RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 699/2016 C.A. Principado xx Xxxxxxxx 33/2016 Resolución nº 786/2016

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 7 de octubre de 2016.

VISTO el recurso interpuesto por D. J. DR. SJ., actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA, contra la convocatoria, los anuncios y los pliegos rectores del expediente de contratación del “Servicio de limpieza integral con criterios de sostenibilidad en los edificios e instalaciones de la Universidad xx Xxxxxx” (expte. PA 2016/14), el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. Con fecha 17 de julio de 2016 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el anuncio de la Universidad xx Xxxxxx para la licitación del servicio de Limpieza Integral con Criterios de Sostenibilidad en los Edificios e Instalaciones de esa Universidad, con un valor estimado de 20.097.000,00 euros. Con fecha 23 de julio de 2016, el anuncio se publicó en el Boletín Oficial del Estado.

Segundo. Se interpone con fecha 29 de julio de 2016 por la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA (en adelante ASPEL), mediante escrito presentado en el Registro de este Tribunal, recurso especial en materia de contratación frente a la convocatoria, los anuncios y los pliegos rectores del expediente de contratación. El recurso fue anunciado con fecha 28 de julio de 2016.

Solicita la recurrente la anulación de los siguientes párrafos xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas: Apartado I relativo al "Objeto del contrato", párrafo tercero (en realidad segundo) de la página 4; apartado IX relativo a "Obligaciones de la empresa adjudicataria", cuarto párrafo de la página 14; apartado XIII relativo a "Medios humanos", párrafo segundo de la página 19; Anexo I del "Listado de personal de limpieza en la Universidad xx Xxxxxx", segundo párrafo de la página 25; y apartado XIII, párrafos último y penúltimo de la página 19.

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00/47/51 FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

Tercero. De conformidad con lo previsto en el artículo 46.2 del TRLCSP, se solicitó del órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido acompañado del correspondiente informe el 5 xx xxxxxx de 2016.

Cuarto. Interpuesto el recurso, con fecha de 12 xx xxxxxx de 2016, la Secretaria del Tribunal, por delegación de éste, resolvió conceder la medida provisional consistente en la suspensión del procedimiento de contratación, con carácter cautelar, conforme a lo dispuesto en los artículos 45 y 46 del TRLCSP.

Quinto. A la vista de las modificaciones efectuadas por el órgano de contratación en diversas cláusulas de los pliegos de prescripciones técnicas tras tener conocimiento del recurso especial que estamos examinando, este Tribunal, con fecha 20 de septiembre de 2016, concedió a la recurrente un plazo de cinco días hábiles para efectuar las alegaciones que considerase oportunas, con el fin de completar el recurso presentado. Con fecha de 23 de septiembre de 2016, la entidad recurrente cumplimentó dicho trámite.

Con fecha de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxxx Tribunal remitió al órgano de contratación el escrito de alegaciones de la recurrente, recibiéndose con fecha de 28 de septiembre de 2016 la contestación a dichas alegaciones por parte del órgano de contratación.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto con la Comunidad Autónoma del Principado xx Xxxxxxxx, publicado en el BOE el día 28 de octubre de 2013.

Segundo. El artículo 42 del TRLCSP establece que “podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos e intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto del recurso”.

En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0

xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que con más precisión se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas físicas o jurídicas que por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.

Por su parte, el artículo 24.1 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia de contratación, dispone que: “1. Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados.”

Hemos señalado en nuestras Resoluciones 29/2011, 248/2012, 219/2013 y 1/2014 que la decisión sobre determinadas cláusulas de los pliegos, que afectan a la esfera jurídica de intereses de los posibles licitadores, son para una asociación que asume la defensa de los intereses colectivos del sector, como es el caso de la recurrente, y a la que pertenecen las empresas que pueden ser licitadoras, algo más que un interés por la mera legalidad de los actos administrativos. Debe, por todo ello, concluirse que la referida asociación empresarial está legitimada para plantear su pretensión de reforma de los pliegos.

Tercero. La recurrente impugna los pliegos de un procedimiento de licitación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada. El artículo 40.2.a) del TRLCSP establece que

podrán ser objeto del recurso “los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezca establezcan las condiciones que deban regir la contratación”. Es por tanto un acto recurrible conforme a los artículos 40.1.a) y 2.a) del TRLCSP, y 22.1.4º del RPERMC.

Cuarto. El recurso ha sido interpuesto en tiempo y forma de acuerdo con el artículo 44 del TRLCSP.

Quinto. En lo que se refiere al fondo del asunto, señala la recurrente que el PPT establece en cuatro apartados la obligación de la empresa adjudicataria del servicio de que la sustitución del personal que presta servicios se realice mediante trabajadores cuya antigüedad no sea anterior a la fecha de inicio de la prestación objeto de contrato. Dichos apartados son los siguientes:

Apartado I relativo al "Objeto del contrato", párrafo tercero (en realidad segundo) de la página 4: "La antigüedad de aquellas personas que se contraten debido a ampliaciones de la superficie a limpiar, no podrá ser anterior a la fecha de inicio de las prestaciones en el centro de que se trate. El incumplimiento podrá ser sancionado".

Apartado IX relativo a "Obligaciones de la empresa adjudicataria", cuarto párrafo de la página 14: "Si por cualquier causa una persona que viene prestando servicios en un centro es sustituida por otra, la antigüedad de esta nueva persona no podrá tener fecha anterior a la del inicio de las prestaciones en el Centro".

Apartado XIII relativo a "Medios humanos", párrafo segundo de la página 19: "Si por cualquier causa una persona que viene prestando servicios en un centro es sustituida por otra, la antigüedad de esta nueva persona no podrá tener fecha anterior a la del inicio de las prestaciones en las dependencias de la Universidad xx Xxxxxx. El incumplimiento podrá ser causa de penalización mes a mes hasta que la situación quede subsanada".

Anexo I del "Listado de personal de limpieza en la Universidad xx Xxxxxx", segundo párrafo de la página 25: "El personal ofertado deberá ser siempre el ajustado en la oferta a lo largo de la duración del contrato. Si por cualquier causa una persona que viene prestando servicios en

un centro ha sido sustituida por otra, con carácter definitivo, la antigüedad de esta nueva persona no podrá tener fecha anterior a la del inicio de las prestaciones en el Centro".

Alega asimismo la recurrente que, en el apartado XIII del PPT, se realizan una serie de previsiones para el caso de suspensión del servicio por huelga de los trabajadores, equiparando dicha situación a la de un incumplimiento contractual por falta de prestación del servicio, contemplando la posibilidad de que se exija al contratista una indemnización superior al descuento en la factura del tiempo de duración de dicha huelga, y reservándose la entidad contratante el derecho a sustituir el personal a través de la contratación de otra empresa. Según ese apartado:

"La ejecución del trabajo no realizado debido a huelgas del personal o cualquier otra causa imputable al contratista, dará lugar a indemnización a favor de la Universidad xx Xxxxxx, sin perjuicio de exigir la reparación de los daños que hubieran podido producirse. La valoración de los daños y perjuicios que se ocasionen por culpa, negligencia o incumplimiento de dicho trabajo será realizada por el Responsable de limpieza de la Universidad, pudiéndose exigir al adjudicatario la cuantía correspondiente al importe de dicha valoración y hasta el doble de la misma, según las circunstancias que concurran en cada caso, en concepto de cláusula de penalización por incumplimiento de las condiciones del presente pliego. Dicha valoración se fijará sobre el importe estimado de las labores de limpieza no realizadas o realizadas incorrectamente más el beneficio industrial e impuestos.

Opcionalmente, el Vicerrectorado de Recursos Materiales y Tecnológicos de la Universidad xx Xxxxxx podrá contratar la realización de aquellas labores no realizadas y repercutirla sobre la factura del mes siguiente".

A juicio de la recurrente, las cláusulas del PPT resultan contrarias al artículo 118 del TRLCSP, al limitar la libertad organizativa de las empresas, su poder de dirección y control de su personal, sin que exista una justificación adecuada para ello.

Estas cláusulas, estima la recurrente, innovan el ordenamiento laboral, estableciendo obligaciones y derechos más amplios que los previstos en el Estatuto de los Trabajadores y el Convenio Colectivo de aplicación, interfiriendo en la libre autonomía de las partes, en la libertad de las empresas adjudicatarias de organizar la contratación de su personal, la gestión

y organización del mismo, e incluso previendo la inclusión de elementos distorsionadores de conflictos colectivos, dado que ante una eventual situación de huelga del personal se prevé una medida sancionadora para el empresario, que se verá doblemente afectado por los efectos de un eventual huelga, en cuya convocatoria, evidentemente no ha tomado parte.

Concretamente, en lo que se refiere a la exigencia de contratar a personal de sustitución con una antigüedad máxima inferior al periodo de vigencia del contrato, la recurrente argumenta que atenta directamente contra la libre organización del servicio por la empresa adjudicataria, contra el poder de dirección y control de su personal, y limita su derecho de contratación laboral privándola de recurrir a personal de sustitución especializado y más experto en la limpieza de instalaciones y centros de similares características a los que constituyen el objeto del contrato.

Respecto a la posibilidad de exigir una indemnización a la adjudicataria como consecuencia de la falta de prestación del servicio por huelga del personal, dicha previsión supone, según la recurrente, que en caso de huelga del personal, la adjudicataria no sólo perdería el derecho al cobro del precio derivado de la suspensión del servicio, sino la posibilidad de que le sea exigida una indemnización por el daño o perjuicio causado de hasta el doble de su valoración, en una interferencia manifiesta en la autonomía de la voluntad de las partes, y en las negociaciones colectivas, en la medida que establece una consecuencia negativa adicional para la empresa mientras dure la situación de huelga, imponiendo una medida discriminatoria para una de las partes en conflicto, y potencialmente generadora de desequilibrio en las negociaciones subsiguientes a la situación de huelga.

Por otro lado, la previsión de que para evitar los efectos del incumplimiento del servicio, la propia Universidad contrate a otra empresa para su realización repercutiendo el coste a la adjudicataria, supondría, según la recurrente, una medida manifiestamente lesiva para el derecho de huelga de los trabajadores.

Sexto. Por su parte, el órgano de contratación señala en su informe que, al conocer las pretensiones de la recurrente a través del anuncio previo a la interposición del recurso, el centro gestor del expediente ha decidido, en relación con las referencias del personal que se destinara a la ejecución del servicio objeto de contratación, estimar esas pretensiones al

considerar que podrían resultar excesivas y quizás contrarias a los derechos de los trabajadores.

De esta forma, señala el órgano de contratación, se ha efectuado una corrección de errores del PPT, modificando los apartados conflictivos y sustituyendo el Anexo I en el que se había detectado igualmente una serie de incorrecciones.

El anuncio de corrección de errores ha sido publicado en el Perfil de Contratante, así como en el DOUE (el 3 xx xxxxxx de 2016) y en el BOE (el 2 xx xxxxxx de 2016) y ha sido comunicado a la recurrente.

A este respecto, la Resolución del Rector de la Universidad xx Xxxxxx, de 29 de julio de 2016, de corrección de errores del PPT y de modificación del listado de personal adscrito al servicio objeto de la presente licitación, señala en su apartado primero que procede a efectuar una corrección de errores en el PPT en los siguientes términos:

Apartado Noveno, párrafo cuarto de la página 14 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.

Debe decir: "Si por cualquier causa una persona que viene prestando servicios en un centro es sustituida por otra, la antigüedad de esta nueva persona ha de ser igual o menor que la antigüedad de la persona sustituida."

Apartado Decimotercero, párrafo segundo de la página 19 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.

Donde dice: "Si por cualquier causa una persona que viene prestando servicios en un centro es sustituida por otra, la antigüedad de esta nueva persona no podrá tener fecha anterior a la del inicio de las prestaciones en las dependencias de la Universidad xx Xxxxxx. El incumplimiento podrá ser causa de penalización mes a mes hasta que la situación quede subsanada."

Apartado Decimotercero, párrafo penúltimo y último de la página 19 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.

Donde dice: "La ejecución del trabajo no realizado debido a huelgas del personal o cualquier otra causa imputable al contratista, dará lugar a indemnización a favor de la Universidad xx Xxxxxx, sin perjuicio de exigir la reparación de los daños que hubieran podido producirse. La valoración de los daños y perjuicios que se ocasionen por culpa, negligencia o incumplimiento de dicho trabajo será realizada por el Responsable de limpieza de la Universidad, pudiéndose exigir al adjudicatario la cuantía correspondiente al importe de dicha valoración y hasta el doble de la misma, según las circunstancias que concurran en cada caso, en concepto de cláusula de penalización por incumplimiento de las condiciones del presente pliego. Dicha valoración se fijará sobre el importe estimado de las labores de limpieza no realizadas o realizadas incorrectamente más el beneficio industrial e impuestos.

Debe decir: "La ejecución del trabajo no realizado debido a causas imputables al contratista, dará lugar a indemnización a favor de la Universidad xx Xxxxxx, sin perjuicio de exigir la reparación de los daños que hubieran podido producirse. Opcionalmente, como administración obligada a garantizar el servicio, la Universidad xx Xxxxxx podrá contratar la realización de aquellas labores no realizadas y repercutirla sobre la factura del mes siguiente.

En caso de huelga la empresa está obligada a garantizar el cumplimiento de los Servicios Mínimos y el resto de estipulaciones contenidas en la legislación vigente."

Apartado Anexo 1, párrafo segundo de la página 25 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.

Donde dice: "El personal ofertado deberá ser siempre el ajustado en la oferta a lo largo de la duración del contrato. Si por cualquier causa una persona que viene prestando servicios en un centro ha sido sustituida por otra, con carácter definitivo, la antigüedad de esta nueva persona no podrá tener fecha anterior a la del inicio de las prestaciones en el Centro."

Debe decir: "El personal ofertado deberá ser siempre el ajustado en la oferta a lo largo de la duración del contrato. Si por cualquier causa una persona que viene prestando servicios en un centro es sustituida por otra, la antigüedad de esta nueva persona ha de ser igual o menor que la antigüedad de la persona sustituida."

Séptimo. En su escrito de alegaciones de 23 de septiembre de 2016, la recurrente señala que, tras analizar la modificación del PPT aprobada el pasado 29 de julio, se concluye la necesidad de mantener el recurso por dos motivos:

1. Uno de los párrafos impugnados en el recurso especial no ha sido modificado, en concreto el Apartado I relativo al "Objeto del contrato", párrafo tercero (en realidad segundo) de la página 4 del PPT.

2. La nueva redacción de los apartados IX, XIII y Anexo I del PPT continúa no adecuándose a derecho en la medida que, pese a variar la antigüedad exigida del personal de sustitución, mantienen la limitación de la libertad organizativa de las empresas. Las mismas razones por las que se impugnó el texto originario continúan siendo aplicables para el texto modificado, dado que habiendo variado el contenido de la limitación, se ha mantenido la injerencia administrativa en la libre organización de la empresa adjudicataria de su personal, sin que, además, se haya aprovechado la modificación para explicar las razones de dicha limitación, o justificarla de alguna forma que pudiera adecuarse a los objetivos o causas que pudieran amparar el establecimiento de un límite de esta naturaleza. La nueva redacción continúa atentando directamente contra la libre organización del servicio por la empresa adjudicataria, contra el poder de dirección y control de su personal, y limita su derecho de contratación laboral privándola de recurrir a personal de sustitución especializado y más experto en la limpieza de instalaciones y centros de similares características a los que constituyen el objeto del contrato, y capaz de adaptarse en poco tiempo a un centro nuevo.

Por su parte, el órgano de contratación, en su contestación a estas alegaciones de fecha 28 de septiembre de 2016, señala que no es correcta la afirmación relativa a que no ha sido modificado el Apartado I relativo al "Objeto de contrato", en el párrafo tercero de la página 4 del PPT. De acuerdo con el articulado primero de la Resolución del Rector de la Universidad xx Xxxxxx por la que se acuerda la segunda corrección de errores en el Pliego de prescripciones Técnicas, el párrafo aludido sí fue modificado en el sentido de que ya no es la Universidad xx Xxxxxx, a través del Vicerrectorado de Recursos Materiales y Tecnológicos, la que decide unilateralmente sobre la elección de uno de los dos procedimientos que se mencionan, sino que dicha elección será tomada de mutuo acuerdo entre el Vicerrectorado y la adjudicataria.

En cuanto a la petición de que se sustituya la redacción contenida en los apartados IX, XIII y Anexo I del PPT, relativa a la antigüedad que ha de tener el trabajador que se incorpora sustituyendo a otro, el órgano de contratación señala que exigir una antigüedad igual o menor que la persona sustituida, deja un margen muy amplio a la empresas para buscar personas cualificadas, y en nada limita la capacidad organizativa de las mismas para realizar las sustituciones que precisen. Con esa exigencia de una antigüedad igual o menor en el caso de la sustitución de un trabajador, la Universidad xx Xxxxxx pretende velar, no solo, por la eficiencia y eficacia del servicio de limpieza, sino también por mantener el equilibrio económico del contrato, evitando que se incrementen los costes iniciales del mismo, lo que perjudicaría, no solamente a la economía universitaria, sino también a las futuras empresas adjudicatarias al producirse un encarecimiento de los costes del contrato no previstos inicialmente.

Octavo. Procede analizar, en primer lugar, la impugnación de las previsiones establecidas en los pliegos sobre la antigüedad que ha de tener el trabajador que se incorpora al servicio contratado sustituyendo a otro. En este sentido, la Resolución del órgano de contratación, de 29 de julio de 2016, como ya se ha mencionado, ha rectificado los apartados IX, XIII y Anexo I del PPT, en lo referente a este asunto, admitiendo una antigüedad del trabajador sustituto que ha de ser igual o menor a la antigüedad del trabajador sustituido.

A este respecto, este Tribunal ha expresado su oposición a que los pliegos impongan al contratista obligaciones de contenido netamente laboral de cuyo cumplimiento o

incumplimiento corresponde enjuiciar en exclusiva a los órganos de la Jurisdicción social (Resoluciones 969/2015 y 156/2013).

Por su parte, la Resolución 160/2016 de este Tribunal hace un completo análisis del alcance del artículo 118 del TRLCSP que permite establecer condiciones especiales de ejecución del contrato basadas en consideraciones de índole social siempre que no sean contrarias al Derecho de la U.E. Según este precepto:

“1. Los órganos de contratación podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que sean compatibles con el derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación y en el pliego o en el contrato. Estas condiciones de ejecución podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo medioambiental o a consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo.

2. Los pliegos o el contrato podrán establecer penalidades, conforme a lo prevenido en el artículo 212.1, para el caso de incumplimiento de estas condiciones especiales de ejecución, o atribuirles el carácter de obligaciones contractuales esenciales a los efectos señalados en el artículo 223.f). Cuando el incumplimiento de estas condiciones no se tipifique como causa de resolución del contrato, el mismo podrá ser considerado en los pliegos o en el contrato, en los términos que se establezcan reglamentariamente, como infracción grave a los efectos establecidos en el artículo 60.2.e)”.

Este artículo trae causa en el artículo 26 de la Directiva 2004/18/CE, de 31 xx xxxxx, que establece lo siguiente: “Condiciones de ejecución del contrato. Los poderes adjudicadores podrán exigir condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario y se indiquen en el anuncio de licitación o

en el pliego de condiciones. Las condiciones en que se ejecute un contrato podrán referirse, en especial, a consideraciones de tipo social y medioambiental.”

En la citada Resolución 160/2016 señalábamos lo siguiente:

“A esta cuestión se ha referido el Informe 53/08 o el 3/2009 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa, si bien en relación con condiciones especiales de ejecución que buscasen objetivos expresamente mencionados en el art. 118 TRLCSP (fomento de contratación de personas con discapacidad, o desempleadas), admitiéndolas, siempre que no resultasen discriminatorios (por ejemplo, que no fomentasen la contratación de desempleados locales). En esta misma línea, el informe de la JCCA de Baleares 2/2012.

Con carácter general y más cercano al supuesto que aquí se nos plantea, el informe 16/2014 de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa xx Xxxxxx ha tenido ocasión de analizar dicho artículo, llegando a la conclusión de que “La inclusión en los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares de una condición especial de ejecución en virtud de la cual se obligue a las empresas adjudicatarias a no minorar las condiciones de trabajo (jornada, salario y mejoras sobre legislación laboral básica) de los trabajadores adscritos al contrato en el que se incorpora la misma, en función del convenio colectivo que resulte de aplicación al presentarse la oferta, no vulnera el ordenamiento jurídico español ni el Derecho de la Unión Europea, siempre que no sea discriminatoria y se respete el principio de publicidad”.

Para ello, señala que ha de entenderse que el citado artículo no impone un “numerus clausus” de objetivos o finalidades, entendiendo que las menciones a los objetivos que contiene sirven de guía interpretativa, como (también allí se dice), la «Comunicación Interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos» [COM (2001) 566 final], de 15 de octubre de 2001. La Comunicación reconoce que «los poderes adjudicadores cuentan con un amplio margen de maniobra a la hora de elaborar cláusulas contractuales en materia social», y –como dice el informe citado “señala algunos ejemplos concretos: la obligación de dar trabajo a desempleados, en particular de larga duración, u organizar actividades de formación para los jóvenes o los desempleados al realizar la prestación; la obligación de aplicar, al realizar la

prestación, medidas destinadas a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres o la diversidad racial o étnica; la obligación de respetar en lo esencial, al realizar la prestación, las disposiciones de los convenios fundamentales de la OIT, en el supuesto de que éstas no se hayan incorporado ya al ordenamiento jurídico nacional o la obligación de contratar, con vistas a la ejecución del contrato, a un número de personas discapacitadas superior al exigido por la legislación nacional en el Estado miembro de ejecución del contrato o en el del titular del mismo. “ “(…)La Comunicación interpretativa dedica además su apartado III a las «Disposiciones en materia social aplicables a los contratos públicos», y recoge —para las denominadas situaciones «nacionales» (no de ámbito transfronterizo) — afirmaciones como la siguiente: «En una situación "nacional", los poderes adjudicadores, los licitadores y los contratistas deben, como mínimo, cumplir todas las obligaciones en materia de protección y condiciones de trabajo, incluidas las que vengan determinadas por derechos colectivos e individuales, que se deriven de la legislación laboral aplicable, de la jurisprudencia y/o de los convenios colectivos, siempre que éstos sean compatibles con la normativa comunitaria y las normas y principios generales del Derecho comunitario, y en particular el principio de igualdad de trato y no discriminación». Y continua más adelante «… pueden también ser aplicables disposiciones más favorables para los trabajadores (las cuales deberán, en su caso, ser igualmente observadas), siempre que éstas sean compatibles con el Derecho comunitario».

En este marco, el informe citado analiza “el nuevo paquete de Directivas comunitarias”, con especial referencia a la Directiva 2014/24/UE sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE, cuyo art. 70 señala: “Los poderes adjudicadores podrán establecer condiciones especiales relativas a la ejecución del contrato, siempre que estén vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 67, apartado 3, y se indiquen en la convocatoria de licitación o en los pliegos de la contratación. Dichas condiciones podrán incluir consideraciones económicas o relacionadas con la innovación, consideraciones de tipo medioambiental, social, o relativas al empleo».

Y recuerda que el art. 18.2 dispone:«2. Los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para garantizar que, en la ejecución de contratos públicos, los operadores económicos cumplen las obligaciones aplicables en materia medioambiental, social o laboral establecidas en el Derecho de la Unión, el Derecho nacional, los convenios colectivos o por

las disposiciones de Derecho internacional medioambiental, social y laboral enumeradas en el anexo X».

Y que los considerandos 37, 39 y 98 señalan:«(37) En aras de una integración adecuada de requisitos medioambientales, sociales y laborales en los procedimientos de licitación pública, resulta especialmente importante que los Estados miembros y los poderes adjudicadores tomen las medidas pertinentes para velar por el cumplimiento de sus obligaciones en los ámbitos del Derecho medioambiental, social y laboral, aplicables en el lugar en el que se realicen las obras o se presten los servicios, y derivadas xx xxxxx, reglamentos, decretos y decisiones, tanto nacionales como de la Unión, así como de convenios colectivos, siempre que dichas disposiciones y su aplicación cumplan el Derecho de la Unión. Del mismo modo, las obligaciones derivadas de acuerdos internacionales ratificados por todos los Estados miembros y enumerados en el anexo X deben aplicarse durante la ejecución del contrato. Sin embargo, ello no debe impedir en modo alguno la aplicación de condiciones de empleo y trabajo más favorables para los trabajadores.

Las medidas pertinentes se deben aplicar con arreglo a los principios básicos del Derecho de la Unión, en especial para velar por la igualdad de trato. Dichas medidas pertinentes se deben aplicar de conformidad con la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo (11), y de una forma que garantice la igualdad de trato y no discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros. (…)(39).

Las respectivas obligaciones podrían reflejarse en cláusulas contractuales. También debe ser posible incluir cláusulas que garanticen el cumplimiento de convenios colectivos, de conformidad con el Derecho de la Unión, en los contratos públicos. El incumplimiento de las respectivas obligaciones podría considerarse una falta grave del operador económico, pudiendo acarrearle su exclusión del procedimiento de adjudicación de un contrato público.(…) (98).

Es fundamental que los criterios de adjudicación o las condiciones de ejecución de un contrato relacionados con los aspectos sociales del proceso de producción se refieran a las obras, suministros o servicios que hayan de facilitarse con arreglo al contrato de que se trate. Además, deberían aplicarse de conformidad con la Directiva 96/71/CE, según es interpretada

por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y no elegirse o aplicarse de una forma que discrimine, directa o indirectamente, a los operadores económicos de otros Estados miembros o de terceros países que sean parte en el ACP o en los Acuerdos de Libre Comercio en los que la Unión sea parte. Por consiguiente, los requisitos que afecten a las condiciones básicas de trabajo reguladas por la Directiva 96/71/CE, como las cuantías xx xxxxxxx mínimo, deben seguir situándose en el nivel establecido por la legislación nacional o por convenios colectivos que se aplican de conformidad con el Derecho de la Unión en el contexto de dicha Directiva.

Las condiciones de ejecución de un contrato pueden tender también a favorecer la aplicación de medidas que fomenten la igualdad entre mujeres y hombres en el trabajo, la mayor participación de la mujer en el mercado laboral y la conciliación del trabajo y la vida familiar, la protección medioambiental o animal, respetar en lo sustancial los convenios fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y contratar un número de personas discapacitadas superior al que exige la legislación nacional».

Y añade: “En similares términos, la Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE, que dedica a esta materia su artículo 87 y los considerandos 102 y 103, destinado el primero a condiciones especiales de ejecución de tipo medioambiental y el segundo a las de tipo social.”

El informe concluye que “Vemos pues como en el vigente Derecho de la Unión Europea en materia de contratación pública se han incorporado con rotundidad condiciones especiales de ejecución relativas al empleo, con mención expresa al cumplimiento de los convenios colectivos, lo que en principio proporciona, a juicio de esta Junta, una garantía de legalidad a una cláusula como la propuesta.”

Pero, sin embargo, realiza la cautela, respecto de la incorporación de estas condiciones de ejecución de tipo social de que:

- De las mismas no se derive una discriminación, directa o indirecta, a los operadores económicos y a los trabajadores de otros Estados miembros o terceros países.

- No afecten a la competencia. Menciona así el caso de la impugnación de la Xxxxx Xxxxx de Guipúzcoa 4/2013, de 17 de julio, de incorporación de cláusulas sociales en los contratos de obras del Sector Público Xxxxx, entonces “sub judice”, y en cuya Sentencia de 30 de diciembre de 2014 (rec. 643/2013), muy resumidamente, se llega a la conclusión de que la condición analizada, por constituir en tal caso una remisión al respeto a la legislación laboral vigente, no infringe la Directiva 96/71, a la que más adelante volveremos a referirnos.

- Respeten la autonomía de la voluntad de las partes.

Especialmente aclaratorias, debemos añadir nosotros, son las STJUE de 17 de noviembre de 2015, dictada en el asunto C-115/14, y la previa Sentencia Xxxxxxx (C346/06, de 3 xx xxxxx de 2008). Ambas analizan la Directiva de contratación vigente, de que trae causa la normativa española.

Dichas Sentencias evalúan si una condición especial de ejecución resulta restrictiva en el sentido del art. 56 TFUE (recordemos, libre prestación de servicios dentro de la Unión), analizando la Directiva 96/71, sobre desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación de servicios, que regula en su art. 3 el nivel de protección a los trabajadores que se le puede exigir a la empresa, Directiva que proceden a aplicar en este contexto.

Y si bien en la STJUE de 2015 se resolvía que la condición especial de ejecución del contrato (salario mínimo) era admisible en tanto que constreñía a asumir una obligación laboral introducida por una disposición de carácter general, en la Sentencia de 2006 se rechazaba una condición xx xxxxxxx superior al mínimo “en la medida en que, por un lado, dicha normativa se aplica únicamente a los contratos públicos, con exclusión de los contratos privados, y que, por otro, dicho convenio colectivo no ha sido declarado de aplicación general.” Por lo que concluía “ …que la Directiva 96/71 , interpretada a la luz del artículo 49 CE , se opone, en una situación como la controvertida en el asunto principal, a una medida de carácter legal, adoptada por una autoridad de un Estado miembro, que exija a la entidad adjudicadora designar como adjudicatarios de contratos públicos de obras únicamente a las empresas que, en la licitación, se comprometan por escrito a pagar a sus trabajadores, como

contraprestación por la ejecución de los servicios de que se trate, como mínimo, la retribución prevista en el convenio colectivo aplicable en lugar de la referida ejecución.”

Si bien difícilmente sería tal Directiva 96/71 aplicable a nuestro caso, al imponerse la subrogación del personal y no existir personal desplazado, esta doctrina sí da medida del límite que la doctrina judicial de la UE considera adecuado en cuanto a condicionar el poder de dirección del empresario contratista en el ámbito de la libertad de prestación de servicios, manifestación de la libertad de empresa cuyos principios inspiran los principios de la propia contratación administrativa (libre concurrencia, no discriminación…).

En el presente supuesto, es evidente que la previsión establecida en los pliegos sobre la antigüedad que ha de tener el trabajador que se incorpora al servicio contratado sustituyendo a otro no se acomoda a los objetivos previstos en el artículo 118 del TRLCSP (consideraciones de tipo social, con el fin de promover el empleo de personas con dificultades particulares de inserción en el mercado laboral, eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer en dicho mercado, combatir el paro, favorecer la formación en el lugar de trabajo, u otras finalidades que se establezcan con referencia a la estrategia coordinada para el empleo, definida en el artículo 145 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, o garantizar el respeto a los derechos laborales básicos a lo largo de la cadena de producción mediante la exigencia del cumplimiento de las Convenciones fundamentales de la Organización Internacional del Trabajo), constituyendo una clara injerencia en el ámbito de la libre autonomía de las partes.

Así las cosas, esa previsión resulta contraria al Derecho de la UE, lo que determina la procedencia de que, con la estimación del recurso, los párrafos del PPT en los que se establece esta previsión sean anulados.

Por otro lado, es cierto, como alega la recurrente, que uno de los párrafos del PPT impugnados- el Apartado I relativo al "Objeto del contrato", párrafo segundo de la página 4 del PPT-no ha sido objeto de rectificación por medio de la Resolución del órgano de contratación de 29 de julio de 2016. Se equivoca la recurrente, sin embargo, al mencionar el párrafo tercero de la página 4 del PPT, cuando las previsiones sobre la antigüedad de los

trabajadores sustitutos están en el párrafo segundo. En todo caso, por idénticas consideraciones a las expresadas anteriormente, procede también su anulación.

Noveno. Analizaremos a continuación la impugnación de la previsión del PPT (Apartado Decimotercero, párrafos penúltimo y último de la página 19) relativa a la posibilidad de que el órgano de contratación exija al contratista una indemnización como consecuencia de la falta de prestación del servicio por huelga del personal.

A este respecto, la Resolución del Rector de la Universidad xx Xxxxxx, de 29 de julio de 2016, ha rectificado esta previsión, señalando que “En caso de huelga la empresa está obligada a garantizar el cumplimiento de los Servicios Mínimos y el resto de estipulaciones contenidas en la legislación vigente.”

Así las cosas, procede recordar que ni el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, ni la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, aplicable de modo supletorio en esta materia, prevén como modo de terminación del procedimiento el reconocimiento de las pretensiones del recurrente después de que el recurso haya sido interpuesto, pero antes de su resolución.

Sin embargo, es evidente que debe aceptarse como uno de los modos de terminar el procedimiento de recurso, recogiendo así en este ámbito la opción prevista para el de la jurisdicción contencioso administrativa, en el artículo 76 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la misma, de conformidad con el cual si, interpuesto recurso contencioso- administrativo, la Administración demandada reconociese totalmente en vía administrativa las pretensiones del demandante, el Juez o Tribunal dictará auto en el que declarará terminado el procedimiento y ordenará el archivo del recurso, si el reconocimiento no infringiera manifiestamente el ordenamiento jurídico.

Como se indica en la Resolución 317/2011 de este Tribunal: “El reconocimiento de las pretensiones del recurrente, que lleva a la Administración a modificar el acto impugnado en el sentido promovido por este último, debe producir, sin lugar a dudas, la terminación del procedimiento de recurso. Y ello, porque independientemente de si consideramos que el objeto del recurso es el acto recurrido o de si entendemos que lo es la pretensión del recurrente, es preciso admitir que el recurso deviene imposible al carecer de uno de los elementos esenciales para su interposición, tramitación y resolución, cual es el objeto del

mismo, bien sea porque el acto impugnado ha dejado de ser tal como era en el momento de la impugnación, bien porque la pretensión de que se modifique todo o parte del mismo carece ya de fundamento por haber sido aceptada por la administración autora del mismo.”

En el presente supuesto, el órgano de contratación, a la vista del anuncio previo a la interposición del recurso que estamos examinando, ha decidido rectificar el PPT, asumiendo así las pretensiones de la recurrente. Desaparecida la controversia, procede acordar la inadmisión del recurso en lo referente al motivo de impugnación que estamos examinando, es decir, a la previsión sobre la posibilidad de que el órgano de contratación exija al contratista una indemnización como consecuencia de la falta de prestación del servicio por huelga del personal.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Inadmitir el recurso presentado por D. J. DR. SJ., actuando en nombre y representación de la ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE EMPRESAS DE LIMPIEZA, contra la convocatoria, los anuncios y los pliegos rectores del expediente de contratación del Servicio de Limpieza Integral con Criterios de Sostenibilidad en los Edificios e Instalaciones de la Universidad xx Xxxxxx, en lo referente a la impugnación del Apartado XIII xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas respecto a la posibilidad de que el órgano de contratación exija al contratista una indemnización como consecuencia de la falta de prestación del servicio por huelga del personal.

Segundo. Estimar el recurso, anulando las previsiones sobre la antigüedad que ha de tener el trabajador que se incorpora al servicio contratado sustituyendo a otro trabajador establecidas en los Apartados I, IX, XIII y Anexo X xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas.

Tercero. Dejar sin efecto la medida cautelar de suspensión adoptada en el procedimiento, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP.

Cuarto. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado xx Xxxxxxxx, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.

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RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

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