RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recursos nº 911, 942 y 1004/2013 Resolución nº 030/2014
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 17 de enero de 2014.
VISTOS los recursos acumulados interpuestos por D. F.J.G.S., en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA INTEGRAL (AESPI), contra
los pliegos y documentos contractuales, que rigen la contratación del Acuerdo marco de servicios de seguridad y control para el Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos (Expte. 6.00.01.13.0007.00), el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. La Junta de Contratación del Ministerio de Defensa, convocó, mediante anuncio publicado en la Plataforma de Contratación del Estado, en el DOUE y en el BOE, los días 4, 6 y 13 de noviembre de 2013, respectivamente, licitación para adjudicar por procedimiento abierto el Acuerdo marco arriba indicado, con un valor estimado de 72.573.839,68 euros.
Segundo. El Acuerdo marco tenía por objeto establecer los términos a los que habrán de ajustarse los contratos basados en el mismo, a celebrar por los órganos de contratación del Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos indicados en los Pliegos de Prescripciones Técnicas (PPT en adelante), cuyo objeto será la prestación de los Servicios de Seguridad y Auxiliares de Servicio y Control.
Tercero. El procedimiento para la adjudicación del Acuerdo marco se tramitó conforme a lo dispuesto en los artículos 196 y siguientes del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP) y en las normas de desarrollo de la Ley.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX.
. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00/47/51/55 FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
.
Cuarto. El 29 de noviembre y el 2 de diciembre de 2013, se publicaron modificaciones de los pliegos en la Plataforma de Contratación del Estado, que consistían, respectivamente, en:
1.- La incorporación de un nuevo anexo “Anexo II PPT 2 (ASC)-PERSONAL A SUBROGAR LOTE 2” con el fin de relacionar el personal a subrogar en el lote 2 (ASC) y de corregir una serie de erratas dado que se habían omitido las palabras “cláusula 12” en las cláusulas 11 y 17 del PCAP.
2.- La modificación del Anexo I PPT 1-INSTALACIONES XXXX 0, xxx Xxxxx XX XXX 0x PERSONAL A SUBROGAR LOTE 1, con el fin de incluir una nueva instalación: la Fábrica de Xxxxx xx Xxxxxx (Lote 1), así como el personal a subrogar correspondiente.
Con motivo de estas modificaciones, en el DOUE el 3 de diciembre de 2013 y en el BOE el 16 de diciembre de 2013, se amplía el plazo para la presentación de las ofertas hasta el 12 de diciembre de 2013.
Posteriormente, se modifica el Anexo I PPT 2-INSTALACIONES LOTE 2, al objeto de introducir cambios sobre los servicios ASC a prestar en las instalaciones pertenecientes al Ejército de Tierra, consistentes básicamente en la modificación de las instalaciones y en la reducción de las horas anuales totales. Esta modificación se publica en la Plataforma de Contratación del Estado el 11 de diciembre de 2013, y como consecuencia de ello, en el DOUE el 13 de diciembre y en el BOE el 14 de diciembre de 2013, se amplía nuevamente el plazo de presentación de ofertas hasta el 27 de diciembre de 2013.
Quinto. Con fecha 29 de noviembre, 10 y 18 de diciembre de 2013 han tenido entrada en el Registro del Tribunal Administrativo Central de Recurso Contractuales, respectivamente, tres escritos de interposición de recurso especial en materia de contratación, todos ellos interpuestos por la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA INTEGRAL (en adelante, AESPI).
Asimismo, de conformidad con el artículo 44.1 del TRLCSP, el 29 de noviembre, el 10 y 18 de diciembre de 2013 tuvieron entrada en el Registro del Ministerio de Defensa los
anuncios previos a la interposición de los tres recursos especiales en materia de contratación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 37 de la Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de contratación en virtud del artículo 46.1 del TRLCSP, este Tribunal ha dispuesto la acumulación de los procedimientos de recurso nº 911/2013, 942/2013 y 1004/2013, ya que los tres guardan relación entre sí al haber sido interpuestos por el mismo recurrente y dirigirse contra los mismos pliegos de contratación y las modificaciones de los mismos. Además, los recursos interpuestos los días 10 y 18 de diciembre tiene el mismo fundamento, centrado en la improcedente modificación de los pliegos de contratación.
Segundo. La competencia para conocer de estos recursos especiales en materia de contratación corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con el artículo 41.1 del TRLCSP.
Tercero. Constituye el objeto de los recursos los pliegos y los documentos contractuales que rigen la contratación del “Acuerdo marco de servicios de seguridad y control para el Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos", que ha sido licitado por un importe de 72.573.839,68 euros. Se cumplen por lo tanto los requisitos exigidos por el artículo 40.1.b) y 2.a) del TRLCSP para poder considerar el acto impugnado susceptible del recurso especial en materia de contratación.
Cuarto. Por lo que se refiere a la legitimación de la recurrente, el TRLCSP no establece un sistema de legitimación pública, sino que en el artículo 42 exige que el recurrente ostente un derecho subjetivo o interés legítimo que pueda verse afectado por el acto objeto de recurso.
Este Tribunal, en sus resoluciones (29/2011, de 9 de febrero de 2011, y 148/2012, de 12 de julio de 2012, entre otras muchas), viene reconociendo legitimación para interponer
recurso especial a aquellas asociaciones representativas de intereses colectivos que actúen en sectores que presenten una relación unívoca y concreta con el objeto del recurso.
La entidad AESPI ostenta legitimación activa para interponer el recurso por tratarse de una asociación representativa de intereses colectivos del sector de la seguridad privada, tal como quedó resuelto por este Tribunal en resoluciones anteriores sobre recursos interpuestos por la misma recurrente (resoluciones 614/2013, 290/2012, 29/2011, 188/2011 y 228/2011).
Quinto. El primero de los recursos se interpuso el día 29 de noviembre de 2013. El anuncio xxx xxxxxx en el BOE tuvo lugar el 13 de noviembre de 2013. El segundo y el tercero de los recursos se interpusieron, respectivamente los días 10 y 18 de diciembre de 2013 contra la modificación de los pliegos de la licitación del Acuerdo marco. Así, debe entenderse que el recurso se interpuso en el plazo quince días previsto en el artículo 44.2.a) del TRLCSP.
Sexto. La recurrente XXXXX funda sus recursos en los siguientes argumentos:
• La cláusula 12 del PCAP, respecto del precio unitario hora de vigilante de seguridad sin armas en horario diurno y días laborables, establece una serie de complementos que se adicionan a dicho precio base. Entre esos complementos se establece el servicio armado que se fija en un máximo de 1,20 euros.
Este precio es inferior al precio mínimo establecido en el Convenio Colectivo de aplicación más las cuotas correspondientes a la Seguridad Social a cargo de la empresa, no permitiendo margen comercial alguno lo que pone en riesgo la viabilidad y adecuado cumplimiento del servicio.
• Infracción del artículo 120 del TRLCSP por omitir en los pliegos la obligación de subrogación en los contratos de trabajo, derivada del Convenio Colectivo de trabajo del sector “Servicios Auxiliares” publicado en el XX xx Xxxxxxx nº 119, de 29 de septiembre de 2008.
• Modificación de los pliegos sin seguir el procedimiento legalmente establecido con infracción de los artículos 105, 107, 115, 116, 123 y 142 del TRLCSP. Los recursos interpuestos los días 10 y 18 de diciembre fundamentan la impugnación a los pliegos
en la modificación que éstos han sufrido, que se ha hecho sin atenerse a los cauces legales previstos.
Por su parte los informes del órgano de contratación sobre los tres recursos señalan, en cuanto al reproche relativo a los costes del servicio y tras hacer referencia a los criterios mantenidos por este Tribunal en Resoluciones como la 185/2012, de 6 de septiembre y el Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa 34/2001 de 13 de septiembre, que “como sucede en todos los contratos complejos con una pluralidad de elementos, a la hora de determinar las ofertas deben tenerse en cuenta numerosos factores, como son la propia eficiencia de la empresa para incurrir en mayores o menores costes no regulados por convenio colectivo (como pueden ser los administrativos o de infraestructura), o la posibilidad de obtener beneficios de la oferta, de tal forma que el resultado económico pueda resultar positivo para la empresa licitadora, en términos globales. Todas estas consideraciones corresponden al ámbito interno de las empresas licitadoras, sin que la Administración deba incidir en los criterios que éstas puedan emplear para elaborar sus ofertas”.
En cuanto el establecimiento de la obligación de subrogarse de la empresa adjudicataria en los contratos de auxiliares diferentes a los propios de servicios de seguridad, manifiesta el órgano de contratación que, salvo en Navarra, no existe Convenio Colectivo que establezca esta obligación y, en consecuencia, no debe hacerse constar en los pliegos la obligación de que la empresa entrante se subrogue en las relación que la empresa saliente tenga con sus trabajadores. Pero debe facilitar a los licitadores (en cumplimiento del artículo 120 del TRLCSP) información sobre los contratos de los trabajadores a los que pueda afectar la subrogación impuesta por convenio colectivo aplicable al sector.
El informe del órgano de contratación cita el Informe de la Abogacía General del Estado sobre la consulta 127/2012 planteada por el Ministerio de Defensa que concluye diciendo que, debido a que no existe obligación de subrogar procedente de Convenio Colectivo, a excepción del ámbito xx Xxxxxxx, no resulta posible que la Administración la pueda imponer en el clausulado del contrato, motu propio, y que la obligación de facilitar a los licitadores información sobre los contratos de los trabajadores se predica de los contratos a los que pueda afectar la subrogación impuesta por convenio colectivo aplicable al
sector. Recuerda el órgano de contratación que en el caso de este recurso se ha facilitado, a través de la Plataforma de Contratación, como anexo al anuncio de licitación, información sobre el personal correspondiente al Lote 2 (ASC), no sólo del Ejército de Tierra, sino de todo el Ministerio de Defensa. En este listado se indica el número de trabajadores ASC por provincia, así como los Jefes de Operaciones y Supervisores.
Respecto xx Xxxxxxx existe Convenio Colectivo vigente aplicable a los trabajadores incluidos en el ámbito del Lote 2 del Acuerdo marco, por ello, se ha procedido a modificar el anuncio de licitación, incluyendo un nuevo anexo en el que se relaciona el personal a subrogarse del Lote 2 (ASC).
Por último, en relación con la vulneración de los artículos 105 y 107 del TRLCSP en las modificaciones de los pliegos, el órgano de contratación estima que sólo se podría alegar posible vulneración de los preceptos que regulan la modificación de los contratos si ésta hubiera tenido lugar con posterioridad al plazo de presentación de proposiciones. Además, se ampliaron los plazos para que los licitadores pudieran presentar la oferta.
Una vez que se tuvo conocimiento de la obligación de subrogarse, derivada del Convenio Colectivo xx Xxxxxxx, resultaba necesario realizar esa corrección del Lote 2, procediendo a informar a los licitadores, antes de la finalización del plazo de presentación de las ofertas, de la obligación de subrogación, en cumplimiento de lo establecido en el artículo 120 del TRLCSP.
El órgano de contratación considera que durante la fase de licitación los pliegos pueden sufrir modificaciones siempre que no resultan afectados los principios o elementos básicos del contrato y éstas modificaciones se produzcan previamente a la presentación de ofertas. Además, a la modificación debe darse la misma publicidad que la del anuncio de licitación. Habiendo cumplido estas condiciones y ampliado el plazo para la presentación de las ofertas, el órgano de contratación estima que no se han vulnerado los principios básicos de la contratación administrativa.
Séptimo. Entrando en el fondo de las cuestiones planteadas, el primero de los reproches que la recurrente XXXXX hace a los pliegos se centra en la cláusula 12 del PCAP.
La cláusula 12 define el método de cálculo y los criterios de valoración de las ofertas, disponiendo, para el Lote nº 1, en la parte que interesa a este recurso, que se pondera con 70 puntos (sobre un total de 100), el “Precio unitario por hora de vigilante de seguridad sin armas en horario diurno y días laborables” (código CV11), e indica que:
“CV11 (70 puntos):
El licitador debe ofertar un precio unitario por hora de vigilante de seguridad sin armas en horario diurno y días laborables, redondeando al céntimo. Este precio servirá de base para la determinación del resto de precios unitarios por este servicio en función de las combinaciones posibles de vigilante armado/sin armas, horario diurno/nocturno y día laboral/festivo, aplicado según el caso los siguientes incrementos:
• Por servicio armado: 1,20 €.
• Por nocturnidad: 1,60 € (horario según PPT)
• Por festividad: 1,30 € (horario según PPT)
• Coordinador o inspector……1,70 €
El Valor Máximo permitido de CV11 será de 17,00 euros la hora (IVA, IPSI e IGIC no incluidos).
Los incrementos se podrán aplicar conjuntamente pudiendo resultar precios unitarios superiores al Valor Máximo permitido. Ejemplo: Si el precio unitario adjudicado en criterio CV11 resultará 15,00 €, el precio unitario para un vigilante armado en horario de noche sería 15,00+1,20+1,60=17,80 €.
Se considerará que el precio unitario por hora de vigilante de explosivo en horario diurno y días laborables es el de un vigilante de seguridad sin armas en horario diurno y días laborables.
Serán rechazadas las ofertas que no presenten ningún precio en este criterio y la puntuación se asignará proporcionalmente según la formula:
PV11i = (CV11 min/ CV11i)*70
Donde
PV11i es la puntuación obtenida por el licitador i.
CV11 min es el mínimo valor de los CV11 de todos los licitadores presentados. CV11i es el valor del CV11 de la propuesta de licitador i.”
El recurrente afirma que la cantidad de 1,20 €/hora prevista para el servicio armado de vigilante de seguridad es la aplicable durante el año 2014 según Convenio Colectivo. A esta cantidad debe sumarse las cotizaciones a la Seguridad Social, que, a juicio de XXXXX, dan como resultado 1,62 €/hora, por lo que concluye que “el precio máximo de licitación en uno de los componentes del precio unitario es un 26% inferior al coste mínimo del servicio, sin incluir margen comercial alguno para las empresas licitadoras”.
Para la determinación del precio de licitación, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 88 del TRLCSP que se refiere a la forma de calcular el valor estimado de los contratos y que en su apartado 2 dispone que “La estimación debe hacerse teniendo en cuenta los precios habituales en el mercado”.
Como hemos manifestado en otras resoluciones, la exigencia de que el cálculo del valor de las prestaciones se ajuste a los precios xx xxxxxxx tiene por objeto garantizar que en la contratación exista un equilibrio entre las partes y que ninguna de ellas obtenga un enriquecimiento injusto, así como garantizar la viabilidad de las prestaciones objeto del mismo, que se establecen en función del interés general que persigue la actuación administrativa.
En cuanto a la relación entre la contratación administrativa y los convenios colectivos y su incidencia en materia de precios de los contratos administrativos derivada de los costes salariales, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa en su informe 34/2001, de 13 de noviembre, remitiéndose a otro expediente 34/99 de 12 de noviembre, desde la perspectiva de un contrato de servicios de seguridad, señala que “la Administración contratante debe considerarse ajena a las cuestiones relativas a los componentes que los licitadores han tomado en consideración para formular su proposición económica y en concreto los efectos derivados del convenio colectivo de empresas de seguridad, puesto que ello desvirtuaría el sistema de contratación administrativa obligando al órgano de
contratación a realizar un examen y comprobación de diversos elementos o componentes con influencia en la proposición económica, como pudiera serlo, además de los del convenio respectivo, el pago de impuestos, el disfrute de exenciones y bonificaciones, posibles subvenciones u otros aspectos de la legislación laboral”. Concluye el Informe diciendo que: “La circunstancia de que una proposición económica en un concurso sea inferior a la cantidad resultante de aplicar el coste hora fijado en el Convenio colectivo del sector no impide la adjudicación del contrato en favor de dicha proposición económica,...”.
En consecuencia, de las disposiciones indicadas y la doctrina expuesta, hay que concluir que si bien los convenios colectivos del sector correspondiente no son vinculantes para la Administración por tratarse de una regulación bilateral en la que los poderes públicos no son parte, sí deben tenerse en cuenta al elaborar el presupuesto de licitación especialmente en aquellos servicios en los que el elemento personal es fundamental en la prestación objeto de contrato.
En la licitación impugnada, el precio máximo se refiere únicamente al precio unitario por hora de vigilante de seguridad sin armas en horario diurno y días laborables (CV11), para el que, como se recoge en la cláusula 12 del PCAP transcrita antes, se establece un valor máximo de 17 €. El precio que se oferte (hasta ese máximo) se incrementará en un valor fijo (1,20 €) para determinar el precio unitario por hora de vigilante de seguridad con armas.
Son los licitadores los que formularán su oferta de precio unitario CV11, para lo que tendrán en cuenta los servicios requeridos, detallados en el Anexo I del PPT donde se indica para cada centro la modalidad de vigilancia, con o sin armas; el horario diurno o nocturno y días laborables o festivos, y los valores unitarios fijos establecidos en el PCAP para los conceptos de servicio armado, nocturnidad y festividad.
El reproche del recurrente sólo se refiere a uno de estos componentes de la oferta, que correspondería al plus de peligrosidad de los vigilantes con armas, lo que, a juicio de este Tribunal y de acuerdo con la doctrina expuesta, no supone incumplimiento alguno de los requisitos que se definen en el TRLCSP en relación al precio del contrato.
Corresponde a las empresas licitadoras fijar el precio por hora del vigilante de seguridad sin armas en horario diurno y días laborables de manera que se ajuste a sus costes totales habida cuenta del tipo y dimensión de los servicios a prestar indicados en el PPT
y los valores unitarios establecidos en el PCAP para los servicios con armas, nocturnos y festivos. Estas consideraciones nos llevan a rechazar el argumento de la recurrente.
Octavo. El segundo fundamento de impugnación xxx Xxxxxx postula la infracción del artículo 120 del TRLCSP, por omisión de la obligación, derivada del Convenio Colectivo de trabajo del sector “Servicios Auxiliares”, publicado en el XX xx Xxxxxxx nº 119, de 29 de septiembre de 2008, de subrogarse en los contratos de trabajo de los trabajadores que prestan actualmente los servicios descritos en el Lote 2 (Servicio de Auxiliares de Servicio y Control).
Pues bien, a la vista de la modificación operada en el PPT, este motivo de impugnación ha quedado sin fundamento dado que precisamente la modificación citada tenía por objeto subsanar el error cometido por el órgano de contratación que no había facilitado información sobre los contratos de trabajo del personal correspondiente al Lote 2 (ASC) que quedaría afectado por la subrogación. La modificación operada incluye un nuevo anexo con dos trabajadores y con la descripción de las características de su relación laboral (categoría, antigüedad, clave del contrato, horas, pluses, jornada, y razón social del contratista).
Por lo tanto, el órgano de contratación ha cumplido con la exigencia del artículo 120 del TRLCSP, que dispone que “en aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará́ obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste”.
En cuanto a la exigencia de la subrogación del personal en unos supuestos y en otros no, interesa señalar a este Tribunal que esta cuestión no viene determinada por los pliegos sino por la legislación laboral vigente. De forma que si los Convenios Colectivos sólo establecen la subrogación para los auxiliares de servicio en la Comunidad Xxxxx xx
Xxxxxxx, no cabe que el órgano de contratación deba “extender” la obligación de subrogación para los trabajadores que estén fuera de esta Comunidad Autónoma y a los que no afecte dicho Convenio Colectivo.
Y es que los términos en que debe comprenderse la obligación de subrogación han sido analizados por informes de la Junta Consultiva de Contratacion Administrativa y por
resoluciones de este Tribunal. Así, la Junta Consultiva de Contratación del Estado, en su
informe de 31/1999, de 30 xx xxxxx, expone que “en definitiva se entiende que la subrogación de una empresa en las relaciones laborales de otra es cuestión cuya posibilidad ha de ser resuelta de conformidad con la legislación laboral vigente, en concreto determinando si resulta aplicable al supuesto de hecho el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores, o, en su caso, de los respectivos convenios colectivos, sin que nada al respecto tengan que establecer los pliegos de cláusulas administrativas particulares”. Y en el informe 33/2002, de 23 de octubre, señala que “la necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuales serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son no sólo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos, es un elemento propio de la definición de derechos y obligaciones a que se refiere el artículo 49 de la Ley.(...)”
Pues bien, a la vista de todo ello debe concluirse que la Administracion ha cumplido con la obligación establecida en el artículo 120 del TRLCSP al especificar en el PPT los contratos que resultarían afectados por la subrogación.
Por lo tanto, este motivo de impugnación debe ser también desestimado.
A mayor abundamiento, interesa reseñar que la rectificación de errores de los actos de la administración se regula en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992, que dispone: “Las Administraciones públicas podrán, asimismo, rectificar en cualquier momento, de oficio o a instancia de los interesados, los errores materiales, de hecho o aritméticos existentes en sus actos”. Dicha norma resulta de aplicación supletoria al TRLCSP en virtud de su Disposición Final Tercera.
Por su parte, el artículo 75.2 del RGLCAP, dispone: “Cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será́ a cargo del órgano de contratación y se hará́ pública en
igual forma que éstos, debiendo computarse, en su caso, a partir del nuevo anuncio, el plazo establecido para la presentación de proposiciones.”
La jurisprudencia ha delimitado qué debe entenderse por error material, de hecho o aritmético con la finalidad de deslindar la mera rectificación de la revocación, revisión o
modificación de actos administrativos. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de
diciembre de 2011, en línea de continuidad de doctrina consolidada, señala: “Una vez planteado en los términos que anteceden el debate objeto de la controversia suscitada, es preciso poner de relieve que tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sentencias 218/1999, de 29 de noviembre (RTC 1999, 218), y 69/2000, de 00 xx xxxxx (XXX 0000,00)-, xxxx xx xx xxxx Tribunal Supremo - sentencias de la Sala Tercera de 19 de septiembre de 2004 (recurso 4174/2000), 4 de febrero de 2008 (RJ 2008, 1682) (recurso 2160/2003),16 de febrero de 2009 (RJ 2009, 1239) (recurso 6092/2005)-, han declarado que los simples errores materiales, de hecho o aritméticos son aquellos cuya corrección no implica un juicio valorativo, ni exige operaciones de calificación jurídica, por evidenciarse el error directamente, al deducirse con plena certeza del propio texto de la resolución, sin necesidad de hipótesis o deducciones.
Tales errores materiales aluden, por consiguiente, a meras equivocaciones elementales, que se aprecian de forma clara, patente, manifiesta y ostensible, evidenciándose por sí solos, sin que sea preciso acudir a ulteriores razonamientos, ni a operaciones valorativas o aclaratorias sobre normas jurídicas, ya que afectan a un determinado suceso de manera independiente de toda opinión, criterio o calificación, al margen, pues, de cualquier interpretación jurídica y de toda apreciación hermenéutica valorativa”.
Por su parte, el artículo 75 del RGLCAP se refiere a los conceptos de aclaración y rectificación. El segundo queda reconducido al artículo 105 de la Ley 30/1992. El término aclaración permite un mejor entendimiento de la resolución, pero no permite la modificación del acuerdo o disposición.
Pues bien, si aplicamos estos criterios en lo que se refiere al personal a subrogar, resulta que la consecuencia que ha tenido la corrección de errores ha sido únicamente la de relacionar los trabajadores que resultarían afectados por la subrogación, cumpliendo una obligación formal que establece el TRLCSP. Esta omisión se debió a un error material, y entendemos que el órgano de contratación lo advirtió a raíz de los recursos interpuestos
por diversos trabajadores, por lo que procedió a su corrección supliendo esa ausencia de mención.
Y que se trata de un error meramente material, que no afecta ni cambia el sentido xxx xxxxxx, se evidencia desde el momento en que la subrogación se hubiera producido en cualquier caso, por ministerio de la Ley, se hubiesen relacionado o no los trabajadores en los pliegos.
Así lo explicamos ya en nuestra Resolución 181/2011 al indicar que “la obligación del adjudicatario de subrogarse en las relaciones laborales vigentes con el contratista que en el momento de convocarse una licitación se halle ejecutando un contrato con el mismo objeto, surge, normalmente, como una exigencia del convenio colectivo que afecta al sector de actividad de que se trate. Ello significa que, existiendo un convenio colectivo que la exija, el hecho de que el pliego de cláusulas administrativas particulares no la mencione, no es relevante jurídicamente, pues la obligatoriedad de la subrogación no procede xxx xxxxxx sino del convenio colectivo. Sin embargo, en aquellos casos en que no existe tal obligación previa de subrogación por no haber disposición legal ni convenio colectivo que la exija, la falta de mención en los pliegos equivaldrá́ a la no exigencia de la misma”.
Además, como explica el informe de la Abogacía General del Estado de 29 xx xxxxx de 2005, “el pliego de cláusulas administrativas tiene su contenido limitado a la regulación de una relación jurídico-administrativa (contrato administrativo), escapando de su ámbito la regulación de extremos pertenecientes a relaciones jurídicas de muy diferente naturaleza y entre terceros, como son las relaciones de carácter laboral que median entre el empresario (adjudicatario) y los trabajadores a su servicio."
Por lo tanto, si el pliego no tiene por objeto regular la obligación de subrogación, difícilmente puede considerarse que la modificación del Anexo en el que se relaciona a los trabajadores a los que afectaría la subrogación, puede modificar el contenido esencial xxx xxxxxx.
Noveno. Por último la recurrente en los recursos presentados los días 10 y 18 de diciembre denuncia la improcedente modificación de los pliegos de la contratación una vez publicados, con infracción de los artículos 105, 107, 115, 116, 123 y 142 del TRLCSP.
Los Anexos relativos al personal en cuyas relaciones laborales debe subrogarse las empresas adjudicatarias deben considerarse información complementaria que el órgano de contratación facilita a los licitadores interesados en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 120 del TRLCSP.
De la normativa que regula esta materia, que permite la prórroga de los plazos para hacer la propuesta, se deduce que no resulta necesario que la información sobre las relaciones laborales en las que se origina la subrogación deba ser suministrada junto a los pliegos. Por ello no es posible admitir la calificación del recurrente, que estima que esta información supone una modificación xxx xxxxxx, sino el cumplimiento de una obligación legal.
Asimismo la recurrente reprocha al órgano de contratación la incorporación, mediante modificación de los pliegos, de una nueva instalación en la que se habrán de prestar servicios de vigilancia. El PPT para el Lote 1, bajo la rubrica ALCANCE DE LA PRESTACIÓN, se remite al Anexo I para definir la Bases, Acuartelamientos y Estancias del Ministerio de Defensa y Organismos Autónomos a los que alcanza inicialmente la prestación, horarios y servicios.
En el expediente consta la modificación del ANEXO I PPT 1 el día 2 de diciembre de 2013 para incluir una nueva instalación: la Fábrica de Xxxxx xx Xxxxxx (lote 1).
Son varios los artículos en los que la Asociación recurrente pretende fundar su pretensión, por ello deben analizarse de forma separada cada uno de los argumentos empleados por el recurso:
1.- La recurrente considera que se han infringido los artículos 105 y 107 del TRLCSP. Estos artículos, sistemáticamente, pertenecen al Título V del Libro I que regula la modificación de los contratos –artículos 105 a 108-, por lo que no puede acogerse la pretensión de la recurrente fundada en estos artículos toda vez que, en este estado del procedimiento no existe contrato, que sólo se perfecciona mediante su formalización, de conformidad con el artículo 27 del TRLCSP.
2.- Carece de relevancia la alegación en este recurso del artículo 123 del TRLCSP, utilizado por XXXXX, toda vez que regula el contenido de los proyectos y responsabilidades derivadas de su elaboración propio de los contratos de obras.
3.- La recurrente estima que en la modificación de los Pliegos producida mediante el cambio del ANEXO I PPT 1 –INSTALACONES LOTE 1- se ha vulnerado el principio de inalterabilidad de los pliegos que se refleja en los artículos 115, 116 y 142 del TRLCSP, particularmente, considerando que en estos preceptos se prevén trámites respecto de los cuales la modificación xxx xxxxxx no ha sido considerada, solicitando así la nulidad de los pliegos.
El Tribunal considera que dicho argumento no resulta atendible, pues cuando el órgano de contratación entendió que procedía la rectificación de los pliegos y anuncios para incluir esos requerimientos, el procedimiento de licitación se encontraba en una fase de tramitación inicial en la que únicamente se había procedido a la publicación de los preceptivos anuncios, siendo así que, en aras de los principios de economía procedimental y de celeridad, nada impide acordar una rectificación de los pliegos y dar publicidad a dicha modificación con nuevos anuncios en los que se establezcan nuevos plazos para la presentación de proposiciones y la correlativa modificación de las fechas de apertura pública de las ofertas. Dicha actuación resulta plenamente garantista con los derechos de los licitadores y consigue un resultado idéntico al que se habría alcanzado con la anulación del procedimiento y la iniciación de otro posterior. Es más, el artículo
155.4 del TRLCSP supedita el desistimiento del procedimiento por el órgano de contratación a la circunstancia de que concurra una infracción “no subsanable” de las normas de preparación del contrato o de las que regulan el procedimiento de adjudicación.
En los supuestos que se examinan, la subsanación era posible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 75, párrafo segundo, del RGLCAP, en el que se dispone que “cualquier aclaración o rectificación de los anuncios de contratos será a cargo del órgano de contratación y se hará pública en igual forma que éstos, debiendo computarse, en su caso, a partir del nuevo anuncio, el plazo establecido para la presentación de proposiciones”.
No obstante lo anterior, es lo cierto que, tratándose de modificaciones que afectan al objeto mismo del contrato (incorporación de nuevas instalaciones y reducción de las horas anuales totales) resulta necesario que se cumplan los plazos mínimos para presentación de las ofertas previstos en el artículo 159 del TRLCSP. Al tratarse de un
Acuerdo marco referido a contratos de servicios de las categorías 23 y 27 del Anexo II del TRLCSP, no sujeto por tanto a regulación armonizada, el plazo mínimo exigible para la presentación de proposiciones es de quince días, contado desde la publicación del anuncio, como está previsto en el artículo 159.2 del TRLCSP. Dicho plazo no se ha cumplido en el expediente de referencia, pues el primer anuncio de modificación, según se expone en el antecedente quinto, se publicó en el BOE el 16 de diciembre, después incluso de la última modificación, y el plazo de presentación de las proposiciones finalizaba el 12 de diciembre de 2013. Incumplimiento éste que ocurriría igualmente de considerase la última modificación de los pliegos, que fue publicada en el BOE el 14 de diciembre, finalizando el plazo de presentación de las proposiciones el 27 de diciembre de 2013.
De acuerdo con lo anterior, este Tribunal acuerda que se amplíe el plazo de presentación de las ofertas de manera que el nuevo plazo compute, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159.2 del TRLCSP, desde la publicación de un nuevo anuncio en tal sentido.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente los recursos acumulados interpuestos por D. Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, en representación de la ASOCIACIÓN DE EMPRESAS DE SEGURIDAD PRIVADA INTEGRAL, contra los pliegos y documentos contractuales, que rigen la contratación del Acuerdo marco de servicios de seguridad y control para el Ministerio de Defensa y sus Organismos Autónomos (Expte. 6.00.01.13.0007.00), procediendo a retrotraer el procedimiento de contratación hasta la emisión del Informe de la Intervención Delegada, debiendo ampliarse el plazo de presentación de las proposiciones en los términos expuestos en esta resolución.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.