INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 11 DE ABRIL DE 2018, POR EL QUE SE RESUELVEN CUESTIONES RELATIVAS A LA INTERVENCIÓN DE LA COMPROBACIÓN MATERIAL DE LA INVERSIÓN Y LA LIQUIDACIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS, QUE HA SIDO...

INFORME DE LA INTERVENCIÓN GENERAL DE LA COMUNIDAD DE MADRID DE 11 XX XXXXX DE 2018, POR EL QUE SE RESUELVEN CUESTIONES RELATIVAS A LA INTERVENCIÓN DE LA COMPROBACIÓN MATERIAL DE LA INVERSIÓN Y LA LIQUIDACIÓN DE UN CONTRATO DE OBRAS, QUE HA SIDO OBJETO DE RESOLUCIÓN POR MUTUO ACUERDO DE LAS PARTES.

Modalidad de informe: Discrepancia.

Áreas temáticas: Contratación. Función Interventora. Informe vigente.

Se ha recibido en esta Intervención General escrito de discrepancia, planteada por el Director General de Carreteras e Infraestructuras de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras, de conformidad con el artículo 88.1.a) de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid y el artículo 16 del Decreto 45/1997, de 20 xx xxxxx, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable Ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid.

La discrepancia surge como consecuencia del informe desfavorable formulado por la Intervención Delegada en la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras, al expediente remitido por la unidad gestora a efectos de su fiscalización previa, relativo a la resolución por mutuo acuerdo del contrato denominado: Reparación de daños producidos en las viviendas de San Xxxxxxxx xx Xxxxxxx.

Se acompaña, junto al escrito de discrepancia, determinada documentación, acreditándose los siguientes

ANTECEDENTES

1. Con fecha 12 xx xxxxx de 2015, se adjudicó el contrato de obras, titulado: “REPARACIÓN DE DAÑOS PRODUCIDOS EN VIVIENDAS DE SAN XXXXXXXX XX XXXXXXX”, a la empresa , por un importe de 235.334,41 euros (IVA excluido). El día 24 xx xxxxx de 2015, se formalizó en documento administrativo el citado contrato, con un plazo de ejecución de 8 meses.

Para responder del cumplimiento de este contrato, el adjudicatario constituyó una garantía por importe de 11.766,72 euros en la Tesorería de la Comunidad de Madrid (nº de resguardo:

).

2. Mediante Orden del Consejero de Transportes, Vivienda e Infraestructuras, de 21 xx xxxxx de 2016, se acordó la resolución por mutuo acuerdo del citado contrato, el abono a la empresa

de la cantidad de 56.224,53 euros, en concepto de obras efectivamente realizadas y no abonadas, y se autorizó la devolución de la garantía definitiva constituida por la empresa contratista.

3. Con fecha 9 de febrero de 2017, tiene entrada en la Intervención Delegada en la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras para su preceptiva fiscalización, el documento contable OK/2017/00000 , por un importe de 56.224,52 euros, (IVA deducible: 11.807,15 euros), relativo al abono al contratista de la cantidad establecida en la mencionada Orden de resolución contractual.

4. Con fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxx Delegada en la citada Consejería emite Informe fiscal desfavorable, reiterando lo ya manifestado en las actuaciones interesadas

realizadas con fechas 21 de noviembre de 2016, 22 de diciembre de 2016 y 2 de enero de 2017, dado que no queda acreditado suficientemente en el expediente remitido, el derecho del contratista al pago del importe acordado como saldo de liquidación y se han omitido trámites que son esenciales. Se argumenta lo siguiente:

“Resulta indispensable para poder fiscalizar el reconocimiento de la obligación y propuesta de pago, correspondiente a la liquidación de las obras ejecutadas hasta el momento de producirse la resolución contractual, la remisión a la Intervención de la siguiente documentación: acta de recepción de la parte de obra ejecutada, certificación de obra correspondiente a la liquidación del contrato y relación valorada de las obras realizadas (…). Dichos trámites, son esenciales para justificar el reconocimiento de la obligación y proceder al pago, de conformidad con lo previsto en el artículo 239.1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en la Instrucción segunda, apartado 8, de la Circular 1/1997, de 26 xx xxxxx, de la Intervención General de la Comunidad de Madrid,(…) por lo que si tales actuaciones no se hubieran realizado, debería procederse a la declaración de nulidad del acto administrativo por el que se acordó la resolución del contrato y se ordenó el abono del saldo de liquidación a favor de la empresa y no a su ejecución.(…)

En cuanto a la recepción de la obra, si no se hubiese realizado antes de su entrega al uso o servicio público, se habría omitido la preceptiva fiscalización previa en su modalidad de comprobación material de la inversión. Por consiguiente, esta omisión debe ser convalidada por el Consejo de Gobierno(…) no siendo posible reconocer ninguna de las obligaciones económicas posteriores a la recepción ( liquidación del contrato) hasta tanto no se lleve a cabo la correspondiente convalidación (…).

Por último, (…) que como consecuencia de la regla del “servicio hecho”, en todos los contratos debe comprobarse con carácter previo a la fiscalización del reconocimiento de las obligaciones, que el acreedor ha cumplido la obligación, o prestado el servicio, de los que se deriva la obligación de pago o, en otro caso, prestado la correspondiente garantía (…)”.

5. Al no existir conformidad con el informe fiscal desfavorable, se plantea por el Director General de Carreteras e Infraestructuras discrepancia al mismo, que tiene entrada en esta Intervención General el 19 de febrero de 2018.

La discrepancia formulada no se acompañó de los antecedentes y documentos necesarios para el estudio y análisis del asunto, por lo que esta circunstancia determinó que, con fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx xxxxxxxxxx xx xxxxxx gestor la aportación de la documentación precisa para su resolución, conforme a lo establecido en la Instrucción de 00 xx xxxxx xx 0000 xx xxxx Xxxxxx Directivo, por la que se establece el procedimiento de elevación de las consultas y discrepancias planteadas ante la Intervención General.

6. Con fecha 15 xx xxxxx de 2018, tiene entrada en esta Intervención General la documentación requerida.

7. En el escrito de discrepancia se exponen las razones en las que se sustenta el criterio mantenido por el órgano gestor, en síntesis:

“(…) No es posible la subsanación dado que no se dispone de parte de la documentación que se requiere, no teniendo constancia de su existencia. El documento contable sobre el que se solicita la aportación de documentación adicional responde al abono a la empresa , adjudicataria de las obras, de una cantidad reconocida en una Orden del órgano de contratación, que ordena literalmente: “ Abonar a la empresa :, la cantidad de 56.224,53 euros, en concepto de obras efectivamente realizadas y no abonadas(…) Que la referida Orden fue en su día objeto de fiscalización favorable por parte de la Intervención Delegada, y, por tanto, las actuaciones que interesa debieron ser, en todo caso , realizadas a

esta Orden en el momento de su fiscalización, ya que fue en ese momento donde se produjo la orden de abono de la cantidad, y por tanto el nacimiento de la obligación de pago(…)

Que la Orden de resolución no ha sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido por cuanto que el expediente fue informado favorablemente por el servicio jurídico el 27 xx xxxx de 2016. En este informe no consta referencia a la falta de estas actuaciones ni a su necesidad en un procedimiento de resolución de mutuo acuerdo, (...) El contenido económico de la Orden fue fiscalizado favorablemente por la Intervención Delegada: el 20 xx xxxxx de 2016 se fiscalizó favorablemente el documento contable AD_COM/2016/0000 , por un importe de - 48.466,97€. Dicho importe responde a la diferencia existente entre el importe de adjudicación del contrato (235.334,41€) y el importe certificado a través de las certificaciones ordinarias (130.642,91€) más el importe a abonar al contratista establecido en la Orden de resolución por mutuo acuerdo (56.224,53 €). Es decir, mediante la fiscalización de este documento contable se daba por resuelto y liquidado el contrato de acuerdo con la Orden de resolución por mutuo acuerdo (…) y se aceptaba el importe a abonar al contratista (…).”

Alega el órgano discrepante, que si se ha fiscalizado favorablemente tanto dicho documento contable como la devolución de la garantía definitiva del contrato: “se entiende que la Intervención Delegada considera el contrato extinguido correctamente de acuerdo con lo establecido en la Orden del órgano de contratación ya que una vez realizados estos trámites, no procede realizar ningún otro acto administrativo a posteriori en relación al mismo al no existir ya relación contractual entre la Administración y la empresa.”.

En lo que se refiere al hecho de no haber realizado la recepción de la obra, se alega que los efectos de la resolución por mutuo acuerdo vienen regulados, para todo tipo de contratos, en el artículo 225.1 del TRLCSP que establece que los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas, por lo que estos efectos especiales prevalecen respecto a los efectos de resolución de los contratos de obra regulados en el artículo 239 del TRLCSP. Y que: “La comprobación material de la inversión y recepción de la inversión por parte de la administración son actos unilaterales que lleva a cabo la Administración, para los que la Ley solo exige la presencia (y audiencia en caso de desacuerdo) del contratista. Realizar este acto unilateral bajo las prerrogativas con las que la Administración actúa en los casos en que la resolución de un contrato de obras se produce por otras causas, iría en contra de lo válidamente estipulado entre las parte, y por tanto, contra los efectos de las resoluciones por mutuo acuerdo que recoge la Ley.”.

Tras el análisis de los antecedentes anteriormente descritos, y a fin de resolver la discrepancia, esta Intervención General estima oportuno hacer las siguientes

CONSIDERACIONES I

A la vista de las alegaciones formuladas por el órgano gestor en su escrito de discrepancia, este Centro Fiscal considera que es preciso comenzar la resolución de la presente discrepancia, aclarando cuales son los efectos y contenido de la resolución por mutuo acuerdo del contrato administrativo de obras que se examina, lo que se efectuará a la luz de la normativa que le resulta de aplicación.

El régimen jurídico sustantivo del contrato denominado: Reparación de daños producidos en las viviendas de San Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, resulta ser el establecido en el Real Decreto Legislativo 3/2011, 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (en adelante TRLCSP), y en el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, (en adelante RGLCAP). Dentro de este marco legal, el régimen al que han de ajustarse los efectos y extinción del contrato, es según el artículo 19 del TRLCSP, el establecido en la propia Ley y sus disposiciones de desarrollo, aplicándose supletoriamente las restantes normas de derecho administrativo y, en su defecto, las normas de derecho privado.

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 210 del TRLCSP, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de acordar la resolución de los contratos y determinar los efectos de esta dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en dicha Ley.

El ejercicio de esta potestad está sujeto al cumplimiento de los requisitos formales y materiales expresamente determinados en la normativa contractual, así, solo puede ser ejercida con sujeción a las normas procedimentales que lo disciplinan (básicamente en el artículo 211 del TRLCSP y en el artículo 109 del RGLCAP) y cuando concurran las causas legalmente establecidas.

Las causas generales de resolución se regulan en el artículo 223 del TRLCSP, contemplándose en el párrafo c), la posibilidad de resolver los contratos por mutuo acuerdo entre la Administración y el contratista, causa ésta en la que se basa el acuerdo resolutorio del contrato de obras de referencia, y que sólo podrá tener lugar cuando se cumplan las exigencias del artículo 224.4 de este texto legal :“que no concurra otra causa de resolución que sea imputable al contratista y, siempre que razones de interés público hagan innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato”.

Respecto de la cuestión relativa a si en el presente expediente se cumplen los requisitos establecidos legalmente tanto desde un punto de vista material como procedimental, se ha de indicar, que no procede entrar en dicho análisis dado la fase procedimental en la que nos encontramos, pero ello no es óbice para que resulte conveniente examinar, los efectos que conlleva el acuerdo por el que se declara la resolución contractual, regulados con carácter general en el artículo 225 del TRLCSP y específicamente para el contrato de obras en el artículo 239.

En caso de mutuo acuerdo, el apartado 1 del artículo 225 dice que: “los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas”. No obstante, conforme se establece en el apartado 4 de dicho artículo: “En todo caso el acuerdo de resolución contendrá un pronunciamiento expreso acerca de la procedencia o no de la pérdida, devolución o cancelación de la garantía que, en su caso hubiere sido constituida”.

Respecto del ámbito de negociación posible en la resolución de un contrato por mutuo acuerdo, debe tenerse en cuenta, frente a lo alegado por el órgano discrepante, que las partes acordarán los términos de la misma (objeto, causa y condiciones), con los límites que para cualquier tipo de contratación establece el artículo 25.1 del TRLCSP: “En los contratos del sector público podrán incluirse cualesquiera pactos, cláusulas y condiciones, siempre que no sean contrarios al interés público, al ordenamiento jurídico y a los principios de buena administración”.

En este sentido se ha manifestado la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado, en el informe 12/1985, de 7 xx xxxx: “ (…) El empleo de la palabra “válidamente” viene a demostrar que, como es lógico dentro del acuerdo de voluntades entre la Administración y el contratista, que se considera básico a efectos de producir la resolución del contrato y determinar las consecuencias, principalmente económicas, de dicha resolución, no pueden tener cabida pactos o estipulaciones en contradicción con la vigente Ley de Contratos del Estado (…)”.

En esta misma línea, el Consejo de Estado en el Dictamen 128/1997, de 24 xx xxxxx, ha declarado lo siguiente:

“(…)No se duda acerca de que el consentimiento de las partes deba referirse no simplemente a una voluntad abstracta favorable a la resolución por mutuo acuerdo, así manifestada y aceptada, sino, también, al objeto, causa y condiciones concretas y precisas sobre las que aquél haya de versar, por cuanto el mutuo acuerdo no sólo provoca la extinción del contrato original, sino que también se extiende a la fijación de sus efectos, cosa por lo demás propia en general de la naturaleza del negocio jurídico extintivo. En este sentido, el artículo 53 de la Ley de Contratos del Estado y el 166 de su Reglamento se refieren a que se "estará principalmente a lo válidamente estipulado al efecto entre la Administración y el contratista".

Pero tampoco resulta admisible desbordar lo que va unido al negocio extintivo, extralimitación entre la que se incluiría -y también por otras razones- el reconocimiento al contratista de indemnizaciones superiores a las que derivarían de la resolución del contrato por incumplimiento de la propia Administración. A lo que se puede añadir como improcedente lo que es ajeno a la misma resolución contractual e incluso a la consiguiente liquidación del contrato.

Se comprende el deseo de dejar zanjadas las cuestiones pendientes con la empresa contratista, pero no pueden ligarse con la resolución convenida algunas de las en este caso comprendidas, que tienen propia naturaleza, fundamentos y normas. Arreglarlas y decidirlas aprovechando los efectos pactados para la resolución del contrato es impropio y más bien merecen otras calificaciones jurídicas y siempre con examen bastante y adecuado de los apoyos legales y motivos de lo convenido, significando distintos planteamiento y trascendencia de la consulta, más próxima a la transacción.(…)”.

Por lo tanto, en la resolución por mutuo acuerdo, los derechos de las partes se acomodarán a lo válidamente estipulado por ellas, siempre y cuando no se contravenga la legislación vigente, el interés público ni los principios de buena administración. En la práctica, es común que en el mutuo acuerdo se pacte el abono al contratista de las prestaciones realizadas y la devolución al mismo de la garantía constituida, sin indemnización alguna a favor de la Administración o el contratista. También se podría pactar indemnización a favor de la Administración, o a favor del contratista, en este último caso, tal como se ha indicado por el Consejo de Estado, no podría ser superior a la que se derivaría de la resolución del contrato por incumplimiento de la propia Administración, puesto que infringiría los principios de buena administración1.

Sentado lo anterior, debe indicarse que además de estos efectos de carácter general aplicables a todos los contratos, habrá que tener en cuenta los señalados específicamente en la Ley para cada categoría de contrato, concretamente, para el contrato de obras, el artículo 239.1 del TRLCSP dispone que: “la resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de éste, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición”.

En consecuencia, cuando el contrato de obras se resuelva por mutuo acuerdo sus efectos deben ajustarse a lo previsto en los artículos 225.1 y 239 del TRLCSP, sin que resulte admisible, como pretende el órgano gestor, que las partes puedan pactar la no aplicación de trámites o actuaciones exigidos en el último de los preceptos señalados, circunstancia que en el caso que nos ocupa no se deduce del expediente remitido, por cuanto que la propia Orden

1 A este respecto, Xxxxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxxx Xxxxxxx: “La extinción de los contratos administrativos por mutuo acuerdo”. RAP núm. 127. Enero –abril 1992, páginas 101 a 102.

de resolución contractual, en el fundamento derecho cuarto recoge expresamente la aplicabilidad de lo dispuesto en el artículo 239 del TRLCSP.

II

Fijado que lo dispuesto en el artículo 239.1 del TRLCSP resulta de aplicación al presente supuesto y que conforme a las actuaciones documentadas en el expediente no se acredita que el acto de recepción o comprobación se haya realizado, hecho que resulta confirmado por el propio órgano discrepante que manifiesta no tener constancia de su existencia, procede ahora analizar si resulta preceptivo la comprobación de este extremo en la fase de intervención en la que nos encontramos, o si por el contrario, como alega el gestor, se debió verificar en el momento de la fiscalización del expediente de resolución contractual. A tal fin, resulta conveniente establecer el marco regulador de la comprobación material de la inversión, así como su concepto y la finalidad que xxxxxxxx0.

De acuerdo con el artículo 83.2.d) de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, en relación con los artículos 7, 9 y 10 del Decreto 45/1997, de 20 xx xxxxx, por el que se desarrolla el Régimen de Control Interno y Contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, la comprobación material de la inversión se configura como una modalidad del ejercicio de la función interventora que tiene como finalidad verificar la real y efectiva aplicación de los fondos públicos, mediante la realización de todo tipo de comprobaciones, tanto físicas como documentales, que resulten precisas.

La fase procedimental en la que se encuadra la realización de esta actuación, es la del reconocimiento de obligaciones o de las propuestas de pago. Así, el Decreto 45/1997, de 20 xx xxxxx, en el artículo 23.2, dispone que en este momento: “(...) deberá quedar documentalmente acreditado que se cumplen todos los requisitos necesarios para el reconocimiento de la obligación a cargo de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, entre los entre los que se encontrará, en su caso, el resultado favorable de la comprobación material de la inversión”. Asimismo, el artículo 25, en el apartado 1, establece que: “Antes de reconocer la obligación o proponer el pago se verificará materialmente la efectiva realización de las obras, servicios, adquisiciones y subvenciones financiadas con fondos públicos, y su adecuación al contenido de la correspondiente orden de concesión, contrato o negocio jurídico”, y en el apartado 2, que se realizará por el delegado designado por el Interventor General de la Comunidad de Madrid.

Igualmente, respecto del alcance de la intervención previa a efectuar en las fases de reconocimiento de obligaciones y propuestas de pagos, el artículo 24 del Decreto 45/1997, de 20 xx xxxxx, regula el contenido de las comprobaciones a realizar por el Interventor en dichas fases, estableciendo que se referirá a los siguientes extremos:

“a) Que las obligaciones responden a gastos autorizados y dispuestos y, en su caso, fiscalizados favorablemente, salvo que todas las fases del gasto puedan realizarse simultáneamente.

b) Que los documentos justificativos de la obligación se ajustan a las disposiciones legales y reglamentarias que resulten de aplicación. En todo caso, en la documentación deberá constar:

2 Estas cuestiones han sido objeto de análisis en numerosos informes de esta Intervención General, entre otros, los de 11 xx xxxxx de 2003, 8 xx xxxx de 2008, 16 y 17 de diciembre de 2008, 12 de enero de 2009 y 5 xx xxxxxx de 2015.

1º Identificación del acreedor.

2º Importe exacto de la obligación.

3º El cumplimiento de la prestación, servicio u otra causa de las que derive la obligación del pago.

c) Que se haya comprobado materialmente, cuando proceda, la efectiva y conforme realización de la obra, servicio, suministro, adquisición o subvención, y que ha sido intervenida de conformidad, en su caso, dicha comprobación.”.

De forma similar, la Circular 1/1997, de 26 xx xxxxx, de la Intervención General de la Comunidad de Madrid, por la que se dictan instrucciones sobre comprobación material del gasto en contratos, convenios y subvenciones, dispone en la Instrucción segunda, apartado 1, que:” la Administración, con carácter previo al pago, habrá de comprobar si la realidad física de la inversión se ajusta al proyecto, a las prescripciones técnicas y a las demás condiciones establecidas en el correspondiente expediente de gasto.”

En el ámbito contractual, la comprobación material de la inversión está unida a la extinción de los contratos, ya sea según se indica en el artículo 221 del TRLCSP, por cumplimiento o resolución.

En relación al cumplimiento de los contratos, el artículo 222 TRLCSP, establece lo siguiente:” El contrato se entenderá cumplido por el contratista cuando éste haya realizado, de acuerdo con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, la totalidad de la prestación”, exigiéndose su constatación por la Administración mediante “un acto formal y positivo de recepción o conformidad dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, o en el plazo que se determine en el pliego de cláusulas administrativas particulares por razón de sus características. A la Intervención de la Administración correspondiente le será comunicado, cuando ello sea preceptivo, la fecha y lugar del acto, para su eventual asistencia en ejercicio de sus funciones de comprobación de la inversión".

Así pues, el acto de recepción constituye la manifestación de la regla del “servicio hecho”, que rige el reconocimiento de las obligaciones y su posterior pago, que con carácter general se recoge en los artículos 39.2 y 73 de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, en virtud del cual, la Administración no puede proceder al abono de una prestación o servicio hasta que el acreedor haya cumplido íntegramente o garantizado el cumplimiento de su obligación y conste documentada la realización de la misma.

Para el contrato de obras, determina el artículo 235.2 que: "Si se encuentran las obras en buen estado y con arreglo a las prescripciones previstas, el funcionario técnico designado por la Administración contratante y representante de ésta las dará por recibidas, levantándose la correspondiente acta y comenzando entonces el plazo de garantía.”.

De este modo, la recepción se configura como un acto administrativo que comprende, por una parte, la verificación de la efectiva realización de la obra y su adecuación a las prescripciones del contrato y, por otra, como resultado de esta actuación administrativa material, la declaración de voluntad de la Administración de que la obra es aceptada por la misma, esto es, que se da por recibida pudiendo ser destinada al uso o servicio público previsto.

A dicho acto asistirá el representante de la Intervención, en los casos en que siendo preceptivo se hubiera designado Delegado por esta Intervención General, para llevar a cabo la fiscalización de la comprobación material. En este aspecto, el artículo 25.4 del Decreto 45/1997, impone a los órganos gestores la obligación de solicitar de la Intervención General la

designación de representante para su asistencia a la misma, cualquiera que sea el tipo de contrato, cuando la cuantía de la inversión exceda de 30.050,60 euros.

Por otra parte, y como ha quedado expuesto en la anterior consideración, en el supuesto de que el contrato de obras finalice por resolución, el artículo 239.1 del TRLCSP dice que: “la resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista. Será necesaria la citación de éste, en el domicilio que figure en el expediente de contratación, para su asistencia al acto de comprobación y medición”.

En virtud de lo anterior, la resolución del contrato dará lugar a la comprobación y medición de la obra ejecutada hasta el momento de la extinción de la relación contractual, de manera que la Administración esté en condiciones de determinar materialmente el alcance de la obra realmente ejecutada por el contratista y su adecuación a las condiciones estipuladas3. Para la realización del acto de comprobación y medición, deberá citarse al contratista tal como se indica en el citado precepto y deberá solicitarse de la Intervención General la designación de representante para su asistencia a dicho acto, cuando ello resulte preceptivo de acuerdo con lo dispuesto en el citado artículo 25.4 del Decreto 45/1997.

En este sentido, el apartado 8 de la instrucción segunda de la Circular 1/1997, de 26 xx xxxxx, establece que en los supuestos de resolución de contratos (artículo 223 del TRLCSP), se deberá solicitar designación de representante para el acto de la recepción de la parte de la obra o trabajo efectivamente realizado, suministro entregado, etc., siempre que el importe final supere los límites del artículo 25 del Decreto 45/1997.

Lo expuesto con anterioridad, nos conduce a la siguiente conclusión, en el presente caso, siendo la obra susceptible de comprobación material, el órgano gestor no solicitó representante de la Intervención para su asistencia a dicho acto, por lo que este incumplimiento dará lugar a la formalización del reparo por la Intervención con efectos suspensivos, al tratarse de uno de los extremos a comprobar en la fiscalización previa del reconocimiento de obligaciones o propuestas de pago, fase en la que se encuentra el expediente de gastos que fue objeto de fiscalización desfavorable por la Intervención Delegada.

Por lo tanto, al haberse producido una omisión del trámite de la comprobación material de la inversión, resulta de aplicación lo establecido en la instrucción octava de la Circular 1/997, de

26 xx xxxxx, que establece que la omisión de este acto fiscal, deberá ser objeto de convalidación, por omisión de fiscalización previa, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del Decreto 45/1997, por lo que no se podrá reconocer la obligación, ni tramitar el pago, ni intervenir favorablemente estas actuaciones hasta que se conozca y resuelva dicha omisión en los términos previstos en dicho artículo.

La citada instrucción, en el apartado 2, dispone que en el expediente de convalidación deberá incluirse entre la documentación preceptiva, un acta de comprobación material en la que se describa con detalle suficiente la situación y circunstancias concurrentes en el objeto del gasto, siempre que el interventor tenga elementos de juicio o documentación válida para tal comprobación.

Llegados a este punto, conviene señalar, que cuando se resolvió el contrato las obras de reparación de las viviendas que habían sido contratadas quedaron sin concluir, dado que los trabajos recogidos en el proyecto resultaron insuficientes para abarcar todos los daños existentes, requiriéndose una nueva licitación. Así, con la finalidad de completar los trabajos de

3 En este sentido el informe de la IGAE, de 17 de enero de 2007, por el que se resuelve consulta planteada en relación con la comprobación material de la inversión de un contrato de obras que ha sido objeto de resolución.

reparación y realizar otros nuevos que no estaban previstos en el proyecto inicial del contrato, pero que posteriormente se detectó que era necesario efectuar, el Consejo de Gobierno mediante Acuerdo de 19 de enero de 2017, aprobó encargar a la empresa pública Obras de Madrid Gestión de Obras e Infraestructuras, S.A., la ejecución de estas obras.

Pues bien, la alteración de las circunstancias inherentes a la ejecución de la obra, que se han producido como consecuencia del tiempo transcurrido desde la resolución contractual y la reanudación de los trabajos que se hayan podido realizar, impiden la realización de una comprobación material consistente en la verificación física de la obra y su adecuación al contenido del contrato, por lo que el acta de comprobación que se aportará al expediente de convalidación del gasto consistirá en la acreditación, mediante la oportuna certificación del órgano de contratación de la realidad de la obra ejecutada hasta el momento en que se acuerda la resolución del contrato por mutuo acuerdo.

III

Por otra parte, la liquidación es otra consecuencia de la extinción del contrato, ya sea por cumplimiento o por resolución, que se produce con posterioridad al acto de recepción y cuya finalidad esencial es determinar el saldo a favor o en contra del contratista.

El artículo 222 del TRLCSP, dedicado al cumplimiento de los contratos y a la recepción de la prestación, en su apartado 4, configura la liquidación de los contratos administrativos como un trámite de obligada cumplimentación, disponiendo lo siguiente: “ Excepto en los contratos de obras, que se regirán por lo dispuesto en el artículo 235, dentro del plazo de treinta días, a contar desde la fecha del acta de recepción o conformidad, deberá acordarse y ser notificada al contratista la liquidación correspondiente del contrato y abonársele, en su caso, el saldo resultante(…). Por su parte, el artículo 235 relativo al cumplimiento del contrato de obras, dispone en su apartado 3, que tras el cumplimiento del plazo de garantía se procederá: “a la devolución o cancelación de la garantía, a la liquidación del contrato y, en su caso, al pago de las obligaciones pendientes (…)”.

Igualmente, como se ha indicado con anterioridad, el artículo 239.1 que regula los efectos de la resolución de los contratos de obras, establece que: “La resolución del contrato dará lugar a la comprobación, medición y liquidación de las obras realizadas con arreglo al proyecto, fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista (…)”.

Por consiguiente, acordada la extinción del contrato, la liquidación del contrato se configura como una obligación de la Administración, ya que corre a cuenta de ésta la obligación de realizarla, y como un derecho del contratista, para garantizar que recibe íntegramente el abono de la prestación realmente ejecutada en los términos acordados en el contrato.

En este sentido, resulta ilustrativo lo manifestado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de Baleares en el Acuerdo de 20 de febrero de 2014, por el que se resuelve recurso especial en materia de contratación interpuesto por :

“ (…) la liquidación de un contrato es, al mismo tiempo, una obligación que tiene la Administración de reponer al contratista en sus haberes, y un derecho del contratista de carácter económico para garantizar que recibe íntegramente el abono de la prestación llevada a cabo y que no existe un desequilibrio económico ni un enriquecimiento injusto de ninguna de las partes del contrato, de manera que en la liquidación del contrato se determinan los saldos a favor o en contra de cada una de las partes.

En este sentido, puede entenderse que la liquidación de un contrato, que es un acto obligado en todos los contratos una vez que han finalizado, de acuerdo con el artículo 205.4 de la LCSP,

no es ningún procedimiento administrativo autónomo ni siquiera tiene un verdadero carácter de procedimiento, no supone el ejercicio de ninguna potestad sancionadora ni de intervención, y difícilmente puede considerarse que tenga efectos desfavorables para el contratista, sino que, atendiendo a su consideración de obligación de la Administración y, fundamentalmente, de derecho del contratista, es la consecuencia natural de la extinción del contrato, un mero trámite en el expediente de contratación, una fase del contrato (la fase final), o, dicho de otra manera, un acto o un procedimiento conexo y accesorio de la recepción o finalización del contrato al cual no le es de aplicación el artículo 44.2 de la Ley 30/1992 ni, por tanto, el instituto de la caducidad. Se trata, eso sí, de un acto susceptible de recurso (…)”.

Asimismo, la Intervención General de la Administración del Estado en el informe de 13 de diciembre 2001, se refiere a la distinta naturaleza u objeto del acto de recepción y del acto de liquidación, señalando lo siguiente:

“Por lo que respecta al problema planteado en la consulta acerca de la cuantificación exacta de la inversión, este es un extremo que se realiza a posteriori, es decir una vez efectuado el acto de recepción y por tanto la comprobación material de la misma. (…) Tanto la Ley 13/1995 de Contratos de las Administraciones Públicas, como el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 xx xxxxx, regulan el acto de liquidación del contrato de obras como un acto posterior al acto de recepción.

Por otro lado, si bien, como se señala en la consulta, el acta de recepción forma parte del expediente de liquidación, la finalidad de la misma es, como ya se ha puesto de manifiesto, verificar que se ha ejecutado el contrato de conformidad con los términos del mismo y a satisfacción de la Administración, siendo un acto previo a la valoración económica de la obligación, (…) puesto que la exacta valoración económica de la inversión se realizará posteriormente en el acto de liquidación”.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y de acuerdo con la documentación remitida, se deduce que la liquidación del contrato de obras de referencia se efectúo de forma simultánea al expediente de resolución contractual, al resultar necesaria una nueva licitación acorde con la situación actual ante la imposibilidad de ejecutar el contrato conforme a lo estipulado en el mismo, tal como se indica en el informe de 00 xx xxxxx xxx 0000 xxx Xxxx xx Xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxxxxx, por el que se propone el inicio del procedimiento de resolución contractual, al que se alude expresamente en el antecedente de hecho sexto de la propia Orden de resolución contractual.

Resulta oportuno señalar en este punto que, respecto de los efectos de la resolución del contrato de obras, además de lo indicado en el tan citado artículo 239.1, el RGLCAP, en el artículo 172 dispone que:

“1. iniciado el expediente de resolución de un contrato cuyas obras hayan de ser continuadas por otro contratista o por la propia Administración, se preparará seguidamente la propuesta de liquidación de las mismas.

2. La liquidación comprenderá la constatación y medición de las obras ya realizadas, especificando las que sean de recibo y fijando los saldos pertinentes a favor o en contra del contratista.

3. La liquidación se notificará al contratista al mismo tiempo que el acuerdo de resolución.”

En la misma línea, el apartado 5 del artículo 239 TRLCSP, indica que cuando la obras hayan de ser continuadas por otro empresario o por la propia Administración, con carácter de urgencia, por motivos de seguridad o para evitar la ruina de lo construido, el órgano de

contratación, una vez que haya notificado al contratista la liquidación de las ejecutadas, podrá acordar su continuación, sin perjuicio de que el contratista pueda impugnar la valoración efectuada ante el propio órgano, quien resolverá lo que proceda en el plazo de quince días.

Precisado lo anterior, el contratista tiene derecho a que se le abone la obra realmente ejecutada en los términos establecidos en el contrato de conformidad con el artículo 216 del TRLCSP.

A tal fin deberán realizarse los trámites correspondientes para la determinación y valoración económica de los trabajos que sean de recibo, actuaciones de las que no existe constancia en el expediente remitido a esta Intervención. Así, como ha quedado expuesto en la anterior consideración, el acto de comprobación no se realizó y, respecto de la liquidación, el único documento que se ha aportado que apoye la cuantificación del importe final a abonar al contratista, es el citado informe de 10 xx xxxxx de 2016 por el que se propone el inicio del expediente de resolución contractual, en el que se hace una estimación de la cantidad a abonar al contratista en concepto de obras efectivamente realizadas y no abonadas, como si se tratara de una liquidación anticipada de la obra, pero que en todo caso, debería de haberse realizado una vez iniciado el expediente de resolución contractual, conforme a lo señalado con anterioridad.

En definitiva, en el supuesto que nos ocupa, no se acredita que se haya llevado a cabo la comprobación y medición de los trabajos ejecutados hasta el momento de la extinción de la relación contractual y con posterioridad, la cuantificación de las prestaciones cuya realización se haya comprobado.

Por lo expuesto, teniendo en cuenta las especialidades que concurren en el presente expediente, esto es, la modificación que se ha producido en las circunstancias relativas a la ejecución de la obra ejecutada (por el largo tiempo transcurrido desde la extinción de la relación contractual y por las actuaciones preparatorias de la nueva licitación), que imposibilitan la verificación de la efectiva realización de lo ejecutado conforme a lo estipulado, así como la devolución al contratista de la garantía en su día constituida, resulta procedente, a los efectos del procedimiento de convalidación de actuaciones al que se ha hecho referencia en la consideración anterior, que se incluya entre la documentación preceptiva una certificación del órgano de contratación, relativa a la liquidación de las obras ejecutadas que acredite la exactitud de la cuantificación del saldo final a abonar al contratista y que no existe un desequilibrio económico ni un enriquecimiento injusto de ninguna de las partes del contrato.

De conformidad con las consideraciones efectuadas, esta Intervención General,

RESUELVE

Ratificar, con los efectos previstos en el artículo 88.1.a) de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, el reparo formulado por la Intervención Delegada en la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras, al expediente de gasto remitido por la unidad gestora a efectos de su fiscalización previa, OK/2017/00000 , por un importe de 56.224,52 euros, referente al contrato denominado: Reparación de daños producidos en las viviendas de San Xxxxxxxx xx Xxxxxxx, en cuanto a la omisión del acto fiscal relativo a la comprobación material de la inversión, por lo que de conformidad con el artículo 29 del Decreto 45/1997, de 20 xx xxxxx, por el que se desarrolla el régimen de control interno y contable ejercido por la Intervención General de la Comunidad de Madrid, no se podrá reconocer la obligación ni tramitar el pago hasta que se resuelva dicha omisión, lo que se pone

en conocimiento por si la persona titular de la Consejería tiene a bien elevar las actuaciones al Consejo de Gobierno, para su convalidación.

De no estar conforme con la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88.1.b) de la Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid, podrá elevarse discrepancia ante el Consejo de Gobierno, a quien corresponde la Resolución definitiva.