RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 381/2019 C.A. Xxxxx Balears 24/2019 Resolución nº 510/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 9 xx xxxx de 2019.
VISTO el recurso interpuesto por D. B.D.P. en representación de CENTRE D´INTEGRACIO SOCIAL BALEAR CEO, S.L. (en adelante CISBA), contra la Resolución de la Consejería de Servicios Sociales y Cooperación del Gobierno Balear de fecha 13/03/2019 por la cual se considera que esta empresa ha retirado su oferta en el procedimiento de licitación del contrato de “Servicio auxiliar de portería y control de accesos a diferentes edificios de la Consejería de Servicios Sociales y Cooperación”, con expediente CONTR 2018/6682, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. En fecha 16 de noviembre de 2018 se publicó en la Plataforma de Contratación del Sector Público el anuncio por el que se convoca licitación para adjudicar el “Contrato, reservado a Centros Especiales de Empleo, para la prestación del servicio auxiliar de portería y control de accesos a diferentes edificios de la Consejería de Servicios Sociales y Cooperación”, convocado por la Consejería de Servicios Sociales y Cooperación del Gobierno de las Islas Baleares. El contrato se callifica como contrato administrativo de servicios, con un valor estimado de 302.030,98 euros.
El procedimiento de contratación es un procedimiento abierto de tramitación ordinaria.
Segundo. En el cuadro de características del PCAP se hacía constar que “La participación en el procedimiento de adjudicación del contrato es reservada a Centros Especiales de Ocupación”.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
La cláusula 4.1 del PCAP establecía que “En el caso de que el presente contrato sea un contrato reservado de conformidad con la Disposición Adicional 4 o la Disposición Adicional 48 de la LCSP, ya sea porque se reserva el derecho a participar en el procedimiento de adjudicación del contrato o de determinados lotes a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social, a empresas de inserción o a determinadas organizaciones o porque se reserva un porcentaje mínimo de la ejecución del contrato en el marco de programas de empleo protegido, se indicará así en la Portada de este Pliego”.
Por su parte, la cláusula 20.2 del PCAP disponía que
“20.2.- Para acreditar el cumplimiento de las condiciones de capacidad, representación y, en su caso, solvencia que se exigen en este Pliego, el licitador deberá presentar los documentos que se indican a continuación, pudiendo sustituir algunos de ellos por el certificado a que hace referencia la cláusula 20.4 de este Pliego:
…
En el caso de que en la Portada de este Pliego se haya indicado que se trata de un contrato reservado, el licitador deberá acreditar, según cada caso, que se trata de un Centro Especial de Empleo de iniciativa social o una empresa de inserción o una organización que cumpla los requisitos de la Disposición Adicional 48 de la LCSP, o que el contrato se ejecutará efectivamente en el marco de programas de empleo protegido, mediante la presentación de los documentos acreditativos correspondientes”.
Tercero. El 13 de febrero de 2019 se acuerda por la Mesa de Contratación proponer la adjudicación del contrato a CISBA, por haber obtenido la puntuación más alta, requiriéndose a dicho licitador la aportación de la documentación prevista en el art. 150.2 de la LCSP, indicándose expresamente que
“En este sentido, dado que se trata de un contrato reservado, además de la documentación prevista en los párrafos 1 y 2 de la cláusula 20.2.a), tendréis que acreditar que sois un centro especial de empleo de iniciativa social, de conformidad con lo que se prevé a la disposición adicional 4 del LCSP y el artículo 43.4 del texto refundido de la Ley
General de derechos de las personas con discapacidad y su inclusión social, aprobado por Reial decreto legislativo 1/2013, de 13 de noviembre”.
Cuarto. En fecha 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXX presenta escrito ante la Consejería manifestando que no reúne la condición de Centro Especial de Empleo de iniciativa social, pues sólo son un Centro Especial de Empleo, pero que el contrato no especificaba la necesidad de ser de “iniciativa social”.
Examinada la documentación aportada por CISBA, el órgano de contratación dicta resolución el 13 xx xxxxx de 2019 acordando “Considerar que Centro de Integración Social Balear CEO, SL, ha retirado su oferta para el contrato de servicio auxiliar de portería y control de accesos a diferentes edificios de la Consejería de Servicios Sociales y Cooperación (CONTR 2018/6682), por el hecho de no haber acreditado su condición de centro especial de empleo de iniciativa social”.
Quinto. En fecha 1 xx xxxxx de 2019 CISBA interpone ante este Tribunal, recurso especial en materia de contratación contra la anterior resolución de 13 xx xxxxx de 2019, solicitando su anulación y que se acuerde la adjudicación del contrato a su favor, así como la suspensión cautelar del procedimiento de contratación.
En fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, resolvió “la concesión de la medida provisional consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP”.
Sexto. De acuerdo con lo previsto en el artículo 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) se solicitó por el Tribunal al órgano de contratación la remisión del expediente, habiendo sido recibido éste acompañado del correspondiente Informe.
Séptimo. El 9 xx xxxxx de 2019, por la Secretaría del Tribunal se dio traslado del recurso a los restantes licitadores para que pudieran formular alegaciones, sin que ninguno de ellos evacuase el trámite conferido.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 LCSP y el Convenio de Colaboración entre el Ministerio de Xxxxxxxx x Xxxxxxxxxxxxxxxx Xxxxxxxx x xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxx xx xxx Xxxxx Xxxxxxxx sobre atribución de competencia de Recursos Contractuales, firmado el 29 de noviembre de 2012, publicado en el BOE de 19 de diciembre de 2012.
Segundo. El recurso ha sido interpuesto en plazo, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 50.1 LCSP.
Tercero. La legitimación se regula en el Art. 48 LCSP, que señala que “Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso”.
En el presente caso, parece evidente la legitimación del recurrente al haber concurrido a la licitación y haber quedado clasificado en primer lugar, viéndose impedido de ser adjudicatario por la resolución de exclusión objeto de recurso.
Cuarto. El recurso se ha interpuesto frente a un acto susceptible de recurso especial en materia de contratación, conforme resulta del art. 44 de la LCSP.
Así, conforme al art. 44.2 de la LCSP
“2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:
(…)
b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias
anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149”.
Quinto. El recurso se funda en un único motivo consistente en afirmar que el cuadro de características del PCAP no especificaba la necesidad de ser de “iniciativa social” al establecer la reserva del contrato a Centros Especiales de Empleo, de modo que el recurrente, siendo un Centro Especial de Empleo, aunque no reúna la cualidad de “iniciativa social”, podría ser adjudicatario del contrato.
Ciertamente la interpretación literal constituye el principal método de interpretación de un contrato, pero no el único. Así el art. 1281 del CCv se refiere a la literalidad, como criterio de interpretación, cuando señala que “Si los términos de un contrato son claros y no dejan duda sobre la intención de los contratantes, se estará al sentido literal de sus cláusulas”.
Sin embargo, no cabe hacer dicha interpretación literal de una cláusula aislada para determinar la intención de la misma, sino que la determinación de dicha intención debe hacerse del conjunto de todas ellas. Por ello, el art. 1285 del CCv señala que “Las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas”.
En este caso, el cuadro de características no puede interpretarse aisladamente de las cláusulas 4.1 y 20.2 del PCAP, las cuales son claras al remitirse, en cuanto a la reserva del contrato, a las DA 4ª y 48ª, exigiendo expresamente la condición de “Centros Especiales de Empleo de iniciativa social”.
De hecho, la interpretación que hace el recurrente determinaría la ilegalidad del PCAP, pues la reserva del contrato, prevista en las DA 4ª y 48ª del PCAP, al suponer una excepción al principio de libre concurrencia que rige la licitación pública, debe ser objeto de interpretación restrictiva.
Así, conforme al art. 99.4 de la LCSP “Podrá reservar alguno o algunos de los lotes para Centros Especiales de Empleo o para empresas de inserción, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición adicional cuarta. Igualmente se podrán reservar lotes a favor de las entidades a que se refiere la Disposición adicional cuadragésima octava, en las condiciones establecidas en la citada disposición”.
Es decir, la reserva del contrato sólo cabe en los términos de las DA 4ª y 48ª de la LCSP. La DA 4ª de la LCSP permite la reserva “a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social y a empresas de inserción reguladas, respectivamente, en el texto refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social, aprobada mediante Real Decreto Legislativo 1/2013, de 29 de noviembre, y en la Ley 44/2007, de 13 de diciembre, para la regulación del régimen de las empresas de inserción, que cumplan con los requisitos establecidos en dicha normativa para tener esta consideración, o un porcentaje mínimo de reserva de la ejecución de estos contratos en el marco de programas de empleo protegido, a condición de que el porcentaje de trabajadores con discapacidad o en situación de exclusión social de los Centros Especiales de Empleo, de las empresas de inserción o de los programas sea el previsto en su normativa de referencia y, en todo caso, al menos del 30 por 100”. Además, exige que “2. En el anuncio de licitación deberá hacerse referencia a la presente disposición”.
Por su parte, la DA 48ª de la LCSP premite reservar “a determinadas organizaciones el derecho a participar en los procedimientos de licitación de los contratos de servicios de carácter social, cultural y de salud que enumera el Anexo IV bajo los códigos CPV
75121000-0, | 75122000-7, | 75123000-4, | 79622000-0, | 79624000-4, | 79625000-1, |
80110000-8, | 80300000-7, | 80420000-4, | 80430000-7, | 80511000-9, | 80520000-5, |
80590000-6, desde 85000000-9 hasta 85323000-9, 92500000-6, 92600000-7, 98133000
4 y 98133110-8” señalando a su vez que “4. En el anuncio que sirva de medio de convocatoria de la licitación se hará referencia a la presente Disposición adicional”.
De hecho, la finalidad de dicha posibilidad de reserva de contratos a Centros Especiales de Empleo de iniciativa social ha sido objeto de análisis en diversas resoluciones de este
Tribunal (860/2018 de 0 xx xxxxxxx x 000/0000 xx 00 xx xxxxxxx) en las que ya afirmamos que
«Lo hasta aquí expuesto, nos hace interrogarnos cuáles son los operadores económicos destinatarios de la reserva de la Disposición Adicional Cuarta de la LCSP, al transponer el artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE.
Los operadores económicos siguen siendo las empresas de inserción (Ley 44/2007, de 13 de diciembre) y los Centros Especiales de Empleo (Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad y de su inclusión social aprobado por el Real Decreto-Legislativo 1/2013, de 13 de diciembre) pero en el caso de estos últimos con la variación de que ahora deben reunir el requisito de ser de iniciativa social. Esta característica se define en la Disposición Final Decimocuarta, que confiere una nueva redacción al artículo 43 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad, en concreto introduce el apartado 4º, para definir de esta forma a los CEE de iniciativa social: “4.Tendrán la consideración de Centros Especiales de Empleo de iniciativa social aquellos que cumpliendo los requisitos que se establecen en los apartados 1.º y 2.º de este artículo son promovidos y participados en más de un 50 por ciento, directa o indirectamente, por una o varias entidades, ya sean públicas o privadas, que no tengan ánimo de lucro o que tengan reconocido su carácter social en sus Estatutos, ya sean asociaciones, fundaciones, corporaciones de derecho público, cooperativas de iniciativa social u otras entidades de la economía social, así como también aquellos cuya titularidad corresponde a sociedades mercantiles en las que la mayoría de su capital social sea propiedad de alguna de las entidades señaladas anteriormente, ya sea de forma directa o bien indirecta a través del concepto de sociedad dominante regulado en el artículo 42 del Código de Comercio, y siempre que en todos los casos en sus Estatutos o en acuerdo social se obliguen a la reinversión íntegra de sus beneficios para creación de oportunidades de empleo para personas con discapacidad y la mejora continua de su competitividad y de su actividad de economía social, teniendo en todo caso la facultad de optar por reinvertirlos en el propio centro especial de empleo o en otros centros especiales de empleo de iniciativa social”.
Llegados a este punto, nos hemos de plantear si la transposición que dicha Disposición Adicional Cuarta hace del artículo 20 de la Directiva 2014/24/UE es conforme o por el contrario, vulnera el espíritu y el tenor de la norma comunitaria que goza de primacía sobre el Derecho interno. Al igual que en el caso del artículo 24 de la Directiva de Concesiones, este precepto, en cuanto contempla la posibilidad de reservar el derecho a licitar a determinados entes por la función social que desempeñan, no establece un mandato claro e incondicionado, por lo que carece de efecto directo y así se manifestó en el documento de estudio elaborado por los Tribunales Administrativos de Contratación Pública (Madrid, 1 xx xxxxx de 2016).
En efecto, los Estados miembros gozan de libertad para cumplir el mandato dado desde el acervo comunitario que no es otro, que el de reservar licitaciones de determinados contratos a favor de operadores económicos que desempeñan una función social, por ello, el legislador estatal ha añadido a los CEE el calificativo de ser “de iniciativa social”.
El porqué de exigir esta iniciativa social expresamente a los CEE y no a las empresas de inserción es que éstas, por mandato legal, siempre deben estar promovidas al menos en un 51% en el caso de sociedades mercantiles por entidades y/o asociaciones sin ánimo de lucro o por fundaciones.
El carácter de CEE de iniciativa social o de empresa de inserción, es una condición legal de aptitud y no un requisito de solvencia, sin que ello implique una vulneración de los principios de igualdad, no discriminación y de la libertad de competencia, tal y como defiende el recurrente, pues no olvidemos que nos hallamos ante “contratos reservados”.
La libre competencia sigue siendo el xxxxx fundamental de la legislación comunitaria y de
la contratación pública en nuestro Derecho interno. En este caso lo único que se hace es
especificar una categoría determinada de operadores económicos de carácter social que pueden acceder al contrato que goza del carácter de reservado. Ello no quita para que se aplique la libre competencia entre ellas, quedando abierta la licitación a cualquier empresa que cumpla las condiciones al igual que en cualquier licitación ordinaria. Además, las condiciones de solvencia técnica y económica, y el resto que se establezcan en los pliegos, deben seguir cumpliéndose como en cualquier otro procedimiento.
En conclusión, no podemos aceptar la ilegalidad de la cláusula del cuadro de características xxx xxxxxx impugnado pues no hace sino acogerse a los nuevos predicamentos que para los beneficiarios de los contratos reservados contempla la Disposición Adicional Cuarta de la LCSP, en esencia, el requisito de que dichos CEE han de ser de iniciativa social para redundar en la protección de las políticas a favor de la integración y el derecho al trabajo de las personas con discapacidad (artículo 43 del Texto Refundido de la Ley General de derechos de las personas con discapacidad)».
En consecuencia, resulta claro, a juicio de este Tribunal, que la referencia contenida en el cuadro de características del PCAP a Centros Especiales de Empleo, iba dirigida necesaria y exclusivamente a los de “iniciativa social”, como se indicaba en las cláusulas
4.1 y 20.2 del PCAP y como se deriva de las disposiciones de la LCSP en las que se ampara dicha reserva.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. B.D.P. en representación de CENTRE D´INTEGRACIO SOCIAL BALEAR CEO, S.L. (en adelante CISBA), contra la Resolución de la Consejería de Servicios Sociales y Cooperación del Gobierno Balear de fecha 13/03/2019 por la cual se considera que esta empresa ha retirado su oferta en el procedimiento de licitación del contrato de “Servicio auxiliar de portería y control de accesos a diferentes edificios de la Consejería de Servicios Sociales y Cooperación”, con expediente CONTR 2018/6682.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del de la Comunidad de las Xxxxx Balears en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.