TABLA DE CONTENIDO
GESTION Y ADQUISICION DE RECURSOS | Código: 2L-GAR-M1 | |
Versión: 3 | ||
Vigencia desde: 27 xx Xxxxx de 2014 |
TABLA DE CONTENIDO
1. INTRODUCCIÓN 4
2. CAMPO DE APLICACIÓN 5
3. XXXXX CONCEPTUAL 6
4. COMPETENCIAS Y FUNCIONES INTERNAS EN MATERIA DE CONTRATACION 12
El Alcalde Local o designado debe elaborar el Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe ser aprobado por el Comité de Contratación 12
5. ASPECTOS GENERALES 13
5.1 OBJETIVO DE LA CONTRATACIÓN 13
5.2 DE LOS PRINCIPIOS Y DEBERES DE LA CONTRATACIÓN 13
6. PROCESO DE APOYO GESTION Y ADQUISICIÓN DE RECURSOS 14
Grafica 2: Mapa de procesos de la Secretaría Distrital de Gobierno – Nivel II Desarrollo Local 16
7. LINEAMIENTOS GENERALES DE CONTRATACIÓN 17
7.1 COMITÉ DE CONTRATACIÓN 17
7.2 PLAN ANUAL DE ADQUISICIÓN 17
7.3 ETAPAS DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL 17
7.3.1 Etapa Precontractual 17
c. Expedición del certificado de no existencia de personal. 18
d. Selección y contratación de proveedores de bienes, servicios y obra pública. 19
7.3.2 Etapa Ejecución Contractual 20
a. Ejecución del Contrato. 20
b. Suscripción del acta de inicio. 20
7.3.3 Etapa Post-contractual 21
8. CONTENIDO DEL CONTRATO 21
8.1 CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS. 21
8.2 MINUTAS Y MODELOS APROBADOS 22
8.3 RESOLUCIÓN DE HONORARIOS PARA CONTRATISTAS. 22
8.4 GARANTÍAS 22
8.5 ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO. 22
8.6 DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL. 23
8.7 SUBCONTRATISTAS. 24
8.8 PARTICIPACIÓN CIUDADANA: 24
8.9 COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL 24 10. DE LOS CONTRATOS Y CONVENIOS 25
10.1 DE LOS CONTRATOS 25
10.1.1 Del Contrato Estatal 25
10.1.2 Tipos de Contratos 26
a. De Consultoría 26
b. De encargo fiduciario y contrato xx xxxxxxx pública 26
c. Interadministrativos 27
d. De Obra 27
f. De Arrendamiento 28
Página 2 de 48 Nota: “Si este documento se encuentra impreso no se garantiza su vigencia, por lo tanto se considera “Copia no Controlada. La versión vigente se encuentra publicada en la intranet de la Secretaría Distrital de Gobierno”
g. De Compra-Venta 28
h. De Comodato o Préstamo de Uso 29
i. De Donación 29
j. De Intermediación de Seguros 29
k. De Mandato 29
l. Para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas 30
m. De Seguro 30
n. De Suministro 31
o. De Transporte 31
10.2 DE LOS CONVENIOS 32
10.2.1. Convenio Interadministrativo 32
10.2.2. Convenio de Asociación 33
11. MODIFICACIONES CONTRACTUALES 34
11.1 CLASES DE MODIFICACIÓN 34
11.1.1 Adición 34
11.1.2 Cesión 34
11.1.3 Suspensión 35
11.1.4 Prórroga 35
11.1.5 Modificatorio 36
11.2 Quienes pueden solicitar modificaciones 36
12. MEDIDAS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES 37
12.1. MEDIDAS ADICIONALES DE GESTIÓN A ADOPTAR FRENTE A LA EJECUCIÒN DEL CONTRATO. 37
12.2 MEDIDAS CONTRACTUALES FRENTE AL INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATISTA 39
12.2.1. Multas 40
12.2.2 Cláusula Penal Pecuniaria – Declaratoria de Incumplimiento 40
12.2.3 Caducidad Administrativa 41
12.2.4 Terminación Unilateral 42
13. GARANTIAS EN LA CONTRATACION 42
13.1 MECANISMOS DE COBERTURA DEL RIESGO 43
13.2 CLASES DE GARANTÍAS Y RIESGOS A AMPARAR EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN 43
13.3 CLÁUSULA DE INDEMNIDAD 44
13.4 SUFICIENCIA DE LA GARANTÍA 44
1. INTRODUCCIÓN
El presente manual tiene como propósito establecer la forma de ejecución contractual dentro de los fondos de desarrollo de las 20 Alcaldías Locales de la Secretaria Distrital de Gobierno, fijando directrices y estándares para simplificar y homogenizar las acciones que se desarrollan en las diferentes etapas del proceso de Gestión y Adquisición de Recursos y que requieran las Alcaldías Locales de la Secretaría Distrital de Gobierno para el cumplimiento de sus funciones, metas y objetivos institucionales.
Las directrices aquí establecidas, tienen como objetivo dar pleno cumplimiento a los principios de la función pública previstos en la Constitución Política y en la ley.
Este documento tiene por objeto la adopción de una herramienta que unifique y facilite la aplicación adecuada de las normas y procedimientos de contratación estatal de los Fondos de Desarrollo de las Alcaldías Locales de la Secretaría Distrital de Gobierno, de manera que se constituya en una guía obligatoria al interior de estos, con el fin de ejercer la función contractual dentro de los principios que regulan la actuación administrativa: selección objetiva, igualdad, transparencia, economía, celeridad, publicidad, responsabilidad, eficacia, eficiencia y buena fe, así como el cumplimiento del objetivo del proceso de apoyo denominado Gestión y Adquisición de Recursos de una manera oportuna.
El presente manual está dirigido a todas las servidoras y servidores públicos y/o particulares que ejercen funciones públicas, partícipes en los procesos de la contratación pública en los Fondos de Desarrollo de las Alcaldías Locales de la Secretaría Distrital de Gobierno, con el fin de permitir la unificación de criterios contractuales.
2. CAMPO DE APLICACIÓN
El presente manual se aplicará a todas las actividades relacionadas con la contratación de la administración local, integrada por los despachos de los Alcaldes Locales y los Fondos de Desarrollo Local, los cuales deben estar enmarcados en la normatividad aplicable vigente y los procedimientos establecidos desde el Sistema Integrado de Gestión, los cuales serán de obligatorio cumplimiento.
RÉGIMEN APLICABLE. El régimen legal aplicable en las Alcaldías Locales de la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. es la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, Decreto 1510 de 2013, y demás normas reglamentarias, la Ley 1474 de 2011 y demás disposiciones vigentes sobre la materia, en especial la Constitución Política de Colombia, el Estatuto Orgánico de Bogotá D.C., Decreto Ley 1421 de 1993; Código Único Disciplinario Ley 734 del 2002, la Ley 190 de 1995, el
Decreto Distrital 101 de 2010, Ley 1562 del 2012, Ley 489 de 1993 y sus decretos reglamentarios entre otras.
3. MARCO CONCEPTUAL
• Acuerdos Comerciales: Son tratados internacionales vigentes celebrados por el Estado colombiano, que contienen derechos y obligaciones en materia de compras públicas, en los cuales existe como mínimo el compromiso de trato nacional para: los bienes y servicios de origen colombiano y los proveedores colombianos.
• Acuerdo Marco de Xxxxxxx: Es el contrato celebrado entre uno o más proveedores y Colombia Compra Eficiente, o quien haga sus veces, para la provisión a las Entidades Estatales de Bienes y Servicios de Características Técnicas Uniformes, en la forma, plazo y condiciones establecidas en este.
• Acción de Repetición: Es una acción administrativa de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa, haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto; o contra los particulares que investidos de una función pública hayan causado en forma dolosa o culposa la reparación patrimonial (Ley 678 de 2001).
En aquellos casos en que la Entidad sea condenada judicialmente, la entidad debe iniciar la acción de repetición, contra el funcionario público y demás responsables, con la observancia de las formalidades establecidas en la normatividad vigente sobre la materia. Para que proceda la acción de repetición debe existir fallo condenatorio debidamente ejecutoriado, en contra de la administración, expedido por la autoridad competente en cada caso.
• Actas: Son documentos suscritos por las partes del contrato o por quien las represente legal o técnicamente en la ejecución y liquidación del contrato, según sea el objeto del acta, en los que se deja constancia de hechos, de manifestaciones o de acuerdos de voluntades.
En el documento deberá constar la fecha, las partes intervinientes y la condición en que intervienen, el objeto que origina la elaboración del documento, las constancias, las observaciones, las recomendaciones efectuadas y los compromisos adquiridos, según sea el caso. El documento deberá ser suscrito por los intervinientes, con indicación de la calidad o condición en que intervienen.
• Acta de Inicio: Es el documento mediante el cual las partes contratantes Alcalde (sa) Local, contratista y/o ejecutor), el interventor y/o supervisor, dejan constancia escrita de
la fecha exacta de iniciación del plazo de ejecución, previa aprobación de garantías si fueron exigidas o si aplica.
• Acta de Suspensión: Es el documento mediante el cual las partes contratantes Alcalde (sa) Local, contratista y/o ejecutor), el interventor y/o supervisor acuerdan suspender el plazo de ejecución del contrato, por circunstancias sobrevinientes, caso fortuito o fuerza mayor, etc que imponen la paralización transitoria del cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Para efectos de la suspensión se requiere la modificación de la vigencia de las respectivas garantías como obligación a cargo del contratista.
• Acta de Reiniciación: Es el documento mediante el cual las partes contratantes Alcalde (sa) Local y contratista y/o ejecutor), el interventor y/o supervisor acuerdan reiniciar la ejecución del contrato.
• Acta de Entrega y Recibo Parcial: Es el documento mediante el cual el interventor y/o supervisor y el Contratista, hacen constar la entrega parcial por parte del contratista con el porcentaje de avance de ejecución (física y financiera) de las obras, bienes o servicios y el recibo a satisfacción de la misma por parte de la Alcaldía Local que estén pactados en el contrato.
• Acta de Entrega y Recibo Final: Es el documento mediante el cual el interventor y/o supervisor y el Contratista, hacen constar la entrega final por parte del contratista de las obras, bienes o servicios y el recibo a satisfacción de la misma por parte de la Alcaldía Local.
• Acta de Liquidación : Es el documento suscrito por las partes contratantes Alcalde (sa) Local y contratista y/o ejecutor) y el interventor y/o supervisor que contiene el balance final del contrato, es decir, la relación completa de lo que fue la ejecución de éste, en sus aspectos técnicos, económicos y jurídicos. En ella se harán constar los acuerdos, conciliaciones o transacciones a que hayan llegado las partes para poderse declarar x xxx y salvo.
• Acta de Terminación y liquidación Anticipada del Contrato por mutuo acuerdo: Es el documento suscrito por las partes contratantes Alcalde (sa) Local, contratista y/o ejecutor), mediante el cual éstos acuerdan dar por terminado en forma anticipada el contrato. En el documento deberá dejarse expresa constancia de las razones que justifiquen tal decisión.
• Adendas: Es el documento por medio del cual La Alcaldía Localmodifica los pliegos de condiciones.
• Anticipo: Es la suma pactada en el contrato que se entrega al contratista a manera de “financiación” para la correcta ejecución del contrato, debiendo ser invertida en los conceptos definidos en el plan de inversión respectivo, de conformidad con las condiciones dispuestas en éste, amortizándose de cada cuenta que se pague al contratista. Solo aplica para los casos previstos en la Ley y cumpliendo la reglamentación en la materia.
• Amortización del Anticipo: Es el porcentaje que se descuenta de cada factura o documento equivalente que presente el contratista, con el fin de devolver a la entidad el valor entregado por ésta en calidad de anticipo.
• Adición del Contrato: Es el aumento al valor del contrato, en un monto que no podrá superar el porcentaje establecido en las disposiciones legales vigentes.
• Caducidad: Consiste en la extinción o cesación de los efectos jurídicos del contrato por decisión unilateral de la administración, mediante acto administrativo motivado, por el grave incumplimiento de las obligaciones del contratista, cuando se cumplan las condiciones previstas en la Ley.
En aquellos casos en que proceda la imposición de sanciones al contratista es necesario informar de las mismas a la Cámara de Comercio y notificar a la Procuraduría General de la Nación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 31 de la ley 80 de 1993.
• Catálogo para Acuerdos Marco de Precios: Es la ficha que contiene: la lista de bienes y/o servicios; las condiciones de su contratación que están amparadas por un Acuerdo Marco de Xxxxxxx; y la lista de los contratistas que son parte del Acuerdo Marco de Precios.
• Cláusulas: Son las estipulaciones obligatorias o facultativas que se pactan en el contrato y que además de las previsiones legales determinan la regulación jurídica de la relación contractual.
• Contratista: Persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal, con quien se suscribe el respectivo contrato.
• Contratos Estatales: Son todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere la Ley 80 de 1993, previstos en el derecho privado
o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen en la referida Ley.
• Clasificador de Bienes y Servicios: Es el sistema de codificación de las Naciones Unidas para estandarizar productos y servicios, conocido por las siglas UNSPSC.
• Colombia Compra Eficiente: Es la Agencia Nacional de Contratación Pública creada por medio del Decreto-ley número 4170 de 2011.
• Factura o Documento Equivalente: Es el documento externo originado por el contratista, que contiene y cumple los requisitos necesarios para soportar contablemente los costos y deducciones, de conformidad con la reglamentación tributaria vigente.
• Informe: Es la descripción escrita y detallada que da cuenta del avance en la ejecución del objeto contractual, con indicación de sus características y circunstancias, o de la ocurrencia de hechos relacionados con el mismo.
El informe debe rendirse con la periodicidad prevista en el contrato o en el acto administrativo correspondiente o cuando la ocurrencia de un hecho así lo exija para efectos del oportuno conocimiento e implementación de las medidas o correctivos pertinentes por parte de la Entidad.
• Interventor: Es la persona natural o jurídica contratada por la Entidad para realizar el seguimiento técnico sobre el cumplimiento de un contrato cuando el seguimiento de este suponga conocimiento especializado en la materia o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen, cuando la entidad lo requiera este puede realizar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto contrato dentro de la interventoría.
• Interventoría: Es el conjunto de actividades de vigilancia y control que deben realizar las Entidades del Estado, para la verificación del cumplimiento de las obligaciones pactadas en un contrato o convenio durante la ejecución y liquidación del mismo, en términos de oportunidad, utilización de recursos y calidad de los bienes o servicios contratados de conformidad con la normatividad vigente.
• Plazo de Ejecución: Es el periodo o término que se fija para el cumplimiento de las prestaciones y demás obligaciones del contrato.
• Pago Anticipado: Son recursos públicos pagados en forma adelantada por la entidad estatal, los cuales representan una verdadera forma de pago de los contratos de ejecución instantánea y pueden ser invertidos libremente por el contratista, sin perjuicio de su obligación de cumplir con el objeto contratado.
• Responsabilidad Contractual: Es la señalada en los artículos 50 y ss de la Ley 80 de 1993 y demás normatividad vigente.
• Supervisión: Proceso de control que ejerce la Entidad sobre una relación contractual para verificar, exigir y velar por el cumplimiento de lo establecido en el contrato, cuando no requieren conocimientos especializados.
• Supervisor: Se denomina supervisor al funcionario o contratista de la entidad que ejerce el control y seguimiento de los contratos celebrados por la misma, quien tendrá las funciones y responsabilidades indicadas en la Ley.
• Valor final del Contrato: Son todos los recursos asignados al contrato los cuales deben constar en el Acta de liquidación, cuando aplique.
• Modificación Unilateral del Contrato: La modificación unilateral del contrato, consiste en la introducción de variaciones o modificaciones unilaterales al contenido del contrato estatal, cuando previamente no se logra un acuerdo al respecto con el contratista. Con este mecanismo se tiende a evitar la afectación o paralización del servicio.
La modificación no es discrecional, debe adoptarse por acto administrativo motivado cuando las circunstancias lo ameriten y siempre que dicha modificación evite la afectación o paralización del servicio.
En aras de evitar alteraciones al contrato que conlleven a su paralización o afectación grave y entendiendo la dificultad de compeler al contratista a ejecutar un contrato que le resulta económicamente desfavorable, en los casos en que la modificación del valor del contrato sea por un veinte por ciento (20%) o más del valor inicial, el contratista podrá renunciar a la ejecución del contrato, caso en el cual la administración lo liquidará y tomará las medidas necesarias para garantizar que el objeto culmine.
• Terminación Unilateral: Consiste en la extinción o cesación de los efectos jurídicos del contrato por decisión unilateral de la administración, cuando la incapacidad física, económica o financiera del contratista haga razonablemente presumir su imposibilidad para ejecutar el objeto contractual. Así mismo, procederá esta medida cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga1. La terminación unilateral del contrato es una medida adoptada para efectos de la protección de los recursos del Estado y del servicio público ante circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que impidan la ejecución del contrato o en los casos que se afecte considerablemente la solvencia económica del contratista, pero no es una medida que se
1 El régimen aplicable a la terminación unilateral de los contratos se encuentra consagrado en el art. 17 de la Ley 80 de 1993.
adopte ante el incumplimiento del contrato. Esta debe estar debidamente motivada por acto administrativo.
• Riesgo: Es un evento que puede generar efectos adversos y de distinta magnitud en el logro de los objetivos del Proceso de Contratación o en la ejecución de un Contrato.
• Prorroga: La ampliación del plazo de ejecución inicialmente pactado en el contrato y/o convenio según lo establecido en la Ley.
4. COMPETENCIAS Y FUNCIONES INTERNAS EN MATERIA DE CONTRATACION
De conformidad con lo dispuesto por el Leyes 80 de 1993, Ley 489 de 1998, Ley 1150 de 2007, Decreto Ley 1421 de 1993, y el Decreto 1510 de 2013 el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C., en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y con el fin de cumplir con los principios de celeridad de la función administrativa y de economía en materia contractual, delegó las siguientes funciones a los Alcaldes Locales:
El Decreto Distrital 101 de 2010, concede a los Alcaldes o Alcaldesas Locales la facultad para contratar, ordenar los gastos y pagos con cargo al presupuesto de la vigencia de los Fondos de Desarrollo Local.
Las funciones y atribuciones delegadas comprenden todas las actuaciones inherentes a la actividad contractual, desde el inicio del respectivo proceso y hasta la liquidación de los contratos o convenios, tales como la expedición de los actos que deban proferirse; la designación del Comité Evaluador; la suscripción de los contratos o convenios que se originen; la aprobación y suscripción de las actas de inicio, terminación y liquidación; las adiciones, las prórrogas; las modificaciones y las demás actuaciones que deban realizarse en la ejecución y liquidación de los respectivos contratos o convenios.
Los alcaldes y alcaldesas Locales ejercerán las facultades delegadas con estricta observancia de las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia.
El Alcalde Local o designado debe elaborar el Plan Anual de Adquisiciones, el cual debe ser aprobado por el Comité de Contratación
5. ASPECTOS GENERALES
5.1 OBJETIVO DE LA CONTRATACIÓN
De conformidad con lo previsto en la Ley 80 de 1993, que establece en su artículo 3º “Los servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución de dichos fines”.
Los particulares, al celebrar y ejecutar contratos con las entidades estatales tendrán en cuenta que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.
5.2 DE LOS PRINCIPIOS Y DEBERES DE LA CONTRATACIÓN
Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa; moralidad, imparcialidad, publicidad, igualdad, economía, eficiencia y celeridad.
Igualmente, se aplicarán en las mismas, las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
De igual manera, se tendrá en cuenta el deber de selección objetiva dentro de la contratación de las Alcaldías Locales de la Secretaría Distrital de Gobierno, con el objeto de dar cumplimiento a los fines estatales.
6. PROCESO DE APOYO GESTION Y ADQUISICIÓN DE RECURSOS
Como parte de la implementación del Sistema Integrado de Gestión (SIG) se ha establecido para las Alcaldías Locales el “Procedimiento para la Adquisición y Administración de Bienes y Servicios Local” 2L-GAR-P1 el cual hace parte del proceso de apoyo denominado “Gestión y Adquisición de Recursos” de la Secretaría Distrital de Gobierno, que tiene como objetivo “suministrar y administrar los bienes y servicios que la Entidad requiera para el cabal cumplimiento de su misión, a través de la eficiente ejecución de los recursos financieros”.
A continuación se muestra el mapa de procesos de la Secretaría de Gobierno con sus respectivos niveles, con el fin de establecer gráficamente donde se encuentra el proceso y su interacción con los demás niveles y procesos institucionales.
Es necesario anotar que en la grafica 2 relacionada con el mapa de procesos de segundo nivel Desarrollo Local, para el caso del proceso Gestión y Adquisición de Recursos existe un despliegue especifico, es decir que operativamente en las Alcaldías Locales el tema de contratación cuenta con diferentes actores participantes, uso de diferentes sistemas de información, aplicabilidad de diferentes procedimientos lo que genera una operatividad distinta al primer nivel.
Nota: El proceso de Gestión y Adquisición de Recursos Local, recoge las actividades relacionadas en materia de Contratación, Recursos Físicos, Recursos Tecnológicos, Gestión Documental, económicos y Financieros. Para efectos del presente manual debe tenerse en cuenta las actividades ejecutadas en temáticas de contratación.
Grafica 1: Mapa de procesos de la Secretaría Distrital de Gobierno – Nivel I Direccionamiento y control
Despliegue de proceso, Nivel II Desarrollo local
Grafica 2: Mapa de procesos de la Secretaría Distrital de Gobierno – Nivel II Desarrollo Local
7. LINEAMIENTOS GENERALES DE CONTRATACIÓN
El Alcalde o la Alcaldesa Local, es la autoridad competente para ordenar, dirigir, coordinar y concertar la gestión del Fondo de Desarrollo Local en las etapas precontractual, contractual y post contractual, orientando la planeación, inversión y ejecución de su presupuesto, garantizando los intereses y recursos del respectivo Fondo de Desarrollo Local.
7.1 COMITÉ DE CONTRATACIÓN
Mediante Resolución 565 de 2009 expedida por la Secretaría Distrital de Gobierno se conforma el Comité de Contratación para las Alcaldías Locales, el cual constituye una instancia de consulta, definición, orientación y decisión de los lineamientos que regirán la actividad en materia contractual del Fondo de Desarrollo Local.
7.2 PLAN ANUAL DE ADQUISICIÓN
El proyecto de plan anual de adquisiciones se elaborara con fundamento en el plan operativo anual de inversión local y será puesto a consideración del Comité de contratación para su aprobación.
El Plan de Contratación se debe realizar de conformidad con lo descrito en el Procedimiento para la Adquisición y Administración de Bienes y Servicios Local 2L-GAR-P1.
Este debe publicarse en el SECOP y la pagina de la entidad antes de la fecha establecidas por la Ley.
7.3 ETAPAS DE LA ACTIVIDAD CONTRACTUAL
Con el fin de dar cumplimiento a lo establecido en los instructivos del procedimiento para la Adquisición y Administración de Bienes y Servicios Local 2L-GAR-P1, es necesario tener en cuenta los siguientes lineamientos generales para todo tipo de contratación de las Alcaldías Locales:
7.3.1 Etapa Precontractual
a. Identificación de la necesidad y conveniencia en la elaboración de los estudios y/o documentos previos.
Todo proceso de selección que pretenda adelantarse en los Fondos de Desarrollo Local, requiere que previamente se identifique de manera clara y específica la necesidad y conveniencia a contratar, acorde con lo previsto en el correspondiente Plan de Contratación. Una vez realizada la
identificación de la necesidad, deberá elaborar los estudios y/o documentos previos correspondientes de acuerdo a lo establecido en el Procedimiento para la Adquisición y Administración de Bienes y Servicios Local 2L-GAR-P1, los cuales salvo disposición en contrario, deberán contener los elementos fundamentales conforme a la normatividad vigente.
Los estudios y/o documentos previos deben ser estructurados de acuerdo a los Instructivos de cada modalidad de contratación y deberán contar con la aprobación del Comité de Contratación cuando aplique de acuerdo a la Resolución 565 de 2009, expedida por la Secretaría de Gobierno.
b. Lineamientos generales:
1. En todo caso es necesario tener en cuenta los instructivos vigentes asociados al proceso de apoyo “Gestión y adquisición de recursos” en el Procedimiento para la Adquisición y Administración de Bienes y Servicios Local 2L-GAR-P1, en el cual se establece las actividades, registros y demás documentos necesarios para efectuar tanto la adquisición como la administración del bien o servicio.
2. Para adquirir o contratar estudios y diseños, información, estadísticas, modelos e indicadores, se deberá consultar previamente a la entidad competente con el fin de evitar duplicidades o dobles pagos por información que ya posee otra entidad de la administración distrital optimizando la ejecución de los recursos (Articulo 8 Decreto 396 de 2010).
3. Con el fin de efectuar un control adecuado a la documentación asociada al proceso contractual, es responsabilidad de las Alcaldías Locales la conformación del expediente único de contrato, con sus respectivos formatos, con el apoyo pertinente del Grupo de Gestión Documental, en relación con su aplicabilidad.
Nota: Es necesario tener en cuenta los formatos asociados a los diferentes tipos contractuales que se pretendan ejecutar, asociados a los procedimientos de contratación del Proceso Gestión y Adquisición de Recursos, los cuales se encuentran publicados en intranet.
c. Expedición del certificado de no existencia de personal.
Para contratos de prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión, deberá obtenerse el respectivo certificado de no existencia de personal disponible con los conocimientos y/o experiencia requeridos. En caso de requerirse dicha certificación, el Alcalde o Alcaldesa Local tramitará la solicitud ante la Dirección de Gestión Humana, a fin de que ésta verifique la disponibilidad en planta del personal que se requiere.
De existir personal disponible con los conocimientos y/o experiencia requeridos, la Dirección de Gestión Humana adelantará el trámite correspondiente para suplir la necesidad manifestada por la Alcaldía Local que solicita el servicio.
En el evento que la Dirección de Gestión Humana considere que efectivamente no existe personal disponible con los conocimientos y/o experiencia requeridos, se expedirá el certificado correspondiente, y remitirá a la Alcaldía Local que solicita el servicio, el cual será anexado en el expediente único del contrato.
d. Selección y contratación de proveedores de bienes, servicios y obra pública.
El objetivo de ésta acción estratégica, es la puesta en marcha de los procedimientos de contratación establecidos en la ley y sus decretos reglamentarios; y en cumplimiento de la misma, el Fondo de Desarrollo Local deberá observar lo establecido en los Instructivos de las diferentes modalidades de contratación del “Procedimiento para la Adquisición y Administración de Bienes y Servicios Local” 2L-GAR-P1. Para efectuar esta acción, es necesario tener en cuenta los principios y deberes que se desprenden del régimen de contratación y de la función administrativa.
e. Modalidades de Selección:
Las Alcaldías Locales contratarán la adquisición de bienes, servicios y obras a través de una de las siguientes modalidades de selección:
i. Licitación Pública;
ii. Concurso de Méritos;
iii. Selección Abreviada;
iv. Contratación Directa;
v. Contratación Mínima Cuantía.
Dichas modalidades de selección se deben adelantar según los parámetros señalados en la normatividad aplicable sobre la materia.
La regulación que aplica a cada uno de estas modalidades de selección se describe en el Manual de Procesos y Procedimientos de la Secretaría Distrital de Gobierno y sus respectivos procedimientos e instructivos caracterizados conforme a las disposiciones legales vigentes y adoptado mediante la Resolución 440 del 17 xx xxxxx de 2011, los instructivos se encuentran publicados en la Intranet de la Secretaria, se relacionan a continuación:
• 2L-GAR- I7 Instructivo para Contratos de Prestación de Servicios y de Apoyo a la Gestión
• 2L-GAR- I8 Instructivo para Contratos Interadministrativos Local
• 2L-GAR- I9 Instructivo para Licitación Pública Local
• 2L-GAR- I10 Instructivo para Selección Abreviada de Menor Cuantía Local
• 2L-GAR- I11 Instructivo para Selección Abreviada Subasta Inversa Local
• 2L-GAR- I12 Instrutivo para Concurso de Méritos Local
• 2L-GAR- I15 Instructivo para Mínima Cuantía
• 2L-GAR-I17 Instructivo Convenios de Asociación.
7.3.2 Etapa Ejecución Contractual
A continuación se establecen las actividades propias de la ejecución y supervisión que se presentan en el desarrollo de los contratos celebrados por los Fondos de Desarrollo Local de las Alcaldías Locales de la Secretaría Distrital de Gobierno desde la suscripción del acta de inicio hasta la liquidación de los mismos.
a. Ejecución del Contrato.
Por regla general la ejecución del contrato se contará a partir de la suscripción del acta de inicio, previa expedición del certificado del registro presupuestal y aprobación de las garantías en los casos que aplique.
b. Suscripción del acta de inicio.
Todos los contratos deben tener acta de inicio suscrita por el(la) Alcalde(sa) Local, interventor y/o supervisor, el contratista y/o ejecutor.
El acta de inicio será elaborada de conformidad con el formato establecido para ello. Una vez suscrita deberá registrarse la información en el sistema de información oficial según normatividad existente y remitirse el original al profesional con funciones de abogado del FDL para que sea entregado al apoyo de Gestión Documental para su archivo en el expediente único.
c. Trámite de pagos
Para los pagos a contratistas se deberán aplicar los instructivos de Programación y Reprogramación PAC 2L-GAR-I2 y el de Causación y Trámite de Pago Local 2L-GAR-I3 del proceso “Gestión y Adquisición de Recursos”.
Para el último pago, y en los casos que se requiera se deberá anexar adicionalmente, el acta de liquidación, previa expedición del estado de cuenta por parte del profesional con funciones de
presupuesto; cuando se trate de contratos de prestación de servicios, igualmente se deberá anexar constancias de devolución de inventarios físicos y tecnológicos con sus respectivos paz y salvos.
7.3.3 Etapa Post-contractual
Comprende los trámites tendientes a efectuar dentro de los términos legales, la liquidación del contrato o convenio, por mutuo acuerdo o en forma unilateral, de acuerdo con la situación que se presente.
En todas las etapas se ejercerá la supervisión para el control y seguimiento de los contratos o convenios.
8. CONTENIDO DEL CONTRATO
8.1 CLÁUSULAS DE LOS CONTRATOS.
Se incluirán las cláusulas que sean necesarias y convenientes para regular las relaciones contractuales. Se incluirán las que regulen las siguientes situaciones, dependiendo de la clase de contrato de que se trate:
1. Determinación del objeto del contrato, lugar de cumplimiento, así como el valor y la forma de pago.
2. Imputación presupuestal
3. Responsabilidades y obligaciones del Contratista
4. Multas y penal;
5. Cesión del contrato;
6. Excepcionales;
7. Plazo del contrato;
8. Inhabilidades;
9. Obligaciones de las partes;
10. Documentos que forman parte del contrato;
11. Garantías exigidas
12. Liquidación del contrato;
13. Requisitos de perfeccionamiento y ejecución;
14. Mecanismos alternativos de solución de controversias contractuales;
15. Impuestos y obligaciones tributarias vigentes
16. Indemnidad
17. Supervisión y/o Interventoría
Nota: El clausulado anterior es el mínimo que deberá contener la minuta de cualquier tipo de contrato.
8.2 MINUTAS Y MODELOS APROBADOS
Las Alcaldías Locales deberán utilizar los modelos de contenido mínimo de pliegos de condiciones, formatos de estudios previos y minutas de contrato, entre otros que hayan sido aprobados y que se encuentren debidamente codificados y controlados por el Sistema Integrado de Gestión.
Es responsabilidad del servidor que hace uso de estos formatos tener en cuenta la vigencia de estos, (para ello puede verificar su vigencia en el listado maestro de documentos que se encuentra publicado en la intranet).
8.3 RESOLUCIÓN DE HONORARIOS PARA CONTRATISTAS.
En los contratos de prestación de servicios, se puede tener como referencia la resolución vigente de la Secretaría Distrital de Gobierno sobre la tabla de honorarios para contratistas al momento de la celebración del contrato. Lo anterior en el evento que las Alcaldías Locales no hayan adoptado su propia Resolución de Honorarios.
8.4 GARANTÍAS
Las Alcaldías Locales establecerán las garantías de conformidad con la naturaleza del contrato y atendiendo lo dispuesto con la normatividad vigente.
8.5 ANTICIPO Y PAGO ANTICIPADO.
El pago anticipado es excepcional en los términos de la Ley 1474 de 2011 (Estatuto Anticorrupción).
Anticipo es la suma pactada en el contrato que se entrega al contratista a manera de “financiación” para la correcta ejecución del contrato, debiendo ser invertida en los conceptos definidos en el plan de inversión respetivo, de conformidad con las condiciones dispuestas en éste, amortizándose de cada cuenta que se pague al contratista.
Los rendimientos financieros que se generen de los anticipos deben ser consignados mensualmente en la Tesorería Distrital a favor del FDL correspondiente de conformidad a la Ley.
Pago anticipado son recursos públicos pagados en forma adelantada por la entidad estatal, los cuales representan una verdadera forma de pago por la ejecución del contrato, que deberán ser debidamente justificados y motivados.
Se podrá pactar el pago anticipado o la entrega de anticipos pero su monto no podrá exceder del cincuenta (50%) del valor del respectivo contrato (Articulo 40 Ley 80 de 1993). Para que el Fondo de Desarrollo Local pueda entregar un anticipo, será necesario el cumplimiento de los requisitos de legalización, la aprobación de la correspondiente garantía y la presentación del plan de inversión del anticipo, debidamente avalado por el interventor y/o supervisor.
En el pago anticipado, por el contrario, su gasto no está sometido a control, porque la garantía, a diferencia de lo que acontece con el anticipo, no ampara su buen uso, sino el cumplimiento de una obligación, no su correcta utilización. Deberá ser empleado para el cumplimiento del objeto contractual. El mal manejo de los recursos anticipados dará lugar a la imposición de la cláusula penal de apremio. Cuando, a juicio del Fondo de Desarrollo Local, el mal manejo de los recursos sea grave y el contratista no haya rectificado su conducta a pesar de la imposición de la cláusula penal de apremio, el Fondo de Desarrollo Local podrá poner fin al contrato y hacer efectiva la cláusula penal por incumplimiento.
El Fondo de Desarrollo Local se reserva el derecho de controlar el giro de anticipos y pagos anticipados, los cuales están regulados por la Ley 1474 de 2011.
Nota: Para el caso de los contratos de obra, concesión, salud o los que se realicen por licitación pública, se deberá tener en cuenta lo establecido en el Art. 91 Ley 1474 de 2011.
8.6 DERECHOS DE PROPIEDAD INDUSTRIAL O INTELECTUAL.
En los contratos de compraventa o suministro de bienes muebles manufacturados que cuenten con una marca, y en los demás que versen sobre bienes respecto de los cuales, a juicio de la Alcaldía Local, puedan existir derechos de propiedad intelectual o industrial, deberá pactarse que el contratista garantiza que no existe violación a dichos derechos y que se obliga a indemnizar la totalidad de los perjuicios que la Alcaldía Local pueda sufrir por razón de los reclamos judiciales o extrajudiciales de terceros en esta materia.
Así mismo, las obras creadas para una persona natural o jurídica en cumplimento de un contrato de prestación de servicios, el autor es el titular originario de los derechos patrimoniales y xxxxxxx; pero se presume, salvo pacto en contrario, que los derechos patrimoniales sobre la obra han sido transferidos al contratante. Lo anterior en los términos del artículo 20 de la Ley 1450 de 2011.
8.7 SUBCONTRATISTAS.
En los contratos deberá estipularse que el contratista será el único responsable frente a los subcontratistas y que, por lo mismo, estos no tendrán acción contra la Alcaldía Local salvo en los casos previstos en la ley.
8.8 PARTICIPACIÓN CIUDADANA:
Las veedurías ciudadanas podrán desarrollar su actividad de participación durante la etapa precontractual, contractual y post-contractual, formulando recomendaciones escritas, conducentes y oportunas para buscar la eficiencia institucional y la probidad en la actuación de los funcionarios. Así mismo podrán intervenir en las audiencias que se realicen durante el proceso y los funcionarios deberán prestar la colaboración necesaria.
La participación de las Veedurías Ciudadanas se efectuará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 80 de 1993, en consonancia con la Ley 850 de 2003 y demás normas que traten la materia.
8.9 COTIZACIONES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL
Los contratistas deben afiliarse y realizar el pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social Integral, de acuerdo con la normatividad vigente.
En todo caso, siempre que según el contrato o los pliegos de condiciones el proponente o contratistas estén obligados a acreditar la afiliación y pago de los aportes parafiscales de acuerdo a la normatividad vigente, será necesario el cumplimiento de este requisito para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.
9. SUPERVISIÓN Y/O INTERVENTORÍA DE LOS CONTRATOS
Para realizar dicha actividad debe remitirse al Manual de Supervisión e Interventoria de las Alcaldías Locales código 2L-GAR-M4 del proceso Gestión y Adquisición de Recursos – Nivel Local.
10. DE LOS CONTRATOS Y CONVENIOS
En el presente capítulo se detallan los contratos y convenios más comunes que se suscriben en los Fondos de Desarrollo Local, de acuerdo con su objeto y en el marco de lo establecido por la normatividad vigente que establece:
a Que los contratos y convenios deben constar por escrito, salvo situaciones de urgencia manifiesta que no permitan la suscripción de los mismos de manera inmediata;
b Todas las cláusulas y condiciones pactadas en los contratos y convenios, deben estar en concordancia con el contenido de la Constitución Política, la ley, el orden público y los principios que rigen la contratación estatal.
c Los principios integradores del régimen jurídico de los contratos y convenios son: (I) el principio de la autonomía de voluntad, en virtud del cual la Administración pública está en capacidad de celebrar todos los contratos que resulten necesarios para satisfacer los intereses de la comunidad; (II) el principio de la prevalencia del interés público, que le reconoce a la Administración una prerrogativa especial para ajustar el objeto del contrato a las necesidades variables de la comunidad; (III) el principio de la reciprocidad de prestaciones, según el cual, lo importante y relevante en el régimen de contratación es la equivalencia real y objetiva entre los derechos y obligaciones que surgen de la relación contractual, y no la mera equivalencia formal y subjetiva con la que se llega a la simple satisfacción de los intereses individuales considerados por las partes cuando se formalizó el contrato; y, finalmente, (IV) el principio de la buena fe, que obliga a la Administración Pública y a los particulares contratistas, a tener en cuenta las exigencias éticas que emergen de la mutua confianza en el proceso de celebración, ejecución y liquidación de los contratos.
10.1 DE LOS CONTRATOS
10.1.1 Del Contrato Estatal
Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de derechos y obligaciones que celebren las entidades públicas a que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, con capacidad para contratar. Es básicamente, un acuerdo de voluntades que respeta la autonomía de la administración y el contratista.
10.1.2 Tipos de Contratos
a. De Consultoría
Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales, en donde por la especialidad de la materia, sólo puede ser realizada por personas que tienen un gran conocimiento y experiencia sobre una materia o asunto específico, y en cuya ejecución prevalece el ejercicio del intelecto, por lo tanto este tipo de contratos se refieren a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.
Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la Interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos.
De conformidad con el parágrafo del Art. 66 del Dcto. 1510/13 por labores de asesoría, y de asesoría técnica de coordinación, control y supervisión a que se refiere el numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 entiéndase las llevadas a cabo con ocasión de la construcción, el mantenimiento y la administración de construcciones de edificios y viviendas de toda índole, xx xxxxxxx, presas, muelles, canales, puertos, xxxxxxxxxx, xxxx xxxxxxx x xxxxxxx, xxxxxxxxxxx, xxxxxxxxxxxxx, teleféricos, acueductos, alcantarillados, riegos, drenajes y pavimentos; oleoductos, gasoductos, poliductos, líneas de conducción y transporte de hidrocarburos; líneas de transmisión eléctrica, y en general todas aquellas actividades relacionadas con la ingeniería a que se refiere el artículo 2° de la Ley 842 de 2003. Lo anterior, sin perjuicio de que la entidad pueda realizar contratos de prestación de servicios profesionales para apoyar la labor de supervisión de los contratos que le es propia, siempre que las actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados y se deberá contratar una interventoria, de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
b. De encargo fiduciario y contrato xx xxxxxxx pública
El contrato xx xxxxxxx pública o de encargo fiduciario es un negocio jurídico en virtud del cual una entidad pública, llamada fiduciante o fideicomitente, le entrega la administración o el manejo de los recursos públicos vinculados a los contratos que tal entidad celebre, a otra llamada fiduciario (el cual debe estar autorizado por la Superintendencia Financiera), quien se obliga a administrarlos a nombre de la fiduciante o fideicomitente, de acuerdo con un objeto y un plazo determinado por la constituyente, en provecho de ésta o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario, ver artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 y artículo 35 del Decreto 1510 de 2013
El contrato xx xxxxxxx que celebre la entidad pública, no implica por motivo alguno, transferencia de dominio sobre los bienes estatales, ni constituirá patrimonio autónomo de la respectiva entidad fiduciaria.
A la fiducia pública le serán aplicables las normas del Código de Comercio sobre fiducia mercantil, en cuanto sean compatibles con lo dispuesto en la normatividad vigente.
c. Interadministrativos
El contrato interadministrativo, es celebrado entre dos o más entidades públicasii, con capacidad de tener relaciones interadministrativas, siempre que las obligaciones del mismo tengan relación directa con el objeto de la entidad ejecutora. Cuando fuere del caso y de conformidad con lo dispuesto por las normas orgánicas de presupuesto serán objeto del correspondiente registro presupuestal.
Los contratos de seguro de las entidades estatales estarán exceptuados de celebrarse por contrato interadministrativo.
d. De Obra
Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.
En los contratos de obra que hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la Interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos previstos en el artículo 82 de la Ley 1474 de 2011 o aquellas que lo adicione, modifiquen o deroguen.
e. De Prestación de Servicios Profesionales / Apoyo a la Gestión (Plantas temporales)
Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la Entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales o Jurídicas cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Los servicios profesionales y de apoyo a la gestión corresponden a aquellos de naturaleza intelectual diferentes a los de consultoría que se derivan del cumplimiento de las funciones de la entidad; así como los relacionados con actividades operativas, logísticas o asistenciales. Numeral 3 del art 32 de la ley 80.
Para la prestación de servicios profesionales y de apoyo a la gestión La Alcaldía Localpodrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado la idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trate, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita.
f. De Arrendamiento
El contrato de arrendamiento es aquel por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de un bien mueble o inmueble total o parcialmente y la otra a pagar por este goce un precio determinado. El contrato de arrendamiento se rige por la Ley civil en los artículos 1973 a 2044 del Código Civil y por la Ley comercial en los artículos 518 a 524 del Código de Comercio.
Igualmente debe tenerse en cuenta el Art. 83 del Decreto 1510 de 2013 Art. 82 del Decreto 1510 de 2013 que define los aspectos esenciales en materia de arrendamiento, en concordancia con la Ley 820 de 2003.
g. De Compra-Venta
El contrato de compra-venta es aquel contrato bilateral en el que una de las partes (vendedora - contratista) se obliga a la entrega de una cosa determinada (en un mismo instante) – (bienes para el desarrollo de la misión y visión de la entidad) y la otra (compradora – entidad estatal) a pagar por ella un cierto precio, con un solo pago determinado en dinero.
Según la normatividad civil, la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Xxxxxxx se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.
Este contrato está regulado en la normatividad civil desde el artículo 1849 hasta el artículo 1934.
Según la normatividad comercial, la compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a transmitir la propiedad de una cosa y la otra a pagarla en dinero. El dinero que el comprador da por la cosa vendida se llama precio.
Este contrato está regulado en la normatividad comercial desde el artículo 905 hasta el artículo 967.
h. De Comodato o Préstamo de Uso
El contrato de comodato, llamado también préstamo de uso es un contrato que consiste en que una de las partes (comodante) entrega a la otra (al comodatario) gratuitamente una especie mueble o inmueble con la facultad de usarla y con la obligación de restituir la misma especie después de terminado el uso. Este contrato está regulado en el Código Civil artículo 2200 y siguientes.
i. De Donación
Es el contrato por medio del cual una de las partes (el donante) transfiere en forma expresa, gratuita e irrevocable uno o varios bienes muebles o inmuebles, a otra parte (la entidad pública) que los acepta.
Según el artículo 1443 del Código Civil, define el contrato de donación como: “…Acto por el cual una persona transfiere gratuita e irrevocablemente, una parte de sus bienes a otra persona que acepta".
La competencia para la aceptación y el ofrecimiento de las donaciones en la Secretaría Distrital de Gobierno, es del (la) Secretario (a). Por prohibición constitucional, no podrá efectuar donaciones a particulares.
j. De Intermediación de Seguros
Es aquel contrato que se celebra con una persona que, por su especial conocimiento de los mercados, se ocupa como agente intermediario (corredor - contratista), en la tarea de poner en relación a dos o más personas, con el fin de que celebren un negocio comercial, sin estar vinculado a las partes por relaciones de colaboración, dependencia, mandato o representación.
Este contrato se encuentra regulado por el Código de Comercio en los artículos 1340 a 1346.
Mediante este contrato la entidad, puede emplear intermediarios ó corredores de seguros, para la contratación de pólizas y el manejo de programas de seguros que cubran los riesgos a los que se encuentran expuestos los bienes e intereses patrimoniales de la entidad, cuando estos no impliquen erogación a cargo de La Alcaldía Localy a favor del intermediario.
k. De Mandato
El contrato de mandato es un negocio jurídico de gestión mediante el cual el mandatario (contratista) se encarga de adelantar negocios jurídicos o actos de comercio, por cuenta del mandante (entidad pública), con representación o sin ella.
Se encuentra regulado por el Código Civil en sus artículos 2142 a 2199 y por el Código de Comercio en sus artículos 1262 a 1278.
En materia Civil, es aquel por medio del cual una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera. Este, a su vez, puede ser gratuito o remunerado. La remuneración es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley o por el juez.
Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.
El mandato comercial es un contrato por el cual una parte se obliga a celebrar o ejecutar uno o más actos de comercio por cuenta de otra y puede o no conllevar la representación del mandante.
En el procedimiento de adquisición de bienes y/o servicios agropecuarios a través la Bolsa Nacional Agropecuaria, (BNA), así como en el procedimiento de selección abreviada de bienes y/o servicios de características uniformes y de común utilización a través de bolsas de productos, se celebra un contrato de mandato comercial con el comisionista seleccionado, quien, en nombre propio, pero por cuenta de la Secretaría, realizará las negociaciones y/o operaciones necesarias en el mercado de compras públicas, en la condiciones de tiempo, modo y lugar que indique la entidad en el contrato.
l. Para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicas
Los contratos para el desarrollo de actividades científicas y tecnológicasiv, se celebra entre la Nación y sus entidades descentralizadas, se deberán celebrar por escrito, sin importar su cuantía; se rige por las normas de derecho privado y por las especiales previstas en el Decreto 591 de 1991, y en sus efectos estarán sujetos a las normas civiles, comerciales y laborales, según la naturaleza de los mismos.
Dichos contratos, se celebrarán directamente y sólo se requerirá para su validez el cumplimiento de los requisitos propios de la contratación entre particulares y de los especiales previstos en el Decreto 591 de 1991, y además apropiación y registro presupuestal.
m. De Seguro
El contrato de seguros es aquel en donde una de las partes llamado asegurado (entidad estatal), busca proteger un interés determinado de todos o algunos de los riesgos que pueden afectarlo
para lo cual paga una prima de seguro a otra parte denominada asegurador (contratista) quien responde ante el asegurado cuando se concreta el riesgo estipulado en el contrato.
De conformidad con los Arts. 34 y 48 de la Ley 734 de 2002 es obligación de las entidades estatales asegurar todos sus bienes e intereses patrimoniales y por lo tanto deberán contratar a través del contrato de seguro las pólizas que amparen los diferentes riesgos. Está regulado en el Código de Comercio en el artículo 1036 y siguientes.
n. De Suministro
El contrato de suministro, es aquel en virtud del cual una de las partes, el suministrador (el contratista), suministra de manera periódica y pone a disposición de la otra parte, el suministrado (entidad pública), determinados bienes muebles y fungibles, a cambio de contraprestaciones periódicas.
Este contrato es definido en el Código de Comercio, como aquel por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios. Este contrato esta regulado en la normatividad comercial desde el artículo 968 hasta el artículo 980.
o. De Transporte
El contrato de transporte es aquel por medio del cual una de las partes (Persona jurídica con autorización del Ministerio de Transporte – contratista) se obliga para con la otra, a cambio de un precio determinado, a conducir a personas, cosas o elementos de un lugar a otro, por determinado medio y en el plazo fijado.
Este contrato está regulado en la normatividad comercial desde el Artículo 981 hasta el Artículo 1035.
De igual manera es importante resaltar que el servicio de transporte terrestre automotor se encuentra regulado por las siguientes normas:
• Ley 336 de 1996, por la cual se expiden disposiciones generales para los modos de transporte.
• Decreto 170 de 2001, por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Colectivo Metropolitano, Distrital y Municipal de Pasajeros.
• Decreto 171 de 2001 por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Pasajeros por Carretera.
• Decreto 172 de 2001 por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Individual de Pasajeros en Vehículos Taxi.
• Decreto 173 de 2001 por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor de Carga.
• Decreto 174 de 2001 por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Especial.
• Decreto 175 de 2001 por el cual se reglamenta el Servicio Público de Transporte Terrestre Automotor Mixto.
• Decreto 176 de 2001 por el cual se establecen las obligaciones de las Empresas de Transporte Público Terrestre Automotor, se determina el régimen de sanciones y se dictan otras disposiciones.
10.2 DE LOS CONVENIOS
10.2.1. Convenio Interadministrativo
El convenio interadministrativo, es el negocio jurídico en el cual están presentes dos o más entidades públicas en desarrollo de relaciones interadministrativas cuyo objeto es coordinar, cooperar, colaborar o distribuir competencias en la realización de funciones administrativas de interés común a los sujetos negociables, tiene su fundamento en el artículo 95 de la Ley 489 de 1998.
La coordinación implica que cada uno de los sujetos negociables va a realizar separadamente sus funciones, pero en cuanto sean concordantes para lograr un fin común; se trata de mantener una separación de competencias, pero para ejercerlas de tal manera que se logre evitar una duplicidad de funciones y esfuerzos e ineficiencias. En relación con esta clase de coordinación, es preciso hacer notar que esta debe ser voluntaria entre las partes y no alude al concepto de coordinación tradicional donde un superior jerárquico impone medidas para la integración de las partes.
La cooperación, en cambio, se refiere a una ayuda, un auxilio, la solidaridad entre los sujetos desde su ámbito competencial que ejecutan actividades que interesan mutuamente a las partes para alcanzar un fin común de forma más eficaz. Es decir, cada una de las partes ejerce sus propias competencias, que son diferentes pero que es necesario relacionar para efectos de realizar la función administrativa de una manera más eficiente.
10.2.2. Convenio de Asociación
Modalidad contractual, a través de la cual una o varias entidades públicas, se asocian con uno o varios particulares, que deben ser entidades sin ánimo de lucro, para dar cumplimiento a sus funciones administrativas o para prestar de manera conjunta sus servicios, tiene su fundamento en el artículo 96 de la Ley 489 de 1998.
Por medio de dicha modalidad contractual, se aúnan recursos para el cumplimiento de un fin común, a través de aportes en dinero y/o especie de ambas partes.
Dichos convenios de asociación, se deberán celebrar de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 355 de la Constitución Política de Colombia, y en ellos deberá determinarse con precisión su objeto, término, obligaciones de las partes, aportes, coordinación y todos aquellos aspectos que se consideren pertinentes.
Sin embargo, y de manera exclusiva, en el caso de contratos para el impulso de programas y actividades de interés público, cuyo marco legal sea el Decreto 777 de 1992, la entidad contratante podrá dar por terminados unilateralmente los contratos y exigir el pago de los perjuicios a que haya lugar, cuando las entidades sin ánimo de lucro con las que se celebran este tipo de contratos, incurran en incumplimiento de sus obligaciones contractuales.
11. MODIFICACIONES CONTRACTUALES
Las Modificaciones Contractuales son las variaciones que puede tener un contrato durante su ejecución, por acuerdo entre las partes, o unilateralmente de acuerdo con lo contemplado en la Ley 80 de 1993; dichas modificaciones deberán constar por escrito, bien sea en documento suscrito por las partes o mediante acto administrativo.
En consecuencia podríamos decir que según la intervención de las partes en la modificación contractual las modificaciones pueden clasificarse en dos:
a. Modificaciones de Mutuo Acuerdo: Son aquellas variaciones que puede tener un contrato durante su ejecución, existiendo acuerdo entre las partes del contrato (contratante - Entidad Pública y contratista - particular o público), con relación a la variación del contrato.
b. Modificaciones Unilaterales: De conformidad con lo establecido en el artículo 16 de la Ley 80 de 1993, son aquellas variaciones necesarias durante la ejecución del contrato con el fin de evitar la paralización o la afectación grave del servicio público que se debe satisfacer con el contrato y cuando previamente las partes no llegan al acuerdo respectivo. En este caso la administración en acto administrativo debidamente motivado, modificará el contrato mediante la supresión o adición de obras, trabajos, suministros o servicios, entre otros.
11.1 CLASES DE MODIFICACIÓN
11.1.1 Adición
Como su nombre lo indica es una modificación cuyo objeto es adicionar el valor del contrato. Los contratos estatales, por expresa prohibición legal no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial expresado este en SMMLV 2 y se requiere contar previamente con los recursos necesarios, por lo que deberá anexarse el respectivo Certificado de Disponibilidad Presupuestal – CDP.
11.1.2 Cesión
La Cesión, consiste en la sustitución de las obligaciones y derechos que surjan del contrato en un tercero, para lo cual el Cedente (contratista original) deberá contar con la autorización previa y escrita de la Entidad (Ordenador del gasto), evento en el cual la Alcaldía Local deberá emitir su concepto, previa evaluación de las condiciones del posible cesionario (nuevo contratista), quien deberá cumplir como mínimo con los mismos requisitos y condiciones exigidas para la contratación original.
2 Salario Mínimo Legal Mensual Vigente
La Ley 80 de 1993 prevé en su artículo 9º la figura de la cesión del contrato, previa autorización de la entidad contratante, en las siguientes situaciones especiales reguladas, sin que sean las únicas posibles.
1. Cuando sobrevenga una inhabilidad o incompatibilidad en el contratista y,
2. Cuando esta inhabilidad o incompatibilidad sobrevenga en uno de los integrantes del consorcio o unión temporal, siempre y cuando la cesión se realice a un tercero.
Así mismo, es viable la cesión en los contratos cuando circunstancias de hecho o de derecho imprevistas, la justifiquen razonadamente aún cuando dichas circunstancias sean previas a la legalización del contrato y suscripción del acta de inicio, requiriéndose en todo caso que se cumplan los requisitos de legalización y ejecución por parte del cesionario.
11.1.3 Suspensión
Cuando durante el plazo contractual sobrevengan circunstancias ajenas a la voluntad o culpa del contratista que impidan atender las obligaciones contractuales, las partes podrán suspender la ejecución del contrato, exponiendo de manera detallada las razones que motivaron tal decisión y el tiempo durante el cual se suspende el contrato, de tal manera que se pacte un tiempo determinado o determinable de la suspensión.
La solicitud de suspensión del contrato debe realizarse previamente a la fecha a partir de la cual iniciará la suspensión del contrato, dado que no existen suspensiones retroactivas.
La suspensión del contrato no implica prórroga al plazo inicialmente pactado, pero incidirá en su fecha de terminación, toda vez que el tiempo suspendido postergará en un término igual a la fecha de terminación del contrato.
11.1.4 Prórroga
Consiste en la modificación del plazo de ejecución originalmente acordado en el contrato a solicitud de cualquiera de las partes (Entidad o Contratista). Ésta modificación solo podrá realizarse mientras el contrato esté vigente y deberá constar en documento escrito suscrito por las partes.
La decisión de prorrogar el plazo del contrato no puede estar fundada en la demora de las partes por motivos de su propia culpa o negligencia, deberá obedecer a razones ajenas a la voluntad de las mismas o derivado de un tercero. Así mismo, al tomar la decisión de prorrogar el contrato deberá analizarse si el mayor plazo de ejecución acarrea un mayor valor, caso en el cual solicitara la prórroga y adición del contrato, adjuntando el respectivo Certificado de Disponibilidad Presupuestal – CDP.
11.1.5 Modificatorio
Es un acuerdo que celebran las partes – entidad y contratista - para aclarar, agregar o suprimir una o algunas de las cláusulas estipuladas inicialmente en el contrato y/o en sus anexos. Mediante la celebración de un Otrosí no puede modificarse el objeto del contrato, ni desmejorar las condiciones de la propuesta adjudicada.
11.2 Quienes pueden solicitar modificaciones
El que ejerza la supervisión o interventoría del contrato o el contratista, podrá solicitar las modificaciones al mismo, efectuando la justificación de acuerdo con las normas y reglamentos establecidos, previa revisión jurídica del FDL, para la posterior aprobación por parte xxx Xxxxxxx o Alcaldesa Local.
11.3 Cuándo debe presentarse la solicitud de modificación
Ninguna modificación contractual se puede realizar después de que el contrato se encuentre vencido, es decir, después de que haya cumplido el plazo de ejecución, ni tampoco se pueden realizar cuando hacen referencia a hechos que se permitieron ejecutar sin que la variación requerida hubiera surtido el respectivo trámite para perfeccionar la modificación (suscrita por las partes).
La radicación de la solicitud de modificación junto con sus anexos, debe realizarse con antelación al vencimiento del contrato o a la fecha en que se requiera la elaboración de la modificación
De conformidad con lo establecido en el Art. 19 del Decreto 1510 del 2013 la entidad contratante será responsable de publicar toda modificación que se efectúe a los procesos de contratación, salvo los asuntos expresamente sometidos a reserva.
La modificación deberá publicarse en la página de SECOP en la fecha de expedición o a más tardar dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a su expedición y en el Portal de Contratación a la vista.
12. MEDIDAS FRENTE AL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRACTUALES
Se puede configurar el incumplimiento contractual por parte del contratista, cuando éste no cumple con las obligaciones pactadas en el contrato.
Éste desconocimiento puede ser de distintos tipos y de magnitud diversa, por lo cual corresponderá al interventor y/o supervisor del contrato, con la intervención xxx Xxxxxxx o Alcaldesa Local en uso de las reglas de la sana crítica, determinar si las falencias del contratista revisten una gravedad tal que pueden tenerse como incumplimientos en tanto afectan de forma directa el objeto del contrato o si las dificultades son menores y pueden mejorarse en el corto plazo con la implementación de los correctivos acordados con el contratista a fin de no afectar el cumplimiento del contrato.
El incumplimiento puede presentarse en cualquier momento de la vigencia del contrato y aún después de su culminación cuando vencido el plazo de ejecución del contrato o aquél acordado para el cumplimiento de una determinada obligación, el contratista no ha satisfecho las prestaciones a su cargo en las condiciones de tiempo, modo y lugar pactadas, lo ha hecho tardíamente o de forma defectuosa, desconociendo con ello sus compromisos contractuales.
Para que el FDL declare el incumplimiento contractual, deberá dar aplicación al Articulo 86 de la Ley 1474 del 2011 y el Articulo 128 del Decreto 1510 de 2013, previa comunicación a la compañía aseguradora del siniestro.
12.1. MEDIDAS ADICIONALES DE GESTIÓN A ADOPTAR FRENTE A LA EJECUCIÒN DEL CONTRATO.
Las medidas de gestión son mecanismos de carácter preventivo, correctivo o de control, que no revisten actuaciones propiamente sancionatorias, aplicadas directamente por las Entidades Públicas para propender por el cumplimiento del objeto contractual y la consecución de los fines de la contratación. Éstas medidas garantizan la actuación concertada con el contratista y la prueba del respeto por el derecho de defensa que a éste le asiste, antes y durante el ejercicio de las actuaciones administrativas que le afecten.
Entre otras se pueden señalar:
a. Apoyar la labor del contratista. En ejercicio de la potestad de dirección y control que tiene la administración sobre el contrato estatal es preciso que por intermedio de sus representantes (supervisores o interventores) se apoye la labor desarrollada por el contratista, en términos de efectuar oportunamente los requerimientos escritos en los cuales se entreguen al contratista las
recomendaciones, instrucciones o sugerencias, encaminadas a garantizar el cumplimiento del objeto contractual, orientándolo sobre la mejor manera de cumplir sus obligaciones.
Además de los informes de interventoría y/o supervisión, es necesario contar con un archivo detallado de las comunicaciones sostenidas con el contratista, que den cuenta de la gestión adelantada durante la ejecución del contrato y los mecanismos adoptados (correctivos, compromisos, planes de mejoramiento, actas de reunión) en aras de la consecución del objeto contractual. Antes que apuntar a la sanción del contratista o a la manifestación de la existencia de incumplimientos es menester propender porque el objeto del contrato se cumpla y exigir al contratista el cumplimiento de sus compromisos contractuales.
b. Hacer un seguimiento eficaz al cumplimiento del contrato. Es necesario que toda labor de interventoría y/o supervisión se haya planeado previamente. El seguimiento eficaz implica diseñar y aplicar mecanismos ágiles y eficientes para la verificación del cumplimiento del objeto contractual
Se busca colaborar al interventor y/o supervisor en la labor de seguimiento al contrato de forma que éste pueda contar oportunamente con el apoyo necesario (técnico, financiero, jurídico) para determinar los correctivos a aplicar durante la ejecución del contrato, así como las medidas que debe adoptar si dichos correctivos no son adecuadamente implementados.
Para la adopción de cualquier decisión se requiere documentar cada uno de los trámites surtidos por la Alcaldía Local con el apoyo de la interventoria y/o supervisión, de forma que al momento de tomar medidas de carácter contractual y legal se cuente con los soportes necesarios que permitan probar la existencia de los incumplimientos, retardos, perjuicios, etc.
De otra parte, es preciso promover el oportuno ejercicio de las facultades de dirección y reorientación de la acción contractual que competen a la Alcaldía Local, teniendo especial cuidado frente al ejercicio de las prerrogativas excepcionales (declaraciones unilaterales de terminación, modificación, interpretación, y caducidad) y demás mecanismos de apremio previstos en la ley. En este punto se insiste en la necesidad de contar con pruebas documentales, más que pruebas testimoniales, que puedan sustentar las falencias presentadas durante la ejecución, las cuales permiten adoptar decisiones oportunas en cada caso.
Es pertinente, realizar reuniones periódicas con el contratista, para conocer el estado de ejecución y avance del contrato, así como efectuar visitas al lugar donde se ejecute el mismo cuando sea necesario. De estas reuniones o visitas deberá dejarse un registro escrito, levantando el acta correspondiente (ver formato de acta de reunión 1D-PGE-F10),en los casos que sea necesario se deberá dejar un registro fotográfico anexo a dicha acta, la cual debe contener los compromisos adquiridos por el contratista y los plazos para cumplirlos.
c. Realizar cambios en las condiciones pactadas necesarios para la debida ejecución del contrato. Estudiar, con oportunidad y efectividad, las circunstancias especiales que conlleven la necesidad de efectuar cambios en las condiciones contractuales, e informar a las instancias pertinentes para tomar las medidas legales a que haya lugar. Es un deber de la administración garantizar que durante el desarrollo del contrato se mantengan las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer o de contratar, adoptando las medidas necesarias para el restablecimiento de la ecuación contractual cuando corresponda. Es preciso que se justifique y estudie con antelación requerida, la necesidad de tramitar adiciones en valor, prórrogas al plazo de ejecución o modificaciones a los términos del contrato a fin de cumplir con los deberes antes citados y propender por la adecuada ejecución del mismo.
d. Requerir al contratista para que ejecute el contrato en los términos pactados. Requerir por escrito al contratista, en caso de inejecución, ejecución indebida o deficiente del objeto y obligaciones contractuales, e informar a las instancias pertinentes para tomar las medidas legales a que haya lugar.
Los requerimientos que se realicen a los contratistas pueden estar soportados en actas de reunión, correos electrónicos, comunicaciones radicadas por el aplicativo oficial de gestión documental. Cuando pese a los requerimientos el contratistas persiste en el incumplimiento se procederá a comunicar a la compañía aseguradora con el fin de anunciarles la alteración del estado del riesgo que éstas ampararon mediante la garantía del contrato, por lo que deberá informarse la posible declaratoria de incumplimiento del contrato, mencionando la o las obligaciones incumplidas. Lo anterior a fin de evitar posteriores reclamos de las aseguradoras por falta de conocimiento de circunstancias que sugerían la proximidad de una declaración de la administración en contra de sus intereses.
12.2 MEDIDAS CONTRACTUALES FRENTE AL INCUMPLIMIENTOS DEL CONTRATISTA
La Ley 80 de 1993 modificada por la Ley 1150 de 2007, así como la Ley 1474 de 2011, establecieron diferentes medidas encaminadas a constreñir o apremiar al contratista para el cumplimiento del objeto contractual; de igual forma, existen herramientas efectivamente sancionatorias a las que puede acudir La Alcaldía Locala fin de corregir o castigar el incumplimiento del contratista.
Estos mecanismos son aplicables durante toda la vigencia del contrato (plazo de ejecución mas termino de liquidación) cuando el contratista no ha satisfecho las prestaciones a su cargo en las condiciones de tiempo, modo y lugar pactadas, lo haya hecho tardíamente o en forma defectuosa, desconociendo con ello sus compromisos contractuales y los deberes que tiene en materia de contratación estatal.
De igual manera, estas medidas deben adoptarse cuando quiera que las medidas de gestión anteriormente previstas no proporcionen el resultado esperado. Es decir en los casos en que persistan las deficiencias en la ejecución del contrato, cuando las inconformidades no se ajusten y se tornen repetitivas, cuando no se adopten los correctivos e instrucciones impartidos por el interventor y/o supervisor del contrato de forma reiterada, en caso de presentarse falta de cumplimiento al plan de mejoramiento acordado, a los pactos suscritos en reuniones y que consten en actas escritas, y en general, cuando resulte manifiesta la falta de voluntad o la negligencia del contratista para ajustar su actividad a lo descrito en los términos del contrato y sea renuente a los compromisos adquiridos durante su ejecución.
Cabe señalar que la imposición de sanciones durante la ejecución del contrato, no exime al contratista del cumplimiento de sus obligaciones contractuales.
Dentro de las medidas contractuales se pueden mencionar las siguientes:
12.2.1. Multas
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007 y Art. 86 de la Ley 1474 de 2011, las entidades estatales tienen la facultad de imponer las multas que hayan pactado en el contrato con el fin de conminar3 al contratista al cumplimiento de sus obligaciones. La decisión de imponer una multa debe estar precedida de audiencia del afectado que debe tener un procedimiento mínimo para garantizar el debido proceso; la multa solo procede dentro del termino de ejecución del contrato.
Debe precisarse que la cláusula de multas surge del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, y por ello no puede ser considerada una cláusula excepcional, en tanto su fundamento está en el pacto suscrito por las partes y no en disposiciones exorbitantes que operan por ministerio de la Ley.
La Ley 1150 de 2007, modificatoria de la Ley 80 de 1993, estipuló que las Entidades Estatales pueden hacer efectivas las multas de forma directa, sin necesidad de ir al juez del contrato, acudiendo a la compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía única u otros medios como la jurisdicción coactiva, terminando dicha disposición legal con la discusión sobre si procedía la imposición de multas directamente por parte de las entidades estatales, o si su declaratoria competía exclusivamente al juez.
12.2.2 Cláusula Penal Pecuniaria – Declaratoria de Incumplimiento
3 De conformidad con lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 2474 de 2008 se reafirma la naturaleza conminatoria de la multa al señalar que esta sólo procede mientras se halle pendiente la ejecución de la obligación (por cuya causa se pretende multar) por parte del contratista.
La cláusula penal pecuniaria es el acuerdo en virtud del cual las partes de un contrato fijan una suma de dinero o un porcentaje del valor del mismo como estimación anticipada de perjuicios, total o parcial, frente al incumplimiento de las obligaciones por parte de uno de ellos o bien como pena, con independencia de los perjuicios que tal hecho genere. Esta estimación permite evitar dificultades de orden probatorio al momento de determinar la cuantía de los perjuicios que se ocasionen a La Alcaldía Localpor el incumplimiento del contrato.
Al igual que las multas, la cláusula penal pecuniaria surge del ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, y por ello no puede ser considerada una cláusula excepcional, en tanto su fundamento está en el pacto suscrito por las partes y no en disposiciones exorbitantes que operan por ministerio de la Ley.
El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, señaló que las Entidades Estatales tienen la facultad de declarar directamente el incumplimiento del contrato con el propósito de hacer efectiva la Cláusula Penal Pecuniaria estipulada en el contrato, respetando claro está, el debido proceso.
Una vez declarado el incumplimiento mediante acto administrativo y ejecutoriado el mismo, procederá la efectividad de la sanción pecuniaria acudiendo a la compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía única u otros medios como la jurisdicción coactiva.
12.2.3 Caducidad Administrativa
La declaratoria de caducidad solo procede dentro del termino de ejecución del contrato.
4 El régimen aplicable a la caducidad administrativa y sus efectos se encuentra contenido en el artículo 18 de la Ley 80 de 1993. Para la Magistrada del Consejo de Estado, Dra. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx “... el objeto de la cláusula de caducidad no es terminar el contrato por el primer incumplimiento no grave del contratista, cuando el mismo incumplimiento es sancionable con multa..." Salvamento de voto a Sentencia del 26 de septiembre de 2002 del XXXXXX XX XXXXXX - XXXXXXX XXXXXXX. Xxxxxxxxxx Xx. 00000.
5 La cláusula penal es el acuerdo en virtud del cual las partes de un contrato fijan una suma de dinero o un porcentaje del
valor del mismo como estimación anticipada de perjuicios, total o parcial, frente al incumplimiento de las obligaciones por parte de uno de ellos o bien como pena, con independencia de los perjuicios que tal hecho genere.
12.2.4 Terminación Unilateral
La terminación unilateral, se presenta ante la ocurrencia de las causales establecidas en el Articulo 17 de la ley 80 de 1993.
La Alcaldía Local podrá disponer la terminación unilateral de un contrato, cuando esté se encuentre debidamente motivada y justificada en los siguientes casos:
1. Cuando las exigencias del servicio público lo requieran o la situación de orden público lo imponga.
2. Por muerte o incapacidad física permanente del contratista, si es persona natural, o por disolución de la persona jurídica del contratista.
3. Por interdicción judicial de declaración de quiebra del contratista.
4. Por cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos judiciales del contratista que afecten de manera grave el cumplimiento del contrato.
Nota: La terminación unilateral conllevará a la liquidación del contrato. (Ver instructivo 2L-GAR- I13).
13. GARANTIAS EN LA CONTRATACION
Se aplicarán las siguientes disposiciones:
El artículo 7º de la Ley 1150 de 2007, Decreto 1510 de 2013 y demás normas concordantes.
Los proponentes deberán prestar garantía de seriedad de los ofrecimientos que hagan a la Alcaldía Local y los contratistas presentaran garantía única de cumplimiento de las obligaciones que para ellos surjan del contrato y de su liquidación.
Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos, en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía según lo reglamenta la ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en los demás que señale el reglamento.
• Antes del inicio de la ejecución del contrato, el representante legal del Fondo de Desarrollo Local aprobará la garantía, siempre y cuando reúna las condiciones legales y reglamentarias propias de cada instrumento y ampare los riesgos establecidos para cada caso.
• Los contratistas podrán combinar cualquiera de las modalidades de garantías admisibles.
• El oferente o contratista deberá restablecer el valor de la garantía cuando éste se haya visto reducido por razón de las reclamaciones efectuadas por la Alcaldía Local.
• En cualquier evento en que se adicione el valor del contrato o se prorrogue su término, el contratista deberá ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso.
13.1 MECANISMOS DE COBERTURA DEL RIESGO
Es el instrumento otorgado por los oferentes o por el contratista de la Alcaldía Local en su favor o a favor de terceros, con el objeto de garantizar, entre otros:
• La seriedad del ofrecimiento.
• El cumplimiento de las obligaciones que surjan del contrato y de su liquidación.
• La responsabilidad extracontractual que pueda surgir para la Entidad Contratante por las actuaciones, hechos u omisiones de los contratistas o subcontratistas.
• Los demás riesgos a que se encuentre expuesta la Entidad Contratante.
13.2 CLASES DE GARANTÍAS Y RIESGOS A AMPARAR EN LOS PROCESOS DE CONTRATACIÓN
• Contrato de seguro contenido en una póliza.
• Patrimonio autónomo.
• Garantía Bancaria.
Lo anterior, sin perjuicio de que la responsabilidad civil extracontractual de la Alcaldía Local solamente pueda ser amparada mediante póliza de seguro.
Los riesgos a amparar corresponden a los siguientes:
• Los derivados del incumplimiento del ofrecimiento: Relacionados con la no suscripción sin justa causa del contrato por parte del proponente seleccionado; la no ampliación de la vigencia de la garantía de seriedad de la oferta cuando el término previsto en los pliegos para la adjudicación se prorrogue o cuando el término previsto para la suscripción del contrato se prorrogue, siempre que las prorrogas no excedan de tres (3) meses; la falta de otorgamiento por parte del proponente seleccionado de la garantía de cumplimiento para amparar las obligaciones del contrato; el retiro de la oferta después de vencido el término fijado para la presentación de las propuestas.
• Los derivados del incumplimiento de las obligaciones contractuales: Relacionados con el buen manejo y correcta inversión del anticipo; la devolución del pago anticipado;
cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato estatal incluyendo en ellas las multas y la cláusula penal pecuniaria, cuando se hayan pactado.
• Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales.
• Estabilidad y calidad de la obra.
• Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados.
• Calidad del servicio.
• Los demás incumplimientos de las obligaciones que la Alcaldía Local considere deben ser amparados.
• En los contratos de obra y en los que por su objeto y naturaleza se considere necesario, se podrá solicitar el otorgamiento de pólizas de seguros de responsabilidad civil extracontractual para que protejan a la Alcaldía Local de eventuales reclamaciones a terceros que pueda surgir de las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas o de los subcontratistas de éste último.
13.3 CLÁUSULA DE INDEMNIDAD
La Alcaldía Local deberá incluir en los contratos una cláusula de indemnidad, conforme a la cual, será obligación del contratista mantenerla libre de cualquier daño o perjuicio originado en reclamaciones de terceros que se deriven de sus actuaciones o la de sus subcontratistas o dependientes.
Sin perjuicio de lo anterior, la Alcaldía Local atendiendo el objeto y las obligaciones contenidas en cada contrato y las circunstancias en que éste deberá ejecutarse, justificará en los estudios y documentos previos la no inclusión de dicha cláusula.
13.4 SUFICIENCIA DE LA GARANTÍA
Para la suficiencia de la garantía se aplicarán las siguientes reglas, según lo mencionado en el Título III, capítulo I, del Decreto 1510 de 2013:
Seriedad del ofrecimiento: La garantía de seriedad de la oferta debe estar vigente desde la presentación de la oferta y hasta la aprobación de la garantía de cumplimiento del contrato y su valor debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor de la oferta.
El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en el Proceso de Contratación de un Acuerdo Marco de Precio debe ser de mil (1.000) SMMLV.
El valor de la garantía de seriedad de la oferta que presenten los proponentes en la subasta inversa y en el concurso de méritos debe ser equivalente al diez por ciento (10%) del presupuesto oficial estimado del Proceso de Contratación.
Cuando el valor de la oferta o el presupuesto estimado de la contratación sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV se aplicarán las siguientes reglas:
• Si el valor de la oferta es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV, La Alcaldía Local puede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor de la oferta.
• Si el valor de la oferta es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV, La Alcaldía Local puede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor de la oferta.
• Si el valor de la oferta es superior a diez millones (10.000.000) de
•
•
•
•
• SMMLV, La Alcaldía Local puede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor de la oferta.
Buen manejo y correcta inversión del anticipo: La Garantía de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta la amortización del anticipo, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) de la suma establecida como anticipo, ya sea este en dinero o en especie.
Pago anticipado: La garantía de pago anticipado debe estar vigente hasta la liquidación del contrato o hasta que La Alcaldía Local verifique el cumplimiento de todas las actividades o la entrega de todos los bienes o servicios asociados al pago anticipado, de acuerdo con lo que determine la Entidad Estatal. El valor de esta garantía debe ser el ciento por ciento (100%) del monto pagado de forma anticipada, ya sea este en dinero o en especie.
Cumplimiento: La garantía de cumplimiento del contrato debe tener una vigencia mínima hasta la liquidación del contrato. El valor de esta garantía debe ser de por lo menos el diez por ciento (10%) del valor del contrato a menos que el valor del contrato sea superior a un millón (1.000.000) de SMMLV , caso en el cual La Alcaldía Local aplicará las siguientes reglas:
• Si el valor del contrato es superior a un millón (1.000.000) de SMMLV y hasta cinco millones (5.000.000) de SMMLV , La Alcaldía Localpuede aceptar garantías que cubran al menos el dos punto cinco por ciento (2,5%) del valor del contrato.
• Si el valor del contrato es superior a cinco millones (5.000.000) de SMMLV y hasta diez millones (10.000.000) de SMMLV , La Alcaldía Localpuede aceptar garantías que cubran al menos el uno por ciento (1%) del valor del contrato.
• Si el valor del contrato es superior a diez millones (10.000.000) de SMMLV , La Alcaldía Localpuede aceptar garantías que cubran al menos el cero punto cinco por ciento (0,5%) del valor del contrato.
• Colombia Compra Eficiente debe determinar el valor de la garantía única de cum- plimiento del Acuerdo Marco de Precios de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en este.
Pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales: Esta garantía debe estar vigente por el plazo del contrato y tres (3) años más. El valor de la garantía no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) del valor total del contrato.
Estabilidad y calidad de la obra: Esta garantía debe estar vigente por un término no inferior a cinco (5) años contados a partir de la fecha en la cual La Alcaldía Local recibe a satisfacción la obra. La Alcaldía Local debe determinar el valor de esta garantía en los pliegos de condiciones de la Contratación, de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato.
La Alcaldía Local puede aceptar que esta garantía tenga una vigencia inferior a cinco (5) años previa justificación técnica de un experto en la materia objeto del contrato.
Calidad y correcto funcionamiento de los bienes y equipos suministrados: El valor de esta garantía se determinará en cada caso de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en cada contrato. Su vigencia deberá establecerse con sujeción a los términos del contrato, y deberá cubrir por lo menos el lapso en que de acuerdo con la legislación civil o comercial, el contratista debe responder por la garantía mínima presunta y por los vicios ocultos.
Calidad del servicio: La Alcaldía Local debe determinar el valor y el plazo de la garantía de acuerdo con el objeto, el valor, la naturaleza y las obligaciones contenidas en el contrato. En los contratos de interventoría, la vigencia de este amparo debe ser igual al plazo de la garantía de estabilidad del contrato principal en cumplimiento del parágrafo del artículo 85 de la Ley 1474 de 2011.
Responsabilidad extracontractual: El valor asegurado por los contratos de seguro que amparan la responsabilidad civil extracontractual no debe ser inferior a:
• Doscientos (200) SMMLV para contratos cuyo valor sea inferior o igual a mil quinientos (1.500) SMMLV.
• Trescientos (300) SMMLV para contratos cuyo valor sea superior a mil quinientos (1.500) SMMLV e inferior o igual a dos mil quinientos (2.500) SMMLV.
• Cuatrocientos (400) SMMLV para contratos cuyo valor sea superior a dos mil quinientos (2.500) SMMLV e inferior o igual a cinco mil (5.000) SMMLV.
• Quinientos (500) SMMLV para contratos cuyo valor sea superior a cinco mil (5.000) SMMLV e inferior o igual a diez mil (10.000) SMMLV.
• El cinco por ciento (5%) del valor del contrato cuando este sea superior a diez mil (10.000) SMMLV, caso en el cual el valor asegurado debe ser máximo setenta y cinco mil (75.000) SMMLV.
La vigencia de esta garantía deberá ser igual al período de ejecución del contrato.
Restablecimiento o ampliación de la garantía: Cuando con ocasión de las reclamaciones efectuadas por la Entidad Estatal, el valor de la garantía se reduce, La Alcaldía Local debe solicitar al contratista restablecer el valor inicial de la garantía.
Cuando el contrato es modificado para incrementar su valor o prorrogar su plazo, La Alcaldía Local debe exigir al contratista ampliar el valor de la garantía otorgada o ampliar su vigencia, según el caso.
La Alcaldía Local debe prever en los pliegos de condiciones para la Contratación, el mecanismo que proceda para restablecer la garantía, cuando el contratista incumpla su obligación de obtenerla, ampliarla o adicionarla.
Efectividad de las garantías: La Alcaldía Local debe hacer efectivas las garantías previstas en este capítulo así:
• Por medio del acto administrativo en el cual La Alcaldía Local declare la caducidad del contrato y ordene el pago al contratista y al garante, bien sea de la cláusula penal o de los perjuicios que ha cuantificado. El acto administrativo de caducidad constituye el siniestro.
• Por medio del acto administrativo en el cual La Alcaldía Local impone multas, debe ordenar el pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente constituye el siniestro.
• Por medio del acto administrativo en el cual La Alcaldía Local declare el incumpli- miento, puede hacer efectiva la cláusula penal, si está pactada en el contrato, y ordenar su pago al contratista y al garante. El acto administrativo correspondiente es la reclamación para la compañía de seguros.