TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

E DE

MINISTERIO DE HACIENDA

Recurso nº 510/2018 Resolución nº 720/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 27 de julio de 2018

VISTO el recurso interpuesto por D. J.M.N.en representación de las Asociaciones Federadas de Empresarios de Limpieza Nacionales (AFELIN), contra el Pliego de Condiciones Particulares nº 18-Pliego-002144 que rigen el procedimiento de contratación de servicios sometido a regulación armonizada 2018-00508 “Servicios de Limpieza de Trenes y Locomotoras, Dependencias y estaciones de viajeros, talleres y oficinas del grupo RENFE, Zona Este”, aprobado por el Consejo de Administración de la Entidad Pública Empresarial Renfe Operadora con fecha 27 xx xxxxx de 2018, con un presupuesto máximo de licitación para la vigencia del Acuerdo Marco de 95.000.000,00 € (IVA excluido) el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Entidad Pública Empresarial Renfe Operadora procedió a sacar a licitación la totalidad del servicio de Limpieza de Trenes y Locomotoras, Dependencias y estaciones de viajeros , talleres y oficinas del grupo RENFE a nivel nacional, dividiendo el contrato en varios lotes por zonas geográficas.

Segundo. El lote correspondiente a la zona geográfica Este resultó desierto, a diferencia de lo que ocurrio con los restantes lotes, al no presentarse oferta alguna para el mismo, siendo necesario promover una nueva licitación.

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX

. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

.

Tercero. Tras aprobarse el inicio del procedimiento, se procedió a su publicación en el

D.O.U.E. de fecha 2 xx xxxx de 2018, en el perfil del contratante de RENFE-Operadora (Plataforma de Contratación del Sector Público), en fecha 0 xx xxxx 0000 y en el B.O.E el 8 xx xxxx del mismo año.

Cuarto. El Pliego de Condiciones Particulares nº 18-Pliego-002144 que rige el procedimiento de contratación fue aprobado por el Consejo de Administración de la Entidad Pública Empresarial Renfe Operadora con fecha 27 xx xxxxx de 2018, con un presupuesto máximo de licitación para la vigencia del Acuerdo Marco de 95.000.000,00 € (IVA excluido).

Quinto. En la Condición Particular 3° de dicho Pliego de Condiciones Particulares se detallan las consideraciones tenidas en cuenta por la entidad contratante a la hora de fijar los importes de los presupuestos máximos de licitación, que son las siguientes:

“- Los importes por los que se ha licitado este servicio en ocasiones anteriores.

- El importe del Acuerdo Marco actualmente vigente -cuyo contenido y alcance es del mismo tipo o naturaleza al del presente procedimiento de contratación-.

-El coste de la prestación del servicio que se licita, aplicando a las cargas de trabajo previstas en el alcance de la nueva licitación, los precios de la prestación actual del servicio contratado.

-Los términos económicos del Convenio Colectivo aplicable.

-El hecho de que en el lote 2 “ESTE” del expediente de contratación nº 2017-01355 para el SERVICIO DE LIMPIEZA DE TRENES Y LOCOMOTORAS, DEPENDENCIAS DE SERVICIO Y VIAJEROS EN ESTACIONES, TALLERES, Y OFICINAS DEL GRUPO

RENFE, haya quedado desierto al no haberse presentado oferta alguna.

-Se ha tenido en cuenta, además, que en la adjudicación del Acuerdo Xxxxx actualmente vigente se obtuvo un ahorro, derivado de la adjudicación otorgada a una “oferta integradora”, motivo por el cual, y teniendo en cuenta que en la licitación lanzada en 2018 no se

contempla la posibilidad de presentar ofertas integradoras, el presupuesto máximo de la presente licitación se ha visto incrementado con el ahorro que obtuvo el Grupo Renfe al adjudicar a dicha oferta integradora en vez de realizar una adjudicación separada para cada uno de los lotes.

- Un incremento en la partida presupuestaria específica para llevar a cabo la realización de determinados servicios no contemplados en el Acuerdo Marco vigente, tales como la puesta a punto inicial de toda la maquinaria fija y equipos fijos de limpieza propiedad del Grupo RENFE, que pone a disposición en exclusiva del licitador que resulte Adjudicatario, así como el servicio de mantenimiento, conservación y reparación de dicha maquinaria fija y equipos fijos de limpieza.”

Sexto. El día 25 xx xxxx de 2018 tiene entrada en el registro del Tribunal el recurso de AFELIN contra los pliegos que rigen la contratación, previamente anunciado a la entidad recurrida el 23 xx xxxx de 2018.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Competencia

El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 101 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales puesto en relación con el art 45 de la Ley 9/2017, de Contratos del Sector Público (LCSP).

Segundo. Legitimación activa

La legitimación de la federación recurrente, debe examinarse de acuerdo con lo dispuesto en el art 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales , desarrollado por el artículo 24.1 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia

contractual y de organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (RPERMC).

Así, en desarrollo del art 42 TRLCSP, que dispone que:

“Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso.”

El art 24.1 del RD 814/2015 establece que:

“Artículo 24. Casos especiales de legitimación.

Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objeto del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados. (…)”.

La peculiaridad en estos casos es que la actuación de la persona jurídica se hace en defensa de los intereses de sus asociados, de manera que deberá reconocérsele la existencia de interés legítimo siempre que una eventual estimación del recurso genere una ventaja para sus integrantes o la eliminación de un gravamen o situación de desventaja que les afectaba (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala III, de 11 xx xxxxx de 2013 –Roj STS 3174/2013-, 26 de febrero de 2008 –Roj STS 1052/2008-, 14 de septiembre de 2004 – Roj STS 5670/2004-, 29 de enero de 2002 –Roj STS 514/2002-, 16 de noviembre de 2001 – Roj STS 8951/2001-, 16 xx xxxxx de 1967 –Roj STS 189/1967-, entre otras muchas).

Al amparo de esta disposición, resoluciones como la 1105/2015 de este Tribunal han admitido la legitimación de asociaciones en defensa de los intereses colectivos, al considerar que «parece claro que la decisión acerca de si determinadas cláusulas de los pliegos son restrictivas de la concurrencia representa para una entidad que asume la

defensa de los intereses colectivos del sector algo más que un interés por la mera legalidad de los actos administrativos».

En este sentido, la entidad recurrente actúa en representación de los eventuales intereses colectivos der todas sus empresas asociadas, potenciales licitadoras en el procedimiento de contratación en curso.

Tercero. Acto recurrible. Plazo

Los pliegos de esta licitación constituyen actos recurribles conforme a lo establecido en el art 105 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales, puesto en relación con los artículos 40.2 y 40.1.b) TR-LCSP.

El recurso se ha interpuesto en el plazo legal y ha sido anunciado conforme a lo establecido.

Cuarto. Alegaciones de las partes

 De la recurrente

La asociación recurrente funda su recurso en que la decisión de la recurrida de aprobar el contrato sin realizar su división en lotes supondría un obstáculo para la libre competencia, libre acceso a la licitación, publicidad, transparencia e igualdad de trato entre licitadores que no estaría justificado por los principios de simplificación, eficiencia y economías de escala en la gestión de los servicios públicos.

Considera, con cita de la Directiva 2014/24/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, considerando 78 y artículo 46, y de las recomendaciones formuladas por la Comisión Europea el 25 xx xxxxx de 2008 en el documento “Código Europeo de Buenas Prácticas para facilitar el acceso de las PYMES a los contratos Públicos” que la regla debe ser la división en lotes de las prestaciones siempre que ello fuera posible para facilitar la presentación de ofertas por las pequeñas y medianas empresas del sector, a muchas de las cuales representa.

En su opinión, era necesario que se justificara la ausencia de división en lotes, fragmentación que sería procedente porque los servicios de limpieza que se pretenden contratar se refieren a muy diversos objetos (móviles - trenes, locomotoras, vehículos de talleres-, y fijas - estaciones, dependencias, oficinas y talleres) y se realizan en instalaciones geográficamente dispersas (en localizaciones ubicadas en todas las comunidades autónomas que se engloban en la denominada “zona este”).

Asimismo, dado que sólo se contratan servicios de limpieza, no sería posible – en su opinión- acogerse a la posibilidad prevista en el art 25.2 TR-LCSP para los contratos mixtos, que permite fusionar prestaciones que se encuentren directamente vinculadas entre sí y mantengan relaciones de complementariedad que exijan su consideración y tratamiento como una unidad funcional dirigida a la satisfacción de una determinada necesidad o a la satisfacción de un fin institucional propio de la entidad contratante.

Subsidiariamente parece admitir que pudieran agruparse las prestaciones (cuando afirma que “…la necesidad de una eficaz prestación de las prestaciones podría motivar, en principio, la agrupación de las distintas prestaciones incluidas en el contrato”), pero considera que deberían hacerse lotes geográficos, lo cual facilitaría la posibilidad de ofertas de las PYMES.

Niega, por último:

-que la posibilidad de que las PYMES sean subcontratadas por el adjudicatario o de que puedan concurrir agrupadas en UTES sea suficiente garantía del principio de libre concurrencia.

-que sea cierto el ahorro económico por el hecho de no hacer lotes.

E invoca que, en todo caso, la división en lotes no impide que finalmente sea único el adjudicatario final de todos ellos.

 De la entidad recurrida

Para la EPE RENFE OPERADORA:

a) No debería admitirse a trámite el recurso porque no ha existido una notificación previa a RENFE OPERADORA conforme a lo que exige el art 104.1 y 104.4.e) de la Ley 31/2007 y porque no se cita ningún precepto legal aplicable como fundamento de la misma, conforme requiere el art 104 de la Ley 31/2007.

b) Subsidiariamente pide que se desestime en cuanto al fondo porque, en su opinión:

-La normativa aplicable no obliga a RENFE OPERADORA a dividir en lotes el objeto del contrato. La licitación cuestionada se regula por una “lex specialis”, la Ley 31/2007, de 30 de octubre, reguladora de los procedimientos de contratación en los sectores del agua, de la energía, los transportes, y los servicios postales (en adelante, Ley 31/07, Ley de Contratos Sectores Especiales/Excluidos o LCSE) y, allá donde pueda haber desplegado efecto, la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (en adelante, Directiva 2014/25 o Directiva de sectores excluidos o sectores especiales). De la lectura de la Directiva 2014/25, de contratos en los sectores especiales, se desprendería que la división del objeto en lotes es potestativa para las entidades contratantes que hayan de aplicar dicha Directiva, y que si no se realiza dicha división en lotes, no existe obligación legal alguna que exija a dichas entidades contratantes justificar los motivos por los que han tomado dicha decisión. Por ello, el Proyecto xx Xxx sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales por la que se transpone al ordenamiento jurídico español la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 que se está tramitando en el Congreso1 prevé expresamente en su artículo 52 que “cuando el objeto del contrato admita fraccionamiento, podrá preverse la realización independiente de cada una de sus partes mediante su división en lotes. En este caso, las entidades contratantes podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes”.

1

xxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxx/xxxxx/xxxxxx/xxxxxxxx/xxxx/xxxxxxxxxxx_00/xxx_0/xxxxxx_xx_0_xxxxxxxxxxxx_xxxx_ energia_transportes_postales_transparencia.pdf

-Se trataría de un contrato de servicios de limpieza, cuya naturaleza jurídica no se ve alterada por el hecho de que en unos casos hayan de desarrollarse sobre elementos móviles (ej. trenes y locomotoras) y en otros casos sobre elementos fijos (ej. Oficinas, estaciones y talleres), como tampoco el hecho de que unos servicios de limpieza hayan de desarrollarse en un ámbito geográfico o en otro tiene influencia alguna en la calificación de los mismos ni en la naturaleza jurídica de dichos servicios (que siguen siendo, como no podía ser de otra manera, servicios de limpieza).

-En cuanto al hecho de si el no dividir el objeto del contrato en lotes pueda o no tener efecto en la competencia y en el principio de concurrencia, se habría de partir de la base de lo ya expuesto en el apartado precedente, pues la legislación de sectores excluidos permitiría que la entidad contratante pudiera decidir libremente si considera oportuno realizar una división en lotes o no. Además, nada obstaría a que un licitador concurriera agrupadamente con otras empresas, con compromiso de constitución en UTE, o que una pequeña empresa pudiera ser subcontratada por un licitador más grande que resultase adjudicatario.

-Cuestión distinta sería que la definición del objeto del contrato no sea del agrado del recurrente, por no responder a sus intereses y exigencias particulares, pretensión que no podría acogerse por ser contraria a la libertad configuradora del órgano de contratación derivada de la normativa reguladora de la presente licitación. El propio TACRC habría manifestado en diversas ocasiones (por todas, se citan las Resoluciones 803/2014, 138/2012, 143/2012, 187/2012, 210/2012, 220/2012 o 227/2012) que ha de respetarse, en principio, la discrecionalidad del órgano de contratación para que, cuando considere oportuno dividir un contrato en lotes, realice dicha división de acuerdo con sus necesidades y las funcionalidades que se cubran, desestimando así las pretensiones destinadas a que se elaborasen los lotes del modo sugerido por el en cada caso recurrente.

c) Por último, considera que concurre mala fe o temeridad en la actuación de la recurrente, invocando los artículos 47.5 del TR-LCSP y el art 31.2 del reglamento del TACRC. Alude a los diversos casos en que la asociación recurrente ha planteado recursos similares a sabiendas de que ya existían resoluciones firmes de este Tribunal que desestimaban alegaciones sustancialmente iguales incluidas en recursos precedentes. Señala que este

abuso del derecho a recurrir ha producido perjuicios a los intereses públicos. En este sentido, ad cautelam, solicita que no se suspenda la licitación en curso.

Quinto. Análisis del Tribunal

No hay duda de que nos encontramos ante un contrato relativo a servicios de los incluidos dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2014/25/UE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 xx xxxxx de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE. No es aplicable, por lo tanto, lo establecido en la Directiva 2014/24/EU del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.

Del contraste de los preceptos dedicados a este tema en ambas Directivas resulta lo siguiente:

LOTES: DIRECTIVA 2014/25 SECTORES EXCLUIDOS: Artículo 65 División de contratos en lotes

LOTES: DIRECTIVA 2014/24 SECTORES NO EXCLUIDOS Artículo 46 División de contratos en lotes

1. Las entidades adjudicadoras podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Las entidades adjudicadoras precisarán, en el anuncio de licitación, en la invitación a confirmar el interés o, en caso de que el medio de convocatoria de licitación sea un anuncio sobre la existencia de un sistema de clasificación, en la invitación a licitar o a negociar, si las ofertas pueden presentarse para uno, varios o todos los lotes.

1. Los poderes adjudicadores podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes. Excepto en el caso de los contratos cuya división resulte obligatoria en virtud del apartado 4 del presente artículo, los poderes adjudicadores indicarán las principales razones por las cuales han decidido no subdividir en lotes. Dicha decisión se incluirá en los pliegos de la contratación o en el informe específico al que se refiere el artículo 84. (…)

Por lo tanto, en la Directiva 2014/25 de Sectores excluidos, que es la aplicable aquí, no se recoge ningún tipo de contrato para el cual sea obligatorio efectuar la subdivisión en lotes, a diferencia de lo que ocurre en la Directiva 2014/24. Pero incluso en la Directiva 2014/25 no existe obligación de dividir en lotes en todo caso2, sino simplemente la necesidad de que la entidad licitadora explique los motivos por los cuales no ha verificado una distinción entre diferentes lotes.

Tal y como ya señalamos en nuestra resolución 1174/2017, de 15 de diciembre de 20173, que desestimaba otro recurso similar planteado por la misma recurrente:

“En efecto, el único motivo de la citada reclamación es que en el contrato impugnado se aglutinan, sin división de lotes, diversos servicios que se reputan heterogéneos, lo que, a juicio de la actora, limita significativamente la competencia.

Este Tribunal ha admitido, en diversas ocasiones la eventual acumulación en un contrato de servicios de distintas prestaciones no necesariamente homogéneas, aunque sí relacionadas entre sí. Así, en las resoluciones 188/2011 y 58/2012 (…).

Por lo demás, debe destacarse que, así como del artículo 46 de la Directiva 2014/24/UE se desprende, como este Tribunal ha declarado, entre otras, en la resolución 814/2016, que, si bien “la división no es obligatoria” (conservando los poderes adjudicadores “la libertad de decidir de forma autónoma y basándose en las razones que estime oportunas, sin estar sujeto a supervisión administrativa o judicial”), “cuando el poder adjudicador decida que no sería conveniente dividir el contrato en lotes, el informe específico o los pliegos de la contratación debe incluir una indicación de las principales razones que expliquen la elección hecha por el poder adjudicador”, tal exigencia no resulta sin embargo del artículo 65.1 de la Directiva 2014/25/UE, que se limita a señalar que “las entidades adjudicadoras podrán optar por adjudicar un contrato en forma de lotes separados, y podrán decidir el tamaño y el objeto de dichos lotes”. “

2 En realidad, sólo se recogen algunos casos en los cuales es obligatoria la división en lotes.

3 xxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx.xx/XXXXX/Xxxxxxxxxxxx/X%X0%X0x%000000/Xxxxxxx%000000- 2017%20(Res%201174)%0000-00-0000.pdf

Además, en este caso, las prestaciones son homogéneas (servicios de limpieza) y no es irrazonable que la entidad contratante desee tener un mismo adjudicatario para la totalidad de sus necesidades de servicios de limpieza en un determinado ámbito territorial. No se menoscaba la libre competencia pues las PYMES pueden concurrir agrupadas en UTE o resultar subcontratistas del licitador que resultara finalmente adjudicatario.

Por último, en lo que se refiere a la solicitud de declaración de temeridad, debemos señalar que si bien es cierto que la entidad recurrente, aun en legítima defensa de los intereses de sus asociados, viene actuando de una manera rayana con el abuso del derecho a recurrir cuando plantea recursos aludiendo a normativa que le consta que no es aplicable para intentar eludir la aplicación de las normas que sí lo son – tal y como ya ha declarado este Tribunal en casos análogos-, en este concreto supuesto no se ha solicitado por la recurrente la suspensión del procedimiento de licitación mientras se sustancia el recurso ni se ha acordado ex oficio por el tribunal, por lo que no consta que se haya producido ningún perjuicio para los intereses públicos en juego.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Desestimar íntegramente el recurso interpuesto por D. J.M.N.en representación de las Asociaciones Federadas de Empresarios de Limpieza Nacionales (AFELIN), contra el Pliego de Condiciones Particulares nº 18-Pliego-002144 que rigen el procedimiento de contratación de servicios sometido a regulación armonizada 2018-00508 “Servicios de Limpieza de Trenes y Locomotoras, Dependencias y estaciones de viajeros , talleres y oficinas del grupo RENFE, Zona Este”, aprobado por el Consejo de Administración de la Entidad Pública Empresarial Renfe Operadora con fecha 27 xx xxxxx de 2018.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de la reclamación por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 106.5 de la LCSE.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.