CONTRATO DE FACTORING
XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX.
XXXXXXX XXXXX XXXXXXXX.
Trabajo de grado, en la modalidad de Artículo Jurídico, para optar al título de Especialista en Derecho Comercial
CONTENIDO
pág.
3. DIFERENCIAS CON CONTRATOS AFINES 18
9. OBLIGACIONES DEL CLIENTE 37
INTRODUCCIÓN
Se pretende con este trabajo, abordar un tema de inusitado interés, el cual está referido al contrato de factoring, como contrato atípico y de especiales características dentro del tráfico comercial y financiero.
Las operaciones de factoring, constituyen sin duda alguna un mecanismo de financiación para el micro, pequeño y mediano empresario del país, que cuenta con una herramienta ágil en sus procesos de apalancamiento financiero.
Se aborda en este trabajo, los orígenes de la figura objeto del estudio desde sus primitivas formas hasta lo que hoy se conoce, y las regulaciones sobre este tipo de contrato a lo largo de su desarrollo; así como la descripción completa de la operación de factoring, estableciendo sus características más comunes y las diferencia con otro tipo de operaciones similares, tales como el descuento.
Es importante anotar las características fundamentales de la operación de factoring, que sin duda alguna sitúan a esta figura como un gran aliado seguro en las operaciones de los empresarios, al permitir, como se anotó anteriormente, fuentes de financiación seguras.
El esquema fundamental del factoring puede ser enriquecido por una pluralidad de servicios complementarios o anexos que el mismo factor presta al cliente factorado, tales como el estudio xx xxxxxxx, investigación y selección de clientes, obtención de información comercial y central de riesgo, informaciones y estadísticas del comportamiento xxx xxxxxxx, índices de rentabilidad de productos, almacenamiento de productos, manejo de
registros contables, emisión de facturas y títulos de crédito, asesoría y selección de agentes de ventas y asesoría en la política de ventas.
Sin duda alguna, a través de la llamada Ley Factoring No.1231 de 2008, se puede aseverar que se popularizó la figura del factoring para los pequeños y medianos empresarios, que son los que necesitan de manera frecuente recursos frescos, con los cuales de forma rápida mejoran su flujo de caja para sostenerse y ser productivos en el mercado, realizar algunas inversiones, repotenciar su maquinaria y equipos, comprar materia prima, abrir otros mercados; pagar otros créditos de la banca, o pasivos con personas de dudosa reputación o con terceros a intereses muy altos, sobre todo, para aquellos que no tienen en muchos casos, acceso al sector Financiero, por falta de capacidad de endeudamiento, falta de garantías, o por estar reportados en el sistema financiero.
Ahora bien, el factoring, es tal vez la única herramienta con la que cuenta el empresario, en la que sólo necesita demostrar que el documento que posee cumple con el lleno de los requisitos que contempla la mencionada ley, donde la compañía factoring asume el riesgo total de su recuperación o cobranza y el empresario dispone de la liquidez inmediata que genera la venta de sus cuentas por cobrar.
1. EL FACTORING
1.1. ORÍGENES
El factoring se remonta a una antigua tradición en los países anglosajones. Puede considerarse al commission agent inglés del siglo XV el antecedente histórico más importante del factoring.
El commission agent era un comerciante que adquiría y vendía mercancías en nombre propio, pero por cuenta ajena, desarrollando la función de un comisionista, a quien se le denominaba también factors.
Esta figura de gestión de negocios ajenos, va desarrollándose poco a poco y adquiere gran importancia con el auge comercial entre las colonias. En Inglaterra se enviaba a los factors de aquella época a los Estados Unidos a conquistar el mercado americano. Su práctica se generaliza durante el período de las grandes exploraciones y colonizaciones realizadas en el siglo XV, época en que los comerciantes ingleses, franceses y españoles, encargaban a un factor residente en las colonias, la venta de mercancías a clientes solventes para obtener el mayor provecho. Fue una figura clave para la intermediación entre el Viejo Continente y América.
Los productos ingleses de textiles, utilizaron factores para colocar sus mercancías en las colonias inglesas. Estos factores, actuando en la América Anglosajona por cuenta de exportadores ingleses alcanzaron una gran importancia distribuyendo mercancías, realizando los cobros de las mismas y facilitando anticipos sobres esas facturas a sus clientes del Viejo Mundo. La expansión de su funcionalidad y los beneficios que obtenían, posibilitaron que comenzaran a financiar las operaciones con préstamos anticipando los pagos a sus comitentes.
De esta manera el exportador europeo podía colocar sus productos eliminando los riesgos que ofrecía una plaza desconocida para vender a crédito y, además, se le facilitaba obtener el pago de inmediato sin tener que esperar el plazo concedido a los clientes.
“La actividad desarrollada por los factors proliferó rápidamente. Se comienza a financiar a gran escala a los productos y los factors se agrupan en sociedades de factoring, como prestadoras de servicios especializados”1.
El paso siguiente en la evolución de la figura en los Estados Unidos, donde era usual su práctica, fue la conversión del factor; además, de un intermediario comercial, en una institución financiera. El factor desarrollaba, como se ha advertido, unas funciones concretas (información comercial, garantía de la solvencia de los adquirentes y anticipos).
A finales del siglo XIX, las leyes arancelarias destinadas a proteger la industria estadounidense, repercuten negativamente en la actividad de los factors. Por otra parte, se presenta un crecimiento de la producción interna, la necesidad de valorar a los nuevos compradores y de financiar la expansión industrial que se impone internamente.
Los factores tenían una experiencia y un conocimiento en el mercado al que concurrían; además, de una gran capacidad financiera, cuya utilización mantuvieron, proyectándola a los productores internos.
En la necesidad de supervivencia, los factores se ven obligados a evolucionar en el servicio que venían prestando, pasando de ser trate factor a finance factor. Pero también al producirse este viraje, modificaron el papel
1 XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Contratos Mercantiles. T. II. Biblioteca Jurídica Dike. Bogotá, 1998. p. 160.
comercial que venían jugando, transformándolo exclusivamente en un servicio financiero, para el cual estaban perfectamente preparados, desarrollando técnicas de información y cobro, garantizando éste y facilitando la realización de las ventas a crédito.
El desarrollo alcanzado por los factores hasta los años treinta, lo obtienen sirviendo casi exclusivamente a la industria textil. Posteriormente diversificaron su actividad atendiendo a otros sectores industriales.
La conveniencia de poder movilizar con rapidez su cartera y la circunstancia de contar con un intermediario, conocedor profundo xxx xxxxxxx y de las condiciones financieras de los deudores, explican la importancia y el atractivo de este servicio para cierto tipo de empresas que por su tamaño, dificultades de autofinanciación, márgenes reducidos de utilidad sobre grandes volúmenes o naturaleza de sus productos, requieren de una cobranza ágil y una gran rotación de sus inventarios.
Con posterioridad a la década de los años cincuenta, se plantea la introducción del factoring en una serie de países desarrollados y en vía de desarrollo. Para este cometido “son pioneras las instituciones financieras norteamericanas que promocionan la formación de compañías de factoring en diversos países de Europa”2.
1.2. FUNCIÓN ECONÓMICA
Sin lugar a dudas la venta a plazos es un instrumento indispensable en el tráfico económico que exige la vida moderna. El crédito es una institución en la que se fundamenta el mundo actual.
El crédito es un elemento indispensable para la comercialización de bienes y servicios en el mercado del consumidor; pero, así como es necesario, también ofrece no pocos problemas en las relaciones económicas.
“Para ciertas empresas pequeñas o medianas o en vías de expansión, financiar su producción es ya toda una dificultad, para tener adicionalmente que financiar su colocación. Si logran financiar la colocación de sus productos, todavía tendrían los embarazos del cobro y los riesgos del recaudo, que no son escasos”3.
Estas dificultades les imposibilitan asumir la tarea del mercadeo a crédito con obvias consecuencias negativas, para poder competir debidamente. También se puede añadir, y es comprensible, que la pequeña y mediana empresa tengan dificultades económicas para recurrir a especialistas de planta en todas las áreas de la empresa.
Se ofrece con el factoring la posibilidad de que un tercero con una organización especial, desligue a la empresa productora o comercializadora del manejo de este importante aspecto de su urbanización. Cuando se desplaza, el manejo del crédito, para la colocación de los productos o servicios en los consumidores de los mismos a empresas factoring especializadas en su manejo, se da la oportunidad a la empresa factorada para que sus dirigentes se concentren en las labores de la producción y distribución.
En principio, tenemos que el factoring interesa a la pequeña y mediana empresa, sin embargo, para algunas actividades como la de exportación, también encuentra especial interés en la gran empresa.
La empresa que se decide por la utilización del factoring se beneficia del servicio en muchos aspectos, a saber: para el otorgamiento del crédito, se vale de un experto que es el factor, que dispone del personal ampliamente calificado para el estudio de los posibles clientes; también el factor garantiza el buen fin de los créditos otorgados, asumiendo el riesgo de su cobro; además, se facilita la movilización de los créditos que son créditos al factor y pagados anticipadamente por éste.
Incluso, para facilitar el acceso al crédito, el factoring, puede ser una fórmula útil a la gran empresa.
1.3. EL FACTORING COMO UN CONJUNTO DE SERVICIOS
El cliente factoring pretende con el contrato obtener una serie de servicios que, de una manera global y compleja, presta la compañía factoring. Estos servicios suelen clasificarse en tres grandes grupos: de servicios administrativos, servicio de garantía y servicio de gestión financiera.
1.3.1. Servicios administrativos. Este grupo de servicios redundan, principalmente, en torno a la gestión de los créditos del cliente, los principales de ellos son:
• Investigación de la clientela: El factor sustituye al departamento de crédito de su cliente, y por tanto, se obliga a realizar una investigación pormenorizada de los compradores que pretendan adquirir bienes o servicios de la compañía factorada para establecer si son solventes, qué plazo puede darse para el pago de los créditos, qué garantías deben exigirse, etc.
El factor es quien aprueba o quien rechaza los créditos que solicitan los terceros. Se supone que por su especial conocimiento xxx xxxxxxx y del
medio, la información se agiliza, disminuyendo los riesgos de insolvencia y agilizando la obtención de crédito para los interesados.
• Contabilidad de ventas: Las transacciones efectuadas entre la empresa factorada y su clientela, se materializan en las ventas cuyos precios le quedaron a deber. Son los créditos originados en las operaciones de ventas de la factorada los que se transmiten al factor. Como consecuencia, la compañía factorada deja de tener una cantidad de clientes en sus libros, para tener uno solo: el factor que ha adquirido sus créditos. Esta operación significa una simplificación en la contabilidad de la empresa.
Por otro lado, el factor contabiliza los créditos que le ha cedido su cliente y se encarga de su gestión, de su cobro, de acreditar su pago, etc. El factor informa a su cliente sobre el comportamiento de sus clientes, y trabajan en la mejora del servicio de información con la introducción de nuevos medios de tratamiento de datos que les facilita mantener una estadística elaborada y optimiza el manejo del crédito de sus clientes, con una mejora en la información al factorado.
• Cobro y eventual reclamación judicial: La empresa factoring procede con el cobro de los créditos, incluso a su cobro judicial, y para lograr el resultado esperado la empresa de factoring posee la documentación completa de los créditos, elaborada por ella misma.
1.3.2. Servicio de garantía. Este servicio ofrecido por la empresa de factoring, es la garantía del buen fin de los créditos cedidos; es decir, la empresa de factoring asume la insolvencia de los deudores, que no es otra cosa que una garantía de cobros.
Así las cosas, cuando los créditos tienen su origen en ventas efectuadas a clientes que fueron validados por el factor, si hay impago que obedece a la insolvencia o morosidad prolongada del cliente, necesariamente tales riesgos los soporta el factor. Pero es claro aclarar que si los motivos del no pago se deben a razones comerciales, como el incumplimiento por parte del proveedor, o cuando hay defectos en el producto, el factor puede repetir contra el factorado.
Con este servicio del factoring las empresas tienen la posibilidad de eliminar la incertidumbre y los procesos engorrosos del cobro.
1.3.3. Servicio de financiación. Con el servicio de financiación, se busca en primer lugar, la movilización de los créditos mediante su pago anticipado por el factor, siendo optativa para el cliente. “Se trata de un servicio más que puede prestar el factor, y generalmente se deja como opción para el cliente, pero como obligatorio para el factor en un 80% o 90% de los créditos que se le conceden”4.
Este servicio le permite a la compañía factorada convertir sus operaciones a corto plazo, en operaciones de contado.
Con este servicio, el cliente factorado logra indudables ventajas. Como resultado final obtiene la racionalización en su organización, reduce costos en su actividad, asegura el cobro de sus créditos y obtiene liquidez para su operación. Este servicio del factoring es el elemento que más ha colaborado para su desarrollo.
El factoring, desde el punto de vista de su caracterización como técnica financiera, representa el último estadio de evolución que han sufrido “las
4 Ibíd., p. 163.
relaciones interpartes en la financiación durante los últimos años; caracterizada por la estabilidad de la relación, la ampliación de servicios que desarrolla quien presta la financiación, y la movilización de los créditos como instrumento de financiación”5.
1.4. DESCRIPCIÓN DE LA OPERACIÓN
“La operación factoring se entiende como un conjunto de servicios prestados por una sociedad especializada a las personas o instituciones que deseen confiarle la gestión de sus créditos y, eventualmente, obtener una nueva forma de crédito a corto plazo”6.
Implica, además, “un conjunto de ventajas que, a más de las financieras propiamente dichas, comprende la posibilidad de delegar el manejo administrativo de su cartera, con la ventaja de contar con severos controles en la selectividad de su clientela”7.
Para llegar al contrato se procede de la siguiente manera:
Una sociedad industrial o comercial decide contratar los servicios de un factor, para lo cual presenta una oferta. Estas ofertas se efectúan en formas pre impresas que facilita la sociedad de facturación.
Con fundamento en la información suministrada en la oferta, la compañía factoring procede a examinar la situación de su eventual cliente: examina, por ejemplo, el sector de sus actividades, los productos que vende, los servicios que presta, su mercado, sus estados financieros, etc., y luego se
5 Ibíd., p. 164.
6 Ibíd., p. 165.
7 XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. 5ª ed. Bogotá: Legis, 2004. p. 659.
procede a estudiar los clientes que tienen el interesado en la actualidad y el potencial de clientela que existe en el mercado.
Si la empresa interesada es aceptada, se comunica la aceptación de la oferta y se le cita para firmar el contrato de facturación o factoring, y luego de firmado el contrato la empresa factorada envía al factor todas sus facturas y solicita la aprobación de cada una de ellas, el factor examina las facturas y los deudores y procede en un término muy breve a darles su aprobación.
La compañía factoring se encarga de la redacción de facturas. No sucede lo mismo, por ejemplo, en Francia donde el cliente factorado es quien tiene a su cargo la redacción de sus factores.
En las facturas se advierte que el pago solamente puede ser realizado al factor, y la sociedad factoring se encarga del cobro de las facturas, actuando como acreedor subrogado.
2. NATURALEZA JURÍDICA
La primera idea que aparece cuando se describe una operación de factoring, es que la disciplina jurídica de tal actividad puede estar comprendida en la cesión de créditos a título de compraventa mercantil.
Sucede que la figura de la cesión a título de compraventa no es suficiente para regular todas las relaciones y pormenores que significa la operación factoring. “El factoring es mucho más que simple cambio de acreedor en una relación obligatoria. La variedad de servicios que se cumplen con el factoring no encuentran disciplina en una simple cesión de créditos”8.
Además, por el contrato de factoring no se transmite crédito alguno; como efecto del contrato, el cliente factorado se obliga a ceder sus créditos. Este enfoque es más adecuado al sistema jurídico colombiano que distingue claramente entre el título y el modo; así, el contrato de factoring es un título traslaticio que genera la obligación de ceder los créditos, siendo ésta última figura, la manera de hacer tradición de los mismos. Esta estructura se identifica además con la práctica de la operación y sostener lo contrario sería admitir la cesión de créditos que todavía no se ha originado. Se concibe el contrato de factoring como un contrato marco para regular las relaciones de los contratantes con referencia a los créditos futuros de uno de ellos, que necesariamente supondrá una actividad negocial posterior para la cesión de aquellos que se originen.
La discusión acerca de la estructura contractual del factoring ha llevado a que se piense que se trata de un contrato preliminar, más bien una promesa unilateral de contrato. “El factor se reserva la facultad de aprobar o no los créditos futuros, mientras que el cliente tiene la obligación de ofrecer todos
8 XXXXXXX, Op. cit., p. 167.
sus futuros créditos al factor, los cuales, una vez ofrecidos podrán ser aceptados o no por el factor”9.
Es una tesis que se presenta lógica para aquellas legislaciones donde no hay diferencia entre título y modo como la francesa, y aparece un tanto extraña la idea de que se den dos negocios consecutivos. “Concibiendo que la cesión de créditos sea un modo, no existe dificultad frente a la legislación colombiana para considerar el contrato de factoring como un título traslaticio de dominio en la modalidad que implica la transmisión de los créditos al factor”10.
De otro lado, el contrato se ubica dentro de la categoría de contratos de colaboración entre empresas, razón en que la sociedad factoring presta un conjunto de servicios a la factorada, incluso pueden ser los de financiación a corto plazo, la reducción de riesgos financieros y es un instrumento para racionalizar la gestión administrativa de las empresas.
De su nota de atipicidad se desprende lógicamente las características de ser un contrato consensual, la ley no prescribe forma alguna para expresar el consentimiento para el contrato factoring. Sin embargo, es frecuente que las partes dispongan de una solemnidad convencional, acordando que no se repute perfecto hasta tanto no se produzca un texto escrito y las partes procedan a su firma.
Se trata de un contrato de tracto sucesivo. La nota de duración es característica esencial del contrato y como consecuencia le es aplicable la teoría de la imprevisión y el fenómeno de terminación ante el evento de
9 Ibíd., p. 167.
10 Ibíd., p. 168.
incumplimiento. La prestación del servicio estable, es una de sus grandes ventajas sobre los mecanismos tradicionales de financiación.
Es un contrato de adhesión la empresa factoring prepara en formas preimpresas, tanto los documentos que se utilizan en la etapa precontractual como el mismo contrato de factoring.
Se trata además de un contrato de financiación o financiero, o como medio de reducción de riesgos financieros, y un instrumento de economía y racionalización de la gestión de las empresas.
En conclusión, en tratándose de la interpretación e integración del factoring, es necesario acudir al artículo 1621 del Código Civil, esto es, a interpretar e integrar el contrato según su naturaleza, la que corresponde a la práctica social que sobre la modalidad de factoring pueda constatarse, y sólo si es una operación que a pesar de enmarcarse en el factoring no coincida en ninguna de sus modalidades (clases), se acudirá a una interpretación exclusiva de la común intención de los contratantes.
3. DIFERENCIAS CON CONTRATOS AFINES
3.1. CON EL DESCUENTO BANCARIO
“Por el descuento bancario un banco anticipa a un cliente, previa deducción del interés, el importe de un crédito frente a un tercero, todavía no vencido, mediante la cesión, sin asumir los riesgos de no pago”11.
En opinión xx Xxxxxxx Xxxxxxxxx00, los elementos integrantes de todo descuento son:
• La existencia de un crédito contra tercero aún no vencido.
• El anticipo hecho por el banco al cliente del importe de ese crédito, previa deducción del tipo de descuento.
• La decisión pro-solvendo del crédito frente a tercero, hecha por su titular al banco.
Se observan diferencias fundamentales entre las dos figuras:
• El descuento es un contrato bancario que implica una operación de crédito activa. No tiene esta característica el contrato de factoring. En la práctica, las compañías de factoring no son necesariamente los bancos.
11 Ibíd., p. 168.
12 XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Contratos Bancarios. 2ª ed. Madrid: Imprenta Xxxxxxx, 1975. p. 269.
• El factoring implica un conjunto de servicios, entre ellos, puede estar el de la financiación. El descuento es una operación aislada, sin más compromiso para el banco.
• En el factoring la compañía asume el riesgo de la insolvencia xxx xxxxxxx deudor, no así en el descuento bancario.
• El factoring, en cuanto técnica de financiación, es un método original, que se parece sólo parcialmente a los tradicionales; es una forma complementaria de financiación.
Finalmente, y como complemento a lo anterior, se ha establecido por parte de la Superfinanciera, sobre este tema en particular, que la diferencia radica en el tipo de cesión de crédito que se lleva a cabo en cada una de las operaciones, pues mientras que en el descuento la cesión es siempre pro- solvendo (salvo buen fin), “transmitiéndose la propiedad del crédito pero sujeto a condición resolutoria, en el factoring (sin recurso), la cesión es pro- solutum o en pago, de tal forma que le factor no tiene acción frente a su cliente, asumiendo en su totalidad el riesgo de la insolvencia del deudor del crédito”13.
3.2. CON LA COMPRA DE CARTERA
La compraventa de cartera es una operación que pueden realizar las personas, por la cual una de ellas se obliga a pagar un precio y la otra, a cambio, se obliga a transferir la titularidad que tiene sobre un crédito contra un tercero.
13 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto Superfinanciara N° 2012042354-002 del 22 xx Xxxxxx de 2012. Bogotá: Superfinanciera, 2012.
El cabal cumplimiento de la obligación del vendedor de entregar lo vendido, implica que se haga cesión a su comprador de la titularidad de su crédito y se abstenga de recibir del deudor el importe del mismo.
Es innegable que la cesión de créditos constituye la espina dorsal del factoring, pero no es comprensiva del todo en el conjunto de servicios que implica el contrato; de igual forma, la distinción entre ambas figuras se observa en la finalidad de ambas operaciones, mientras en la cesión de créditos el cedente trata de ganar liquidez cediendo su crédito bajo precio y el cesionario persigue lucrarse con la diferencia existente entre el bajo precio pagado y el importe nominal del crédito, en el factoring los créditos nunca se ceden a bajo precio, sino en su valor nominal y en función de tasas de interés aplicable a la financiación.
4. CLASES DE FACTORING
4.1. SEGÚN EL CONTENIDO
La operación factoring puede conllevar o no la financiación del cliente, así distinguimos dos clases de factoring:
4.1.1. Factoring con financiación o al vencimiento. En esta modalidad, el cliente puede obtener del factor el pago inmediato de los créditos oportunamente cedidos, incluso, pendiente el plazo para poder hacer efectivas las facturas. El factor por su parte, como nuevo titular de los créditos, tiene derecho a los intereses que perciben los créditos pendientes de pago. En esta modalidad, la venta que hace el empresario equivale a una operación de contado.
Esta es la modalidad más propia del factoring. Se conoce con la denominación old line factoring.
4.1.2. Factoring sin financiación o factoring a la vista. En esta clase de factoring, el interés de la operación no es la financiación del factor sino los servicios de asistencia técnica, contable y administrativa. Los pagos de las facturas se efectúan en la fecha prevista para cada uno. La empresa factorada busca racionalizar y optimizar el funcionamiento de su estructura de mercadeo, dejando ausente la financiación de las ventas.
4.2. SEGÚN SU EJECUCIÓN
De la operación factoring puede derivarse o no, que se les notifique a los deudores la cesión de las facturas a la compañía factoring. Según lo uno o lo otro, se presentan las siguientes modalidades:
4.2.1. Conocimiento del factor por los deudores o factoring con notificación. En esta modalidad el cliente hace mención en todas sus facturas sobre quién es el factor y la facultad que tiene para cobrar y recibir el valor de sus créditos. El cliente, además se obliga a rechazar todo pago que se le pretenda hacer directamente.
4.2.2. Desconocimiento del factor por los deudores o factoring sin notificación. En este supuesto, el factorado mantiene la reserva sobre la persona del factor frente a los clientes de éste. El pago de las facturas las efectúan los deudores al empresario. El factorado se obliga para con el factor a remitirle el importe de las facturas tan pronto como le sean canceladas. Los servicios que presta el factor en estos casos se limitan a la cobertura de los riesgos de insolvencia, a una eventual financiación y los de investigación comercial.
4.3. SEGÚN EL ÁMBITO TERRITORIAL
Hace referencia a la realización de operaciones de factoring bien sea dentro del territorio nacional o por fuera del mismo.
4.3.1. Factoring doméstico. Cuando la operación de factoring y sus cliente se encuentren en el mismo país.
4.3.2. Factoring internacional. En esta modalidad, una de las partes se encuentra fuera del territorio de operación de la sociedad de factoring y pude revestir modalidades tales como:
Factoring de exportación o forfetización, que implica la operación en la cual la sociedad de factoring adquiere las facturas de sus sociedades adherentes en el país, a cargo de compradores extranjeros a los cuales han despachado
mercancías; y es dentro de este concepto, que se ha desarrollado la técnica de la forfetización, “la cual supone la compra, sin recurso, hecha por un banco del país exportador, de las letras de cambio aceptadas por el importador o de los pagarés otorgados por este, previamente avalados por un banco en su país”14.
4.3.3 Factoring de importación. En el cual el cliente de la sociedad se encuentra en el exterior, mientras que los compradores se encuentran en su propio país, se adquieren las facturas de clientes extranjeros o sociedades adherentes a cargo de importadores o compradores nacionales.
14 XXXXXXXXX, Op. cit., p. 667.
5. PARTES INTERVINIENTES
Son partes en el contrato de factoring el cliente o factorado y la empresa de facturación.
El factorado es la persona que celebra con la entidad de facturación el contrato de factoring con el propósito de liquidar de contado su cartera. Además, de otros servicios y para tal efecto informa a ésta sobre sus clientes, actividades, mercadeo, contabilidad.
La compañía factoring es una empresa financiera legalmente autorizada para prestar el conjunto de servicios que comprende la operación.
Las sociedades comerciales en cuyo objeto se contemple como actividad la realización de operaciones de compra de cartera o factoring, se encuentran sometidas a la inspección y vigilancia de la Superintendencia Bancaria.
En Colombia, en virtud de la ley 45 de 1923, orgánica de los bancos aunque no se reglamenta expresamente el factoring, sí se deja la posibilidad jurídica de efectuar factoring por la banca comercial, sin necesidad de modificar la legislación vigente. Así las cosas, “los bancos pueden celebrar el contrato de factoring, cuando la cartera de sus clientes se encuentre representada en algún título de contenido crediticio, como son los títulos valores de tal naturaleza y las facturas comerciales”15.
De otra parte, la Ley 74 de 1989, sobre inversión extranjera en el sector financiero, estableció en su artículo 11, que las sociedades de financiación comercial que tuvieran por objeto realizar operaciones de compra de cartera (factoring) estarían sometidas al control de la Superintendencia Bancaria; de
15 XXXXXXX, Op. cit., p. 174.
igual forma el Decreto 3039 de 1989, reglamentario de la referida ley, estableció que en atención a lo establecido en la norma en cita, se entenderían como sociedades de factoring aquellas distintas de los establecimientos de crédito especialmente facultados para el efecto, que, autorizadas por la Superintendencia Bancaria, pueden celebrar en calidad de adquirentes más de veinte (20) contratos de este género en un período de tres (3) meses consecutivos o, en el mismo período, celebrar contratos del mismo género por un monto que exceda el cincuenta por ciento (50) de su patrimonio.
Posteriormente, con la expedición de la Ley 35 en 1993, se reguló que la inspección, vigilancia y control de las sociedades de compra de cartera (factoring), no estaría a cargo de la Superintendencia Bancaria, sino que se sujetará a las disposiciones generales sobre vigilancia y control de las sociedades mercantiles y de emisión y oferta de valores, disposición sobre la cual la Superintendencia de Sociedades, en concepto 220-52426 del 07 de octubre de 2004, señaló que se colige, meridianamente, que el artículo 11 de la Ley 74 de 1989, perdió fuerza xx xxx, pese a que no obra expresa derogatoria, habida cuenta de la incompatibilidad entre disposiciones especiales, de conformidad con los postulados consagrados en los artículos 72 de la codificación civil y 3.º de la Ley 153 de 1887.
Es de anotar que el concepto en mención aclara algo de suma importancia para la operación en el sentido de indicar que si son corporaciones financieras y compañías de financiamiento comercial, el Decreto 663 de 1993, Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, establece un “límite de plazos para el vendedor con relación a las primeras (corporaciones
financieras), en tanto que a las segundas (compañías de financiamiento) no se les impone límite alguno”16.
Conforme a lo dispuesto en el Decreto 663 de 1993, “las mencionadas corporaciones financieras (art. 12, lit. h, inc. 2. º), las compañías de financiamiento (art. 24 lit. h) y las cooperativas financieras”17 (art. 27 num. 9) se “encuentran autorizadas para la realización de operaciones de factoring”18, y que respecto de ellas, si se ejerce la inspección, vigilancia y control por la hoy Superintendencia Financiera, según el Decreto 4327 de 2005.
Es de anotar que la Superintendencia Financiera, mediante concepto 2008062480-002 del 9 de octubre de 2008 confirmó lo señalado con relación a las corporaciones financieras, las compañías de financiamiento comercial, y las cooperativas financieras, a la vez que interpretó, con base en el numeral 1 del artículo 7º del Decreto 663 de 1993, que los establecimientos bancarios podrían celebrar el contrato de factoring con parte de la cartera de sus clientes en cuanto estuviese representada en alguno de los títulos mencionados en esa norma.
16 El legislador autoriza explícitamente, tanto a las corporaciones financieras (inc. 2.º, lit. h, art. 12), como a las compañías de financiamiento comercial (lit. h art. 24), realizar operaciones de compra de cartera (factoring) en relación con su empresa fundamental o en desarrollo de su objeto principal, demarcando para las primeras tales operaciones en cuanto al plazo de financiación por el vendedor, en tanto que para las segundas no señaló límite alguno”: Superintendencia de Sociedades, concepto 220-52426 del 07 de octubre de 2004. 17 COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 454, art. 47, núm. 9. (4, agosto, 1998). Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones. Diario oficial, Bogotá D.C., no. 43.357, 1998.
18 SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto 0000000000-1 del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000. Xxxxxx: Superfinanciera, 2001.
Finalmente, se puede concluir:
• Que la vigilancia, control e inspección por la Superintendencia Financiera opera para las operaciones de factoring de las compañías de financiamiento comercial, las corporaciones financieras, las cooperativas financieras y los establecimientos bancarios, con las limitaciones que operan para cada una de ellas.
• Las sociedades no sometidas a la supervisión, inspección y vigilancia de la Superintendencia Financiera, en virtud de la Ley 35 de 1993, y su concordancia con el Decreto 663 de 1993, en todo caso, deberán realizar sus operaciones conforme al Decreto 3039 de 1989, estableciéndose con esto una doble legislación para los operadores del contrato de factoring; una es la de las sujetas a inspección, control y vigilancia de la Superintendencia Financiera, otra, la de las sociedades sujetas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades.
Con relación a las sociedades sujetas a la inspección, control y vigilancia de la Superintendencia de Sociedades, dicha actividad se presenta siempre que se den algunos de los supuestos establecidos en el Decreto 4350 de 2006, y “las modificaciones pertinentes del Decreto 2300 de 2008, en virtud de los cuales, la Superintendencia de Sociedades ejerce la vigilancia de las sociedades respectivas”19; la inspección y control, por su parte, procederá según las normas del caso.
Igualmente, con relación a las compañías de factoring, el Decreto 1730 de 1991, en su artículo 2.1.3.4.1, concordante con el artículo 11 de la Ley 74 de
19 Esto en concordancia con el concepto 220-43857 del 9 de septiembre de 2004, emitido por la Superintendencia de Sociedades, en el que hubo de señalarse el Decreto 3100 de 1997, modificado por las regulaciones citadas en los supuestos de vigilancia de aquella Superintendencia.
1989, prohibió la captación masiva y habitual de dineros del público a esta clase de empresas; como, a su vez, el Decreto 3039 de 1989, en su artículo 2.º, estableció que las sociedades de compra de cartera (factoring) debían ser sociedades por acciones.
A su turno la Ley 1231, en su artículo 8.º, establece a su vez a las compañías de factoring, que dichas compañías dedicadas a este tipo de actividades han de estar legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente; e igualmente les impone el deber de desarrollar metodologías y procesos encaminados a evitar el lavado de activos, y a informar a las autoridades sobre cualquier sospecha que tengan con relación a dichas actividades, o cualquier otra que pueda considerarse delictiva.
Finalmente, es pertinente mencionar que con la expedición del Decreto N° 2669 de Diciembre 21 de 2012, se reglamentó por parte del Ministerio de Comercio, Industria y Turismo la actividad de factoring que realizan las sociedades comerciales, reglamentando a su vez el artículo 8º. de la Ley 1231 de 2008, y se modifica el Artículo 5º del Decreto 4350 de 2006.
5.1. EL CLIENTE ADHERENTE
Persona natural o jurídica, industrial o comercial que posee un volumen de cartera, y presenta al factor o sociedad de factoring entre otros, sus estados financieros; sus sistemas de ventas; la información comercial sobre sus deudores; los indicativos económicos sobre el proceso de ventas, rotación de su cartera, porcentaje de cartera vencida, de dudoso recaudo, castigada, etc. Para que con base en esta información y previa la celebración del contrato de factoring se obtiene el servicio fundamental de liquidar al contado, todo o parte de su cartera.
5.2. FACTOR (BANCO)
Es la entidad o sociedad de factoring, que contando con recursos financieros y una estructura técnica contable que le permita manejar la facturación, desde la investigación de la solidez económica de los compradores hasta su recaudo por la vía judicial, ofrece los servicios que ya se mencionaron y en especial el de adquirir los créditos a su propio riesgo.
5.3. LOS DEUDORES
No se trata propiamente de partes, pero juegan un papel importante en el desarrollo del contrato. Se puede decir que su consideración es determinante para la celebración del acuerdo porque si el objeto físico son las facturas y el jurídico los créditos, lo que al final cuenta para el factor es la capacidad económica de los deudores, o sea, la solvencia con que estarán en condiciones de satisfacer la obligaciones a su cargo.
6. CONCEPTO DEL CONTRATO
Por el contrato de factoring se entiende el acuerdo por el cual, una empresa comercial denominada cliente, contrata con una entidad financiera denominada compañía de facturación, “para que ésta le preste un conjunto de servicios en los que se incluye principalmente la financiación de sus créditos con sus clientes, asumiendo el riesgo del cobro, a cambio de una contraprestación”20.
Consiste en un sistema en donde se combina la asistencia crediticia con la administración y cobranza de las facturas resultantes de ventas de bienes o servicios. Se ha dicho también que consiste en un sistema donde se combina la asistencia crediticia con la administración y cobranzas de las facturas resultantes de las ventas de bienes o servicios.
Otros autores, definen el contrato de factoring, como aquel en virtud del cual una sociedad especializada “se obliga a adquirir en un plazo los créditos de una empresa que resultan de su propia actividad comercial que, a su vez, los transfiere asumiendo las consecuencias del cobro, a cambio de una prestación a manera de comisión sobre dicho cobro o de la suma de dinero que anticipe o de un valor global”21.
A su vez la Superfinanciera ha entendido la operación de factoring como “la prestación de un conjunto de servicios (…) que constituye una forma de negociación de facturas, comerciales o de títulos constitutivos de deuda, provenientes de ventas mediante las cuales se otorga por parte de la
20 XXXXXXX, Op. cit., p. 176.
21 XXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Los principales contratos civiles y comerciales. 7ª ed. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2005. p. 470.
sociedad factor, a su cliente un crédito sobre la adquisición de documentos a cambio de una remuneración”22.
Estos servicios, de acuerdo con lo previsto por el inciso final del artículo 8 de la Ley 1231 de 2008, solamente pueden ser prestados por las empresas legalmente organizadas e inscritas en la Cámara de Comercio correspondiente, así las cosas, dicha actividad puede ser desarrollada por cualquier persona, no sometida a la inspección y vigilancia estatal, bajo la condición de que para el desarrollo de la misma no se capten recursos del publico de forma masiva y habitual.
De igual forma el Decreto 2669 de 2012 define la operación de factoring como aquella mediante la cual el factor adquiere, a titulo oneroso, derechos patrimoniales ciertos, de contenido crediticio, independientemente del titulo que los contenga o de su causa, tales como y sin limitarse a ellos: facturas de venta, pagarés, letras de cambio, bonos de prenda, sentencias ejecutoriadas y actas de conciliación, cuya transferencia se hará según la naturaleza de los derechos, por endoso, si se trata de títulos valores o mediante cesión en los demás casos.
6.1. FORMA DEL CONTRATO
Por tratarse de un contrato atípico, el contrato de facturación o factoring, no es de aquellos a los que la ley les señala la necesidad de cumplir una solemnidad para su formación. Por ello, se aplica a plenitud el principio de consensualidad, según el artículo 1500 del Código Civil.
22 SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Memorando 890666944 del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000.
Xxxxxx: Superbancaria, 1989.
Sin embargo, precisamente por ser un convenio atípico, la recomendación práctica es que debe extenderse por escrito y las partes deben acordar que no se repute perfecto hasta tanto no se cumpla con la solemnidad convencional.23 A mayor atipicidad, mayor debe ser la previsión de las partes en cuanto a los términos y condiciones del contrato, precisamente por carecer de normas imperativas y supletivas de esa voluntad contractual.
Autores como el tratadista Xxxxxx Xxxxxxxxx, estima que este tipo de contrato, “sería de los denominados principal, consensual, bilateral, por surgir obligaciones a cargo de ambas partes, oneroso, conmutativo y de tracto sucesivo”24.
En cuanto a “la cesión de créditos, para que sea perfecta en Colombia”25, debe hacerse constar en una nota que se coloque en el texto del documento donde consta el crédito o producir el documento de cesión si el crédito no consta en documento alguno y procediendo a la entrega del título. Este requisito deberá ser cumplido, pero no para la validez del contrato de facturación, que es perfecto con el mero consentimiento, sino para que el cliente factorado cumpla debidamente con su obligación de trasladar la titularidad de los créditos derivados de sus ventas a la cabeza del factor. Se cumple con este manera de interpretar el criterio de que la cesión de créditos regulada en la legislación civil colombiana es uno modo de transferir la titularidad, cuyo título puede el más diverso, como el caso de que sea un contrato de factoring.
23 XXXXXXX, Op. cit., p. 178.
24 XXXXXXXXX, Op. cit., pp. 662-663.
25 XXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx. Código Civil. Anotado. Artículo 1959. Bogotá: Editorial Leyer, 2012.
6.2. ASPECTOS PRECONTRACTUALES
Observando la descripción de la operación llama la atención que antes de la celebración del contrato, se presentan una serie de acercamientos entre la compañía de facturación y el potencial cliente que desea factorarse.
La iniciativa para la contratación puede provenir de cualquiera de las partes. En todo caso, cuando la empresa decide factorarse y acude a la compañía de facturación, donde se le entrega un formato de oferta que debe llenar y presentar a ésta para que luego la empresa factoring estudie aquella información, no ha ocurrido todavía el contrato y estos pasos preliminares se regulan y disciplinan por las normas propias de la etapa precontractual que regula la ley mercantil.
La formación del contrato de factoring se realiza según el esquema de la contratación en serie. Las condiciones generales están predispuestas por una de las partes, el factor, y el cliente se limitan a su aceptación, escogiendo entre las varias modalidades, todas en proformas elaboradas de antemano por la compañía de facturación. De esta manera podemos observar cómo la fase precontractual está considerablemente reducida en cuanto al esquema negocial.
Las partes deben proceder de buena fe en la etapa precontractual, so pena de indemnizar los perjuicios que se causen a la otra parte. Así, la información que se suministre por el cliente interesado debe ser veraz y correcta; por su parte el factor deberá examinar con la mayor diligencia la información para efectos de establecer si la empresa puede asumir el costo de la operación o no.
7. SERVICIOS DEL FACTOR
En cuanto a esta importante actividad, los servicios del factor son muy diversos según las sociedades y los países, y se pueden presentar sobre un esquema consistente:
• Seguro o garantía de los créditos.
• Gestión o cobro de los créditos.
• Financiación.
7.1. SEGURO O GARANTÍA DEL CRÉDITO
La xxxxxxxx crediticia implica la imposibilidad de seleccionar las facturas o los compradores que van a ser sometidos al contrato por parte de la sociedad adherente, mientas el factor si puede seleccionarlos a través de los mecanismos mencionados. Lo que significa, en la práctica, “que si un pedido no es aprobado por el factor, pero de todas maneras se despacha por la sociedad adherente, las cuentas correspondientes no pueden transferirse sin recurso, pero podría acordarse que se reciban al cobro”26.
7.2. ADMINISTRACIÓN DE LOS DEUDORES
La administración de los deudores, abarca entre otras varias posibilidades entre las cuales se destacan, el manejo y control de las facturas; su cobro y reembolso y su consecuente contabilidad.
26 XXXXXXXXX, Op. cit., p. 670.
7.3. FINANCIACIÓN
El factoring se constituye como una fuente de financiación a corto plazo que brinda liquidez inmediata en el momento de tener que cubrir eventualidades, sin necesidad de recurrir a los créditos. Esta alternativa de financiación puede significar un menor costo de oportunidad comparada con otras fuentes de financiación, ya que al elegirlo se obtienen beneficios tales como la de disponer de materias primas, obtener anticipos sin aumentar pasivos, ya que tienen dinero disponible en su negocio, y se pueden obtener descuentos por pronto pago.
La financiación otorgada puede ser bajo dos modalidades a saber, sobre facturas y sobre inventarios.
7.4. OTROS SERVICIOS
Varios autores han establecido que conexo a los servicios del factor, se pueden prestar otros servicios en adición a los indicados, los cuales se enmarcan dentro de la actividad de la operación, tales como el estudio xx xxxxxxx y selección de clientes; la información estadística y comercial y el almacenamiento de mercancías.
8. OBLIGACIONES DEL FACTOR
El total de las obligaciones asumidas por el Factor surge principalmente del contrato, según el cual, este se obliga a recibir y pagar las facturas que correspondan a pedidos de clientes, y asumiendo por tal el riesgo financiero por su parte.
Principalmente esta la obligación de pagar el precio convenido de las facturas no vencidas en el momento en que sean presentadas, en tal caso y como contraprestación cobrará una tasa de interés.
El precio será función del valor mismo de los créditos, deducción hecha de la comisión por sus servicios y de la tasa de interés establecida. El porcentaje sería una especie de deducible destinado a que el cliente asuma parte del riesgo financiero, que le será abonado en cuenta a medida que los deudores vayan pagando los créditos respectivos y que perderá en caso contrario.
Dentro de dicho esquema la segunda obligación a favor del factor es asumir el riesgo financiero renunciando a los recursos que pudiese tener contra su cliente.
9. OBLIGACIONES DEL CLIENTE
Dentro de la operación de factoring, reviste de gran importancia las obligaciones del cliente, parte fundamental de la operación y sin el cual la misma no tendría razón de ser; como síntesis de las mismas, se pueden establecer como obligaciones principales del cliente: el consultar la totalidad de los pedidos; enviar la totalidad de los documentos que hacen parte de la operación de factoring (facturas); garantizar la existencia del crédito notificando a sus deudores, y por último, la remuneración al factor por la actividad desarrollada.
10. EXTINCIÓN DEL CONTRATO
Como contrato de duración, el factoring puede haberse celebrado por un período de tiempo determinado o a término indefinido. Lo acostumbrado en este tipo de contratos es que se celebren a plazo fijo.
Tratándose de factoring a término definido, su terminación la producirá el advenimiento de dicho término. “Se suele pactar en los contratos la cláusula de renovación o de prórroga, que extendería la duración del contrato por un período de tiempo adicional en forma automática”27.
Si no hay plazo fijo señalado para la duración del contrato, será innecesario que unilateralmente se produzca un desahucio que provoque su terminación, con una antelación que consulte las exigencias de la otra parte, de tal manera, que permita tomar medidas necesarias para evitarle un perjuicio. “Es conveniente, dada la atipicidad del contrato que se estipule el período de tiempo con el cual deberá darse es aviso unilateral para poder poner fin al contrato”28.
27 XXXXXXX, Op. cit., p. 183.
28 Ibíd., p. 183.
11. CONCLUSIONES
El factoring se traduce en una herramienta de total utilidad para los empresarios (micro, pequeño y mediano), por cuanto se constituye en un importante mecanismo de apalancamiento para dichos sectores.
Es claro que se ha avanzado en la regulación de este tipo de operaciones como así se demuestra con la expedición de la Ley 1231 de 2008, por medio de la cual se unificó la factura como título valor, como mecanismo de financiación para los sectores de la economía señalados; al igual que la expedición del Decreto 2669 del 21 de Diciembre de 2012 que reguló íntegramente las actividades de factoring que realizan las sociedades comerciales, dotándolas de las herramientas necesarias para ejercer en debida forma su actividad.
Hoy en día con este producto, las Pymes, tienen la posibilidad de un mejor control del riesgo de la cartera, minimizando los costos y gestiones de cobro. Es claro que el contrato de Factoring no es la única alternativa de financiación que resuelve los problemas actuales de las empresas colombianas, aun así el Factoring al ser una herramienta utilizada hace más de 40 años en el mundo, es una alternativa de financiamiento que permite a los empresarios adelantar el cobro de sus ventas, cubrir el riesgo de impago de sus compradores y agilizar sus cobranzas, con lo cual los ingresos provenientes de sus ventas ingresarán más rápido a los ciclos productivos generando más dinámica y crecimiento.
BIBLIOGRAFÍA
XXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Contratos Mercantiles. T. II. Biblioteca Jurídica Dike. Bogotá, 1998.
XXXXXXXXX XXXXXXXXX, Xxxx Xxxxxxxxx. Los principales contratos civiles y comerciales. 7ª ed. Bogotá: Librería Ediciones del Profesional Ltda., 2005.
COLOMBIA. CONGRESO DE LA REPÚBLICA. Ley 454, art. 47, núm. 9. (4,
agosto, 1998). Por la cual se determina el marco conceptual que regula la economía solidaria, se transforma el Departamento Administrativo Nacional de Cooperativas en el Departamento Administrativo Nacional de la Economía Solidaria, se crea la Superintendencia de la Economía Solidaria, se crea el Fondo de Garantías para las Cooperativas Financieras y de Ahorro y Crédito, se dictan normas sobre la actividad financiera de las entidades de naturaleza cooperativa y se expiden otras disposiciones. Diario oficial, Bogotá D.C., no. 43.357, 1998.
XXXXXXXXX, Xxxxxxx. Contratos Bancarios. 2ª ed. Madrid: Imprenta Xxxxxxx, 1975.
XXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxx. Contratos Bancarios. Su significación en América Latina. 5ª ed. Bogotá: Legis, 2004.
SUPERINTENDENCIA BANCARIA. Memorando 890666944 del 00 xx
xxxxxxxxx xx 0000. Xxxxxx: Superbancaria, 1989.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto
0000000000-1 del 00 xx xxxxxxxxx xx 0000. Xxxxxx: Superfinanciera, 2001.
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA. Concepto
Superfinanciara N° 2012042354-002 del 22 xx Xxxxxx de 2012. Bogotá: Superfinanciera, 2012.
XXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx. Código Civil. Anotado. Artículo 1959. Bogotá: Editorial Leyer, 2012.