RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
Recursos nº 690 y 691/2014 C.A. Galicia 087 y 088/2014 Resolución nº 730/2014
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 3 de octubre de 2014
VISTO el recurso interpuesto por D. D. P. C., en nombre y representación de LIMPERGAL S.L, y el recurso interpuesto por D. A. G. G., en representación de LINORSA S.A.U, contra los acuerdos de exclusión dictadoS en el procedimiento de contratación de servicios de limpieza en el CRD e IES "Universidad laboral" de Ourense y en el CRD y CIFP "Xxxxxx Xxxxxxx" xx Xxxx, convocado por la Consellería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria de la Xunta de Galicia (REF ED 02/2014- SE), este Tribunal, el día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Mediante publicación en el DOUE de 7 xx xxxxx de 2014 se anunció el contrato de “servicios de limpieza en el CRD e IES "Universidad laboral" de Ourense y en el CRD y CIFP "Xxxxxx Xxxxxxx" xx Xxxx” (REF ED 02/2014- SE).
Segundo. En el BOE nº 145, de 16 xx xxxxx de 2014 se publicó la Resolución de 5 xx xxxxx de 2014, de la Secretaría General de la Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria, por la que se anunciaba la licitación mediante procedimiento abierto sujeto a regulación armonizada y tramitación ordinaria del contrato citado. Esta resolución se publicó también en el DOG nº 111, de 12 xx xxxxx de 2014.
Tercero. La mesa de contratación acordó en su sesión del día 6 xx xxxxxx de 2014 la exclusión de la empresa LIMPERGAL S.L con base en el siguiente argumento:
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx
“Que la oferta técnica presentada por la empresa LIMPERGAL SL, entre las páginas 18 a 22 de su oferta correspondiente a la memoria técnica en el horario establecido para el personal en el inicio de la jornada laboral a las 5:45 horas. En el punto 6 del PPT se establece lo siguiente: Calendario y horario para la realización del servicio: la realización del servicio se establece de acuerdo con la dirección del centro, de lunes a viernes y siempre en horario diurno.
A la vista de lo anteriormente expuesto, obsérvese que el licitador está incluyendo dentro de la jornada laboral diaria 15 minutos de horario nocturno, según lo establecido en el art. 36 de la LET, que dice lo siguiente: “A los efectos de lo dispuesto en la presente ley, se considera trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana”.
Cuarto. El día 8 xx xxxxxx la mesa de contratación acordó la exclusión de la empresa LINORSA S.A.U, con base en el siguiente argumento:
“Examinada la oferta técnica de LINORSA se observa que en su tomo 1, referente al horario del personal, establece el inicio de la actividad de servicio de lunes a viernes a las 5: 45 horas y además incluye el sábado media plantilla de 6 a 11 horas.
El punto 6 xxx xxxxxx establece lo siguiente: “Calendario y horario para la realizaciòn del servicio: La realización del servicio se establece de acuerdo con la dirección del centro, de lunes a viernes y siempre en horario diurno, teniendo en cuenta las actividades del centro y sin que en ningún caso interfiera en ellas. No se realizarán actividades los sábados ni trabajos en horario nocturno, señalado en el art. 36 del ET.
A la vista de lo anteriormente expuesto, obsérvese que el licitador está incluyendo dentro de la jornada laboral los sábados desde las 6 hasta las 11 horas y diariamente 15 minutos de horario nocturno, según lo establecido en el art. 36 del Estatuto de los Trabajadores, el cual establece lo siguiente: A los efectos de lo dispuesto en la presente ley, se considera trabajo nocturno en realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana.
Esta resolución fue notificada el 12 xx xxxxxx de 2014.
Quinto. El 11 xx xxxxxx de 2014, con fecha de entrada en la Consejería de Cultura, Educación y Ordenación Universitaria el 18 xx xxxxxx, LIMPERGAL S.L interpuso recurso especial en materia de contratación.
Sexto. El 19 xx xxxxxx de 0000 XXXXXXX S.A.U interpuso recurso especial en materia de contratación en el Registro General de la Junta de Galicia en Vigo, que fue registrado en el órgano de contratación el día 22 siguiente.
Séptimo. Mediante resolución de 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste resolvió adoptar de oficio la medida consistente en suspender el procedimiento de contratación, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 43 y 46 del TRLCSP.
Octavo. La Secretaría del Tribunal dio traslado de los recursos al resto de interesados para que formularan las alegaciones que estimaran oportunas en el plazo de cinco días hábiles, trámite que no ha sido evacuado por ninguno de ellos.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. Este Tribunal es competente para conocer de los recursos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 41.1 del TRLCSP y con lo acordado en el Convenio de colaboración con la Comunidad Autónoma de Galicia sobre atribución de competencias de recursos contractuales publicado en el BOE nº 282, de 25 de noviembre de 2013.
Segundo. Debe entenderse que los recursos han sido interpuestos por personas que ostentan la representación orgánica de las empresas, según consta acreditado en los expedientes.
Las entidades recurrentes ostentan legitimación activa, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la citada Ley, a cuyo tenor:
“Podrá interponer recurso especial en materia de contrataciòn toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.
En efecto, tanto LIMPERGAL S.L como LINORSA S.A.U ostentan un claro interés legítimo para la interposición del recurso en la medida en que son dos de las empresas que han concurrido al procedimiento para la adjudicación del contrato objeto de licitación, habiendo sido excluidas mediante las resoluciones objeto de este recurso.
Tercero. Los recursos han sido interpuestos en plazo, puesto que resolución de exclusión de LIMPERGAL S.L se notificó el día 8 xx xxxxxx de 2014 y el recurso tuvo entrada en el registro del órgano de contratación el día 18 xx xxxxxx siguiente. La exclusión de LINORSA S.A.U se notificó el día 8 xx xxxxxx de 2014 y el recurso tuvo entrada en el registro del órgano de contratación el día 19 siguiente.
Cuarto. Debe en este punto realizarse una matización sobre las pretensiones contenidas en los recursos:
La pretensión del recurso de LIMPERGAL S.L reza así:
“Solicito al Tribunal Administrativo de Contrataciòn que considere lo expuesto anteriormente, y que admita dicha oferta en el procedimiento anteriormente descrito”.
El recurso de LINORSA S.A.U suplica:
“Que la mesa de contrataciòn se retracte de la resoluciòn de exclusiòn del proceso de licitación de la empresa LINORSA y esta sea incluida en el proceso de valoración continuándose el mismo desde el punto anterior a la exclusiòn”
Es claro que de acuerdo con el art. 47.2 TRLCSP, mediante el recurso especial en materia de contratación sólo podrían solicitar la anulación del acto recurrido, esto es, del acto de exclusión, y consecuentemente, la retrotracción de las actuaciones al momento de valoración de las ofertas.
Pese al tenor literal de las peticiones, del contenido del escrito, de la documentación que obra en los expedientes de contratación y de la que conforma la tramitación de los recursos, es evidente que las recurrentes están pretendiendo la anulación de la resolución y la consiguiente y la retroacción de actuaciones al momento de admisión de las propuestas técnicas.
Por tanto, la aplicación del principio pro actione y las exigencias derivadas de la aplicación del art. 24 de la CE que se reflejan en los artículos 113.3 y 110 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, al que remite el artículo 46.1 del TRLCSP, obligan a entrar en el fondo del asunto y resolver.
Quinto. El contrato en relación con el cual se interpone el recurso es un contrato de servicios comprendido en las categorías 1 a 16 del Anexo II del TRLCSP, cuyo valor estimado es de 763.153,05 euros más 160.262,15 euros en concepto de IVA. El acto recurrido es susceptible de recurso, de conformidad con lo que establecen los artículos
40.1 a) y 40.2 b) del TRLCSP.
Sexto. Es objeto del presente recurso especial la exclusión de los licitadores del procedimiento de licitación por la mención en su oferta del comienzo de la jornada laboral a las 5:45 h, mientras que el PPT determina que el servicio se prestará en “horario diurno”.
El recurso de LIMPERGAL S.L justifica tal mención en un error de transcripción, por lo que “debería figurar en la misma de 6:00 a 13:30 horas, cumpliendo así con los pliegos de prescripciones técnicas, en las que se establece que dicho servicio se prestará en horario diurno”.
LINORSA S.A.U justifica su oferta en el carácter orientativo de los horarios, con base en la necesidad de, como se exige en el PPT, no interferir en las actividades del centro.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 73 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, aplicable al procedimiento para tramitar los recursos especiales en materia de
contratación, en virtud del artículo 46.1 TRLCSP, este Tribunal ha dispuesto la acumulación de los procedimientos de recurso números 690/2014 y 691/2014 por guardar entre sí identidad sustancial e íntima conexión, al referirse a dos actos de exclusión por un motivo idéntico, mismo acto y fundar las recurrentes sus pretensiones en argumentos similares.
En las resoluciones recurridas y en los informes elaborados por el órgano de contratación se justifican las exclusiones invocando el carácter vinculante de los pliegos al amparo de lo dispuesto en el art. 145 del TRLCSP. Considera el órgano de contratación que “el comienzo de la jornada a las 5:45 h., en lugar de las 6:00 h. tiene una gran repercusión, puesto que siguiendo lo dispuesto en el Estatuto de los Trabajadores, el primero debe considerarse como horario nocturno y el segundo horario diurno, con las consiguientes diferencias retributivas y de régimen que para ambas se establecen”.
Séptimo. El art 145 TRLCSP establece, en sede de regulación de las proposiciones de los interesados:
1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a lo previsto en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de dichas cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna.”
Si bien este precepto legal se refiere al pliego de cláusulas administrativas particulares, este Tribunal en su resolución 264/2014, de 26 xx xxxxx, declaró que las proposiciones de los contratistas también deberán ajustarse a las demás exigencias derivadas del TRLCSP.
El artículo 84 del RD 1091/1998, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (RGLCAP) determina:
“Si alguna proposiciòn no guardase concordancia con la documentaciòn examinada y admitida, excediese del presupuesto base de licitación, variara sustancialmente el modelo establecido, o comportase error manifiesto en el importe de la proposición, o existiese
reconocimiento por parte del licitador de que adolece de error o inconsistencia que la hagan inviable, será desechada por la mesa, en resolución motivada. Por el contrario, el cambio u omisión de algunas palabras del modelo, con tal que lo uno o la otra no alteren su sentido, no será causa bastante para el rechazo de la proposiciòn”.
En efecto, la citada cláusula 6 xxx xxxxxx establece:
“La realización del servicio se establecerá de acuerdo con la dirección del centro, de lunes a viernes y siempre en horario diurno, teniendo en cuenta las actividades del centro y sin que en ningún caso interfiera con ellas. No se realizarán actividades los sábados ni en horario de trabajo nocturno señalado en el art. 36 de la LET”.
Por tanto el término “horario diurno” que utiliza el pliego, es el descrito en art. 36 de la LET, es decir, de seis de la mañana a diez de la noche.
La oferta de LIMPERGAL S.L determina que “el horario establecido para el personal en el inicio de la jornada laboral es a las 5:45”.
La oferta de LINORSA S.A.U se refiere, en el cuadro de horarios a “horarios del personal”.
Por tanto, sucede que en los supuestos de hecho objeto de consideración no se produce una discordancia entre la determinación del apartado 6 del PPT y la oferta del licitador recurrente. Y ello porque el pliego y las ofertas se están refiriendo a dos horarios distintos: El PPT se refiere a la prestación del servicio, mientras que la oferta se refiere a la jornada laboral de los trabajadores de la empresa.
La prestación del servicio es una de las obligaciones que asume el contratista como contenido de la relación jurídica sinalagmática que le une con la Administración por mor del contrato administrativo de prestación de servicios (art. 305.1 del TRLCSP); Por otro lado, el cumplimiento de la jornada laboral en el horario que se determine en el contrato de trabajo o en los convenios colectivos es una de las obligaciones que integran la relación laboral que vincula al empresario contratista con sus trabajadores en virtud del contrato de trabajo (art. 34 del TRLET).
La determinación de la hora concreta de inicio de la jornada laboral es una obligación que asumen los trabajadores frente al empresario con fuente en el contrato de trabajo, mientras que la determinación de la hora en la que se prestan los servicios objeto del contrato administrativo es una obligación del empresario frente a la administración que tiene su fuente en el contrato de prestación de servicios de limpieza.
Se trata por tanto de relaciones jurídicas distintas integradas por elementos subjetivos y objetivos diferentes, y que ponen en pie obligaciones diversas sometidas a regímenes jurídicos separados: La primera une al empresario con sus trabajadores y se rige por la legislación laboral; la segunda vincula al empresario con la Administración y se rige por el TRLCSP.
Por ello, ambas determinaciones, del PPT y de la oferta no son incompatibles, pues cada una de ellas hace referencia a una relación jurídica, la primera al contrato de prestación de servicios y la segunda al contrato laboral. La redacción de la oferta no contraría el PPT, y no supone por tanto el rechazo de sus determinaciones. Se trata de dos obligaciones diferentes, nacidas xx xxxxxxx distintas, sometidas a normas diversas y que por tanto no se interfieren o excluyen entre sí, sino que se complementan.
Buena prueba de esta separación y xxxxxxxx expresa de ella es el empeño que pone el pliego en el deslinde de la responsabilidad laboral de la Administración frente a los trabajadores contratados por el empresario adjudicado en el apartado 10.2.2 del PCAP:
“El personal asignado al contrato dependerá exclusivamente de la empresa adjudicataria, la cual tendrá todos los derechos y deberes inherentes a su calidad de empleador respecto de él, siendo la Administración contratante de todo ajena a las referidas relaciones laborales”.
Por tanto, será obligación del empresario “prestar el servicio” en el horario diurno, obligación que ha asumido con la sola presentación de su oferta y que queda obligado a cumplir frente a la Administración. Y en el cumplimiento de esa obligación, organizará el personal a su servicio en el horario que estime conveniente por mor del contrato de trabajo y de los poderes de dirección que como empresario le competen. La fijación en la oferta
del horario de comienzo de la jornada laboral de sus trabajadores no contraría el pliego ni supone rechazo o no aceptación de sus determinaciones.
Octavo.- El art. 117.2 del TRLCSP determina:
“Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia”.
Establece este precepto un principio de interpretación del PPT favorable a la máxima concurrencia de licitadores en la contratación, generador de mayor competencia en el propio beneficio de la administración, de modo que la exclusión de licitadores ha de ser la excepción y la interpretación favorable a la máxima concurrencia es la regla general.
La no exclusión del licitador no hubiera sido contraria a la igualdad de trato del resto de licitadores, puesto que no se ha producido un error en la oferta; Mas al contrario, una interpretación acorde con el precepto últimamente reproducido hubiera conducido a la admisión de estas ofertas
Debe tenerse muy en cuenta que las exigencias de dichos pliegos de prescripciones técnicas han de ser interpretadas y aplicadas de manera que no supongan obstáculos indebidos a los principios generales que guían la contratación administrativa, entendiendo por tanto que prestación del servicio e inicio de la jornada laboral son obligaciones que se insertan en relaciones jurídicas distintas y que no se interfieren ni se contradicen entre sí.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación, ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, acuerda:
Primero. Estimar totalmente los recursos interpuestos por D. D. P. C., en nombre y representación de LIMPERGAL S.L, y por D. A. G. G., en representación de LINORSA
S.A.U, y en consecuencia anular las resoluciones de exclusión, retrotrayendo el procedimiento de contratación al momento de valoración de las ofertas.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento acordada por el Tribunal, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47.4 del TRLCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.