OPINI N N” 046-2020/DTN
Direcci n TØcnico Normativa Opini n
Expediente N” SDNO 34
OPINI N N” 046-2020/DTN
Entidad: SERGENEC S.A.C.
Asunto: Resoluci n de contrato
Referencia: Carta N 097 SERGENEC/GER.GRAL.202
1. ANTECEDENTES
Mediante el documento de la refereenl cGiae,rente General de XXXXXXXX S,.Are.Cal.iza consultsasobrela resolución de un contrato bajo el amparo de la normativa de contrataciones del Estado.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas qu absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquealslasalrseefenrtiiddo y alcance
de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculado entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispues por el literal n) del artículo 52 de la LeeCyodntrataciones del Estado, Ley N° 30225, y el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 del Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 34-24018-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presenteno isneióenncuentran vinculadas necesariamentesiatuación particular alg.una
2. CONSULTA1 Y ANÁLISIS
Para efectos de la presente opinión se entenderá por:
x ³ / H \ a´ la aprobada mediante Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.
x ³ 5 H J O D P HalQ aWprRob´ado mediante Decreto Supremo N° -2304148-EF y modificado mediante Decreto Supremo N° -3270719-EF, vigente a partir del 15 de
1 A partir de la revisión del documento en referencia se hadpooaddi vertir que las interrogantes contenidas en la consulta N° 2 no están relacionadas con la interpretaciónapyl/iocación de las disposiciones de normativa de contrataciones del Estado, sino eqsuteán referidas a temas del ámbito laboral, razón por la cual no serán consideradas en la presente Opinión.
diciembre de 2019.
Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:
S‡iendo la situaci n de Estado de Emer gencia un caso fortuito o fuerza mayor no imputable ni al contratista ni a la Entidad Contratante por ser un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecuci n de la ligaci n o determina su cumplimiento parcial, tard o o defectuoso del mismo, entonces esta situaci n "de fuerza mayor" que se alude en dicho comunicado, exime de responsabilidad al Contratista y no se configura un incumplimiento injustificado de ninguna de las partes para resolver el contrato.
Consecuentemente, la Ent idad Contratante estar a facultada para resolver el contrato sobre esta causal, po r acuerdo de ambas partes, pero: ¿Puede el Contratista, producida esta circunstancia, sea cual sea el periodo ejecutado hasta el momento, oponerse a est e acuerdo de "ambas pa rtes", teniendo en cuenta que, bajo las actuales condiciones (Emergencia Nacional), el mÆs afectado ser a el contratista y sus trabajadores destacados en la usuaria, pues la posible aplicaci n de caso fortuito (o fuerza mayor), para la resoluci n del contr ato, beneficia a la Entidad Contratante, la que, una vez terminada la emergencia, podr a convocar a un nuevo procedimiento, (que de antemano, tiene un presupuesto anual asignado para cumplir con estos servicios), sin tener en cuenta que esta interrupci n p erjudicar a œnicamente al contratista, por los costos de desinstalaci n del servicio que conlleva, los compromisos de pago asumidos desde antes de iniciarse el contrato, el pago de remuneraciones, liquidaciones, proveedores, SUNAT, servicios bÆsicos y otras deudas adquiridas con relaci n al servicio brindado?
¿Este escenario de Emergencia Nacional por su atipicidad deber a o no deber a aplicar como Causal de interrupci n del Servicio (o Contrato), pues ser a perjudicial solo para una de las partes siendo que no guarda una razonable proporci n de equivalencia y
S U R S R (siUc). F L R Q D O L G D G " ·
2.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se compromete a ejecutar las prestaciones pactadas en favor de la Entidad, mientras que esta œltima se compromete a pagar al contratista la contraprestaci nacordada. En estos tØrminos, el contrato se entenderÆ cumplido cuando ambas partes ejecuten sus prestaciones a satisfacci n de sus respectivas contrapartes.
Ahora bien, el cumplimiento rec proco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situaci n esperada en el Æmbito de la contrataci n pœblica; sin embargo, dicha situaci n no siempre se verifica durante la ejecuci n contractual pues alguna de las partes podr a verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante ello, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la resoluci n del contrato por caso fortuito o fuerza mayor, ante la imposibilidad sobreviniente de algunas de las partes de ejecutar las prestaciones acordadas.
2.2 En relaci n con lo anterior, el primer pÆrrafo del art culo 36 de la Ley estableceque C‡ualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o fuerza mayor
que imposibilite de manera definitiva la continuaci n del contrato o p«or hecho
sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a alguna de las
partes · ( O V X E U D \ D G R H V D J
Del mismo modo, el numeral 164.3 del art culo 164 del Reglamento establece dentro de las causales para la resoluci n del contrato al caso fortuito, fuerza mayor o por hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las partes y que imposibilite de manera definitiva la continuaci n de la ejecuci n del contrato .
Conforme a las normas citadas, la normativa de contrataciones del Estado prevØ la posibilidad de resolver el contrato cuando debido a un hecho o evento que se considera caso fortuito o fuerza mayor, resulte imposible de manera definitiva continuar con la ejecuci n de las prestaciones objeto del contrato.
En este supuesto, corresponde a la parte que resuelve el contrato, probar la ocurrencia del caso fortuito o fuerza mayor, y la consecuente imposibilidad de continuar con la ejecuci n de las prestaciones a su cargo. Como puede apreciarse del texto normativo citado, en Øste no se ha previsto el acuerdo entre las partes.
Por su parte, a fin de determin D U O RcasVo fortuitoFo fuRerzQa maFyorH · S W HR VV necesario tener en consideraci n que el art culo 1315 del C digo Civil, de aplicaci n
supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el Æmbito de la normativa de contrataciones del Estado, establece qu HCaso fort‡uito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible , que impide la ejecuci n de la obligaci n o determina su cumplimiento parcial, tard o o
defectuoso · ( O V X E U D \ D G R H V D
Ahora bien, desde el punto de vista doctrinario, corresponde hablar de caso fortuito como derivado de un hecho natural, de modo tal que a nadie puede imputarse su origen, mientras que la fuerza mayor ha sido vinculada a una intervenci n irresistible de la autoridad o de terceros. As , son ejemplos t picos de caso fortuito y de fuerza mayor,
respectivamente, un terremoto o lluvias o† cualquier desastre producido por fuerzas
naturales ,† para el primer supuesto y, para el segundo supuesto, una expropiaci n
(mediante la daci n de una Ley por parte del Poder Legislativo)2 o un paro regional.
Sobre el particular, resulta necesario precisar que un hecho o evento extraordinario 3 se configura cuando, tal como lo indica la misma palabra, sucede algo fuera de lo ordinario, es decir, fuera del orden natural o comœn de las cosas.
2 A manera de ejemplo, es pertinente seæalar que para la jurisp rudencia, resulta sumamente grÆfico lo V L J LaXproLmulHgaciQn dWe unHDecreto de U‡rgencia que suspende la importaci n de veh culos de
transporte terrestre, constituye un hecho extraordinario, porque lo ordinario en el Perœ es la libre importaci n de bienes; imprevisible porque nadie pod a suponer la expedici n de tal dispositivo, e
irresistible porque era de obligatorio cumplimiento, con lo que se configura la fuerza mayor · & $ 6 204-99).
3 Segœn el Diccionario de la Lengua Espaæola, VigØsima Tecrera Edici n, lo H [ W U D R U1. G L Q D U
adj. Fuera del orden o regla natural o comœn . · h7ttp:R//xxxX.xxxX.xx/?XxxxXXX0XXXXX H
Asimismo, un hecho o evento es imprevisible4 cuando supera o excede la aptitud razonable de previsi n del deudor en la relaci n obligatoria, puesto que el deudor tiene el deber de prever lo normalmente previsible, no as lo imprevisible.
Por œltimo, el que un hecho o evento seairresistible 5 significa que el deudor no tiene posibilidad de evitarlo, es decir, no puede impedir, por mÆs que lo desee o intente, su acaecimiento.
Cabe resaltar que la configuraci n de un caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad a las partes, espec ficamente, a la parte que se ve imposibilitada de ejecutar sus prestaciones.
De lo seæaladose desprende que la normativa de contrataciones del Estado ha previsto que la resoluci n del contrato por caso fortuito o fuerza mayor resulta procedente cuando se pruebe que un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible hace imposible de manera definitiva la continuaci n de la ejecuci n de las prestaciones a cargo de una de las partes.
En tal sentido, para que una de las partes resuelva el contrato por caso fortuito o fuerza
mayor debe demostrar que el hecho ad–emÆs de ser extraordinario, imprevisible e
irresistible , –determina la imposibilidad de continuar con la ejecuci n de las
prestaciones a su cargo, de manera definitiva; cuando dicha parte no pruebe lo antes mencionado, no podrÆ resolver el contrato amparÆndose en la figura del caso fortuito o fuerza mayor.
En adici n a lo seæalado, cabe agregar que cualquier controversia relacionada con la resoluci n del contrato puede ser sometida a los medios de soluci n que contemplan la Ley y el Reglamento, dentro de los treinta (30) d as hÆbiles siguientes de notificada dicha la resoluci n.
2.3 Por otro lado, es importante mencionar que la normativa de contrataciones del Estado ha previsto determinados mecanismos que pueden aplicar las Entidades para gestionar sus contrataciones, como por ejemplo: modificaciones contractuales, suspensi n del plazo de ejecuci n contractual, entre otros6.
Respecto de los supuestos de modificaci n contractual, es importante indicar que si
4 De conformidad con el Diccionario de la Lengua Espaæola, VigØsima Trecera Edici n, lo imprevisible es D T 1.XadjH. QuOe noOse pRuede prev‡er. · 7 Rhttp:P//xxxX.xxxX.xx/?XxxxX0XxXxxXX
5 De conformidad con el Diccionario de la Lengua Espaæola, VigØsima Tercera Edici n, lo irresistible es
D T 1.XadjH. QuOe noOse pRuede resi‡stir . · h7ttp:R//xxxX.xxxX.xx/?XxxxXX 8f2fZBG H
6 Cabe precisar que, tratÆndose de contratos de ejecuci n de obra , as como sus respectivos contratos de consultor a para la supervisi n de obra , que se encuentren paral izados por efecto del Estado de Emergencia Nacional, declarado por el Decreto Supremo N 044 -2020-PCM y sus modificatorias, se ha emitido el Decreto Legislativo N 1486, as como la Directiva N 005-2020-OSCE/CD, dispositivos que regulan un procedimiento excepcional de ampliaci n de plazo .
bien la regla general es la invariabilidad de los tØrminos contractuales, durante la ejecuci n del contrato pueden presentarse una serie de eventos imprevistos que hagan necesaria su adecuaci n a nuevas coyunturas.
Es as que, excepcionalmente, la Entidad puede modificar el contrato, ordenando u aprobando la ejecuci n de prestaciones adicionales, reducciones o ampliaciones de plazo, as como convenir con el contratista otro tipo de modificaciones convencionales, siempre que tales variaciones resulten necesarias para alcanzar la finalidad del contrato de manera oportuna y eficiente, de conformidad con lo seæalado por el art culo 34 de la Ley.
2.4 En cuanto a la suspensi n del plazo de ejecuci n contractual, cabe indicar que este es otro de los mecanismos de gesti n que ha previsto la normativa de contrataciones del Estado, pudiØndose aplicarcuando se produzcan eventos no atribuibles a las partes que paralicen la ejecuci n del contrato.
Sobre el particular, los numerales 142.7 y 142.8 del art culo 142 del Reglamento
establecen lo siguiente Cuando se‡produzcan eventos no atribuibles a las partes que
originen la paralizaci n de la ejecuci n de las prestaciones, estas pueden acordar por escrito la suspensi n del plazo de ejecuci n contractual, hasta la culminaci n de dicho evento, sin que ello suponga el reconocimiento de mayores gastos generales y/o costos directos, segœn corresponda al objeto de la contrataci n; salvo aquellos que resulten
Q H F H V D U L R V S D U D Y L D E L O L ]
corresponde a la Entidad comunicar al contratista la modificaci n de las fechas de
ejecuci n, respetando los tØrminos en los que s H D F R U G y O D V
En tal sentido, a efectos de acordar la suspensi n del plazo de ejecuci n contractual, conforme a lo establecido en el citado dispositivo, corresponde determinar si se ha
configurado -previamente- X Q
no aHtribYuibleHa lQas pWa rteRs ·
‡ T X H R U
paralizaci n de las prestaciones objeto del contrato.
Sobre este punto, es importante seæalar que -por regla general - los eventos no atribuibles a las partes son hechos ajenos a su voluntad; en ese contexto, tal como lo
describe O D G R F W
eUl acLonteQcimiDento ajeno a lHa voOluntad deKl
H F K R
deudor, que debe originarse en una causa extraæa a su libre voluntad. Se trata pues de un hecho que no proviene directamente de su persona, ni tampoco de un acto que Øl
no realice en uso de su libertad, discernimiento, conciencia, voluntad, intenci n subrayado es agregado).
7.·(El
En este sentido, en el marco de lo establecido en el art culo 142 del Reglamento, los eventos no atribuibles a las partes deben ser entendidos como aquellos acontecimientos ajenos a la voluntad de las partes que producen la paralizaci n de las prestaciones objeto del contrato; en tal sentido no son imputables a ninguna de ellas.
En relaci n con lo anterior, cabe anotar que la doctrina reconoce que dentro de estos
7 2 6 7 ( 5 / , 1 * 3 $ 5 2 ’ ,
Alg) unHas cOonsiLderaScioHnes sobre\ la
& $ 6 7 ,
L Q H M H F X F. EnL: AtyhinaQN 06, 2G009H, pÆg. 35O3. D V R E O L J D F L R Q H
eventos ajenos a la voluntad de las partes se encuentran ca‡so fortuito o fuerza mayor ·
en–tre otros
l–os supuestos de
De esta manera, en el marco de lo establecido por el art culo 142 del Reglamento, los
ev‡entos no atribuibles a las partes · V RacoQntecimienDtos TajenXos aH suO O R V
voluntad, que originan la paralizaci n de la ejecuci n de las prestaciones, y en virtud de los cuales puede acordarse la suspensi n de su plazo de ejecuci n; tales eventos
pueden sustentarse -entre otros casos - en la configuraci n de un ‡ F D V R I R U P D \ R U ·
En este punto, y en relaci n con los conceptos contenidos en la consulta, cabe precisar
T X H W D Q W R O D ‡ U H V R O X F L y
pueden ampararse en eventos no atribuibles a las partes; sin embargo, debe tenerse en cuenta que para invocar la resoluci n contractual serÆ necesario demostrar - ademÆs de que dicho evento constituye un hecho fortuito o fuerza mayor - la imposibilidad de continuar con la ejecuci n de las prestaciones objeto del contrato .
2.5 Ahora bien, es importante seæalar que la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional dispuesta mediante Decreto Supremo N 044-2020-PCM y sus posteriores pr rrogas, han podido afectar los contratos suscritos con el Estado que se encuentren vigentes, tanto del lado del contratista como del lado de la Entidad, debido a la orden de aislamiento o inmovilizaci n social decretada por el Gobierno.
No obstante, tal como se ha venido desarrollando en los numerales precedentes, la normativa de contrataciones del Estado contempla determinadas herramientas de gesti n con el fin de que las Entidades puedan adecuar la ejecuci n de sus contrataciones a esta nueva coyuntura, sin tener que llegar al extremo de aplicar la resoluci n del contrato.
Es as que este Organismo TØcnico Especializado, mediante ComunicadoN” 005-2020, emiti ciertos lineamientos respecto de la gesti n de aquellas contrataciones afectadas como consecuencia de la Declaratoria de Estado de Emergencia Nacional, conforme a lo siguiente:
‡ en aq«uellos casos en que es posible continuar con el cumplimient o de las
prestaciones objeto de los contratos, es facultad de las partes el modificar las condiciones contractuales y cambiar los tØrminos de referencia con el objeto de cumplir la finalidad de la contrataci n si ello fuera necesario , as como recurrir a los medios electr nicos a fin de viabilizar la presentaci n de informes o entregables y para sus actuaciones internas, tales como la emisi n de conformidades y gestiones para el pago.
Cu«ando la orden de aislamiento o inmovilizaci n social impidiera la ejecuci n oportuna y/o cabal de las prestaciones acordadas, las partes pueden evaluar diferir el c mputo del plazo de ejecuci n, suspender el plazo de ejecuci n hasta que cese la orden de aislamiento o inmovilizaci n social o ampliar el plazo de ejecuci n , entre
otros mecanismos contractuales que consideren aplicar (El · subrayado es
agregado).
De esta manera, cada Entidad debe realizar una evaluaci n particular de sus contrataciones a efectos de determinar en quØ medida el periodo deaislamiento o de inmovilizaci n social obligatoria afecta el cumplimiento de las prestaciones objeto de dichos contratos. A partir de esta evaluaci n, la Entidad podrÆ definir si resulta posible aplicar alguno de los mecanismos antes seæalados que le permita continuar con la ejecuci n de las prestaciones o retomarlas una vez dadas las condiciones necesarias para ello8; debiendo tomar en cuenta que la resoluci n del contrato es una figura que s lo puede adoptar cuando resulte imposible continuar con la ejecuci n de las prestaciones objeto del contrato.
3. CONCLUSIONES
3.1 Para queuna de las partreessuelva el contrato por caso fortuito o fuerza mayor debe demostrar que el hec-ahdoemás de ser extraordinario, imprevisible e irre-,sistible determina la imposibilidad de continuar con la ejecución de las prestaciones a su cargo, de manera definitiva; cuando dicha npoarpteruebe lo antes mencionado, no podrá resolver el contrato amparándose en la figura del caso fortuito o f.uerza mayor
3.2 Cualquiecr ontroversia relacionada con la resolución del contrato puede ser sometida a los medios de solución que contemplan la Ley y el Reglamento, dentro de los treinta
(30) días hábiles siguiendte snotificadla resolución.
3.3 CadaEntidad debe reizaalr una evaluación particular de sus contrataciones a efectos de determinar en qué medeidl aperiodo deaislamiento ode inmovilización social obligatoriadispuesto medianDteecreto Supremo N° 0-240420-PCM (y sus posteriores prórrogas)afecta el cumplimiento de las prestaciones objeto de dichos contratos. A partir de esta evaluación, la Entidad podrá definir si resulta posible apleicar alguno d los mecanismos previstos en la normativa de contrataciones del Estado (supuesto de modificacóin contractuaslu, spensión dpelal zo de ejecución, entre oqtruoes)le permita
continuar con la ejecución de las prestaciones o retomarlas una vez dadas las
condicionensecesarias para ;eldloebiendo tomar en cuenta que la resolución del
contrato es uniagufra queóslo puede adoptar cuando resulte imposible continuar con la ejecución de las prestaciones objeto del contrato.
Xxxxx Xxxxx, 2d4e junio de 2020
RMPP/.
XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX
Directora Técnico Normativa
8 Siempre que se cuente con la disponibilidad presupuestal.