OSITRAN

INFORME CONJUNTO N° 00087-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ-GSF)

Para : XXXX XXXXXX XXXXX XXXXXXX

Gerente General

Asunto : Interpretación de oficio del literal b) del numeral 10.4.1 de la

Cláusula Décima del Contrato de Concesión del Primer Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx.

Referencia : Resolución de Consejo Directivo Nº 0028-2021-CD-

OSITRAN

Fecha : 00 xx xxxxx xx 0000

Xxxxxxx por: XXXX XXXXXXX Xxxx

Xxxxxx FAU 20420248645 hard

Motivo: Firma Digital Fecha: 05/07/2021 12:36:43 -0500

Firmado por: XXXXXX XXXXXXX

Xxxxxxxx Xxxx FIR 07720411 hard Motivo: Firma Digital Fecha: 05/07/2021 12:41:56 -0500

Firmado por: XXXXXXX ORE

Xxxx Xxxxxxx FAU 20420248645 hard

Motivo: Firma Digital Fecha: 05/07/2021 12:53:15 -0500

I. OBJETO

1. El objeto del presente informe es emitir opinión sobre la interpretación del literal b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión del Primer Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx.

II. ANTECEDENTES

2. Con fecha 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx, representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC), suscribió el Contrato de Concesión para el diseño, la construcción, mejora, mantenimiento y explotación del Primer Grupo de Aeropuertos de Provincia de la República del Perú (en adelante, el Contrato de Concesión) con la Sociedad Concesionaria Aeropuertos del Perú S.A. (en adelante, el Concesionario o AdP).

3. Con posterioridad a la suscripción del Contrato de Concesión, se suscribieron ocho adendas de modificación contractual. En particular, con fecha 20 de diciembre de 2010, se suscribió la Adenda N° 6, a través de la cual, entre otros, se efectuaron modificaciones al Anexo 17 del Contrato, a fin de implementar una modalidad de pago que se encontraba contenida en el Contrato de Concesión, cuyas precisiones procedimentales de los instrumentos Certificados de Reconocimiento de Derechos xxx XXX (CRPAO) en la concesión, tienen por finalidad facilitar el cierre financiero para las inversiones en el Periodo Remanente.

4. Mediante Carta N° 1161-2020-GR-AdP de fecha 0 xx xxxxxxxxx xx 0000, XxX xxxxxxxx xx Xxxxxxxxxx la aprobación de las Adendas a los Contratos xx Xxxxxxxx de la Estructura Financiera del Plan de Inversiones en Equipamiento 2018-2020 en el marco del Endeudamiento Garantizado Permitido (en adelante, EGP), aprobado por el Concedente mediante Oficio N° 1030-2018-MTC/25 de fecha 5 xx xxxxx de 2018, con el objeto de ampliar el plazo para el financiamiento del Plan de Inversiones en Equipamiento hasta el año 2021, comprendiendo cambios en los montos de financiamiento, en su alcance y en el plazo de disponibilidad de uso de fondos.

5. Por intermedio del Oficio N° 5016-2020/MTC/19, recibido el 11 de diciembre de 2020, el Concedente solicitó a Ositrán emitir opinión respecto de las mencionadas adendas a los contratos de financiamiento1.

Visado por: XXXXXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxxx FAU 20420248645 soft Motivo: Firma Digital

Fecha: 05/07/2021 13:02:08 -0500

Visado por: XXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx FAU 20420248645 soft Motivo: Firma Digital

Fecha: 05/07/2021 12:59:28 -0500

Visado por: XXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxxxx FAU 20420248645 soft Motivo: Firma Digital

Fecha: 05/07/2021 12:55:52 -0500

Visado por: XXXXXX XXXXX Xxxxxx Xxxxxx FAU 20420248645 hard Motivo: Firma Digital

Fecha: 05/07/2021 12:52:17 -0500

Visado por: XXXXXXX XXXXXX Xxxx Xxxxxx FIR 41166773 hard Motivo: Firma Digital

Fecha: 05/07/2021 12:48:54 -0500

Visado por: XXXX XXXXXXXXX Xxxx Xxxxxx FAU 20420248645 soft Motivo: Firma Digital

Fecha: 05/07/2021 12:45:04 -0500

1 Es de señalar que, en el marco de la autorización de modificación del EGP para financiar el Plan de Inversiones en Equipamiento 2018-2020, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos remitió el Oficio N° 002-2021-GRE- OSITRAN, así como el Oficio N° 0018-2021-GRE-OSITRAN, requiriendo en dos oportunidades información referida a la

Visado por: XXXXXX XXXXXX Xxxxxxx Xxxxxxx FIR 09830351 hard Motivo: Firma Digital

Fecha: 05/07/2021 12:38:32 -0500

6. Mediante Oficio N° 0037-2021-SCD-OSITRAN del 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx remitió al MTC la Opinión Técnica respecto de las Adendas a los Contratos xx Xxxxxxxx de la Estructura Financiera del Plan de Inversiones en Equipamiento 2018-2020 en el marco del EGP solicitado por AdP, adoptada mediante el Acuerdo N° 2331-730-21-CD-OSITRAN durante la Sesión Ordinaria N° 730-2021-CD- OSITRAN. Cabe indicar que la Opinión Técnica mencionada se recogió en el Informe N° 00038-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), adjunto al mencionado Oficio. Al respecto, el mencionado Acuerdo emitió opinión favorable a los documentos del financiamiento que conformaron el EGP materia de evaluación, señalando que previamente a la aprobación de constitución de las garantías, el Concedente debe evaluar los plazos propuestos en el Contrato de Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Plazo, en atención al plazo máximo que tiene el Contrato de Concesión para los contratos con terceros, conforme a lo dispuesto en el inciso d) del numeral 13.3.1 de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Concesión.

7. Mediante Carta N° 246-2021-GR-ADP, de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx se dirigió al MTC, con copia a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF) del Ositrán, solicitando la autorización de la Constitución de un Fideicomiso de Administración y Garantía2, en el marco de la aprobación del EGP para el Financiamiento del Segundo Programa de Mantenimiento Periódico.

8. Con fecha del 25 de febrero de 2021, mediante Oficio N° 1028-2021-MTC/19, el MTC solicitó al Ositrán que emita opinión respecto a la autorización del EGP solicitada por ADP, según lo establecido en el numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión3.

9. Por intermedio de la Carta N° 552-2021-GR-AdP de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx remitió a este Organismo Regulador un Informe Legal preparado por el Estudio Xxxxxxxx, Prietocarrizosa, Xxxxxxx, DU & Xxxx, con el fin de complementar la información enviada con relación a la operación de financiamiento del Segundo Programa de Mantenimiento Periódico respecto de los Aeropuertos de Chachapoyas y Tarapoto –, analizando el numeral 13.3.1. de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Concesión, así como su inaplicación respecto de los contratos que forman parte de los Endeudamientos Garantizados Permitidos.

10. Mediante Oficio N° 0058-2021-SCD-OSITRAN del 00 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxx remitió al MTC la Opinión Técnica respecto al otorgamiento de garantías en el marco del EGP para el financiamiento del Segundo Programa de Mantenimiento Periódico de los Aeropuertos de Chachapoyas y Tarapoto solicitado por AdP, la misma que fue adoptada mediante el Acuerdo N° 2342-733-21-CD-OSITRAN durante la Sesión Ordinaria N° 733-2021-CD-OSITRAN. Cabe indicar que la Opinión Técnica mencionada se recogió en el Informe N° 00065-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), el mismo que se adjuntó al Oficio anteriormente señalado. Dicha opinión técnica precisó que, previamente a la aprobación de constitución de garantías, el Concedente debe evaluar los plazos propuestos en el Contrato de Fideicomiso en Administración y Garantía conforme a lo dispuesto en el inciso d) del numeral 13.3.1 de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Concesión, a la luz del plazo máximo que tiene el Contrato de Concesión para los contratos con terceros.

situación actual de su operación de financiamiento, así como absolver las observaciones relacionadas a la modificación de dicha operación financiera.

2 Para dichos efectos, adjuntó una copia del Contrato de Fideicomiso en Administración y Garantía, los proyectos de contratos y términos del financiamiento de los préstamos de corto y mediano plazo a ser suscritos con el BBVA y la declaración correspondiente según lo establecido en el Anexo 28 del Contrato de Concesión.

3 Posteriormente, con el fin de complementar la información enviada mediante la Carta N° 317-2021-GR-AdP, de fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxxxxx remitió información adicional, en el marco de la evaluación a ser efectuada por el Regulador en el marco de la opinión al EGP de AdP.

11. Con fecha del 19 xx xxxx de 2021, mediante Oficio N° 2538-2021-MTC/19 sustentado en el Informe N° 1062-2021-MTC/19, el MTC solicitó el inicio de oficio del procedimiento de interpretación del inciso d) del numeral 13.3.1 de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Concesión, resaltando que la regulación específica del Contrato de Concesión no permite que a los contratos firmados entre el Concesionario y los Acreedores Permitidos les sea aplicable el mencionado inciso d), de acuerdo a la opinión técnica vertida por el Regulador con oportunidad de la evaluación del financiamiento del Plan de Inversiones en Equipamiento 2018-2020, así como del Segundo Programa de Mantenimiento Xxxxxxxxx xx xxx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxx x Xxxxxxxx.

00. Por su parte, a través de la Carta N° 631-2021-GR-AdP, de fecha 24 xx xxxx de 2021, dirigida al MTC con copia a la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos del Ositrán, el Concesionario complementó lo indicado respecto a la operación de financiamiento del Plan de Inversiones en Equipamiento, abordado en la Sección

III.4. de la Opinión Técnica del Regulador contenida en el Informe Xxxxxxxx Xx 000- 0000-XX-XXXXXXX (XXX-XXX) que derivó en el Acuerdo N° 2331-730-21-CD- OSITRAN de fecha 18.03.2021, concretamente en lo referido a las Obligaciones Financieras contenidas en el Contrato de Xxxxxxxx xx Xxxxxxx Plazo y el Contrato de Línea Revolvente. Asimismo, ratificó su posición expresada mediante el Informe Legal preparado por el Estudio Xxxxxxxx, Prietocarrizosa, Xxxxxxx, DU & Xxxx –que fuese presentado con oportunidad de la evaluación de la aprobación del EGP para el Financiamiento del Segundo Programa de Mantenimiento Periódico-, en relación al numeral 13.3.1. de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Concesión.

13. Mediante Carta N° 642-2021-GR-AdP dirigida a este Organismo Regulador con fecha 26 xx xxxx de 2021, en copia a la Dirección General de Programas y Proyectos en Transportes del MTC, el Concesionario manifestó encontrarse de acuerdo con la solicitud de interpretación realizada por el MTC mediante el Oficio N° 2538-2021-MTC/19 sustentado en el Informe N° 1062-2021-MTC/19. A esos efectos, trasladó los argumentos que sostienen su posición. Adicionalmente, solicitó que la interpretación de oficio del inciso d) del numeral 13.3.1 de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Concesión, se realice en el sentido y posición tanto del Concesionario como del Concedente.

14. A través de la Resolución de Consejo Directivo N° 0028-2021-CD-OSITRAN de fecha 09 xx xxxxx de 2021, el Consejo Directivo del Ositrán dispuso el inicio de oficio del procedimiento de interpretación del literal b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión del Primer Xxxxx xx Xxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxx xx xx Xxxxxxxxx xxx Xxxx, disponiéndose, además, que la citada resolución fuera notificada al Concesionario y al Concedente a fin de que presenten sus posiciones de considerarlo pertinentes, dentro del plazo xx xxxx (10) días hábiles de notificados. Cabe señalar también que, dicha resolución fue publicada en el diario oficial El Peruano el día 13 xx xxxxx de 2021, para conocimiento de todos los interesados.

15. Mediante Oficio N° 0078-2021-SCD-OSITRAN notificado el 11 xx xxxxx de 2021, se remitió al MTC la Resolución de Consejo Directivo N° 0028-2021-CD-OSITRAN y el Informe Conjunto N° 00079-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ-GSF) que la sustenta.

16. Mediante Oficio N° 0079-2021-SCD-OSITRAN notificado el 11 xx xxxxx de 2021, se remitió al Concesionario la Resolución de Consejo Directivo N° 0028-2021-CD- OSITRAN y el Informe Conjunto N° 00079-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ-GSF) que la sustenta.

17. A través de la Carta N° 725-2021-GR-AdP de fecha 18 xx xxxxx de 2021, el Concesionario presentó su posición sobre la interpretación del literal b) del numeral

10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión.

18. Por su parte, con fecha 23 xx xxxxx del 2021, el MTC remitió el Oficio N° 3067-2021- MTC/19, el cual adjuntó el Informe N° 1219-2021-MTC/19.02, mediante el cual fijó su posición respecto de la interpretación bajo análisis.

III. ANÁLISIS

19. A través del presente Informe se abordarán y evaluarán los siguientes puntos:

X. Xxxxx jurídico de la interpretación del Contrato de Concesión.

B. Disposición contractual objeto de interpretación.

C. Posición de las Partes.

D. Análisis del Regulador.

X. Xxxxx jurídico de la interpretación del Contrato de Concesión.

20. El inciso e) del numeral 7.1 del artículo 7 de la Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público y Promoción de los Servicios de Transporte Aéreo, Ley Nº 26917, otorga al Ositrán la función específica de interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación4.

21. Asimismo, el artículo 29 del Reglamento General del Ositrán, aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM, (en adelante, XXXX), dispone que corresponde al Consejo Directivo, en única instancia administrativa, interpretar los Contratos de Concesión en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación de la Infraestructura5. La referida norma reglamentaria también precisa que la interpretación determina el sentido de una o más cláusulas del Contrato de Concesión, pudiendo ser parte de la interpretación, el texto mismo del contrato, sus anexos, las bases de licitación y las circulares con la finalidad de hacer posible su aplicación. Así, procede la interpretación de un contrato ante la existencia de una cláusula oscura, dudosa o ambigua, con el objetivo de determinar cuál es su verdadero sentido, finalidad y alcance.

22. Igualmente, en el mismo sentido que lo establecido en el artículo 29 xxx XXXX, el inciso 7 del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones del Ositrán (en adelante, ROF), aprobado mediante Decreto Supremo N° 012-2015-PCM, establece que es función del Consejo Directivo interpretar los contratos de concesión y títulos en virtud de los cuales las entidades prestadoras realizan sus actividades de explotación.

23. Por su parte, el numeral 6.1 de los Lineamientos para la Interpretación y Emisión de Opiniones sobre Propuestas de Modificación y Reconversión de Contratos de Concesión, aprobados por Acuerdo de Consejo Directivo N° 557-154-04-CD- OSITRAN (en adelante, los Lineamientos), precisa que el Ositrán puede interpretar el alcance de los contratos en virtud de los cuales se explota la infraestructura de transporte de uso público bajo su ámbito de competencia; advirtiéndose que, pueden

4 Ley Nº 26917.-

“Artículo 7.- Funciones

7.1. Las principales funciones de OSITRAN son las siguientes:

(…)

e) Interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación.

5 “Artículo 29.- Interpretación de los Contratos de Concesión

Corresponde al Consejo Directivo, en única instancia administrativa, interpretar los Contratos de Concesión en virtud de los cuales las Entidades Prestadoras realizan sus actividades de explotación de la Infraestructura, así como la prestación de servicios públicos de transporte ferroviario de pasajeros en las vías que forman parte del Sistema Eléctrico de Transporte Masivo de Lima y Callao, de conformidad con la Ley N° 29754.

La interpretación determina el sentido de una o más cláusulas del Contrato de Concesión, haciendo posible su aplicación. La interpretación se hace extensiva a sus, anexos, bases de licitación y circulares.”

solicitar la interpretación del contenido de un Contrato de Concesión los siguientes agentes: el Concesionario, el Concedente y los terceros legítimamente interesados.

24. Asimismo, de acuerdo con los Lineamientos, el Ositrán interpreta los Contratos de Concesión utilizando diversos métodos de interpretación, entre ellos: (i) el literal, que se limita a declarar el alcance que surge de las palabras empleadas en el contrato, sin restringir ni ampliar su alcance; (ii) el lógico, que resuelve lo que se quiso decir en la cláusula sujeta a interpretación, a través de la determinación xxx xxxxxxxx de lo pactado - ratio legis -; (iii) el sistemático, por comparación con otras cláusulas, el cual busca atribuirle sentido a la cláusula ubicando principios o conceptos que hayan sido establecidos en el propio contrato; y, (iv) el histórico, que implica recurrir a contenidos de antecedentes del Contrato de Concesión o normas directamente, detectando la intención del promotor de la inversión privada.

25. De otro lado, el Contrato de Concesión establece criterios para la interpretación del contrato, los mismos que se citan a continuación:

“16.3 Criterios de Interpretación

16.3.1 El presente Contrato deberá interpretarse como una unidad y en ningún caso cada una de sus cláusulas de manera independiente.

16.3.2 Las sumillas de las Cláusulas de este contrato servirán como referencia y, en ningún caso afectarán la interpretación de su texto.

16.3.3 En caso de divergencia en la interpretación de este Contrato, las Partes seguirán el siguiente orden de prelación para resolver dicha situación:

o El Contrato;

o Anexos del Contrato

o Circulares; y

o Las Bases.

16.3.4 El Contrato se suscribe únicamente en idioma castellano.

16.3.5 Los plazos establecidos se computarán en días, meses o años según corresponda

16.3.6 Los títulos contenidos en el Contrato tienen únicamente el propósito de identificación y no deben ser considerados como parte del Contrato, para limitar o ampliar su contenido ni para determinar derechos y obligaciones de las Partes.

16.3.7 El uso de la disyunción “o” en una enumeración deberá entenderse que comprende excluyentemente a alguno de los elementos de tal enumeración.

16.3.8 El uso de la conjunción “y” en una enumeración deberá entenderse que comprende a todos los elementos de dicha enumeración o lista.”

26. Como se puede apreciar, de conformidad con lo establecido en el Contrato de Concesión, en caso de divergencia en la interpretación del Contrato debe observarse: (i) el Contrato, (ii) Anexos del Contrato, (iii) Circulares y (iv) las Bases; en dicho orden de prelación.

27. Por su lado, los Lineamientos establecen los principios que serán de aplicación en los casos en que se interpreten los Contratos de Concesión. Así, de acuerdo con lo establecido en dicho dispositivo normativo, se entiende por interpretación aquella aclaración o explicación sobre el sentido y significado de una o más cláusulas ambiguas u oscuras del Contrato de Concesión. De este modo, la interpretación de un contrato busca determinar de manera precisa cuál es el verdadero sentido, finalidad y alcance de las cláusulas contractuales, a fin de posibilitar su correcta aplicación.

28. Cabe anotar que el Código Civil establece criterios para la interpretación de los actos jurídicos, entre los cuales se encuentran los contratos, los cuales se citan a continuación:

“Artículo 168.- Interpretación objetiva

El acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe.

Artículo 169.- Interpretación sistemática

Las cláusulas de los actos jurídicos se interpretan las unas por medio de las otras, atribuyéndose a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas.

Artículo 170.- Interpretación integral

Las expresiones que tengan varios sentidos deben entenderse en el más adecuado a la naturaleza y al objeto del acto.”

29. Como se puede observar de los dispositivos antes citadas, los criterios de interpretación contemplados en el Código Civil han sido recogidos en los Lineamientos.

30. Adicionalmente, el Artículo 1362º del Código Civil establece que “Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”, por lo que, en concordancia con lo establecido por el Artículo 168º del Código Civil, los contratos deben ser interpretados asumiendo que las partes contratantes han actuado con buena fe6.

“Artículo 0000.- Xxxxx Xx

Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes.”

31. En cuanto los criterios de interpretación contemplados en el Código Civil, resulta relevante indicar que los mismos se constituyen en normas imperativas que pueden complementarse con los criterios de interpretación que hayan establecido las partes en el contrato, tal como ha sido señalado por Xxxxxxxxx (2007)7:

“(…) no es posible interpretar los actos jurídicos sin utilizar los criterios interpretativos contenidos a lo largo del código, y en especial aquellos contenidos en el libro de acto jurídico. Se trata por tanto de normas imperativas, que en ningún caso las partes pueden derogar ni siquiera en materia contractual. Sin embargo, esto no quiere decir que está vedado a las partes introducir en sus actos jurídicos reglas interpretativas que complementen lo dispuesto en el código. Estos criterios interpretativos convenidos por las partes tendrán carácter vinculante no sólo para las partes sino para los jueces o árbitros y cualquier otro interprete. (…)”

(Énfasis agregado)

32. Para efectos del presente procedimiento de interpretación, deben tenerse en consideración los criterios de interpretación establecidos en el Código Civil, los

6 Sobre los alcances del ejercicio de interpretación, Xxxxxxx Xxxxxx sostiene que por interpretación debe entenderse a aquella “(…) operación mediante la cual se le atribuye un significado a los signos que manifiestan la voluntad contractual, entendida como ‘voluntad común’ de una determinada regulación contractual”. Para tal efecto, precisa que: “Como el contrato es un acuerdo, es decir, un recíproco consenso el significado del contrato debe responder a aquello que las partes han entendido establecer; por tanto, la interpretación no está dirigida a determinar la voluntad de una y de la otra parte, sino la voluntad ’común’ que se traduce en el acuerdo”.

En el mismo sentido, Xxxxx Xxxxxxx agrega que “(…) la labor hermenéutica deba consistir en establecer cómo es que se ha querido ‘crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial’. Para ello, el intérprete podrá hacer uso de diversos métodos de interpretación, como pueden ser el gramatical, el lógico, el sistemático, el histórico, el analógico y el de los usos y costumbres, conjugándolos en lo que pueda contribuir a esclarecer ‘lo expresado’ como reflejo de la voluntad interna de los contratantes. Pero como lo dispone el artículo 168, sometido al principio de buena fe.”

7 Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx: “Interpretación del Acto Jurídico”, EN: Código Civil Comentado, Tomo I, Gaceta Jurídica, Segunda Edición, Agosto 2007, p. 551.

cuales han sido recogidos en los Lineamientos, así como los criterios de interpretación contemplados en el Contrato de Concesión.

33. En síntesis, de acuerdo con el marco normativo y contractual antes señalado, el Ositrán -a través de su Consejo Directivo- se encuentra facultado para interpretar el Contrato de Concesión ante la existencia de una cláusula oscura, dudosa o ambigua, con la finalidad de determinar cuál es su verdadero sentido, finalidad y alcance. De este modo, a través de la interpretación contractual se busca desentrañar la voluntad común de las Partes.

34. Cabe señalar que, la interpretación contractual no tiene como propósito la integración de disposiciones no contempladas en dicho contrato o cubrir vacíos contractuales, pues ello excedería el marco legal vigente y las competencias de este Organismo Regulador, tal como lo dispone el último párrafo del numeral 6.1 de los Lineamientos del Ositrán, toda vez que ello implicaría suplir ilegítimamente las voluntades de las Partes.

B. Disposición contractual objeto de interpretación.

35. De acuerdo con lo señalado en la Resolución de Consejo Directivo N° 0028-2021- CD-OSITRAN que dio inicio al procedimiento de interpretación, es materia de interpretación contractual el literal b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, el cual señala lo siguiente8:

“10.4 Garantías a Favor de los Acreedores Permitidos

10.4.1 Con el propósito de financiar el diseño y la ejecución de las Obras de mejora, ampliación y Mantenimiento de los Aeropuertos, el CONCESIONARIO podrá, previa autorización otorgada por el CONCEDENTE y con opinión favorable del OSITRAN, imponer un gravamen o asignación de fondos con la naturaleza de una garantía a favor de los Acreedores Permitidos, para garantizar el Endeudamiento Garantizado Permitido, entre otros derechos, sobre:

(…)

b) Los ingresos netos de la Concesión, deducida la tasa de regulación a la que se refiere el Artículo 14, Literal a) de la Ley Nº 26917 y cualquier otro monto comprometido a entidades estatales.

(…)”

00. Como se explicó en el acto de inicio del presente procedimiento, existen, al menos, dos posibles lecturas del literal b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, las cuales fueron sustentadas a través del Informe Conjunto N° 00079-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ-GSF). Tales posibles lecturas del texto contractual son las siguientes:

i) De acuerdo al mecanismo de pago del cofinanciamiento previsto en el Contrato de Concesión, los ingresos netos de la Concesión a ser reconocidos mediante el mecanismo xx XXX o CRPAO, podrán garantizar los contratos de financiamiento solo hasta el Plazo de la Concesión, por lo que su vigencia deberá encontrarse acotada a este último.

ii) De acuerdo al mecanismo de pago del cofinanciamiento previsto en el Contrato de Concesión, los ingresos netos de la Concesión a ser reconocidos mediante el mecanismo xx XXX o CRPAO, podrán garantizar los contratos de financiamiento; no obstante, considerando el cronograma de

8 Es de señalar que, si bien la solicitud de inicio de interpretación de oficio formulada por el MTC se efectuó por el literal

d) del numeral 13.3.1 de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Concesión, tal como se señaló en el acto de inicio del presente procedimiento, el Regulador observó más bien la existencia de una ambigüedad que se deriva a partir del texto del literal b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, cuyo análisis es materia del presente informe.

pago de los PAO o CRPAO, dichos contratos podrían superar el Plazo de la Concesión.

C. Posición de las Partes

37. Tal como fue indicado en la sección de Antecedentes del presente informe, en el acto de inicio del procedimiento de interpretación a cargo del Ositrán, se dispuso un plazo xx xxxx (10) días hábiles contados desde la notificación de los Oficios Nros. 0078-2021-SCD-OSITRAN9 y 0079-2021-SCD-OSITRAN10, respectivamente, a fin que ambas Partes (MTC y el Concesionario) expresen su posición sobre el inicio del procedimiento de interpretación contractual.

38. Considerando ello, AdP remitió la Carta N° 725-2021-GR-AdP de fecha 18 xx xxxxx de 2021, mediante la cual presentó su posición sobre la interpretación del literal b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión.

39. Por su parte, el MTC a través del Oficio N° 3067-2021-MTC/19, el cual adjuntó el Informe N° 1219-2021-MTC/19.02, manifestó su posición sobre la lectura del literal

b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, materia de la presente interpretación.

Posición del Concedente

40. Sobre el particular, el MTC señala que las actividades que requieran el financiamiento (diseño y construcción de obras, adquisición de equipamiento y mantenimiento periódico), el Contrato de Concesión establece un procedimiento específico denominado EGP; de esta manera, dado que el financiamiento es un factor sumamente importante para garantizar la ejecución de las inversiones, el Contrato de Concesión estipula que este deberá provenir únicamente de los Acreedores Permitidos.

41. El MTC señala que, ante el reconocimiento de la existencia de Acreedores Permitidos, el numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión estipula los supuestos sobre los cuales se podrá otorgar garantías a favor de los mismos, entre ellos, los ingresos netos de la Concesión. En tal contexto, indica que la vigencia de dicha garantía no está supeditada al plazo de la concesión; esto es, que se puede prolongar hasta después de producida la Caducidad de la Concesión, incluso cuando si ello ocurre bajo la causal de Término por Vencimiento del Plazo, conforme se desprende del numeral 15.8.6 de la Cláusula Décimo Quinta del Contrato de Concesión. Así también, manifiesta que la posibilidad de que los contratos de financiamiento con los Acreedores Permitidos puedan extenderse hasta después del plazo de la concesión, está directamente relacionado al repago de las inversiones.

42. Sobre ello, indica que conforme a la regulación de pagos y de cofinanciamiento del Contrato de Concesión; para las inversiones en obras, mantenimiento y equipamiento, que se reconozcan al Concesionario mediante el mecanismo xx XXX (incluye CRPAO), se establece un periodo de cuarenta (40) cuotas trimestrales, es decir, no menor a diez (10) años. Es así que, el Concesionario tiene como obligación ejecutar las inversiones mediante una estructuración financiera, siendo que, si ésta se realiza mediante un EGP, corresponde al Concedente otorgar garantías a los Acreedores Permitidos, cuya vigencia podrá exceder el plazo de la concesión, conforme lo establece su numeral 15.8.6 de la Cláusula Décimo Quinta del Contrato de Concesión.

9 Remitido al MTC, con fecha 11 xx xxxxx de 2021.

10 Remitido a AdP, con fecha 11 xx xxxxx de 2021.

43. Finalmente, señala que las garantías otorgadas por el Concedente no pierden vigencia debido al término del Plazo de la Concesión; y que considerar lo contrario, implicaría limitar el desarrollo de inversiones dentro de la Concesión, debido a que ningún proyecto de inversión podría reconocerse mediante el mecanismo xx XXX (incluyendo CRPAO), en tanto la estructura de pagos del Contrato de Concesión limita el periodo de pagos a 10 años11.

Posición del Concesionario

44. A través de la Carta Nº 725-2021-GR-AdP, AdP manifiesta estar de acuerdo con la interpretación de la segunda lectura del literal b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima, indicada en el Informe Xxxxxxxx Xx 00000-0000-XX-XXXXXXX (XXX-XXX- GSF) que sustentó la Resolución de Consejo Directivo N° 0028-2021-CD-OSITRAN, en los siguientes términos:

45. En efecto, AdP señala que la interpretación de dicha cláusula debe ser en el sentido de que, conforme con el mecanismo de pago del cofinanciamiento previsto en el Contrato de Concesión, los ingresos netos de la Concesión a ser reconocidos mediante el mecanismo xx XXX o CRPAO podrán garantizar los contratos de financiamiento y que, a raíz del cronograma de pago de los PAO o CRPAO establecido en el mismo Contrato de Concesión, dichos contratos podrían superar el plazo de la Concesión.

46. Señala que el numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, al enumerar los derechos que pueden ser entregados en garantía para efectos del financiamiento de la ejecución de las Obras de mejora, ampliación y Mantenimiento de los Aeropuertos, hace referencia a los ingresos netos de la Concesión, que pueden ser objeto de garantía a favor de los Acreedores Permitidos a fin de garantizar el EGP, indicando que si bien los ingresos netos de la Concesión comprenden diversos conceptos, la fuente de ingresos para repagar a los Acreedores Permitidos por el EGP es a través xxx XXX.

47. Asimismo, indica que el numeral 15.8.6 de la Cláusula Décimo Quinta del Contrato de Concesión excluye de los efectos de la Caducidad al reconocimiento de los derechos de los Acreedores Permitidos según lo establecido en la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, por lo que la intención de las partes en el Contrato ha sido establecer que la ventana de tiempo de los pactos entre el Concesionario y los Acreedores Permitidos puede extenderse más allá de la vigencia de la Concesión.

48. De igual forma, manifiesta que en el caso específico del Contrato de Concesión, los ingresos de la Concesión que pueden ser otorgados en garantía por el Concesionario, según lo establecido en el literal b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima, se obtienen a través del repago de inversiones según lo establecido en el Contrato de Concesión, el cual se puede dar a través de dos modalidades que puede elegir el Concedente, y que, en ambos casos, el pago deberá ser realizado en cuarenta (40) cuotas trimestrales, equivalente a diez (10) años:

11 De manera adicional, que los ingresos netos de la Concesión estarían conformados también por los recursos transferidos al Fideicomiso como parte de la Retribución efectuada por el Concesionario del Aeropuerto Internacional Xxxxx Xxxxxx (AIJCH), -cuyo plazo de concesión está vigente hasta el año 2041- los cuales permitirían cubrir los pagos derivados del Cofinanciamiento. En esa línea, indica que el referido Fideicomiso tiene un periodo de vigencia que se extiende hasta el 30 de diciembre de 2036, superando así al plazo del Contrato de Concesión (esto es, el 11 de diciembre de 2031).

a) Mediante pagos diferidos con los Fondos del Fideicomiso, a través de los cuales el MTC pagará al Concesionario las cuotas trimestrales xx XXX que se generen tanto en el Periodo Remanente, según lo establecido en el numeral 2.5.2 del Anexo 17 del Contrato de Concesión.

b) Mediante CRPAO, con el motivo de la expedición de cada Certificado de Avance de Obra emitido por el OSITRAN, según lo establecido en el numeral

2.5.3 del Anexo 17.

49. Considerando ello, AdP manifiesta que la regulación para el pago xxx XXX es especial respecto de cualquier otro extremo establecido en el Contrato de Concesión, por lo que, a fin de diseñar la Estructuración Financiera y negociar con los Acreedores Permitidos, el Concesionario deberá tener en consideración las condiciones antes indicadas y respetar los plazos de pago establecidos en el Anexo 17 a fin de suscribir, de corresponder, los documentos de un EGP.

50. AdP menciona que, dado que el pago de las cuarenta (40) cuotas trimestrales superaría la vigencia del Contrato de Concesión, no resulta razonable interpretar que el plazo de los contratos para las inversiones del Plan de Inversiones en Equipamiento 2018-2021 y del Segundo Programa de Mantenimiento Periódico de los Aeropuertos de Chachapoyas y Tarapoto, esté condicionado por el Plazo de la Concesión, toda vez que ello inviabilizaría el repago de dichos financiamientos; por lo que suscribir documentos contractuales de EGP que excedan el Plazo de la Concesión no contraviene el Contrato de Concesión, puesto que los plazos de vigencia contemplados en dichos documentos, al guardar directa relación con el cronograma del CRPAO o de los pagos diferidos y atender a la naturaleza misma del mecanismo de repago utilizado para reconocer las inversiones a ser ejecutadas, requerirán que se acuerde un plazo de repago mayor al plazo de vigencia de la Concesión.

51. Finalmente, anota que la regulación establecida en el literal d) del numeral 13.3.1 de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Concesión, no es aplicable a los contratos que se suscriban en el marco de los EGP con cargo a los ingresos netos de la Concesión, pues la regulación del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión es aplicable únicamente a los contratos suscritos con los Acreedores Permitidos, los cuales en función a los mecanismos de pago del Anexo 17, pueden superar la vigencia de la Concesión. Agrega que la restricción del literal

d) del numeral 13.3.1 de la Cláusula Décimo Tercera es aplicable solo a contratos con terceros que se encuentran funcionalmente subordinados a las actividades de explotación, tales como los terceros a que se hace referencia en el numeral 7.1.11 de la Cláusula Sétima, los cuales no tendrían posibilidad de ejecutarse de manera posterior al vencimiento del plazo de la Concesión.

D. Análisis del Regulador

52. Como se ha indicado previamente, la cláusula objeto de interpretación es el inciso b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, la cual establece lo siguiente:

“10.4.1 Con el propósito de financiar el diseño y la ejecución de las Obras de mejora, ampliación y Mantenimiento de los Aeropuertos, el CONCESIONARIO podrá, previa autorización otorgada por el CONCEDENTE y con opinión favorable del OSITRAN, imponer un gravamen o asignación de fondos con la naturaleza de una garantía a favor de los Acreedores Permitidos, para garantizar el Endeudamiento Garantizado Permitido, entre otros derechos, sobre:

a) El derecho de Concesión, conforme a lo previsto en el artículo 3° de la Ley N° 26885.

b) Los ingresos netos de la Concesión, deducida la tasa de regulación a la que se refiere el Artículo 14, Literal a) de la Ley Nº 26917 y cualquier otro monto comprometido a entidades estatales.

c) Las acciones o participaciones que correspondan a la Participación Mínima, de conformidad con lo establecido en el Literal d) de la Cláusula 3.3.del Contrato”.

[Énfasis añadido.]

53. Como se puede observar, de acuerdo con lo previsto en la cláusula contractual antes citada, para financiar el diseño y la ejecución de las Obras de mejora, ampliación y Mantenimiento de los Aeropuertos, el Concesionario podrá -previa autorización otorgada por el Concedente y con opinión favorable del Ositrán-, imponer un gravamen o asignación de fondos con la naturaleza de una garantía a favor de los Acreedores Permitidos para garantizar el EGP, entre otros, sobre los ingresos netos de la Concesión (deducida la tasa de regulación a la que se refiere el Artículo 14, Literal a) de la Ley Nº 26917 y cualquier otro monto comprometido a entidades estatales).

54. En línea con lo señalado en el acto de inicio del presente procedimiento respecto a lo que es materia de interpretación contractual, a continuación se procederá a evaluar si los ingresos netos de la Concesión que se generan por los conceptos PAO y CRPAO podrían garantizar los contratos de financiamiento que suscribe el Concesionario con los Acreedores Permitidos en el marco de una operación de EGP, pudiendo dichos contratos de financiamiento exceder el Plazo de la Concesión dado el cronograma de pagos de los conceptos PAO y CRPAO.

55. De esta forma, a fin de evaluar el alcance y finalidad del inciso b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima antes citada, resulta pertinente realizar una revisión integral del Contrato de Concesión, siendo relevante, en primer lugar, tener en consideración el objeto del Contrato de Concesión.

“CLÁUSULA SEGUNDA NATURALEZA, OBJETO, MODALIDAD Y CARACTERES DE LA CONCESIÓN

(…)

2.2 Objeto

2.2.1 Por el presente Contrato, el CONCEDENTE otorga en Concesión al CONCESIONARIO, el diseño, la construcción, mejora, Mantenimiento y Explotación de los Aeropuertos.

2.2.2 Las principales actividades y prestaciones que forman parte de la Concesión y por lo tanto son objeto de los derechos y obligaciones de las Partes en virtud del presente Contrato, son las siguientes:

a) La entrega, transferencia, uso y reversión de los Bienes de la Concesión que se regula en la Cláusula Quinta del presente Contrato.

b) Diseño, financiamiento y construcción de las Obras, y adquisición de equipamiento, según se detalla en la Cláusula Octava del presente Contrato.

c) El mantenimiento los Bienes de la Concesión, según los términos de la Cláusula Sexta del presente Contrato.

d) Explotación de la Concesión conforme a las condiciones de la Cláusula Sétima del presente Contrato”.

[Énfasis añadido.]

56. En línea con el objeto antes señalado, el Contrato de Concesión contempla la realización de inversiones en el Periodo Inicial y en el Periodo Remanente de la Concesión. Cabe señalar que el Contrato de Concesión define los términos Periodo Inicial y Periodo Remanente en los numerales 1.87 y 1.88 de la Cláusula Primera del Contrato de Concesión, respectivamente, en los siguientes términos:

“1.87 “Período Inicial”, es el período comprendido entre la Fecha de Cierre y el término del tercer Año de Concesión, inclusive. “

“1.88 “Período Remanente”, es el período comprendido entre el inicio del cuarto Año de Concesión y el término del último Año de Concesión, inclusive.”

57. En cuanto a las inversiones que corresponde ejecutarse en el Periodo Remanente - periodo en el cual se encuentra actualmente la Concesión-, el numeral 1.66 de la Cláusula Primera del Contrato de Concesión señala que entre los años 4 al 25 de la Concesión, el Concesionario ejecutará las inversiones que estarán definidas en los Planes Maestros12, Planes de Equipamiento13 y Programas de Mantenimiento Periódico14:

“1.66. “Inversiones a ejecutar en el Período Remanente”, Son las inversiones en Obras, en equipamiento y en Actividades de Mantenimiento Periódico a ser ejecutadas por el CONCESIONARIO durante los años 4 al 25. Estas inversiones estarán definidas en los Planes Maestros, Planes de Equipamiento y Programas de Mantenimiento Periódico de cada aeropuerto y serán aprobados por el CONCEDENTE, previa opinión de OSITRAN.”

58. Como se puede observar de las cláusulas contractuales antes citadas, en línea con el objeto del Contrato de Concesión, dentro del Periodo Remanente, es decir, entre el año 4 y 25 de la Concesión (siendo este el último año del Plazo de la Concesión), corresponde al Concesionario ejecutar determinadas Obras que se prevén para dicho periodo.

59. Ahora bien, debe indicarse también que, de acuerdo con la Cláusula Segunda del Contrato de Concesión15, este se ha suscrito bajo la modalidad cofinanciada. En línea con ello, de acuerdo con la Cláusula Novena del Contrato de Concesión, el Concedente constituyó un Fideicomiso a fin de atender los pagos correspondientes al Cofinanciamiento de aquellas inversiones realizadas por el Concesionario -como las que se realizan en el Periodo Remanente-, a través de las opciones de pago que elija el Concedente y que figuran en el Anexo 17 del Contrato de Concesión.

60. De conformidad a lo establecido en el Anexo 17 del Contrato de Concesión, con el objeto de reembolsar las inversiones efectuadas por el Concesionario en la ejecución de las Obras, Equipamiento y Actividades de Mantenimiento Periódico durante el Periodo Inicial y el Periodo Remanente, el Concedente tiene la facultad de elegir entre las modalidades de pago, PAO16 y Liquidación.

12 “1.94 “Plan Maestro de Desarrollo”, es el documento que el CONCESIONARIO deberá presentar al CONCEDENTE dentro de los primeros veinticuatro (24) meses de la Concesión conteniendo las Obras a ser ejecutadas durante el Periodo Remanente para cada Aeropuerto, de acuerdo a lo establecido en el numeral 8.3 de la Cláusula Octava del presente Contrato.

13 “1.91 "Plan de Equipamiento", es el documento que el CONCESIONARIO deberá presentar al CONCEDENTE dentro de los primeros tres (03) meses de la Concesión conteniendo los equipos, dentro de ellos los referidos a brindar la seguridad aeroportuaria, que deberán ser adquiridos a partir de la Toma en Posesión hasta finalizar la vigencia de la misma, para garantizar el correcto funcionamiento de las operaciones en condiciones seguras y eficientes, acorde con las normas y recomendaciones internacionales y las disposiciones que dicte la DGAC a través de las Regulaciones Aéreas Peruanas (RAPs).”

14 “1.97 “Programa de Mantenimiento Periódico”, es el documento que el CONCESIONARIO deberá presentar al OSITRAN cada 5 Años, en el cual se detallará las actividades de Mantenimiento Periódico previstas a ejecutarse con la finalidad de garantizar la confiabilidad y efectividad de la Infraestructura Aeroportuaria.”

15 “2.3.1 La modalidad bajo la cual se otorga la Concesión es la cofinanciada por el Estado de la República del Perú, de conformidad con el literal c) del Artículo 14 del TUO - Decreto Supremo N° 059-96-PCM, bajo la figura de ingreso mínimo garantizado.”

16 “Pago por Obras (PAO)”, Es el pago trimestral en Dólares “o en Nuevos Soles (según la moneda que se utilice en la Estructuración Financiera)” que el CONCEDENTE realizará a favor del CONCESIONARIO por la construcción de infraestructura, adquisición de equipamiento y Mantenimiento Periódico, efectuadas tanto en el Período Inicial como en el Período Remanente. El mecanismo para determinar el PAO se encuentra explicado en el Acápite 2.5 del Anexo 17.

61. Respecto al pago vía liquidación (contado), el numeral 0.0 xxx Xxxxx 00 expresa los tipos de inversiones sobre los cuales se puede aplicar este mecanismo de pago al contado, siendo las siguientes:

i) Obras de Rápido Impacto y Equipamiento Mínimo del Período Inicial

ii) Pago del 30% de las Inversiones del Período Remanente

iii) Mantenimiento Correctivo

iv) Estudios Técnicos Previos

62. Asimismo, el numeral 0.0 xxx Xxxxx 00 también señala que el Concedente puede utilizar este mecanismo de pago al contado para reembolsar las Obras, Equipamiento y Actividades de Mantenimiento Periódico correspondientes al Periodo Inicial y el Periodo Remanente, de considerarlo.

63. Respecto al pago vía PAO, de conformidad a lo establecido en el numeral 2.5 del Anexo 17 del Contrato de Concesión, el Concedente se compromete a pagar en cuotas trimestrales al Concesionario por las inversiones que éste realice en las Obras, equipamiento y Actividades de Mantenimiento Periódico del Periodo Inicial y del Periodo Remanente. En cuanto al mecanismo de pago mediante PAO, el Concedente puede optar por dos alternativas para pagar las inversiones del Periodo Remanente, que son las siguientes: Pago a través de Certificados de Reconocimiento de Derechos xxx XXX (CRPAO17) o Pagos diferidos con los Fondos del Fideicomiso.

64. En el siguiente gráfico se resumen las modalidades que tiene el Concedente para reembolsar las inversiones en Obras, Equipamiento y Actividades de Mantenimiento Periódico mediante el mecanismo xx XXX:

Certificado de Avance de Obras (CAO): En función de avances por HITO monetario de 4 millones de dólares

CRPAO: Importe trimestral a pagar durante 40 trimestres por el HITO reconocido en el CAO.

Dos modalidades:

i) 100% en 40 cuotas trimestrales CRPAO;

ii) 30% al contado y 70% cuotas CRPAO – 40 cuotas trimestrales

Pagos diferidos: Se da a la culminación de la obra en cuotas trimestrales a ser pagadas con pagos diferidos con fondos del Fideicomiso.

30%: Pago al Contado

70%: Cuotas PAO - 40 cuotas trimestrales

65. En tal sentido, el Contrato de Concesión se encuentra diseñado para que el periodo de reembolso de las inversiones por parte del Concedente del Periodo Remanente se realice mediante pagos diferidos de cuarenta (40) cuotas trimestrales, es decir durante diez (10) años18 contados a partir de la fecha de la emisión del

17 “1.36 “CRPAO”, Es cada uno de los Certificados de Reconocimiento de Derechos xxx XXX, a ser emitidos por el CONCEDENTE, con el motivo de la expedición de cada CAO, que certifica y acredita la obligación directa, general, incondicional e irrevocable del CONCEDENTE de pagar el monto establecido en dicho certificado por concepto xx XXX, en los plazos establecidos. Cada CRPAO se regirá exclusivamente por los términos y condiciones establecidos en el mismo.”

00 Xxxxx 00 del Contrato de Concesión

cronograma de pago PAO o de la certificación del CRPAO, considerando el reconocimiento de una tasa de interés por los pagos diferidos.

66. Siendo ello así, a partir de las cláusulas contractuales evaluadas hasta este punto, es posible señalar lo siguiente:

(i) En línea con el objeto del Contrato de Concesión, el Concesionario tiene a su cargo la ejecución de inversiones durante el Periodo Remanente, esto es, entre el año 4 y 25 de la Concesión (periodo que se encuentra actualmente en curso).

(ii) Considerando que es un Contrato de Concesión de modalidad cofinanciada, el Concedente repaga las inversiones efectuadas por el Concesionario durante el Periodo Remanente. Dado el esquema de pago previsto en el Contrato de Concesión, los repagos por las inversiones realizadas en el Periodo Remanente (sea vía PAO o CRPAO) se efectúan en cuarenta (40) cuotas trimestrales, durante diez (10) años.

(iii) Así, en la medida que las inversiones del Periodo Remanente se pueden reconocer hasta el último año de la Concesión (año 25), los PAO o CRPAO que se generen por las inversiones ejecutadas durante dicho periodo podrían terminar de pagarse incluso luego de culminado el Plazo de la Concesión, toda vez que se pagan en cuarenta (40) cuotas trimestrales, es decir durante diez

(10) años.

67. Habiendo quedado claro lo antes señalado, ahora resulta pertinente evaluar la forma en la cual se financian las inversiones del Periodo Xxxxxxxxx y cómo se garantiza el financiamiento de dichas inversiones.

68. Sobre el particular, el numeral 8.1319 de la Cláusula Octava del Contrato de Concesión dispone que, para iniciar la ejecución de las Obras vinculadas al Plan Maestro de Desarrollo, Obras de Rehabilitación y Mejoramiento, las actividades del Programa de Mantenimiento Periódico y las inversiones del Plan de Equipamiento, el Concesionario deberá haber obtenido la Estructuración Financiera correspondiente a dichas inversiones.

“2.5.2. Inversiones en el Período Remanente

(…)

En tal sentido el CONCEDENTE, previa conformidad del OSITRAN, se compromete a pagar al CONCESIONARIO el 30% de la Inversión al contado (detallado en el numeral 2.6.2 de éste anexo) y el 70% restante de la inversión, efectuada en el año j del Período Remanente, en 40 cuotas trimestrales.

(…)”

“2.5.3. Inversiones en el Período Remanente a ser pagadas mediante CRPAO derivado de los CAO

Las Inversiones en el Período Remanente que se paguen mediante CRPAO derivados de los Certificados de Avance de Obra (CAO), se regularán por lo establecido en el presente numeral y por el Anexo 18 del presente Contrato.

Cuando el CONCEDENTE pague a través de CRPAO, conforme a lo previsto en la cláusula 2.5 precedente, el compromiso frente al CONCESIONARIO será:

Alternativa 1: Cuando el CONCEDENTE cuente con presupuesto aprobado para cumplir con las obligaciones contractuales y teniendo en cuenta, en el caso que corresponda, la disponibilidad trimestral de los recursos en el Fideicomiso, pagará al contado el 30% de la inversión establecida en el CAO y el 70% restante mediante CRPAO en 40 cuotas trimestrales. El pago al contado se efectuará dentro de los 30 días calendarios de certificación xxx XXX o en la próxima fecha de pago de cofinanciamiento, lo que ocurra último, previa presentación de la factura.

Alternativa 2: En caso contrario al señalado en Alternativa 1, el CONCEDENTE pagará el 100% de la inversión establecida en el CAO mediante CRPAO en 40 cuotas trimestrales.

(…)”

19 “8.13 (…) las Obras del Plan Maestro de Desarrollo, las Obras de Rehabilitación y Mejoramiento, las actividades del Programa de Mantenimiento Periódico y las inversiones del Plan de Equipamiento, deberán iniciarse una vez que se haya obtenido la Estructuración Financiera.”

69. Del mismo modo, el numeral 8.1820 de la mencionada cláusula del Contrato de Concesión, establece que, al inicio de cada año del Período Remanente, AdP deberá haber obtenido la Estructuración Financiera para las inversiones a ejecutarse en dicho año y que estén referidas a las Obras del Plan Maestro de Desarrollo, las Obras de Rehabilitación y Mejoramiento del Lado Aire, las actividades del Programa de Mantenimiento Periódico y las inversiones del Plan de Equipamiento.

70. El numeral 1.47 de la Cláusula Primera del Contrato de Concesión define el término Estructuración Financiera bajo los siguientes términos:

“1.47 “Estructuración Financiera”, es el proceso por el cual el CONCESIONARIO obtiene los fondos necesarios de los Acreedores Permitidos para el cumplimiento de los planes de ejecución de las Obras Obligatorias (con excepción de las Obras de Rápido Impacto y el Equipamiento Mínimo), las Obras del Plan Maestro de Desarrollo, las Obras de Rehabilitación y Mejoramiento, las actividades del Programa de Mantenimiento Periódico y las inversiones del Plan de Equipamiento.”

[Énfasis añadido.]

71. De esta forma, de manera previa a la ejecución de las Obras del Periodo Remanente, el Concesionario debe haber obtenido la Estructuración Financiera, es decir, deberá haber obtenido los fondos necesarios de los Acreedores Permitidos para la ejecución de dichas Obras. Cabe señalar que, la obtención de fondos del Concesionario de los Acreedores Permitidos puede obtenerse a partir de una operación de EGP, concepto que se encuentra definido en el numeral 1.44 de la Cláusula Primera del Contrato de Concesión en los siguientes términos:

“1.44 “Endeudamiento Garantizado Permitido”, consiste en el endeudamiento por concepto de dinero tomado en préstamo de cualquier Acreedor Permitido, para la Explotación, Mantenimiento y ejecución de Obras en los Aeropuertos, incluyendo cualquier renovación o refinanciamiento de tal endeudamiento, que se garantice conforme a lo previsto en el numeral 10.4 de la Cláusula Décima y cuyos principales términos financieros xxx xxxxxxxx, incluyendo los montos del principal, tasa o tasas de interés, disposiciones sobre amortización u otros términos o condiciones similares, hayan sido informados por escrito al OSITRAN y al CONCEDENTE. El arrendamiento financiero de bienes muebles se incluye entre las opciones de financiamiento que el CONCESIONARIO podrá optar previa aprobación del CONCEDENTE.”

[Énfasis añadido.]

72. Como se puede observar, el Contrato de Concesión contempla que bajo un EGP el Concesionario pueda obtener un préstamo de cualquier Acreedor Permitido para financiar la Explotación, Mantenimiento y ejecución de Obras en los Aeropuertos, incluyendo cualquier renovación o refinanciamiento de tal endeudamiento, que se garantice conforme a lo previsto en el numeral 10.4 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión.

73. Como se ha explicado previamente, el numeral 10.4 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión contempla que para financiar el diseño y la ejecución de las Obras de mejora, ampliación y Mantenimiento de los Aeropuertos, el Concesionario podrá -previa autorización otorgada por el Concedente y con opinión favorable del Ositrán-, imponer un gravamen o asignación de fondos con la naturaleza de una

20 “8.18 Para las Obras del Plan Maestro de Desarrollo, las Obras de Rehabilitación y Mejoramiento del Lado Aire, las actividades del Programa de Mantenimiento Periódico y las inversiones del Plan de Equipamiento, el CONCESIONARIO, al inicio de cada año del Período Remanente, deberá haber obtenido la Estructuración Financiera para las inversiones correspondientes a dicho año. De no haber obtenido a dicha fecha la indicada Estructuración, las Partes analizarán las razones por las cuales ésta no se obtuvo y se procederá bajo el procedimiento indicado en los numerales 8.13, 8.14 y 8.15.”

garantía a favor de los Acreedores Permitidos, para garantizar el EGP, entre otros, los ingresos netos de la Concesión conforme se establece en el literal b) del numeral

10.4 de la Cláusula Décima objeto de la presente interpretación:

“10.4 Garantías a Favor de los Acreedores Permitidos

10.4.1

(…)

b) Los ingresos netos de la Concesión, deducida la tasa de regulación a la que se refiere el Artículo 14, Literal a) de la Ley Nº 26917 y cualquier otro monto comprometido a entidades estatales.

(…)”

00. Tal como se indicó en el acto de inicio del presente procedimiento, la interpretación del literal b) del numeral 10.4 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión, se inició con la finalidad de determinar el alcance y la finalidad de la citada cláusula contractual, pues se advertían al menos dos posibles lecturas:

75. Al respecto, de acuerdo con el análisis desarrollado en este informe, existen ingresos de la Concesión a ser reconocidos mediante el mecanismo xx XXX o CRPAO, los cuales se generan por las inversiones ejecutadas durante el Periodo Remanente (que comprende desde el año 4 hasta el año 25 de la Concesión); no obstante, podrían terminar de pagarse incluso luego de vencido el Plazo de la Concesión pues se pagan en cuarenta (40) cuotas trimestrales.

76. Así, considerando que los ingresos de la Concesión a ser reconocidos a través del mecanismo PAO o CRPAO podrían terminar de pagarse incluso luego de vencido el Plazo de la Concesión, resulta razonable que los contratos de financiamiento que el Concesionario suscriba en el marco de un EGP -que se garanticen con los derechos de cobro de los pagos PAO o CRPAO- puedan tener una vigencia que supere el Plazo de la Concesión en función al cronograma de pagos de dichos conceptos, a efectos de cumplir con la obligación de pago a los Acreedores Permitidos.

77. En virtud a lo antes expuesto, la primera lectura prevista en el Informe Conjunto N° 00079-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ-GSF) que sustentó y forma parte integrante de la Resolución de Consejo Directivo N° 0028-2021-CD-OSITRAN, relativa a que los ingresos netos de la Concesión a ser reconocidos mediante el mecanismo xx XXX o CRPAO podrán garantizar los contratos de financiamiento solo hasta el plazo de la Concesión, debe ser descartada. Ello, por cuanto no toma en cuenta que en virtud del Contrato de Concesión, existen ingresos de la Concesión a ser reconocidos mediante el mecanismo xx XXX o CRPAO, los cuales si bien se generan durante el Plazo de la Concesión -por las inversiones ejecutadas durante el Periodo Remanente-, podrían pagarse incluso una vez concluido dicho plazo, pues se pagan en cuarenta (40) cuotas trimestrales; por lo que, los derechos de cobro otorgados en

garantía a favor de los Acreedores Permitidos podrían exceder el Plazo de la Concesión, considerando el cronograma de pagos de dichos conceptos.

78. En tal sentido, a partir de una lectura sistemática, funcional y lógica del Contrato de Concesión, corresponde interpretar el literal b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión de la siguiente forma:

De acuerdo al mecanismo de pago del cofinanciamiento previsto en el Contrato de Concesión, los ingresos netos de la Concesión a ser reconocidos mediante el mecanismo xx XXX o CRPAO, podrán garantizar los contratos de financiamiento; no obstante, considerando el cronograma de pago de los PAO o CRPAO, dichos contratos podrían superar el Plazo de la Concesión.

79. Por tanto, en concordancia con la interpretación señalada, no resulta aplicable el literal d) del numeral 13.3.1 de la Cláusula Décimo Tercera del Contrato de Concesión para los contratos de financiamiento que conformen el EGP.

IV. CONCLUSIONES

80. De acuerdo con el análisis efectuado en el presente informe, a partir de una interpretación sistemática, funcional y lógica del Contrato de Concesión, corresponde interpretar el literal b) del numeral 10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión de la siguiente forma:

81. Cabe señalar que dicha interpretación se encuentra en línea con la conclusión de la interpretación planteada tanto por el MTC como por el Concesionario.

82. De acuerdo con el artículo 29 xxx XXXX, y el inciso 7 del artículo 7 del ROF, es función del Consejo Directivo del Ositrán interpretar los contratos de concesión en virtud de los cuales las entidades prestadoras realizan sus actividades de explotación. En tal sentido, corresponde a dicho órgano pronunciarse a través de la resolución respectiva sobre la interpretación del literal b) del numeral 10.4 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión.

V. RECOMENDACIÓN

83. Se recomienda poner el presente informe a consideración del Consejo Directivo del Ositrán, a efectos que, de considerarlo pertinente, interprete el literal b) del numeral

10.4.1 de la Cláusula Décima del Contrato de Concesión en los términos señalados en el presente informe.

Atentamente,

XXXXXXX XXXXXXX ORÉ XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX

Gerente de Regulación y Estudios Económicos

Gerente de Asesoría Jurídica

XXXX XXXX XXXXXXX

Gerente de Supervisión y Fiscalización (e)

NT 2021058594

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