OPINIÓN N° 034-2009/DTN
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OPINIÓN N° 034-2009/DTN
Entidad: La Positiva Seguros y Reaseguros
Asunto: Ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado
Referencia: Carta N° 005-2009/LEGAL
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, la empresa La Positiva Seguros y Reaseguros, formula consulta referida al ámbito de aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en lo sucesivo, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en lo sucesivo, el “Reglamento”).
2. CONSULTA Y ANÁLISIS
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa sobre contratación pública, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el inciso i) del artículo 58° de la Ley, y la Segunda Disposición Complementaria Final del Reglamento.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
La Empresa consulta: “Si las contrataciones de servicios de seguros se encuentran excluidas del régimen de contrataciones estatales, con motivo de la dación del Decreto Legislativo N.° 1028, norma que en su artículo 2° incorpora dentro del concepto de “Servicios Financieros” a los contratos de seguros”.
2.1 En primer lugar, las Entidades del Estado, dentro de la gama de necesidades que requieren satisfacer, en algunos casos necesitan contar con los servicios de terceros para que estos coadyuven a mitigar los riesgos propios de la ocurrencia de eventos inciertos y futuros que generen daños (siniestros), los cuales pueden involucrar o comprometer la normal atención de sus funciones esenciales o, en general, la satisfacción de los servicios públicos.
Para tal efecto, el Estado acude al contrato de seguro como instrumento que permite transferir el riesgo del acaecimiento de hechos perjudiciales —y que involucran su actividad— a determinados agentes que se encuentran habilitados y autorizados para participar en el mercado de seguros.
La doctrina define al contrato de seguros como “aquel por el cual una persona llamada asegurador se obliga, a cambio de una suma de dinero —conocida como prima—, a indemnizar a otra llamada asegurado, o a quién éste designe (tercero o beneficiario), el perjuicio que puede causar un suceso de producción incierta, o que siendo cierta no es determinable, desde el momento de su acaecimiento. De esta manera, el monto objeto de indemnización, que es pactado expresamente, es pagado cuando ocurra el evento o riesgo cubierto por el seguro”1.
Bajo ese razonamiento, debemos anotar que, en nuestro país, el servicio de aseguramiento se encuentra regulado por la Ley Nº 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros y sus normas complementarias y modificatorias. Así, el Glosario de Definiciones de dicho cuerpo normativo define a la “empresa de seguros” como aquella que tenga por objeto celebrar contratos mediante los cuales se obligue, dentro de ciertos límites y a cambio de una prima, a indemnizar un determinado daño, o a satisfacer un capital, una renta u otras prestaciones pactadas, en el caso de ocurrir un determinado suceso futuro e incierto2.
2.2 Ahora bien, de acuerdo a lo establecido en el numeral 3.2 del artículo 3° de la Ley, se encuentran dentro del ámbito de aplicación de dicha normativa las contrataciones que deben realizar las Entidades para proveerse de bienes, servicios u obras, asumiendo el pago del precio o de la retribución correspondiente con fondos públicos, y demás obligaciones derivadas de la calidad de contratante3.
Por lo tanto, la contratación de una empresa aseguradora se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en la medida que el contrato de seguros es un contrato oneroso en el que a la prestación de la empresa aseguradora —que es cubrir el riesgo del acaecimiento de un siniestro— le corresponde la contraprestación de la Entidad, que consistirá en el pago de una suma dineraria —prima—, siempre que dicho precio sea sufragado con recursos públicos.
En ese sentido, para el perfeccionamiento de la contratación, se deberán observar todos los actos previos y preparatorios que preceden al proceso de selección, así como observar las reglas específicas para la conducción del proceso de selección y las normas pertinentes para la ejecución del contrato.
2.3 En otro orden de consideraciones, el literal e) del numeral 3.3 del artículo 3° de la Ley establece como supuesto de inaplicación de dicha normativa:“Los contratos bancarios y financieros celebrados por las Entidades”4.
En lo que respecta a los alcances de un “contrato financiero”, debe tomarse como referencia las características principales de lo que en la doctrina y legislación nacional se entiende por operación financiera, sin peder de vista que, en tanto aquel concepto exceptúa de la aplicación de la Ley a ciertas operaciones, debe interpretarse de forma restrictiva. Asimismo, para su delimitación debe tenerse en cuenta el sentido y alcance de los principios de las contrataciones públicas.
En este marco, la doctrina ha definido al contrato financiero como aquél “acuerdo entre un prestamista que ofrece recursos financieros a un deudor, y por el cual éste se compromete a ejecutar determinados actos estipulados, como proporcionar estados financieros o bien no endeudarse más allá de cierto nivel”5.
Es decir, el objetivo de esta modalidad contractual radica en la necesidad que tiene una de las partes de obtener liquidez, por ello se dice que estos contratos son celebrados con la finalidad de que una organización puede obtener recursos a través del financiamiento que es la “forma como una empresa, persona o institución se agencia de los recursos económicos mínimos indispensables para el desarrollo de sus actividades”6.
2.4 Ahora bien, en el ámbito del derecho público, la Ley Nº 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento, disciplina el endeudamiento público interno y externo de las Entidades públicas, el cual se basa en una estrategia de largo plazo, que tiene como objetivo fundamental cubrir parte de los requerimientos de financiamiento del sector público a los más bajos costos posibles, sujetos a un grado de riesgo prudente y en concordancia con la capacidad de pago del país.
Dicha norma es de aplicación a las entidades y organismos señalados en el artículo 2º de la Ley Nº 28112, Xxx Xxxxx de la Administración Financiera del Sector Público.
Ahora bien, según lo establecido en el artículo 3º de la Ley Nº 28563, operación de endeudamiento público es el financiamiento sujeto a reembolso acordado a plazos mayores de un año, destinado a realizar proyectos de inversión pública, la prestación de servicios, para el apoyo a la balanza de pagos, y el cumplimiento de la función provisional del Estado, bajo las siguientes modalidades:
a) Préstamos;
b) Emisión y colocación de bonos, títulos y obligaciones constitutivos de empréstitos;
c) Adquisiciones de bienes y servicios a plazos;
d) Avales, garantías y fianzas;
e) Asignaciones de líneas de crédito;
f) Leasing financiero;
g) Titulizaciones de activos o flujos de recursos.
Estas operaciones, por mandato expreso del artículo 10.2 de la Ley Nº 28563, se encuentran exceptuadas de la aplicación de la normativa de contrataciones del Estado. Ello en cuanto su celebración o concertación se da como consecuencia de la observancia de un procedimiento especial autoritativo que resulta incompatible con la ejecución de los procedimientos selectivos regulados en la Ley.
En concordancia con ello, la normativa de contrataciones del Estado reconoce como causal de inaplicación de la Ley la celebración de contratos financieros que tienen por objeto la ejecución de las operaciones establecidas en el citado artículo 3º de la Ley Nº 28563.
2.5 Por lo expuesto, la modificación dispuesta por el Decreto Legislativo N° 1028, en virtud del cual se incorpora en el Glosario de Términos de la Ley Nº 26702 la definición de “Servicios Financieros”7, precisando que aquellos comprenden, entre otros, “todos los servicios de seguros y relacionados con seguros”; no tiene ninguna incidencia en la normativa de contratación pública, en la medida que los supuestos de inaplicación previstos en el literal n) del numeral 2.3 del artículo 2° del derogado Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado8, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM y, a su vez, en el actual literal e) del numeral 3.3 del artículo 3° de la Ley, en lo que corresponde a los contratos financieros, están referidos a los contratos que tienen por objeto la ejecución de las operaciones establecidas en el artículo 3º de la Ley Nº 28563, Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento.
3. CONCLUSIONES
3.1 La contratación de una empresa aseguradora se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la normativa de contrataciones del Estado, en la medida que el contrato de seguros es un contrato en el que, ante la prestación de la empresa aseguradora —que es cubrir el riesgo del acaecimiento de un siniestro—, le corresponde a la Entidad efectuar el pago de una suma dineraria —prima—, siempre que dicho precio sea sufragado con recursos públicos.
3.2 Los supuestos de inaplicación previstos en el literal n) del numeral 2.3 del artículo 2° del derogado Texto Único Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 084-2004-PCM y, a su vez, en el actual literal e) del numeral 3.3 del artículo 3° de la Ley, en lo que corresponde a contratos financieros, están referidos a la celebración de contratos que tienen por objeto la ejecución de las operaciones establecidas en el artículo 3º de la Ley Nº 28563.
3.3 La modificación dispuesta por el Decreto Legislativo N° 1028, en virtud del cual se incorpora en el Glosario de Términos de la Ley Nº 26702 la definición de “Servicios Financieros”; no tiene ninguna incidencia alguna en el alcance de los supuestos de inaplicación descritos en el numeral anterior.
Xxxxx Xxxxx, 15 xx xxxx de 2009
XXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX
Director Técnico Normativo (e)
JVF/.
1 Xxxxx Xxxxxx Xxxx. Contrato de Seguro. Editorial San Xxxxxx, 1999. Lima – Perú. Pág. 13.
2 Asimismo, la Sección Tercera de dicho cuerpo normativo regula los diversos elementos y variables que conforman el Sistema de Seguros.
3 Durante la vigencia de la Ley N° 26850 y su Reglamento, el ámbito de aplicación de dicha normativa tenía un alcance equivalente al descrito. Al respecto, se deben tener en cuenta las reiteradas opiniones emitidas por el entonces Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado – CONSUCODE (ahora Organismo Supervisor de las Contrataciones Estatales – OSCE), de las cuales podemos citar la Opinión N° 002-2007/GNP y la Opinión N° 071-2008/DOP.
4 El literal n) del numeral 2.3 del artículo 2° del Texto Único Ordenado de la Ley N.° 26850, estipulaba un supuesto de inaplicación equivalente al descrito.
5 Xxxxxx Xxxxxxxxxxx. Diccionario de Términos Financieros. Editorial Trillas, Tercera Edición, 1993. México. Pág. 44.
6 Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. Glosario Práctico de Términos para la Gestión Administrativa. Año 2000. Tomo I. CEPREACCSA, enero del 2000. Pág. 369.
7 Modificación vigente desde el 01 de diciembre de 2008, conforme lo señalado en le artículo 5° dicho Decreto Legislativo.
8 Al respecto, se debe considerar lo indicado en el Comunicado N° 003-2009-OSCE/PRE, respecto de la aplicación temporal de las normas derogas por el Decreto Legislativo N° 1017.