contratos, "(...) podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y ejecución y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes". Tal discrecionalidad sólo puede asumirse, y por ende, ejercerse válidamente, dentro de los precisos linderos de los contratos relativos a recursos percibidos de entes u organismos internacionales, lo cual usualmente ocurre a título de empréstito o de donación. Por ello mismo, toda interpretación en contrario del inciso en comento, únicamente podría propiciar una ejecución presupuestal extraña a la realización de los fines del Estado.

Y fue precisamente el supuesto que la Corte quiso descartar el que se presentó en el sub lite, cuando para ejecutar recursos propios de una entidad pública nacional, se acudió a la figura del convenio de cooperación, para que el organismo internacional pudiera seleccionar el contratista y suscribir el contrato sin sujeción al derecho interno aplicable a la entidad propietaria de los recursos a ejecutar.

Para la Sala, tal conducta, carente de cualquier justificación, por cuanto las obras civiles no eran asunto del resorte o especialidad de la OEI, de acuerdo con lo señalado en sus estatutos, sirvió para desconocer los procedimientos de selección de contratistas que como garantes del principio de transparencia previó la Ley 80 de 1993, que obligaban al INVIMA y a los que no se sujetó bajo el pretexto de ejecutar sus recursos por intermedio del organismo internacional, lo que permite apreciar, desde el componente objetivo, una patente transgresión a la moralidad administrativa, traducida en el desconocimiento de los principios de territorialidad de la ley y de transparencia en la contratación pública.

28 Corte Constitucional, sentencia C-249 de 2004, M.P. Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx.

Lo anterior cobra máxima relevancia comoquiera que se demostró que durante la ejecución del contrato, este se adicionó en más del 50% de su valor, cuestión ilegal a la luz de las disposiciones del estatuto de contratación pública29, pero que de manera irregular pudo tener lugar al contratar por interpuesta persona como finalmente se hizo, sin justificación alguna respecto de la adición al objeto, que nunca fue particular y precisamente detallado, esto es, en la forma en que se pactó el contrato y su adición, nunca logró precisarse cuáles obras estaban incluidas en el primero y cuáles en el segundo.

Sin duda, dicha transgresión también permite identificar, desde el punto de vista subjetivo, a sus artífices y beneficiarios, siendo ellos, el INVIMA, que obró a través de su director aquí demandado, y la Fundación PROCO, también accionada en el presente asunto, adjudicataria del contrato sin sujeción a las reglas nacionales de selección de contratistas.

Insiste la Sala en que el ingrediente subjetivo incluido en la determinación de la vulneración de la moralidad administrativa no puede asimilarse a la exigencia de los presupuestos necesarios para establecer la responsabilidad personal del involucrado en los distintos ámbitos en que esta puede verse comprometida, sino que aquel se satisface con la verificación de una actuación que pueda ser catalogada como inmoral, desviada o corrupta, tal como finalmente lo precisó la Corporación en la decisión xx Xxxx Plena referida supra, con incidencia en la transgresión del derecho colectivo involucrado, tal como se aprecia en el presente caso.

De acuerdo con lo expuesto, para la Sala es claro que en este segundo evento fáctico también hay lugar a disponer la protección del derecho colectivo a la moralidad administrativa, con la precisión que respecto de los demás demandados no se acreditó su intervención en el desconocimiento de esa garantía constitucional.

5. Órdenes de protección de los derechos colectivos transgredidos

Verificada la vulneración de derechos colectivos en la forma indicada, se

29 Ley 80 de 1993, artículo 40: “(…) Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.

impone dictar las órdenes correspondientes30, con el fin de ampararlos, buscar su restablecimiento y volver las cosas al estado anterior a la vulneración, hasta donde resulte posible.

En cuanto al primer caso, aunque se ha sostenido –para los casos a los que no resulta aplicable la Ley 1437 de 201131–, la posibilidad de que el juez popular se pronuncie sobre la legalidad de los contratos cuando estos constituyan la causa efectiva de la violación de la garantía transgredida32, lo cierto es que dicho control solo ha de proceder cuando la eventual anulación del acto o contrato tenga la virtualidad de contribuir a la protección del derecho colectivo conculcado o amenazado.

Para este particular evento la Sala considera inviable acceder a lo pretendido por el actor popular, en la medida en que deshacer el negocio jurídico de compraventa del inmueble podría implicar un desmedro aún

30 Ley 472 de 1998. “Artículo 34. La sentencia que acoja las pretensiones del demandante de una acción popular podrá contener una orden de hacer o de no hacer, condenar al pago de perjuicios cuando se haya causado daño a un derecho o interés colectivo en favor de la entidad pública no culpable que los tenga a su cargo, y exigir la realización de conductas necesarias para volver las cosas al estado anterior a la vulneración del derecho o del interés colectivo, cuando fuere físicamente posible.”

31 En cuanto a la aplicación temporal del CPACA respecto de los poderes del juez popular ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 10 xx xxxxx de 2016, exp. 2012

– 00131 AP, M.P. Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx.

32 Sobre la evolución jurisprudencial respecto de los poderes del juez popular respecto de la legalidad de los contratos ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de 21 de febrero de 2007, exp. 2005-00355 AP, M.P. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx: “Al interior de la Corporación se han dado varias discusiones sobre la procedencia de la acción popular para cuestionar la legalidad de los actos administrativos, cobijados con la presunción de legalidad y, en caso de ser ilegales, anularlos. Nada diferente se advierte en la evolución jurisprudencial que, a lo largo de la vigencia de la ley 472 de 1998, ha acompañado el debate, al interior de las distintas Secciones del Consejo de Estado. Se han dado cuatro vertientes en el manejo de este tema: i) tesis restrictiva; ii) tesis amplia; iii) tesis intermedia y, iv) tesis de criterio finalístico. 1.1. La tesis restrictiva, no permite la discusión de la legalidad del acto administrativo en la acción popular, bajo el entendido de que para ello existen las acciones contencioso administrativas de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.2. La tesis amplia, defiende la procedencia de la acción sin ninguna cortapisa o condicionamiento frente al análisis de la legalidad del acto administrativo, y admite la anulación del mismo. 1.3. La tesis intermedia, admite la procedencia de la acción, pero condicionada al límite de la decisión, siendo viable suspender los efectos del acto, pero no la anulación, que sólo corresponde al juez de la acción ordinaria. 1.4. La tesis con criterio finalístico, admite la acción pero teniendo en cuenta la finalidad que persiga el actor, de tal suerte que sólo puede anularse el acto administrativo que amenace o transgreda el derecho colectivo, siendo improcedente cuando se trata de un estudio de legalidad, propio de las acciones contencioso administrativas, en las que se enerva las presunciones del acto administrativo bajo el límite de la jurisdicción rogada. Lo cierto de todo es que, para la Sala, en medio de las distintas posiciones descritas, la ley de acciones populares permite que proceda este medio de defensa, ante la acción u omisión de las autoridades o de los particulares que ejerzan función administrativa, lo cual contempla la posibilidad de que se presenten, incluso, contra los actos administrativos, que constituyen una de las principales manifestaciones activas o de acción de las autoridades públicas. En síntesis, para esta Sala, con fundamento en la ley, es viable analizar la legalidad de los actos administrativos, al interior de la acción popular, pero condicionado a que esa manifestación de voluntad sea causa directa de la amenaza o vulneración del derecho colectivo, criterio que se comparte y reitera en esta oportunidad, y que responde a la tesis que acepta la procedencia de la acción popular frente a la manifestación de voluntad de la administración, cuando con ésta se vulneran derechos o intereses colectivos”.

mayor para el patrimonio del INVIMA, en razón de la pérdida de la valorización comercial del inmueble entre el año 2001 y la época del presente fallo, así como de las adecuaciones particulares que invirtió en este para ajustarlo a sus particulares requerimientos, inversión que sería nuevamente necesaria al tener que buscar otra sede, con los inconvenientes logísticos y presupuestales que ello conllevaría.

Como lo pretendido es la protección de los derechos colectivos, es claro que la Sala no está atada en el presente caso a las pretensiones planteadas, sino que goza de liberalidad en cuanto al espectro de soluciones razonables y plausibles que permitan proteger en mejor medida los derechos involucrados.

Sin duda, estima la Sala que la orden de protección idónea para este caso particular es la de ordenar a la sociedad vendedora, demandada en la presente actuación, la devolución de las sumas que el INVIMA pagó por el inmueble en exceso de su valor real en el momento de la compraventa, obligación que en forma solidaria también debe quedar a cargo de los accionados Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx y a la arquitecta Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, responsables de la transgresión al patrimonio público, conforme quedó determinado supra.

La suma que deberán reintegrarse al patrimonio estatal con ocasión de lo aquí dispuesto, corresponden al valor pagado en exceso por el inmueble, que se determina en razón de la diferencia entre lo efectivamente pagado33 y el precio comercial real en la época de celebración del negocio34, suma que corresponde a $2.008.669.000, de la época, que indexados a valor presente35 equivalen a $3.968.295.732.

La Sala no pasa por alto que condena patrimonial similar fue impuesta por la justicia penal en contra de Inversiones Xxxxxx Xxxxx S. en C., de su representante legal y del señor Xxxxx Xxxxxx, Director del INVIMA para la época de los hechos, al encontrar culpables a los dos últimos de los delitos de celebración indebida de contratos y de peculado por apropiación.

33 $4.000.000.000

34 $1.991.331.000

35 De acuerdo con el índice de precios al consumidor, teniendo como índice inicial el de la época del perfeccionamiento del negocio jurídico (marzo de 2002) y como final el del mes anterior a la presente sentencia (febrero de 2017), asi: VA = VH *índice final/índice inicial. VA = 2.008.669.000

* 136,12/68,59.

Al resolver lo relativo a la responsabilidad penal de los involucrados, la justicia ordinaria dictó medidas tendientes a la reparación del daño generado a la entidad, que incluyeron la condena patrimonial en contra de los involucrados y de la sociedad vendedora correspondiente al valor de lo pagado en exceso por el inmueble, tasado en salarios mínimos, para efectos de mantener su poder adquisitivo, sin perjuicio de las multas impuestas a favor xxx xxxxxx nacional. Esa sentencia judicial se encuentra en firme, por cuanto fue dictada en segunda instancia por un Tribunal Superior y la Corte Suprema de Justicia no admitió las demandas de casación formuladas en su contra por los condenados.

Así las cosas, el INVIMA, que fungió como víctima en el referido proceso penal, cuenta con decisión ejecutoriada que le reconoce el derecho a obtener de los penalmente responsables y de la sociedad vendedora la restitución de las sumas pagadas de más, en su valor actual, como título para perseguir también ejecutivamente a quienes no hicieron parte del presente proceso y, por tanto, no les es oponible la presente sentencia, tal como es el caso del señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx. Ese fallo de la justicia ordinaria, como el que aquí se profiere, gozan de mérito ejecutivo, por lo que con fundamento en dichos títulos deberán intentarse todas las acciones necesarias para recuperar los dineros públicos, hasta el importe de la suma antes ordenada, es decir, la duplicidad de títulos servirá para que puedan perseguirse los bienes de todos los responsables, pero, en modo alguno, para exceder el valor de la condena patrimonial impuesta.

En tal virtud corresponde ordenar a INVIMA, titular del deber jurídico impuesto en contra de los condenados y a cuyo patrimonio deben volver los dineros pagados de más, que ejerza de manera diligente las acciones que el ordenamiento jurídico le brinda, en contra de los señores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx e Inversiones Xxxxxx Xxxxx y Cia S. en C., con el fin de hacer efectivas las obligaciones aquí impuestas, así como las que la sentencia penal dispuso a su favor. De igual manera procederá, si así no lo hubiere hecho ya, con respecto a la decisión que encontró fiscalmente responsable al señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, particularmente en las sumas que se fijaron a cargo de la compañía aseguradora también condenada.

Para la Sala resulta satisfactorio advertir que pese a la gravedad de los hechos materia de este proceso, la justicia obró de manera oportuna, castigó penalmente a los responsables y dispuso la indemnización correspondiente a favor de la entidad pública, medidas idóneas para la satisfacción de los derechos vulnerados. Con todo, para que la protección sea en realidad efectiva es preciso imponer precisas órdenes a INVIMA, con el fin de que se materialicen las órdenes impartidas con el fin de reparar el daño patrimonial, pues se aprecia con preocupación que la entidad no hizo mención dentro de sus alegaciones a la existencia de estas sentencias judiciales a favor de la entidad, menos aún a las acciones dirigidas a ejecutarlas.

Para la vigilancia sobre el acatamiento de la orden que así se impartirá y con el fin de velar por su eficacia, se solicitará a la Procuraduría General de la Nación la colaboración, dentro del ámbito de sus funciones, a través de la designación de un procurador judicial en la especialidad correspondiente, para que intervenga en las actuaciones que se promuevan en acatamiento de la presente sentencia o de las que ya se hubieran promovido tendientes a la recuperación de los dineros.

Por su parte, se solicitará también la colaboración de la Fiscalía General de la Nación, para que, a través del Cuerpo Técnico de Investigación o la dependencia que haga sus veces, coopere con el INVIMA en la investigación del patrimonio de los condenados, para efectos de la ejecución forzada de la deuda. En ejecución de lo anterior, se indagará la posible existencia de contratos que hubieran podido simular los condenados con el fin de aparecer insolventes y, en caso de encontrarse alguno de ellos, INVIMA adelantará las acciones judiciales revocatorias procedentes para impugnar los actos que los deudores hayan realizado en fraude del derecho de la entidad.

Las acciones de indagación sobre los bienes de los condenados deberán ser adelantadas dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta sentencia. Las acciones judiciales procedentes serán promovidas en un término máximo de dos (2) meses contados desde el mismo momento. INVIMA rendirá informes mensuales al Tribunal a quo que den cuenta de las

acciones adelantadas.

Ahora bien, con respecto al contrato para la remodelación de la sede Chapinero del INVIMA y al convenio INVIMA – OEI, es claro que se trató de actos jurídicos viciados de causa ilícita, por cuanto el objetivo del segundo estuvo encaminado al desconocimiento del estatuto de contratación estatal que debió regir el proceso de selección del contratista y la ejecución contractual. Esa finalidad desviada se hizo extensiva al contrato de obra, en el que se materializó el desconocimiento legal, por lo que dichos acuerdos de voluntades quedaron viciados de nulidad absoluta en los términos del artículo 1741 del Código Civil, lo que habrá de declarar la Sala como medida de protección de los derechos, a efectos generar su invalidez, al haber determinado la transgresión de la moralidad administrativa conforme se analizó36.

Aunque ya se ejecutaron en su totalidad dichos acuerdos, es preciso que dejen de producir cualquier tipo de efectos, como por ejemplo los que permitirían al contratista XXXXX acreditar experiencia con fundamento en un contrato inválido. Con este propósito, se comunicará esta decisión a la Cámara de Comercio de Bogotá, para que actualice la información del RUP de la Fundación PROCO y excluya cualquier referencia a la experiencia obtenida por esa entidad con la ejecución del contrato que se anula.

Si bien de conformidad con el acervo probatorio el contrato se ejecutó a satisfacción de la entidad, existen fundadas razones que permiten afirmar sobre la falta de definición del objeto contractual y su adición, lo cual podría estar afectando los intereses públicos y el patrimonio estatal en razón de posibles sobrecostos en la ejecución de dichas obras. Aunque no hay evidencias que otorguen certeza respecto de que en la ejecución de los contratos referidos se haya generado transgresión al patrimonio estatal, corresponderá al comité de verificación del fallo, con los elementos de juicio que se alleguen con ocasión del cumplimiento de la decisión, verificar si en efecto se presentaron sobrecostos en la ejecución de la remodelación de la antigua sede del INVIMA y, en tal caso, disponer, de ser legalmente posible, las restituciones a que haya lugar.

36 No es aplicable al presente asunto

También es preciso dictar una medida de protección en aras de garantizar la no repetición de tales actos, por lo que se ordenará al INVIMA y la OEI que difundan el contenido de la presente sentencia entre todos los servidores de dichas entidades cuyas funciones estén relacionadas con la planeación, suscripción y ejecución de contratos y/o convenios. De igual manera, que desde el nivel directivo se impartan directrices para que no se repitan actos como los reprochados en la presente decisión.

El Tribunal a quo conformará un comité para la verificación del cumplimiento del presente fallo, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, del que hará parte el magistrado ponente de la decisión de primera instancia, el actor popular, el Director del INVIMA, el jefe de la oficina jurídica o quien haga sus veces en el INVIMA, el agente del Ministerio Público que se designe para el efecto y un delegado de la Contraloría General de la República.

Esta Subsección se reserva el derecho de asistir a dichos comités a través del Consejero Ponente o de su comisionado, para lo cual deberá ser informado de las fechas en que habrá de sesionar.

Por último, se advierte con preocupación que (i) aunque los graves hechos que motivaron la acción popular fueron puestos en conocimiento oportuno de la Procuraduría General de la Nación, de manera inexplicable operó la prescripción sin que se hubiera adoptado decisión de fondo; además, (ii) aunque la Contraloría General de la República sí actuó oportunamente en el juicio fiscal correspondiente, las pruebas recaudadas no dan cuenta de acciones efectivas tendientes a adelantar el cobro coactivo de las obligaciones impuestas ni de la investigación minuciosa sobre los bienes del investigado con el fin de imponer las medidas cautelares en los términos ordenados por la Ley 610 de 2000. En razón de lo anterior, se exhortará a los referidos entes de control para que en casos que involucren afectación patrimonial de la Nación, adelanten con celeridad todas las actuaciones que la ley le impone para evitar la prescripción de la acción disciplinaria y hacer posible el cobro efectivo de las obligaciones impuestas en el juicio de responsabilidad fiscal. Para tal efecto se les comunicará la sentencia.

6. Incentivo

En cuanto al incentivo económico pretendido por el actor popular en los términos de los artículo 39 y 40 de la Ley 472 de 1998, basta con señalar que esas disposiciones que lo preveían fueron derogadas por la Ley 1425 de 2010, de modo tal que desaparecido su fundamento legal no es posible reconocerlo y, por el contrario, se impone denegar las pretensiones tendientes a obtener su reconocimiento, tal como corresponde a la posición de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre este particular37.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera –Subsección “B”-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

REVOCAR la sentencia de 28 de febrero de 2008 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda. En su lugar se dispone:

PRIMERO. AMPARAR los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la protección del patrimonio público, vulnerados por la acción y omisión de las siguientes personas: Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx, Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, la Organización de Estados Iberoamericanos OEI, sociedad Inversiones Xxxxxx Xxxxx y CIA.S. en C. y Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. RECONVENIR a los responsables de la violación de los derechos señalados en el numeral primero, para que se abstengan de reincidir en tan graves conductas como las demostradas en el presente proceso.

37 Cfr. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 xx xxxxx de 2013, expediente 17001333100120090156601 AP, M.P. Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

TERCERO. ORDENAR a los señores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx y a la sociedad Inversiones Xxxxxx Xxxxx y CIA S. en C., que día siguiente a la ejecutoria de la presente sentencia, reintegren al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA, si aún no lo hubieren hecho, la suma de TRES MIL NOVECIENTOS SESENTA Y OCHO MILLONES DOSCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS

TREINTA Y DOS PESOS ($3.968.295.732), suma por la que responderán de manera solidaria.

CUARTO. ORDENAR al Director del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA o a quien haga sus veces, que inicie la acción ejecutiva correspondiente con virtud del presente fallo, en contra de los señores Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx Xxxxxx y de la sociedad Inversiones Xxxxxx Xxxxx y CIA S. en C. De igual manera, que si aún no se ha hecho, inicie la correspondiente acción ejecutiva y cualquier otra a que haya lugar, con el fin de obtener el pago efectivo de las sumas reconocidas a favor de esa entidad en virtud de la sentencia de 12 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá – Sala Penal, en contra del señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y la sociedad Inversiones Xxxxxx Xxxxx y Cia S. en C., así como para el cobro de lo ordenado en el fallo de responsabilidad fiscal correspondiente, que incluye la posibilidad de recuperar parte del dinero con cargo a la póliza de seguro expedida por la compañía La Previsora S.A. La orden incluye la obligación de atender con rigor el trámite de los asuntos que se promuevan, atender con diligencia las cargas procesales y ejercer la representación judicial de la entidad bajo los máximos estándares de calidad. Es entendido que la multiplicidad de títulos ejecutivos no puede conducir a un doble pago de las obligaciones en ellos contenidas, por lo que la ejecución deberá limitarse al valor determinado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la presente sentencia.

QUINTO. Para el acatamiento cabal de la medida ordenada en el numeral tercero, el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA investigará de manera exhaustiva el patrimonio de sus deudores y solicitará, desde el inicio de la ejecución, el embargo y secuestro de todos los bienes que hagan parte del patrimonio de estos, con el fin de lograr el recaudo efectivo de las obligaciones a su favor.

SEXTO. Para el cabal cumplimiento de lo dispuesto en el numeral tercero, SOLICITAR al Fiscal General de la Nación, en aplicación del principio de colaboración armónica entre entidades, disponer lo necesario, a través del Cuerpo Técnico de Investigaciones o quien haga sus veces, con el fin de que se indague e identifiquen los bienes de propiedad de los deudores. Para ello, INVIMA contactará al ente investigador una vez quede ejecutoriada la presente decisión y suministrará al ente investigador toda la información requerida.

SÉPTIMO. SOLICITAR comedidamente al señor Procurador General de la Nación la colaboración, dentro del ámbito de sus funciones, la designación de un procurador judicial en la especialidad correspondiente, para que intervenga en las actuaciones que se promuevan en acatamiento de la presente sentencia o de las que ya se hubieran promovido tendientes a la recuperación de los dineros debidos al INVIMA.

OCTAVO. La indagación sobre los bienes de los deudores deberá incluir la verificación sobre la posible existencia de contratos que hubieran podido simular con el fin de aparecer insolventes y, en caso de encontrarse alguno de ellos, INVIMA adelantará las acciones judiciales revocatorias procedentes para impugnar los actos que los deudores hayan realizado en fraude del patrimonio público.

NOVENO. Las acciones de indagación sobre los bienes de los obligados al pago deberán ser adelantadas dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta sentencia. Las acciones judiciales ordenadas serán promovidas en un término máximo de dos (2) meses contados desde la referida ejecutoria. INVIMA rendirá informes mensuales al Tribunal a quo que den cuenta de las acciones adelantadas.

DÉCIMO. DECLARAR la nulidad absoluta del Convenio No. 002/2000

O.E.I. – INVIMA de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxx xxxxxx fue aunar esfuerzos para mejorar las condiciones locativas de la sede Chapinero.

UNDÉCIMO. DECLARAR la nulidad absoluta del contrato de obra No. 1941-2001 y su adición suscritos entre la Organización de Estados

Iberoamericanos y la Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO, cuyo objeto fue “realizar trabajos de obra civil en el INVIMA, Sede Chapinero”.

DUODÉCIMO. OFICIAR a la Cámara de Comercio de Bogotá con el fin de que ajuste la información del Registro Único de Proponentes correspondiente a la Fundación para la Promoción de la Comunidad y el Mejoramiento del Hábitat PROCO, con el fin de que la experiencia obtenida en la ejecución del contrato anulado y su adición sean eliminadas del registro.

DECIMOTERCERO. ORDENAR al Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos INVIMA y a la Organización de Estados Iberoamericanos, que difundan el contenido de la presente sentencia entre todos los servidores de dichas entidades cuyas funciones estén relacionadas con la planeación, suscripción y ejecución de contratos y/o convenios. De igual manera, que desde el nivel directivo se impartan directrices para que no se repitan actos como los reprochados en la presente decisión.

DECIMOCUARTO. El Tribunal a quo conformará un comité para la verificación del cumplimiento del presente fallo, en los términos del artículo 34 de la Ley 472 de 1998, del que hará parte necesariamente el magistrado ponente de la decisión de primera instancia, el Director del INVIMA, el jefe de la oficina jurídica o quien haga sus veces en el INVIMA, el agente del Ministerio Público que se designe para el efecto, un agente de la Contraloría General de la República. Esta Subsección del Consejo de Estado se reserva el derecho de hacer parte de dicho comité a través del Consejero Ponente o su comisionado para el efecto, por lo cual deberá informársele cuando este sea convocado.

DECIMOQUINTO. Ejecutoriada la presente providencia expídanse las copias auténticas con destino a las partes, COMUNÍQUESE esta decisión a las autoridades correspondientes y remítase copia de la demanda, del auto admisorio de la misma y del fallo definitivo para que repose en el registro de dichas acciones, en los términos del artículo 80 de la Ley 472 de 1998.

DECIMOSEXTO. EXHORTAR a la Procuraduría General de la Nación y a la Contraloría General de la República, para que en casos que involucren afectación patrimonial de la Nación, adelanten con celeridad todas las actuaciones que la ley le impone para evitar la prescripción de la acción disciplinaria y hacer posible el cobro efectivo de las obligaciones impuestas en el juicio de responsabilidad fiscal, respectivamente. Para tal efecto se les comunicará la sentencia.

DECIMOSÉPTIMO. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE

XXXXXX CONTO XXXX XXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXXXXXX

Magistrada Magistrado

XXXXXX XXXXX XXXXXXXX

Presidente