CAPÍTULO II
CAPÍTULO II
DEL
CONTRATO. LA NOCIÓN DE CONTRATO
ESTATAL EN LA LEY 80 DE 1993
La justicia ordena al hombre
con relación
El artículo 32 de la Ley 80/93 define los contratos estatales como
"Todos los ac-
tos jurídicos generadores de obligaciones
que celebren las entidades a que se refiere
el presente
estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones
especiales, o
derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad, así como los que a título
enunciativo se definen a
continuación...", enlistando los de obra, consultoría,
pres-
tación de servicios, concesión, encargo fiduciario y
fiducia pública, entre otros,
debiéndose agregar a esa
categoría los contratos de los establecimientos de crédito,
las
compañías de seguros y las instituciones financieras, la concesión
de los servicios
y de las actividades de telecomunicaciones, el
servicio de telefonía de larga distancia
nacional e
internacional, telefonía básica fija conmutada de larga distancia
nacional e
internacional, radiodifusión sonora, concesiones y
licencias de servicios postales,
operaciones de crédito
público, contratos de exploración y explotación de los recur-
sos
naturales, leasing, empréstitos, ínter administrativos, prestación
de servicios pro-
fesionales, ejecución de trabajos artísticos
que sólo pueden encomendarse a determi-
nadas personas
naturales o jurídicas, desarrollo directo de actividades
científicas,
arrendamiento o adquisición de inmuebles, bienes
y servicios que se requieran para
la defensa y seguridad
nacional, productos de origen o destinación agropecuaria que
se
ofrezcan en bolsas 'de productos legalmente constituidas, prestación
de servicios
de salud, actos y contratos que tengan por objeto
directo las actividades comerciales
e industriales propias de
las empresas industriales y comerciales estatales y de las
sociedades
de economía mixta, venta de bienes de propiedad de las entidades
estata-
les, y los demás previstos en los ordenamientos civil y
comercial o en disposiciones
especiales.
Para tal definición' se partió de la noción de acto jurídico,
institución de induda-
ble raigambre civil, que representa la
manifestación de una o más voluntades orien-
tadas a producir
determinadas consecuencias jurídicas. Cuando basta la
manifesta-
ción de una voluntad para la producción de las
consecuencias jurídicas deseadas, se
está en presencia del
acto jurídico unilateral, ejemplo de lo cual es, en el sector
pú-
blico, el nombramiento de un empleado, al paso que el
contrato estatal implica
acuerdo de voluntades y por lo tanto su formación corresponde a la estructura del acto jurídico bilateral.
Aunque el contrato es acto jurídico bilateral, debe precisarse que
no todo acto ju-
rídico bilateral es contrato, puesto que en el
Derecho Civil se encuentran suficiente-
mente diferenciados los
fenómenos Convención y Contrato. La primera es el género
y el
segundo la especie. En efecto, cuando el acuerdo de voluntades está
orientado a
crear, modificar o extinguir consecuencias jurídicas
se configura la convención, al
paso que cuando simplemente a de
generar obligaciones (derechos personales) se
está en presencia
del contrato. La doctrina2 ha señalado que "El
contrato es un acto
jurídico, puesto que se realiza por la
voluntad de dos o más personas con objeto
jurídico; es una
convención porque requiere necesariamente el concurso de las
vo-
luntades de dos o más personas, y es una clase especial de
convención porque no
tiene otro objeto que producir
obligaciones".
1- CARACTERÍSTICAS BÁSICAS
DEL ACTO JURÍDICO DENOMINADO CONTRATO
ESTATAL
Cabe predicar de ese especial acto jurídico, su carácter bilateral,
oneroso solem-
ne, principal y nominado.
1.1-B1 LATERA LIDAD
Representa no solo la intervención de dos o más voluntades sino que
en lo to-
cante con las obligaciones derivadas de él, ambos
extremos quedan ligados al deber
de extinguirlas mediante la
realización de conductas en interferencia intersubjetiva y
en
favor del otro, puesto que no puede haber deberes que no aparejen su
oposición
de facultades, no puede haber facultades que no
entrañen la necesaria contrapartida
del deber. Jurídicamente,
si hay un sujeto obligado, necesariamente tiene que existir
otro
sujeto facultado que puede exigirle al obligado el cumplimiento del
deber, que
es precisamente la materia del contrato.
Esos dos factores o extremos, la facultad y el deber son los que
conforman la
obligación jurídica3, (obligado)
que es un vínculo que liga correlativamente a una
persona que
tiene un deber, con otra que tiene una facultad. Los deberes y
atribu-
ciones están descritos en la norma con carácter
imperativo-atributivo, no en el senti-
do de un mandato sino
como simple imposición de deberes a un sujeto pero simultá-
nea
y recíprocamente atribución de facultades a otro. Así entonces, el
deber jurídico
implica una restricción de la libertad jurídica
del sujeto pasivo del mismo y la facul-
tad que recíprocamente
tiene el sujeto activo frente a ese sujeto obligado, representa
un
acrecentamiento de esa libertad que siempre implica un poder
jurídico, una posi-
bilidad de actuar respaldada por el
derecho. El contenido del poder jurídico lo de-
termina el
contenido del deber. Si el orden jurídico le impone a una persona el
deber
de obrar de buena fe, ese sujeto tiene restringida la
esfera de su libertad jurídica, en LA
NOCIÓN DE CONTRATO ESTATAL EN LA LEY 80 DE 1993
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el sentido de que debe realizar una conducta, como se impone, por
ejemplo a los
funcionarios en los casos de los artículos 4° y
5° de la Ley 80 de 1993.
7 7- BILATERALIDAD COMO ESQUEMA DE DEBERES Y DERECHOS
PARA LA
ENTIDAD ESTATAL Y CONTRATISTA
Precisamente
esa bilateralidad es la que permite predicar deberes y derechos
de
los extremos de la relación contractual, como lo describe el
artículo 4° del Estatuto
Contractual.
Los derechos y deberes de las entidades estatales se encuentran en
relación di-
recta con la consecución de los fines de la
contratación estatal y constituyen criterio
de interpretación
y conducta administrativa fundamental, que se concretan entre
otros,
en los siguientes aspectos:
• Ejercicio de las cláusulas exorbitantes,
• Liquidación de los contratos y el equilibrio contractual, dado
que los mismos
facultan e imponen exigir del contratista y del
garante, la ejecución idónea y oportu-
na del objeto del
contrato,
• Gestión para el reconocimiento y cobro de las sanciones
pecuniarias y garantías
a que hubiere lugar.
• Actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan
fenómenos que
alteren en su contra el equilibrio económico o
financiero del contrato,
• Revisiones periódicas por lo menos una vez cada seis (6) meses
durante el tér-
xxxx de vigencia de las garantías de las obras
ejecutadas, servicios prestados o bie-
nes suministrados para
verificar que cumplan con las condiciones de calidad ofreci-
das
por los contratistas.
• Promoción de las acciones de responsabilidad contra los
contratistas y sus ga-
rantes cuando dichas condiciones no se
cumplan;
• Exigencia de que la calidad de los bienes y servicios adquiridos
por las entida-
des estatales se ajusten a los requisitos
mínimos previstos en las normas técnicas
obligatorias, sin
perjuicio de las demandas correspondientes,
• Exigencia de cumplimiento de las reglas técnicas aceptadas en
Colombia o, en
su defecto, por organismos internacionales o
consagradas en acuerdos internaciona-
les suscritos por
Colombia,
• Ejercicio de las acciones conducentes a obtener la indemnización
de los daños
que sufran en desarrollo o con ocasión del
contrato celebrado, sin perjuicio del lla-
mamiento en garantía,
• Repetición contra los servidores públicos, contra el
contratista o los terceros
responsables, según el caso, por las
indemnizaciones que deban pagar como conse-
cuencia de la
actividad contractual,
• Adopción de las medidas necesarias para mantener durante el
desarrollo y eje-
cución del contrato las condiciones técnicas,
económicas y financieras existentes al
momento de proponer, en
los casos en que se hubiere realizado licitación o concur-
so,
o de contratar en los casos de contratación directa. Para lograr
este fin, se adop-
tarán los mecanismos de ajuste y revisión
de precios y se acudirá a los procedi-
mientos de revisión y
corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o
hipótesis para la ejecución. En este evento deberán pactarse
intereses moratorios,
como lo prescribe el artículo 4°, inciso
2° del numeral 8° de la Ley 80 de 1993, en
concordancia con el
Decreto 679 de 1994, artículo 1°. Es importante precisar que
aunque
no se hayan pactado intereses moratorios se causarán estos, a una
tasa equi-
xxxxxxx al doble del interés legal civil sobre el
valor histórico actualizado,
• Diligenciamiento y práctica de todas las medidas indispensables
para evitar que
por causas imputables a la administración
sobrevengan circunstancias que generen
mayor onerosidad en el
cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
Con
este fin, se corregirán en el menor tiempo posible los desajustes
que pudieren
presentarse y se acordarán los mecanismos y
procedimientos pertinentes para preca-
ver o solucionar rápida
y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que
llegaren
a presentarse, todo lo cual ha tenido consagración en diversas
disposiciones
tales como arts. 78, 90, 365 de la Constitución
Política, 1617 del Código Civil, 84 a
87 del C.C.A.; 3. 14
num.l. 23 a 30, 42, 43, 50, 54, 62, a 69 de la Ley 80/1993;
1° y 2° del Decreto 679 de 1994 y 59, 61, y 62 de la Ley 190 de 1995, entre otras.
Recíprocamente los derechos y obligaciones de los contratistas,
también se en-
cuentran en relación directa con la consecución
de los fines de la contratación estatal
señalados en el
artículo 3" de la Ley 80 de 1993 y se concretan entre otros, en
los
siguientes aspectos:
• Recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor
intrínseco de la
misma no se altere o modifique
durante la vigencia del contrato,
•
Exigir de la administración, por solicitud previa, el
restablecimiento de la ecua-
ción surgida al momento del
nacimiento de la fuente obligacional, a un punto de no
pérdida
por la ocurrencia de situaciones imprevistas que no sean imputables a
ellos,
• Accionar ante las autoridades competentes con el fin de obtener
protección de
sus derechos y sanción para
quienes los desconozcan o vulneren,
• Garantizar calidad de los bienes y servicios contratados y responder por ello,
• Colaborar con las entidades contratantes en lo que sea necesario
para que el
objeto contractual se cumpla y que
éste sea de la mejor calidad,
• Acatar las órdenes que durante el desarrollo del contrato la
administración les
imparta, y
• En general, obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas
contractuales,
evitando las dilaciones y entrabamientos que
pudieren presentarse.
A título de restricción de conducta, tanto para administradores
como para contra-
tistas se señala en el artículo 3"
citado, que las autoridades no podrán condicionar la
participación
en licitaciones o concursos ni la adjudicación, adición o
modificación
de contratos, como tampoco la cancelación de las
sumas adeudadas al contratista, a
la renuncia o al desistimiento
o abandono de peticiones, acciones, demandas y re-
clamaciones
por parte de éste. Se prohibe especialmente al contratista acceder
a
peticiones o amenazas de quienes actúan por fuera de la ley
con el fin de obligarlos
a hacer u omitir algún acto o hecho
ilícito. En este evento, el contratista deberá in-
formar
inmediatamente a la entidad pública y a las demás autoridades
competentes
para que se adopten las medidas y correctivos que
fueren menester. El incumpli-
miento de éste deber aparejará
la declaratoria de caducidad del contrato. Esta última
disposición
contiene una clara previsión de moralidad administrativa a la que se
aspira constitucionalmente en los arts. 2, 6, 25, 83, 88, lo mismo
que en la Ley 190
de 1995, arts. 1, 24, 25, 27, 30; Ley 80 de
1993, arts. 21, 23 a 29, 52, 56, 58, 59,
62. 64. 68. 69: Ley 200
de 1995. Decreto 679 de 1994, artículo 2°; Ley 418 de
1997,
artículo 90 en relación con las Organizaciones Armadas al margen de
la ley, y
Ley 40 de 1993, Estatuto Nacional contra el Secuestro,
cuyo análisis se efectúa en
los Controles a la Contratación
Estatal.
1.3- ONEROS1DAD. EQUILIBRIO CONTRACTUAL
La
onerosidad, como regla general, resulta obvia en este tipo de
actividades
puesto que las prestaciones efectuadas por la parte
contratista lo son a cambio de una
remuneración a cargo de la
entidad estatal.
Bilateralidad4 y onerosidad son dos características que
han de incidir necesaria-
mente en la determinación del
equilibrio contractual. Una tendencia que carece de
sustento
legal, ha sostenido que el equilibrio a que se refiere la Ley 80 de
1993 se
refiere exclusivamente al aspecto financiero de la
relación, con lo que se desdibuja
el verdadero marco
obligacional de las partes intervinientes, puesto que precisa-
mente
los derechos y obligaciones de las partes constituyen el objeto del
contrato.
La regulación que ellas han convenido o que la ley ha
ordenado entender como inte-
grante de la convención, marca los
límites exactos de las potestades y restricciones
para cada una
de ellas.
Ésa la razón por la cual el equilibrio contractual no puede
predicarse exclusiva-
mente del contenido patrimonial del
contrato sino de la totalidad de las prestaciones
derivadas del
mismo. Se altera el equilibrio contractual cuando se impone al
contra-
tista la ejecución de obra por fuera del límite
inicialmente acordado y sin que medie
nueva concordancia de
voluntades sobre la materia, o cuando se adopta la interpre-
tación
unilateral o cualquiera de las cláusulas exorbitantes (con excepción
de la ca-
ducidad), sin intentar previamente el mutuo acuerdo, y
en general, cuando se desco-
nocen u obvian las reglas previstas
en los artículos 4" y 5° de la Ley 80 de 1993,
siendo esa
la razón de disposiciones como las del numeral 3" del artículo
5° ídem
que faculta al contratista para acudir a las
autoridades con el fin de obtener la pro-
tección de los
derechos derivados del contrato y la sanción para quienes los
desco-
nozcan o incumplan.
Circunscribir el equilibrio contractual al campo meramente
económico5, aunque
allí sea donde se materialice
con mayor entidad la consecuencia, es perder de vista la complejidad
del acto jurídico, y excluir del mismo importantes
consecuencias
relativas al objeto que las partes establecieron
en el acuerdo sustancial, que tiene que
estar regido no
solamente por las estipulaciones convencionales, sino por todas
las
disposiciones que en el orden jurídico regulan el marco de
acción contractual.
Por esa razón, la norma constitucional, la Ley 80 de 1993, sus
decretos regla-
mentarios, los pliegos de condiciones, el
contrato, los principios generales del dere-
cho y los criterios
interpretativos previstos en el artículo 28 de la Ley Contractual
lo
mismo que las consagradas en el Código Civil, el de Comercio
y el Decreto 2150 de
1995, entre otros, son el escenario
normativo y principialístico necesario para de-
terminar cual
es el equilibrio prestacional inicial, sirviendo éste como referente
in-
dispensable para precisar cuándo puede predicarse
alteración del mismo. -....
En otros términos, el equilibrio6 hace referencia, entre
otras cosas, al lugar de
cumplimiento de las prestaciones, al
plazo estipulado, a la remuneración pactada, al
pago oportuno
de la misma, a la actualización de las sumas debidas por la entidad
o
del valor equivalente de la obra que debió ejecutar el
contratista de conformidad con
el cronograma de inversiones y
ejecución, al medio de pago que ha de utilizarse, a
la fijación
anticipada de las cláusulas de reajuste, a las facultades conferidas
al otro
extremo contractual y en términos generales, a las
previsiones acordadas como re-
glas del contrato;
;
A esta conclusión permite arribar una variada gama de disposiciones
tales como
los artículos 78 y 90 de la Constitución Política,
el Código Contencioso Administra-
tivo, artículos 84 a 87; Ley
190 de 1995, arts. 59, 61 y 62 y el Estatuto
Contractual
especialmente los artículos 3, 5, 6, 14 nral. 1°,
23 a 30; 41, 42, 43, 50, 54 y 62 a
69 lo mismo que el Decreto
679 de 1994 en sus artículos 1 y 2.
Si el contrato es acuerdo de voluntades, ha de suponerse que las
partes han dis-
cutido en la etapa precontractual la totalidad
de las prestaciones, que son las que
finalmente permiten afirmar
que existe, dentro del marco razonable de la utilidad
que han de
obtener ambas por la recepción del precio y la entrega de la cosa o
cum-
plimiento de la prestación, el equilibrio de que da cuenta
el clausulado.
Por eso, aunque son perfectamente distinguibles las etapas
precontractuales, la
contractual propiamente dicha
(perfeccionamiento), y la de ejecución y de liquida-
ción, la
preservación del equilibrio puede extenderse en la vía gubernativa
hasta el
momento de la firmeza de la liquidación del contrato
pero tiene carácter residual
jurisdiccional a través de la
acción contractual ante el juez del contrato.
1.4-SOLEMNE
Su solemnidad deriva del hecho de que debe siempre constar por
escrito de con-
formidad con el artículo 41 de la Ley 80 de
1993, exigencia que se mantiene aun en
la contratación de
urgencia puesto que de las circunstancias que originaron la
utili-
zación del mecanismo excepcional, deberá dejarse
también noticia documental.
1.5-
PRINCIPAL
Xxxxxxxx que le confiere
el hecho de que para su existencia no requiere de la pre-
via
celebración de otro acto jurídico, lo que es predicable aun en
materia de licita-
ción pública, dado que las etapas
precedentes a la suscripción del contrato, pueden
enmarcarse
dentro del criterio de presentación y evaluación de propuestas,
inte-
grantes todas del proceso licitarlo.
1.6- NOMINADO
Resulta
ser nominado gracias a la categoría única adoptada por el Estatuto
Con-
tractual bajo la denominación genérica de Contrato
Estatal, sin perder de vista y sin
que ello le reste tal
calidad, las especiales cualificaciones contenidas en la Ley 80
de
1993 o en disposiciones civiles, comerciales o especiales.
2 NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES
Por ello puede afirmarse que el régimen jurídico aplicable a los
mismos, es el co-
rrespondiente a los ordenamientos civil o
comercial propios de cada uno de ellos,
además de lo que, con
fundamento en la autonomía de la voluntad estipulen las
partes,
desde luego, sin perder de vista el concepto de interés público, y
los princi-
pios y finalidades, deberes y derechos de la
contratación pública. Sobre el particular
es preciso tener en
cuenta la excepción relativa al principio Locus Regit Actum
en
virtud del cual los contratos celebrados en el exterior se
podrán regir en su ejecución
por las disposiciones legales del
país en donde se hayan celebrado, a menos que
deban cumplirse
en Colombia. Los contratos celebrados en Colombia y que
deban
ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán someterse
a la ley extranjera según
el mismo principio y la prescripción
del artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Es me-
xxxxxx también
tener en cuenta las excepciones expresamente consagradas en la
misma
Ley 80 de 1993 o en ordenamientos especiales.
Lo expuesto, se confirma en el artículo 40 de la Ley 80/93 que
prescribe que las
estipulaciones de los contratos serán las que
de acuerdo con las normas civiles, co-
merciales y las previstas
en ella, correspondan a su esencia y naturaleza, pudiendo
las
entidades celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía
de la vo-
luntad y requieran el cumplimiento de los fines
estatales, siendo viable incluir las
modalidades, condiciones y.
en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes
consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la
Constitu-
ción. la ley, el orden público, los principios y
finalidades del Estatuto y a los de la
buena administración,
espíritu que coincide con el consignado en el artículo 8"
del
Decreto 679 de 1994.
Además, el inciso final del artículo 13 de la Ley 80 de 1993, prevé que los contratos financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito o celebrados con personas extranjeras de derecho público u organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades en todo lo relacionado con procedimientos de formación y adjudicación y cláusulas especiales de ejecución, cumplimiento, pago y ajustes.
3- MATERIAS NO REGULADAS EN LA LEY 80 DE 1993
En las materias no reguladas por la Ley 80 de 1993 se aplicará la
legislación co-
mercial cuando el contrato tenga carácter
mercantil, según los artículos 20, 21 y 22
del Código del
Comercio. En caso contrario, la legislación civil, lo cual guarda
per-
fecta concordancia con el artículo 8° del Decreto 679 de
1994 que dio carácter resi-
dual y supletivo a aquellos
ordenamientos respecto de los vacíos del Estatuto Con-
tractual.
A más de ello y por ser la contratación estatal gestión pública,
las actuaciones de
los servidores quedan sometidas a las
disposiciones de la Ley 489 de 1998 en los
ámbitos estatales en
los que ella debe tener aplicación; el Decreto 2150 de 1995 y
las
previsiones del C.C.A. cuyos artículos 2° y 3" señalan como
objeto de la actua-
ción administrativa, regida por los
principios de economía, celeridad, eficacia, im-
parcialidad,
publicidad y contradicción, el cumplimiento de los cometidos
estatales,
la adecuada prestación de los servicios públicos y
la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados
reconocidos por la ley.
El carácter supletivo de aquellas disposiciones impone examinar la
noción de
contrato en el ordenamiento civil, sus requisitos de
existencia y validez, dado que
partiendo de la definición de
acto jurídico y examinando elementos tales como la
capacidad,
el consentimiento, la voluntad, el objeto, la causa y solemnidades,
ha de
concluirse que respecto de la actividad contractual
estatal también ellos han de ser
tenidos en cuenta, con las
particulares precisiones que la especial naturaleza del
sujeto y
la actividad estatal requieran, puesto que su ausencia puede generar
inexis-
tencia o anulabilidad.
4 LA NOCIÓN DE CONTRATO EN EL ORDENAMIENTO CIVIL. ELEMENTOS
De
conformidad con el artículo 1495 del C.C. "Contrato o
convención es un acto
por el cual una parte se obliga para con
otra a dar, hacer, o no hacer alguna cosa.
Cada parte puede ser
de una o de muchas personas", precisando el 1502 ídem que
"Para
que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad, es
necesario: 1°) Que sea legalmente capaz 2°) Que
consienta en dicho acto o declara-
ción y su consentimiento no
adolezca de vicio; 3°) Que recaiga sobre un objeto lícito
4°)
Que tenga una causa lícita", a lo que debe agregarse la
presencia de las solemni-
dades cuando estén expresamente
exigidas y la indicación y satisfacción de los ele-
mentos de
la esencia, la naturaleza y accidentales del mismo. La disposición
citada
no hace distinción expresa entre existencia y validez,
lo que tendrá hondas repercu-
siones especialmente en lo
relativo a las acciones contractuales.
5 ELEMENTOS PARA LA EXISTENCIA Y VALIDEZ DEL CONTRATO EN EL ORDENAMIENTO CIVIL
Cosas diversas son existencia y validez. En el primer evento el acto
surge a la vi-
da jurídica. tiene entidad propia, está
incorporado en el ordenamiento jurídico como
ley en sentido
particularísimo gracias a la concurrencia de los requisitos que el
mis-
mo orden ha previsto para tal fin; en el segundo, ocurre
que aquél a pesar de existir.
tiene implícito un vicio,
media una circunstancia legal, que le resta posibilidad de
producir
las consecuencias jurídicas que le son consustanciales. Eso ocurre
con las
causales de anulabilidad, cuyas implicaciones son
perfectamente predicables en ma-
teria de contratación estatal,
dado que allí se erigen como sanciones para el acto,
además de
las expresamente consagradas en el artículo 44 de la Ley 80 de 1993,
las
especialmente previstas en el Derecho Civil y Comercial.
Así entonces, la expresión de voluntad y la existencia de
consentimiento, además
de la coexistencia de las otras
exigencias permite afirmar que el acto existe, que
nació a la
vida jurídica, pero en tanto se demuestre que el consentimiento
estuvo
afectado de error, la discusión y conclusión versará
sobre la validez, no sobre la
existencia. Esta distinción
tiene, igualmente, honda connotación en materia con-
tractual
estatal.
En materia civil, la inexistencia no tiene consagración legal
expresa. La elabora-
ción de la Teoría sobre ella ha
correspondido a la doctrina y a la jurisprudencia, que
han
justificado su legalidad partiendo de las disposiciones contenidas en
los artículos
1500 y 1501 del Código de la materia y de las
demás disposiciones que regulan la
ineficacia de los actos.
•
En materia mercantil, por el contrario, se consagra expresamente la
inexistencia
en el inciso 2° del artículo 889 del Código
correspondiente, disposición que la refie-
re al negocio
jurídico celebrado sin los requisitos o previsiones sustanciales que
la
ley exija para la formación del acto o contrato. Habrá
inexistencia cuando falte al-
guno de los elementos esenciales.
Aunque en materia civil se han hecho sinónimos la inexistencia y la
ineficacia, y
se ha pretendido lo mismo, igualmente, en materia
comercial, tal sinonimia es antí-
técnica; porque, el acto
celebrado con omisión de alguna de las exigencias sine qua
non,
no nace, no llega a existir y por tanto ningún efecto puede producir
lo que no alcanza existencia; por el contrario, el acto ineficaz,
nace, tiene existencia, lo que
ocurre es que no produce efectos
que puedan exigirse jurisdiccionalmente.8
6 REQUISITOS DE EXISTENCIA
El acto jurídico no puede llegar a existir mientras no concurran la
voluntad ex-
presada por medios idóneos que permitan su
exteriorización respecto del otro extre-
mo contractual, el
consentimiento, el objeto y las formalidades prescritas por la
ley,
lo mismo que los elementos de la esencia del acto, (tales
como precio y cosa vendida
en materia de compraventa), es decir
aquellos sin los cuales no puede llegar a confi-
gurar el acto
que se pretende, o degenera en otro acto o contrato diferente.
No deben confundirse los elementos esenciales de un acto o contrato,
con aquCy
líos otros que son apenas de la naturaleza del mismo.
Los primeros son aquellos sin
los cuales el acto no llega a
tener existencia; los segundos son aquellos que se en-
tienden
pertenecerle, sin necesidad de cláusula especial. Además de los
elementos
esenciales y de los elementos de la naturaleza del
acto, hay que anotar que existen
otros que son meramente
accidentales, ya que sólo se entienden como parte del acto,
si
así se acuerdan en estipulación contractual, como ocurre con la
cláusula penal o la
multa.
6. -LA VOLUNTAD
En sí misma constituye un elemento subjetivo traducido en la
intención, en el
propósito de producir y obtener unas
determinadas consecuencias jurídicas, que
comporta a su vez,
como requisito de existencia, su exteriorización, hacerla
objeti-
va. dar noticia indudable al otro extremo convencional
de que efectivamente la in-
tención es la que él aprehende a
través de los sentidos. La exteriorización de la vo-
luntad se
traduce, en el contrato estatal, en la presentación de una propuesta
u ofer-
ta.
La doble integración del requisito procura que no haya reserva
mental y que la
objetivación de la intención constituya claro
marco de referencia del cual derivan las
partes, las
consecuencias jurídicas que quisieron y expresaron. Precisamente la
con-
cordancia de voluntades sobre tales aspectos constituye el
consentimiento, el acuerdo
de voluntades sobre los elementos de
la esencia y la naturaleza del contrato y en
general, sobre las
condiciones periféricas del acto que debe ser proferido por el
re-
presentante legal de la Entidad Estatal. Voluntad y
consentimiento no son pues, tér-
minos .sinónimos, puesto que
el último impone una coincidencia absoluta, desde la
especial
posición contractual que se ocupa, acerca de las consecuencias
jurídicas
queridas, al paso que la primera es orientación
unilateral a tales propósitos.
6.2- EL OBJETO
Por su parte, debe ser
física y éticamente posible, es decir, conforme a las leyes
de
la naturaleza, al orden jurídico y a la moral pública. Por objeto
debe entenderse.
no solamente la cosa objeto de la prestación, sino además,
todo el marco jurídico
establecido por la voluntad contractual
y dentro del cual deberá tener cumplido
efecto la relación
convencional. El objeto está constituido pues, por la cosa objeto
de
la prestación y por todas las reglas convencionales o
legales supletivas o tácitas,
taxativas o dispositivas que
determinarán la conducta que debe asumir cada uno de
los
contratantes para cumplir las prestaciones que constituyen el objeto
de las obli-
gaciones contractuales. Todas las previsiones
normativas que regulan el acto jurídico
en su integridad y en
aspectos como el precio, el plazo, las condiciones excepciona-
les,
etc., constituyen el objeto, que no es más que, en síntesis, la ley
de los contra-
tantes. Sobre el particular nuestro Código Civil
no es lo suficientemente claro, pues
parece entender por objeto
del contrato sólo la cosa que constituye el objeto de la
prestación;
como puede constatarse en las prescripciones de los artículos 1517,
1718
y 1523 en los cuales no hay tratamiento unívoco sobre el
tópico. Si el objeto del acto
jurídico no lo constituyera el
esquema normativo acordado por las partes para pro-
ducir las
consecuencias deseadas, como lo hemos afirmado, carecerían de
sentido las
prescripciones normativas según las cuales existe
objeto ilícito en todo acto o con-
trato prohibido por las
leyes (1523 C.C.), o en todos los actos contrarios al derecho
público
(1519 C.C. y 00 xxxx. 0" Ley 80 de 1993).
7 SOLEMNIDADES Y FORMALIDADES
Las solemnidades4 para la expresión de la
voluntad tienen naturaleza legal dado
que corresponde al
legislador establecer las vías a través de las cuales pueda
exterio-
rizarse aquél.
Las solemnidades prescritas por la ley se clasifican en dos
categorías: a) ad so-
lemnitatem: Consisten en ciertas
formas sin las cuales el acto no llega a existir, no
nace a la
vida jurídica. Estas solemnidades vienen pues a constituir un
elemento de
la esencia del acto. Sin solemnidad no hay acto, ni
por tanto consecuencia jurídica
alguna de las propias del acto
que se pretendió realizar. Tal cosa ocurriría por ejem-
plo,
en un contrato de compraventa de un bien inmueble que se realizara
verbal-
mente. o por escrito privado, cuando la ley, como se
sabe, exige la solemnidad de
una escritura pública, b) ad
probationem. Son exigencias formales cuya ausencia no
impide
el perfeccionamiento del acto, pero se precisan para probar o
demostrar la
existencia del mismo, lo cual no obsta para que
dicha comprobación se logre por
otras pruebas supletorias. Tal
cosa ocurriría por ejemplo, en un contrato de arren-
xxxxxxxx
celebrado verbalmente. El acto nace, tiene existencia y produce las
conse-
cuencias jurídicas propias, aunque su prueba se
dificulta, por no existir el escrito
contentivo del marco
convencional, sobre el mismo, es decir la solemnidad ad
pro-
bationem. ,
En materia contractual, la solemnidad ad solemnitatem es, como
ya lo dijimos,
consustancial al acto jurídico; sin su
observancia no puede predicarse existencia del
acto o contrato.
Esto es así también en materia contractual estatal, de allí que el
artículo 41 de la Ley 80 de 1993 prescriba que los contratos del
Estado se perfeccio-
nan cuando se logre acuerdo sobre el objeto
y la contraprestación y se eleve a es-
crito, con lo cual se
exige la solemnidad ad substantiam y al mismo tiempo la
ad
probationem. Allí la solemnidad tiene doble
implicación: Para poder afirmar la
existencia del acto, pero
también para probarlo.
En materia contractual general, la solemnidad ad probationem
no es indispensa-
ble para probar la existencia del acto, pues
si falta ella, el acto puede probarse por
los demás medios
probatorios existentes, pero esto no puede predicarse en
materia
contractual estatal, ya que todos los contratos de esta
índole deben constar por es-
crito.
8 CLASIFICACIÓN DE LOS
CONTRATOS DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU
PERFECCIONAMIENTO
Desde el punto de vista de su perfeccionamiento, en materia
contractual general,
existen tres tipos de contratos: a) Los
meramente consensúales, b) los reales y c) los
solemnes.
a) Son contratos meramente consensúales aquellos que se perfeccionan
con la
mera expresión del consentimiento, es decir, con el mero
acuerdo de las voluntades
de las partes respecto de la
prestación y la contraprestación; de cualquier manera
que esa
voluntad se exprese, con tal de que sea clara y exenta de vicios,
como ocu-
rriría, por ejemplo, con un contrato de compraventa
de un bien mueble.
b) Son contratos reales aquellos que, para su perfeccionamiento,
requieren ade-
más de las exigencias generales (capacidad,
consentimiento, objeto y causa), la en-
trega de la cosa objeto
de la prestación, tal como ocurriría, por ejemplo, con un
contrato
de depósito, mutuo, comodato o prenda civil. Así, no hay depósito
mientras
el depositante no haya entregado la cosa objeto del
depósito al depositario.
c) Son contratos solemnes aquellos que, para su perfeccionamiento,
exigen ade-
más de los requisitos generales (capacidad,
consentimiento, objeto y causa), que se
cumpla con una
solemnidad expresamente prescrita por la ley, tal como ocurriría
por
ejemplo, con un contrato de compraventa de un bien inmueble. Así, no
existe
compraventa mientras no se perfeccione la solemnidad
consistente en el otorga-
miento de una escritura pública en la
cual se consigne el acuerdo contractual.
El artículo 1500 del Código Civil define el contrato solemne como
aquél que está
sujeto a la observancia de cieñas formalidades
especiales, de manera que sin ellas,
no llega a existir el
contrato, ni produce en consecuencia ningún efecto. En
materia
contractual estatal todos los contratos son solemnes
porque el acuerdo convencional,
debe siempre consignarse por
escrito, con la sola salvedad relativa a la contratación
de
urgencia manifiesta. En este evento, podrá prescindirse del escrito,
pero de todas
maneras se deberá dejar constancia solemne de la
autorización impartida por la enti-
dad estatal contratante.
(Artículo 41 inciso 4" Ley 80 de 1993).
La última salvedad a que se alude no es admisible en lo relativo con
operaciones
que impliquen transferencia de dominio o imposición
de gravámenes sobre bienes inmuebles, las cuales siempre deben
constar por escritura pública, e igual cosa ocu-
•rre con los
contratos de empréstito, y en general, con las operaciones de
crédito público para las cuales el artículo 41, parágrafo 2°
establece la necesidad de obtener
las autorizaciones y
aprobaciones previas, particularmente en tratándose de crédito
externo, por cuanto esas operaciones deben concordarse con las
políticas macroeco-
nómicas del Estado.
En los eventos descritos, lo que parece una excepción al principio
de la solemni-
dad. no lo es en realidad. Simplemente se cambia
una solemnidad, por otra.
9 DE LAS SOLEMNIDADES EN MATERIA ADMINISTRATIVA
La
actividad contractual genera actos administrativos, es decir,
manifestaciones
de voluntad de un funcionario del Estado. La
resolución de adjudicación de una
licitación, es actividad
estatal que entraña un acto administrativo.
El acto administrativo como tal debe cumplirse atendiendo las formas
establecidas
en la ley. La doctrina'" ha señalado que: "El
acto administrativo por excelencia, es
el que posee una
forma material, escrito, proveniente de un órgano público y con
una
finalidad cierta; poco interesa su denominación particular, de
"resolución",
"acuerdo", "ordenanza",
"decreto", "acta", etc.; aunque el nombre es
accidental, la
ausencia de nombre no impide que se le trate de
acto si reúne las condiciones esen-
ciales de éste. Como
objeto tangible y determinable, manifiesta la voluntad de
la
administración y la personal injerencia del agente del
Estado, el control de legalidad
se condiciona necesariamente a
la prueba de su existencia.
El conjunto de requisitos externos de expresión de la voluntad
administrativa, y
sin los cuales, en principio, no puede
afirmarse que efectivamente exista, constituye
la forma. Como se
sabe (Const., art. 122), la actividad administrativa es
esencial-
mente formalista. A este respecto el orden jurídico
determina múltiples exigencias a
las cuales se agregan las que
ha fijado la jurisprudencia. Además, ha correspondido
a la
doctrina examinar la cuestión de la forma en dos sectores claramente
diferencia-
dos: a) el que se refiere a la manifestación de la
voluntad administrativa; b) el que
concierne al procedimiento
administrativo. Para la ley, estos aspectos tienen que
ver con:
1) el respeto a las garantías de los administrados; 2) las
consideraciones
internas de organización de los órganos del
Estado, sin descuidar lo tocante a la
certeza de tales
declaraciones.
La ley le atribuye al acto de la administración cierta forma que
hace presumir
auténtica la voluntad pública; su ausencia, por
el contrario, agrega incertidumbre o,
por lo menos,
dificultad probatoria de tal voluntad, lo cual no obsta, para la
prospe-
ridad del acto verbal. El derecho moderno admite,
gracias además a los esfuerzos de
la jurisprudencia, que no
importa la denominación; será acto administrativo
toda
manifestación de voluntad estatal, eficaz para producir
alteraciones en la situación
jurídica de las personas".
10 REQUISITOS PARA LA VALIDEZ DEL ACTO
El acto jurídico llega a existir cuando se cumplen todas las
exigencias propias pa-
ra que surja a la vida jurídica, pero
puede ocurrir que nazca afectado por una causal
de invalidez.
Nace pues, pero con un vicio que lo coloca en posibilidad de ser
anu-
lado. Cuando el acto nace con el lleno, al menos aparente
de las exigencias propias para su creación, nace amparado por la
presunción de que es válido, al menos en el
ordenamiento
jurídico colombiano, donde no existen nulidades de pleno derecho.
¿Cuáles son esas causales de anulabilidad? En general esas causales
las constitu-
yen ciertos vicios en uno de los elementos propios
de la existencia, pero hay que
\\ ;
distinguir por qué la nulidad puede ser absoluta o relativa.
Son causales de nulidad absoluta: a) La realización del acto
jurídico por un inca-
paz absoluto, b) La realización del acto
solemne con defectos (que no falta) de la
formalidad exigida; y
c) La realización del acto jurídico en presencia de un objeto o
de
una causa ilícitos.
Son causales de anulabilidad relativa: a) La realización del acto
jurídico por un
incapaz relativo, y b) La realización del acto
jurídico en presencia de un consenti-
miento viciado por error,
por fuerza o por dolo.
En síntesis pues, el acto es válido cuando nace a la vida jurídica
sin que le afecte
ninguna de las causales de anulabilidad
absoluta o relativa.
10.1-LA CAPACIDAD
De conformidad con el artículo 1504, la capacidad legal de una
persona consiste
en poderse obligar por sí misma, sin el
ministerio o la autorización de otra. Se pre-
sume que toda
persona es legalmente capaz, excepto aquéllas que la ley declara
ex-
presamente incapaces, al señalarlas taxativamente en la
misma norma. Son incapaces
absolutos: los dementes, los
impúberes y sordomudos, que no pueden darse a enten-
der por
escrito. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales y no
admiten
caución. El Decreto 2820 de 1974, artículo 60 señala
como incapaces relativos a los
menores adultos que no han
obtenido habilitación de edad y a los disipadores que se
hallen bajo interdicción. Los actos de unos y otros pueden tener
valor en ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos
determinados por las leyes.
La primera categoría de incapaces relativos, sin embargo, ha
desaparecido de la
legislación colombiana puesto que menores
adultos eran quienes habiendo cumplido
18 años de edad, no
habían llegado a los 21 años que era la condición para adquirir -
se la capacidad plena. Esos menores adultos podían obtener la
habilitación de edad
con la cual adquirían la capacidad plena
aun antes de llegar a los 21 años, pero con
la Ley 27 de 1977
señaló la edad de la plena capacidad civil en 18 años,
por
sustracción de materia, desapareció la categoría aludida.
Además de las incapacidades absolutas y relativas a que acaba de
aludirse, la ley
señala otras particulares que la doctrina ha
denominado inhabilidades, y que consis-
ten en la prohibición
que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos
tal como ocurre en el supuesto del artículo 8° de la Ley 80 de 1993
y en el del
numeral 20 del artículo 41 de la Ley 200 de 1995.
Constituye una inhabilidad, en
materia contractual de
radiodifusión sonora, el hecho de que el concesionario sea
persona natural extranjera, así sea capaz, o una persona jurídica
constituida ei
mientras no legalice su personalidad jurídica
en Colombia.
La celebración de un acto o contrato estatal con o por un incapaz absoluto o relación genera como consecuencia la anulabilidad absoluta o relativa del acto o contrato.
El concepto de capacidad del derecho privado tiene absoluta operancia
en el ámbito
material del derecho público. Pero, el
funcionario estatal además de tener la capacidad civil como persona
singular, debe estar investido de competencia para el
cabal
ejercicio de sus funciones, pues éstas no pueden ser ejercidas por
fuera de la
estricta órbita dentro de la cual. él está
autorizado para comprometer con sus actos
al Estado.
En otras palabras, el funcionario público que adelanta el proceso
contractual no
solo debe ser plenamente capaz (artículo 6° de
la Ley 80 de 1993), sino además,
estar investido de
competencia, puesto que el acto administrativo es manifestación
de
voluntad que comporta el ejercicio de una atribución,
orientada a producir unas de-
terminadas consecuencias
jurídicas. Si en el ámbito general del derecho, la incapaci-
dad
del sujeto constituye una causal de anulabilidad, en el ámbito
específico del de-
recho administrativo, la incompetencia del
funcionario es también causal de anulabi-
lidad del acto. Es
por ello que. el juez del contrato, debe verificar la capacidad y
la
competencia del agente que lo expide, porque si falta
alguna de ellas el funcionario
estaría actuando por fuera del
marco señalado por la ley o por el estatuto respectivo.
Ésta
es exigencia que deriva y encuentra su justificación en el carácter
reglado de la
administración pública, y sobre el particular no
debe admitirse interpretación exten-
siva, pues ella opera
dentro de la estricta distribución de competencias de las ramas
del
poder.
La tesis de la competencia implícita que se ha venido gestando en
nuestro medio,
la estimamos aplicable en materia contractual
dada la amplísima gama de acciones
que el funcionario debe
realizar para lograr los fines de la contratación, pero siem-
pre
con la obvia restricción de que debe ejercerse dentro de sus
precisos límites y
orientada a la realización de los fines
para la cual fue conferida, pues utilizarla para
otros diversos
puede constituir anulabilidad por desviación de poder, lo que a su
vez
en materia contractual implica la posibilidad de la
anulabilidad absoluta del acto.
10.2-EL CONSENTÍ MIENTO
Debe entenderse, conforme a la ley, como el acuerdo de dos o más
voluntades
sobre un mismo objeto jurídico. Se integra por dos
actos sucesivos y siempre copu-
lativos: la oferta y la
aceptación. Para que sea apto para la validez del convenio,
debe
estar exento de los llamados vicios del consentimiento que
son: el error, la
fuerza o el dolo.
1) El error puede recaer sobre la persona, sobre el objeto o sobre el título.
El error en cuanto a la persona, puede recaer a su vez, en el nombre
o en la
identidad física de ella. El error en el mero nombre,
es absolutamente intrascendente
desde el punto de vista
jurídico. El error en la identidad física de la persona no vicia
el
consentimiento (art. 1512 C.C.), a no ser que se trate de contratos
celebrados en
consideración a las cualidades especialísimas de
la persona misma (contratos intuitu
personae) o de actos
traslaticios, como ocurre con la tradición, pues ésta es
una
prestación de dar que debe cumplirse, indefectiblemente en
favor única y exclusiva-
mente de la misma persona que adquirió
la calidad de acreedora por el perfecciona-
miento del título
de vocación traslaticia que debió preceder a la tradición (art.
746
C.C.).
2) Error en la cosa: Lo hay cuando se yerra respecto de la identidad
de la especie
que debe entregarse, siendo ésa la razón por la
cual en los términos de referencia
debe establecerse con
absoluta nitidez cuál o cuáles bienes o servicios son los
reque-
ridos por la entidad estatal.
3) Error en el
título: Lo hay cuando se yerra respecto del título del que
derivaron
las obligaciones. Es pues, en el fondo, un
error en cuanto a la fuente obligacional,
como cuando una de las
partes entiende que se celebra un contrato de determinada
naturaleza
y la otra entiende que se celebra un contrato de naturaleza
diferente.
La fuente obligacional es la circunstancia jurídica de la cual, como
su nombre lo
indica, se derivan las obligaciones y claro está,
las facultades recíprocas. La inteli-
gencia del artículo 1494
del C.C. permite deducir que las únicas fuentes obligacio-
nales
son: El acto jurídico, el hecho/jurídico o el Estado
jurídico, lo cual concuerda,
cabalmente, con la más amplia y
generalizada doctrina moderna sobre el particular.
Tradicionalmente
se enumeran como fuentes obligacionales de conformidad con la
misma
norma citada, el contrato, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley,
pero creemos que esta última enumeración
no es admisible desde un estricto punto
de vista técnico, pues
por acogerse a ella es por lo que algunos autores tienen que
agregar
a esa lista otras supuestas fuentes no mencionadas expresamente en
los
ejemplos (que eso son, solamente) de la norma en comento,
como el enriquecimiento
sin causa, el abuso del derecho, etc.
Además, mencionar la ley como última fuente
de las
obligaciones es una reiteración de perogrullo, pues en verdad, en
última ins-
tancia, la realización de los actos, los hechos y
los estados jurídicos producen obli-
gaciones porque así lo
determina la ley. Si la ley no conceptualizara estas circuns-
tancias
como generadoras, cuando se realizan, de obligaciones, las
obligaciones no
nacerían.
Se llama título en sentido técnico, en la materia específica que
tratamos, a la rea-
lización de una fuente obligacional. Las
obligaciones pues, nacen de los títulos, o lo
que es lo mismo,
de la realización de una fuente obligacional.
La obligación es el vínculo jurídico que constriñe a una de las
partes, bajo el
apremio de la coercibilidad estatal, a cumplir
en favor de la otra, (la facultada), una
prestación de dar.
hacer o no hacer algo. La parte facultada a su vez, tiene el
poder
jurídico para exigir de la otra,(la obligada), el
cumplimiento de esa prestación.
Así las cosas es bueno precisar que: El objeto de los contratos son
las obligacio-
nes que de ellos nacen; el objeto de las
obligaciones son las prestaciones implícitas
en aquéllas, y el
objeto de las prestaciones lo constituyen las cosas que deberán
dar-
se, hacerse u omitirse.
La prestación de dar consiste en transferir el obligado al
facultado, un derecho
patrimonial o en constituirse por el
primero en favor del segundo un derecho real; la
prestación de
hacer consiste en la realización por el obligado en favor del
facultado
de una conducta positiva lícita distinta de dar, y la
prestación de no hacer consiste en
cualquier abstención a la
que el obligado no esté ya constreñido por una prescrip-
ción
jurídica imperativa de orden superior.
La prestación de dar es siempre una tradición que implica por
consiguiente la
transferencia de un derecho patrimonial del
obligado al facultado. Así por ejemplo el
contrato de
compraventa, (título) genera una obligación para el vendedor cuyo
ob-
jeto es una prestación de dar, es decir, de transferir el
derecho real de dominio que
el vendedor tiene sobre la cosa al
comprador; así, el contrato de obra pública genera
para el
contratista una obligación cuyo objeto es una prestación de hacer,
con la cual
no se transfiere ningún derecho patrimonial del
contratista a la administración; así,
en materia de prestación
omisiva, el numeral 3° inciso 2° del artículo 5° de la Ley
80
de 1993 consagra un claro ejemplo de ella en materia contractual
estatal.
Celebrado un contrato, deben surgir de él las
consecuencias obvias: Obligacio-
nes. Cometido un delito se
genera e) deber (obligación) de someter al autor a la pe-
na, y
a exigirle al mismo tiempo la indemnización de los perjuicios
derivados de él.
Por ello el delito es fuente obligacional; lo
mismo puede afirmarse del cuasicontrato
(agencia oficiosa, pago
de lo no debido), del cuasidelito (responsabilidad civil
extra-
contractual). o de la sola disposición legal como ocurre
con el nral. 2° del artículo
26 de la Ley 80 de 1993 que
establece para los servidores públicos responsabilidad
por sus
actuaciones y omisiones antijurídicas, debiendo indemnizar los daños
que se
causen por razón de ellas, evento en el cual la
realización de la conducta positiva o
negativa descrita en la
mera disposición legal es la fuente de la obligación impuesta
al
funcionario.
Se deduce entonces que sin título jurídico no puede existir
obligación: de allí la
trascendencia del error en que pueda
incurrirse. pudiéndose presentar dos situacio-
nes: a) Que si
bien existe un título que tiene vocación traslaticia, o sea la
virtud de
generar prestaciones de dar, como la permuta, la
venta, la donación, hay error en
cuanto a su naturaleza, como
ocurre por ejemplo cuando la Administración entiende
que se
trata de compraventa y el contratista que se trata de una permuta. O
bien, la
segunda situación, cuando la administración estima
que hay un título de vocación
traslaticia (compraventa,
permuta, donación) y el contratista entiende que el título es
de
mera tenencia como el contrato o el arrendamiento). En ambos casos el
error en
cuanto al título constituye vicio "del
consentimiento que puede generar la nulidad
relativa del acto.
4) La fuerza es una influencia extraña y arbitraria que presiona la
voluntad de tal
manera, que, puede llegar a distorsionarla para
lograr la expresión de un consenti-
miento no querido. Se
señala como vicio del consentimiento, precisamente porque
lo
presiona o distorsiona, debiendo ser libre y sano. Sólo ha
de considerarse como tal
cuando es suficiente para producir una
impresión tan fuerte, que pueda generar un
trastorno emocional
en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, o
especial
condición o situación.
Se mira como fuerza de este género, no solo la efectivamente
padecida, sino todo
acto que infunde a una persona un justo
temor de verse expuesta ella, o su consorte
o alguno de sus
ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave (art.
1513
C.C.). Por lo expuesto es por lo que, algunos doctrinantes,
sostienen que lo que
vicia el consentimiento no es la fuerza
sino el miedo.
No
importa que la fuerza sea empleada por uno de los contratantes o por
un ter-
cero, o que provenga de un hecho de la naturaleza, o de
un estado de violencia ge-
neralizada, que coloque a uno de los
contratantes en estado de necesidad, y en virtud
de ello, llegue
a realizar el negocio.
La fuerza puede ser física o moral. Su consagración en el Estatuto
Contractual se
encuentra en el artículo 5" nral. 5° que
establece que los contratistas no accederán a
peticiones o
amenazas de quienes actúen por fuera de la ley con el fin de
obligarlos
a hacer u omitir algún acto o hecho. La
particularidad es que aquí, se sanciona la
conducta con la
declaratoria de caducidad del contrato, (al igua] que en las Leyes
40
de 1993 y 418 de 1997) mientras que en el derecho común lo
es con la nulidad rela-
tiva, lo que impone preguntarse si tal
circunstancia está doblemente penalizada: De
un lado por vía
de caducidad y de otro como nulidad relativa gracias a la
previsión
Del artículo 46 ídem que traslada al contrato
estatal como causales de nulidad "...los
demás vicios que
se presenten en los contratos y que conforme al derecho
común
constituyen causales de nulidad relativa...".
5) El Dolo, está definido en el artículo 63 del C.C. como la
intención positiva de
inferir injuria a la persona o propiedad
de otro, y se traduce en todo procedimiento,
actividad o
maniobra engañosa que induzca a uno de los contratantes a expresar
su
voluntad afectando su consentimiento, lo que genera la causal
de anulación del acto
obligacional. En materia contractual
estatal constituye, al mismo tiempo, causa de
las pretensiones
de repetición, disciplinaria y de las demás analizadas en el
capítulo
"Responsabilidad por la actividad contractual".
0.3- OBJETO LÍCITO
Para que el acto llegue a existir, es menester que, además de las
otras exigencias,
tenga un objeto. Pero, para que sea válido,
ese objeto debe ser lícito; y no lo es, por
sustracción de
materia y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1523,
cuan-
do el acto o contrato está prohibido por las leyes tal
como ocurriría por ejemplo, en
el contrato celebrado con
persona incursa en causal de inhabilidad o incompatibili-
dad de
las señaladas en el artículo 8° de la Ley 80 de 1993 o en el
celebrado con
desconocimiento de los criterios previstos en el
artículo 21 sobre tratamiento de
ofertas nacionales y
extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata
el
Estatuto Contractual.
10.4-CAUSA LÍCITA
Es otro de los elementos cuya coexistencia se requiere para la existencia del acto;
pero. para que éste sea válido la causa ha de ser lícita. Así lo
dispone el artículo
1524 C.C. al prescribir que no puede haber
obligación sin una causa real y lícita,
aunque no es menester
expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa sufi-
ciente.
debiendo entenderse por causa el motivo que induce al acto o
contrato; y por
causa ilícita la prohibida por la ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden
público.
La causa o motivo de la contratación estatal debe ser siempre la
atención de un
servicio público orientado a la satisfacción
del interés general, desarrollado con fun-
damento en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad,
imparcialidad y publicidad, mediante la
descentralización, la delegación y la descon-
centración de
funciones, de modo que todo lo que contraríe lo establecido
constitu-
cionalmente (art. 209). constituiría causa ilícita y
generaría también, por razones
obvias, causal de anulabilidad
absoluta del Contrato Estatal, a lo que se suman las
previsiones
del Decreto 1122 xx xxxxx 29 de 1999 que en su Título I. Capítulo
I,
dispuso las normas generales aplicables a las
regulaciones, procedimientos y trámites
administrativos,
estatuto que, aunque fue declarado inexequible por la Corte
Cons-
titucional por defectos de forma en su creación, no
dudamos que se reiterará oportu-
namente por el legislador,
dadas las exigencias de celeridad de la administración
pública.
Por
lo que se deja expuesto, es importante reiterar y aclarar que no son
los mis-
mos los requisitos para la existencia del acto que los
indispensables para su validez,
dado que la carencia de los
primeros, genera su inexistencia, al paso que los segun-
dos
originan su anulabilidad absoluta o relativa.
11
DE LA COMPETENCIA Y CAPACIDAD PARA CELEBRAR CONTRATOS CON
LAS
ENTIDADES ESTATALES
Está descrita en el artículo 11 de la Ley 80 de 1993, así:
'1. La competencia para ordenar y dirigir la celebración de
licitaciones o concur-
sos y para escoger contratistas será del
jefe o representante de la entidad, según el
caso. debiéndose
entender por entidad estatal según el artículo 2", numeral 1"
de la
Ley 80 de 1993 a la Nación, las regiones, los
departamentos, las provincias, el dis-
trito capital y los
distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones
de
municipios, los territorios indígenas y los municipios; los
establecimientos públicos,
las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economía
mixta en las
que el Estado tenga participación superior al cincuenta por
ciento
(50%). así como las entidades descentralizadas
indirectas y las demás personas jurí-
dicas en las que exista
dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea
la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y
niveles; el Senado de la
República, la Cámara de
Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la
Fiscalía
General de la Nación, la Contraloría General de la República, las
Contralo-
rías Departamentales. Distritales y Municipales, la
Procuraduría General de la Na-
ción, la Registraduría
Nacional del Estado Civil, los Ministerios, los
Departamentos
Administrativos, las Superintendencias, las
Unidades Administrativas Especiales y,
en general, los
organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue
capa-
cidad para celebrar contratos, definición que en un todo
guarda concordancia con lo
dispuesto en la Constitución
Política, artículos 69, 113, 210, 286, 287, 298, 311,
319.
321. Ley 388/97. art. 36. Ley 179/94, art. 51. Ley
100/93, arts. 194 y 195.
Ley 80/93. arts. 13.
32 num. 1, 50, 62, 63, 65, 66, 67. Ley 30/92, arts. 57, 93.
Decreto
105/98, art. 40. Decreto 855/94, art. 7. Decreto 2171/92, art.
48, y, agre-
gando su parágrafo que para los solos efectos de
esta ley, también se denominan
entidades estatales las
cooperativas y asociaciones conformadas por entidades
territo-
riales. las cuales estarán sujetas a las disposiciones
del presente estatuto, especial-
mente cuando en desarrollo de
convenios interadministrativos celebren contratos por
cuenta de
dichas entidades, previsión que coincide con lo dispuesto en los
artículos,
2. 150 num. 3, 189 num. 22. 365. 370 de la
Constitución Política.
2. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación,
el Presi-
dente de la República.
3. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:
•Los ministros del despacho, los directores de departamentos
administrativos, los
superintendentes, los jefes de unidades
administrativas especiales, el Presidente del
Senado de la
República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los
Presi-
dentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de
la Judicatura y de sus Con-
sejos Seccionales, el Fiscal General
de la Nación, el Contralor General de la Repú-
blica, el
Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del
Estado
Civil.
• En el ámbito territorial, los gobernadores de los
departamentos, los alcaldes
municipales y de los distritos
capital y especiales, los contralores departamentales,
distritales
y municipales, y los representantes legales de las regiones, las
provincias,
las áreas metropolitanas, los territorios indígenas
y las asociaciones de municipios,
en los términos y condiciones
de las normas legales que regulen la organización y
el
funcionamiento de dichas entidades.
• Los representantes legales de las entidades descentralizadas en
todos los órdenes
y niveles.
En
lo que respecta a la Capacidad para celebrar contratos con las
entidades esta-
tales, de conformidad con el artículo 6° de la
Ley 80 de 1993, ella está radicada en
las personas consideradas
legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También
podrán
celebrar contratos con las entidades estatales, los consorcios y
uniones tem-
porales.
Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar
que su duración
no será inferior a la del plazo del contrato y
un año más. El artículo 7° de la ley
define los Consorcios y
Uniones Temporales, para los solos efectos del Estatuto
Contractual,
así: '
:'
• Consorcio; Unión de dos o más personas en forma conjunta para
presentar una
misma propuesta orientada a la adjudicación,
celebración y ejecución de un contrato,
respondiendo
solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de
la
propuesta del contrato. En consecuencia, las actuaciones,
hechos y omisiones que
se den en desarrollo de la propuesta y
del contrato, afectarán a todos los miembros
que lo conforman.
.
•
Unión Temporal: Unión de dos o más personas en forma conjunta para
presen-
tar una misma propuesta para la adjudicación,
celebración y ejecución de un con-
trato, respondiendo
solidariamente del cumplimiento total de la propuesta y del ob-
jeto
contratado; pero, las sanciones por el incumplimiento de las
obligaciones deri-
vadas de la propuesta y del contrato se
impondrán de acuerdo con la participación en
la ejecución de
cada uno de los miembros de la unión temporal.
Los proponentes deberán informar si su participación es a título
de consorcio o
de unión temporal y, en este último
caso, señalarán los términos y extensión de la
participación
en la propuesta y en la ejecución, los cuales no podrán ser
modificados
sin el consentimiento previo de la entidad estatal
contratante.
Los
miembros del consorcio o de la unión temporal deberán designar la
persona
que. para todos los efectos, representará al consorcio
o a la unión temporal y señala-
rán las reglas básicas que
regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.
El
parágrafo 2° dispuso que para efectos impositivos, a los consorcios
y uniones
temporales se les aplicará el régimen previsto en el
Estatuto Tributario para las so-
ciedades; pero. en ningún caso
estar sujetos a doble tributación. Tal norma fue de-
rogada por
el artículo 285 de la Ley 223 de 1995.
El parágrafo tercero señala que en los casos en que se conformen
sociedades bajo
cualquiera de las modalidades previstas en la
ley, con el único objeto de presentar
una propuesta, celebrar o
ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efec-
tos
se regirá por las disposiciones previstas en la ley para los
consorcios, las cuales
tienen como particularidad la señalada
en la norma, es decir, la de constituirse para
efectos de
presentar, celebrar y ejecutar un contrato estatal, debiéndose
entender en
nuestro criterio, que su término de duración debe
corresponder como mínimo al de
duración del contrato y un año
más, según previsión del artículo 6° ídem.
Si se repara un poco entre las figuras de la UNIÓN TEMPORAL y EL
CON-
XXXXXX se encuentra que la diferencia básica estriba en la
responsabilidad que debe
asumir cada uno de los integrantes,
puesto que en el consorcio las actuaciones, he-
chos u omisiones
que se den en desarrollo de la propuesta y del contrato
afectarán
solidariamente a todos los miembros que la
conforman, mientras que en la unión
temporal, las sanciones por
el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la
propuesta
y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la
ejecu-
ción de cada uno de los miembros de la unión temporal.
En ambas, se responde solidariamente por el cumplimiento de la
propuesta, pero
en la unión temporal, las sanciones se imponen
de acuerdo con la participación en la
ejecución del contrato
por parte de sus miembros.
El concepto capacidad, según la definición comentada es predicable
de los extre-
mos contractuales del Estado, puesto que en
materia de gestión por parte de las enti-
dades públicas, el
mismo adquiere la denominación de competencia, con lo que se
logra
perfecta concordancia entre los artículos 6 que habla de capacidad y
el 11 que
precisa la competencia.
12 EXCEPCIONES A LA CAPACIDAD Y COMPETENCIA PARA CONTRATAR
La capacidad y la competencia para contratar sufren restricciones
bajo reglas de
moralidad administrativa denominadas
inhabilidades e incompatibilidades consagra-
das taxativamente,
en el artículo 8" de la Ley 80 de 1993, postulado que ya
había
encontrado consagración en diferentes disposiciones
normativas tales como la Cons-
titución Política, arts. 127,
179 num. 3, 180 num. 4. 181; Decreto 1950 de 1976,
art. 125
Decreto 2910 de 1991, art. 1 parágrafo; Decreto 3130 de 1968, arts.
8, 28,
29; Ley 5 de 1992, arts. 280 num. 3, 282 num. 2, 284 y
296 nums. 1, 2. 3; Ley 31
de 1992, arts. 30, 31; y se reiteran
las siguientes: Ley 80 de 1993, arts. 1, 6, 7,
180
inc. 3, 22.6, 26 num. 7, 40 num. 1, 58 nums. 3. 6 C.C.,
arts. 35, 37, 47, 50, 1853,
1854; Ley 136 de 1994, arts.
95, 96: Decreto 679 de 1994, arts. 4, 5; Ley 200 de
1995, arts.
30. 42. 44, 45; Ley 190 de 1995, arts. 6, 17 a 32 y Decreto 1447
de
1995, art. 8 num. 2.
La diferencia básica entre ambas instituciones radica en que la
inhabilidad tiene
carácter general, pues inhibe para celebrar
contratos con cualquier entidad estatal,
mientras que la
incompatibilidad es específica puesto que sólo impide realizarlos
con
una entidad en particular respecto de la cual pueda
predicarse la causal.
El texto del artículo 8" es el siguiente: De las inhabilidades
e incompatibilidades
para contratar.
1. Son inhábiles para participar en licitaciones o concursos y para
celebrar con-
tratos con las entidades estatales:
a. Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la
Constitución y
las leyes (agregúense las personas señaladas
por la Ley 418 de 1997, en otra parte
de esta obra).
b. Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron
los contratos
de que trata el literal anterior estando
inhabilitados.
c. Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.
d. Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena
accesoria de
interdicción de derechos y funciones públicas y
quienes hayan sido sancionados dis-
ciplinariamente con
destitución.
e. Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el Contrato
Estatal adjudica-
do.
f. Los servidores públicos, los cuales según el artículo 2°,
nral. 2° de la Ley 80
de 1993. comprenden: a) Las personas
naturales que prestan sus servicios depen-
dientes a los
organismos y entidades referidas en él, con excepción de las
asociacio-
nes y fundaciones de participación mixta en las
cuales dicha denominación se predi-
cará exclusivamente de sus
representantes legales y de los funcionarios de los nive-
les
directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en quienes se
delegue la celebra-
ción de contratos en representación de
aquéllas, b) Los miembros de las corporacio-
nes públicas que
tengan capacidad para celebrar contratos en representación de
és-
tas.
Recuérdese que la definición de entidades, servidores y servicios
públicos a que
se refieren los artículos de Constitución
Política arts. 69, 113, 210, 286, 287, 298,
311, 319 y 321;
para los solos efectos de la Ley 80 de 1993, se encuentra
desarro-
xxxxx en el artículo 2° de la misma ley y en la Ley
30 de 1992, arts. 57, 93; Ley 80
de 1993, arts. 13. 32 nrals. 1,
50, 62, 63, 65, 66, 67; Ley 179 de 1994, art. 51;
Ley 100 de 1993, arts. 194, 195 y Decreto 855 de 1994, art. 7°.
La Corte Constitucional definió la calidad que venimos comentando en
Sentencia
T-231 de 23 xx xxxx de 1996. Advirtió que la frase
"en las cuales dicha denomina-
ción se predicará
exclusivamente de sus representantes legales y de los funcionarios
de
los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes en
quienes se delegue
la celebración de contratos en
representación de aquellos" prevista en el numeral 2°.
literal
a), ordinal 2° del artículo 2° de la Ley 80 de 1993, es exequible
(Corte
Constitucional en Sentencia C-230 del 25/05/95).
Respecto de los servidores públicos el Decreto 1122 xx xxxxx 29 de
1999, decla-
rado inexequible por la Corte Constitucional, en su
artículo 69 reguló el conflicto de
intereses
disponiendo que aquellos deberán poner en conocimiento del
respectivo
nominador, al momento de su posesión o al de conocer
por primera vez tal circuns-
tancia, las situaciones de carácter
moral o económico que xxx inhiban (sic) de con-
formidad con
sus funciones, para participar en el trámite de asuntos sometidos a
su
consideración.
Habrá conflictos de intereses, agregaba la norma, cuando exista
interés directo en
la decisión porque le afecte de alguna
manera, o a su cónyuge o compañero o com-
pañera permanente,
o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de
consan-
guinidad o segundo de afinidad o primero civil (sic). o
a su socio o socios de dere-
cho o de hecho. No habrá conflicto
de intereses cuando la decisión sobre el asunto
en particular
afecte a los mencionados de manera idéntica a la de cualquier
ciudada-
no.
En el parágrafo se señaló que sin perjuicio de lo dispuesto allí
o en normas espe-
ciales en materia de inhabilidades e
incompatibilidades, para garantizar una correcta
aplicación de
los recursos públicos, el Gobierno expedirá normas sobre
transparen-
cia que permitan regular en forma integral los
conflictos de interés en el sector pú-
blico y en aquellas
entidades que bajo la naturaleza de fundaciones, reciban recursos
del
Estado. Hacemos referencia al mencionado estatuto, no obstante su
declaratoria
de inexequibilidad por razones formales en su
creación, porque estamos seguros que
el legislador reiterará
el precepto por su innegable necesidad en el ordenamiento
jurídico
colombiano.
g. Quienes sean cónyuges o compañeros permanentes y quienes se
encuentren
dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo
de afinidad, con cualquier persona que haya presentado formalmente
propuesta para una misma licitación o
concurso. Aquí la
inhabilidad se circunscribe a los padres, los hijos, los abuelos,
los
nietos y los hermanos, en cuanto a consanguinidad se
refiere, y a quienes tengan con
las personas citadas parentesco
civil, como ocurriría con la cónyuge'del abuelo, del
hermano, x xxx xxxxx .
Vale la pena recordar que el parentesco es la relación de familia
que existe entre
dos personas. Puede ser de consanguinidad o
natural, por afinidad o legal, y por
adopción. El parentesco
por consanguinidad es la relación o conexión que existe
entre
personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están
unidas por los
vínculos de sangre (art. 35 C.C.). Este
parentesco puede ser legítimo o de hecho.
En el primer caso,
cuando media vínculo matrimonial, y en el segundo, cuando no
existe
aquél, es decir cuando hay convivencia o unión de hecho sin vínculo
matri-
monial. La consanguinidad implica que, todas las personas
relacionadas en ella des-
cienden de un misino tronco común,
como ocurriría entre dos primos hermanos,
hijos de dos
hermanos, que a su vez son hijos del abuelo común (art. 38 C.C.).
Hablamos
de consanguinidad de hecho y no de consanguinidad ilegítima,
pues
este último calificativo entraña una connotación
peyorativa o indignante que es acon-
sejable eliminar, como lo
recomienda una racional interpretación del orden normati-
vo.
En
el parentesco de consanguinidad hay líneas y grados. Los grados de
consan-
guinidad entre dos personas se cuentan por el número de
generaciones. Así, el nieto
está en segundo grado de
consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en
cuarto
grado de consanguinidad entre sí, según el artículo 37.
Por línea se entiende la serie y orden de las personas que
descienden de una raíz
o tronco común. C.C. art. 41, la línea
se divide en directa o recta y en colateral,
transversal u
oblicua. La línea recta o directa es la que forman las personas que
des-
cienden unas de otras, o que sólo comprenden personas
generantes y personas en-
gendradas. según el artículo 42.
Cuando
en la línea recta se cuenta bajando del tronco a los otros miembros,
se
llama descendente, por ejemplo, padre, hijo, nieto, bisnieto,
tataranieto, etc.; y
cuando se cuenta subiendo de uno de los
miembros al tronco, se llama ascendente,
por ejemplo: hijo.
padre, abuelo, bisabuelo, tatarabuelo, etc., de conformidad con
el
artículo. 43.
Señala el artículo 44 que Línea Colateral, transversal u oblicua,
es la que forman
las personas que. aunque no procedan las unas
de las otras, sí descienden de un
tronco común como ocurre
entre hermano y hermana, hijos del mismo padre o xx-
xxx.
sobrino y tío, que proceden del mismo tronco.
De conformidad con el artículo 46 C.C., en la línea
transversal se cuentan los
grados por el número de generaciones
desde uno de los parientes hasta la raíz co-
mún, y desde éste
hasta el otro pariente. Así, dos hermanos están en segundo
grado,
el tío y el sobrino en tercero.
Parentesco por Xxxxxxxx: De conformidad con el artículo 47 ídem, la
afinidad
legítima es la que existe entre una persona que está
o ha estado casada y los consan-
guíneos legítimos de su
marido o mujer. La línea o grado de afinidad legítima de
una
persona con un consanguíneo de su marido o mujer, se califica por la
línea o
grado de consanguinidad legítima .de dicho marido o
mujer con dicho consanguíneo.
Un varón estaría en
primer grado de afinidad legítima, en línea recta, con los
hijos
habidos por su mujer en matrimonio anterior; y en segundo
grado de afinidad legí-
tima, en línea transversal, con los
hermanos legítimos de su mujer. El artículo 48 del
C.C. fue
declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia de 22
de
enero de 1998 en lo que hacía referencia a la afinidad
ilegítima.
Parentesco civil: Es el que resulta de la adopción, mediante
la cual la ley estima
que el adoptante, su mujer y el adoptivo,
se encuentran entre sí, respectivamente, en
las relaciones de
padre, madre y de hijo. Este parentesco no pasa de las
respectivas
personas, según el artículo 50 C.C., pero el
artículo 100 del Decreto 2737 de 1989,
Código del Menor, hizo
extensivo ese parentesco a los demás consanguíneos de
los
adoptantes, abuelos, tíos, otros hermanos legítimos o
extramatrimoniales.
Adviértase
que la adopción de menores desapareció del C.C. para ser
regulada
íntegramente por aquel Estatuto, pero estimamos que el
artículo 50 del C.C. con-
serva su vigencia para la adopción
de mayores, por estar incorporado en el título
preliminar y
aunque se hubiera trasladado en su generalidad al Código del
Menor
aquel régimen, no podría afirmarse idéntica cosa con
respecto a los mayores, por lo
que debe mantenerse como
propia para esa institución la regulación contenida en el
Código
Civil.
El
parentesco se determina por grados y líneas a saber: Los Grados
constituyen la
distinción entre dos parientes (las
generaciones). La Línea: Es el orden de las perso-
nas que
descienden de un tronco común, puede ser directa o recta y lateral,
trans-
versal u oblicua.
Veamos una aplicación práctica de lo dicho:
Parentesco de consanguinidad:
Primer Grado: El hijo con respecto del padre. Ejemplo:
A_________B
^ ^
X
X x X xxx xxx xxxxxx xx X; quien respecto a aquellos está en el Ier
grado de con-
sanguinidad.
- ' *
Segundo
Xxxxx: Es el
que existe entre los hermanos, los cuales descienden
de
un mismo
tronco común. Ejemplo:
A B
C O
A y B son los padres y C y D son sus hijos, hermanos entre sí y
descienden de un
mismo tronco.
Tercer Grado: Es el que existe entre sobrino y tío. Ejemplo:
A ., v B
C D
^
X
^
Y
A y B son los padres y C y D sus hijos (hermanos entre sí), cada
uno de los cua-
les tuvo un hijo; C a X y D a Y; por lo tanto
entre C y Y hay parentesco de consan-
guinidad de tercer grado,
igual sucede entre D y X.
Cuarto Grado: Es el que existe entre dos primos hermanos. Ejemplo:
X X
X x X xxx xxx xxxxxx x X x X sus hijos (hermanos entre sí), cada
uno de los cua-
les tuvo un hijo; C a X y D a Y; por lo tanto
entre X y Y hay parentesco de consan-
guinidad de cuarto grado.
Parentesco de afinidad, Ejemplo:
A ^
E esposo de D. está en primer grado de afinidad con respecto a A y
B. sus sue-
gros; y con respecto a C que es su cuñado, está
en segundo grado de afinidad.
Parentesco civil:
Ejemplo:
A_______ B
C hijo adoptivo con respecto a A y B, padres adoptantes, está en
primer grado de
parentesco civil, técnica y jurídicamente
hablando, pero el parentesco que surge es
el mismo de la
legitimidad porque ya la adopción ya no es determinante como lo
fue
hasta el año 60 cuando no había descendencia legítima ni
ascendencia, entraba el
adoptivo como determinante en el tercer
orden, el cual ya no existe pues la ley los
equipara a los
legítimos para todos los efectos.
H. Las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales
el represen-
tante legal o cualquiera de sus socios tenga
parentesco en segundo grado de consan-
guinidad o segundo de
afinidad con el representante legal o con cualquiera de los
socios
de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una
misma
licitación o concurso.
Las sociedades anónimas abiertas fueron definidas para los efectos
de la Ley 80
de 1993, por el artículo 5" del
Decreto 679 de 1994, como aquéllas que reúnen las
siguientes
condiciones:
•Tengan más de trescientos accionistas.
• Que ninguna persona sea titular de más del treinta por ciento
(30%) de las ac-
ciones en circulación.
•Que sus acciones estén inscritas en una bolsa de valores.
Corresponderá al revisor fiscal de la respectiva sociedad
certificar que la misma
tiene el carácter de anónima abierta
para efectos de lo dispuesto en la Ley 80 de
1993".
i. Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya
declarado la caduci-
dad, así como las sociedades de personas
de las que aquellos formen parte con pos-
terioridad a dicha
declaratoria.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se
extenderán por un
término de cinco (5) años contado a partir
de la fecha de ejecutoria del acto que
declaró la caducidad, o
de la sentencia que impuso la pena, o del acto que dispuso
la
destitución; las previstas en los literales b) y e), se
extenderán por un término de
cinco (5) años contado a partir
de la fecha de ocurrencia del hecho de la participa-
ción en
la licitación o concurso, o de la celebración del contrato, o de
la expiración
del plazo para su firma.
13
INCOMPATIBILIDADES
Aunque la Ley 80 de 1993 no distingue expresamente ambos fenómenos
dado
que los enlista con nombres genéricos, no hay duda que el
numeral 2 del artículo 8
hace referencia a dicha institución,
así:
2. Tampoco podrán participar en licitaciones o concursos ni
celebrar contratos
estatales con la entidad respectiva.
a. Quienes fueron miembros de la junta o consejo directivo o
servidores públicos
de la entidad contratante. Esta
incompatibilidad sólo comprende a quienes desempe-
ñaron
funciones en los niveles directivo", asesor o ejecutivo y se
extiende por el
término de un (1) año. contado a partir de la
fecha de retiro.
b. Las personas que tengan vínculos de parentesco, hasta el segundo
grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil
con los servidores públicos de
los niveles directivo, asesor,
ejecutivo o con los miembros de la junta o consejo
directivo, o
con las personas que ejerzan el control interno o fiscal de la
entidad
contratante.
c. El cónyuge, compañero o compañera permanente del servidor
público en los
niveles directivo, asesor, ejecutivo, o de un
miembro de la junta o consejo directivo,
o de quien ejerza las
funciones de control interno o de control fiscal.
d. Las corporaciones, asociaciones, fundaciones y las sociedades
anónimas que
no tengan el carácter de abiertas, así como las
sociedades de responsabilidad limita-
da y las demás
sociedades de personas en las que el servidor público en los
niveles
directivo, asesor o ejecutivo, o el miembro de la junta
o consejo directivo, o el cón-
yuge. compañero o companera
permanente o los parientes hasta el segundo grado de
consanguinidad,
afinidad o civil de cualquiera de ellos, tenga participación o
desem-
peñe cargos de dirección o manejo.
e. Los miembros de las juntas o consejos directivos. Esta
incompatibilidad sólo se
predica respecto de la entidad a la
cual prestan sus servicios y de las del sector ad-
ministrativo
al que la misma esté adscrita o vinculada.
La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2° de este
artículo no se apli-
cará en relación con las corporaciones,
asociaciones, fundaciones y sociedades allí
mencionadas,
cuando por disposición legal o estatutaria el servidor público en
los
niveles referidos debe desempeñar en ellas cargos de
dirección o manejo.
Debe señalarse que los literales g) y h) del numeral 1 del artículo
8 fueron decla-
rados exequibles por la Corte Constitucional,
en Sentencia C-415 del 22/04/94,
Magistrado Ponente. Xxxxxxx
Xxxxxxxxx Xxxxx; y en Sentencia C-178 del 29/04/94,
con
ponencia del Magistrado Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, en lo que dice
relación con
la expresión "y quienes hayan sido
sancionados disciplinariamente con destitución",
contenida
en el literal d) del numeral 1 del artículo 8°.
El
artículo 4" del Decreto 679 de 1994 establece una inhabilidad
adicional, re-
sultante del hecho de haberse presentado otras
ofertas ante la misma entidad, por
personas que se encuentren
en circunstancias de inhabilidad. En tal evento deberán
entenderse
rechazadas las propuestas posteriores, y hábil, solamente la
primera (lite-
rales g y h del numeral 8" de la Ley 80 de
1993).
Para determinar el orden de presentación de las propuestas, las
entidades estatales
deberán dejar constancia escrita de la
fecha y la hora exactas de las mismas, indi-
cando de manera
clara y precisa el nombre o razón social del proponente y el de
la
persona que en nombre o por cuenta de éste ha efectuado
materialmente el acto de
presentación. Si la propuesta hubiera
sido enviada por correo, se entenderá por fe-
cha y hora de
presentación la que aparezca en el sello o escrito de recepción,
puesto
sobre la oferta por el encargado de recibirla, en el
momento mismo de su llegada, en
el sitio que se haya
señalado en los mismos pliegos para la entrega.
En caso de recepción simultánea, se entenderá como recibida en
primer lugar la
del proponente que primero haya retirado
los pliegos o términos de referencia. Con
tal propósito, las
personas naturales que retiren dichos documentos, al hacerlo,
de-
berán manifestar el nombre de la persona por cuya cuenta
actúan.
Ahora bien, aunque no se encuentran contenidas expresamente en el
artículo 8°
de la Ley 80 de 1993, deben agregarse a la lista
de inhabilidades, algunas causales
consagradas en diversas
disposiciones como el artículo 19 del Decreto 92 de 1998
que
ordena que, cuando se demuestre que alguien se inscribió de mala fe
o presentó
documentos o información falsos para la
inscripción, calificación o clasificación,
deberá
precederse a la cancelación del registro, previa audiencia del
afectado, y
quedando el mismo en tal caso, inhabilitado para
contratar con las entidades estatales
por el término xx xxxx
años. sin perjuicio de las acciones penales a que haya lugar.
El supuesto a que acaba de aludirse consagra una sanción mayor que
la estableci-
da para la declaratoria de caducidad. Ello es
perfectamente razonable dado que en la
causal de caducidad la
administración se encuentra frente a un incumplimiento que
afecta
de manera grave la ejecución del contrato lo que a su vez puede
conducir a su
paralización (art. 18), mientras que aquí se
evidencia un atentado contra el principio
de la buena fe, que
es norma constitucional de la contratación pública y que
amerita
la aplicación directa.
Igualmente, el artículo 58, numeral 5° consagra, una inhabilidad
provisional y
otra por el término xx xxxx años, para el
evento de que se hubiere proferido medida
de aseguramiento en
firme contra el representante legal de una persona jurídica
de
derecho privado, a consecuencia de hechos u omisiones que se
le imputen en desa-
rrollo de una actuación contractual
estatal. En este evento la persona jurídica queda
inhabilitada
para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por
todo el
término de duración de la medida de aseguramiento,
pero de proferirse sentencia
condenatoria contra dicho
representante legal, la persona jurídica continuará inhabi-
litada
para proponer y celebrar contratos con las entidades estatales por
diez (10)
años contados a partir de la fecha de ejecutoria de
dicha sentencia. A igual sanción
estará sometida la persona
jurídica declarada civilmente responsable por razón de
hechos
u omisiones que se le imputen en relación con su actuación
contractual-
estatal.
14
ORIGEN LEGAL DE LAS CAUSALES DE INHABILIDAD O
INCOMPATIBILIDAD.
IMPROCEDENCIA DE LAS INHABILIDADES O
INCOMPATIBILIDADES XXXXXXX
Las
causales de inhabilidad o incompatibilidad no pueden tener origen
diverso a
la ley. Ningún otro segmento de la ética (moral o
convencionalismos sociales), pue-
de tener cabida para erigir
la restricción a la capacidad, salvo que la misma pres-
cripción
lo incorpore como integrante del supuesto.
En tal sentido, el Consejo de Estado en Sentencia de noviembre 10 de
1993, Ex-
pediente S-216, C.P. Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx,
publicada en Jurisprudencia y
Doctrina, 1988, página 673.
Sostuvo: "4a La sentencia acude a
fundamentaciones
éticas para sustentar"... la
inhabilidad...". Desde luego, es importante esa fase mo-
ral.
pero en primer término ha debido acudirse a las reglas de
interpretación de la
ley que da ella misma, y además
considerarse que el derecho es diferente a la moral,
de la cual
aquél se distingue por su bilateralidad, su coercibilidad y su
heteronomía,
según la cual su origen no dimana de la voluntad
del particular ni del juez sino del
legislador... Es de
presumir que el legislador en este evento ha tenido en
cuenta
razones del orden administrativo que han primado sobre
las del estrictamente moral,
o a éstas no les ha reconocido
fundamento, pues es bien sabido que el derecho no se
subordina
a la moral, ni viceversa, sino que en ocasiones tienen recíprocas
influen-
cias".
Por esa razón, sólo las causales legales de inhabilidad o
incompatibilidades, taxa-
tivamente erigidas, pueden a su vez
ser causa de no adjudicación de un contrato o de
su anulación.
15 EXCEPCIONES A LAS
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES PARA CON
TRATAR
El artículo 10 de la Ley 80 de 1993, establece que "no quedan
cobijados por las
inhabilidades e incompatibilidades de que
tratan los artículos anteriores, las personas
que contraten
por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios
que las
entidades a que se refiere el presente estatuto
ofrezcan al público en condiciones
comunes a quienes los
soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro
cuyos
representantes legales hagan parte de las juntas o
consejos directivos en virtud de su
cargo o por mandato legal o
estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo
de lo
previsto en el artículo 60 de la Constitución Política.
Igualmente, según el
artículo 1" de la Ley 44 de 1993,
por la cual se modifica y adiciona la Ley 23 de
1982 y 29 de
44. los empleados y funcionarios públicos que sean autores de
obras
protegidas por el Derecho de Autor, podrán disponer
contractualmente de ellas con
cualquier entidad de derecho
público, precisándose que, de conformidad con su artí-
culo
91, los derechos de autor sobre las obras creadas por empleados o
funcionarios
públicos, en cumplimiento de las obligaciones
constitucionales y legales de su cargo,
serán de propiedad de
la entidad pública correspondiente, exceptuándose de
esta
disposición las lecciones o conferencias de los
profesores.
En
este régimen especial deben tenerse en cuenta igualmente la Ley 48
de
1975; el Decreto 1360 de 1989; la Decisión 000 xx 0000 xxx
Xxxxxxx xx Xxxxxxxxx; el Decreto 2041 de 1999; el Decreto 460 de
1995; el Decreto 162 de 1996 y el De-
creto 415 de 1996.