CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Configuración

CONTRATO PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Configuración

El denominado contrato de prestación de servicios se configura entre las entidades estatales con personas naturales o jurídicas, cuando las primeras necesitan desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en los que se requieren conocimientos especializados o el personal existente no suple a cabalidad los servicios prestados. En ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada. El contratante solo determina el objeto a desarrollar por el contratista, quien a su vez ejecuta las labores encomendadas con autonomía e independencia, pues en caso contrario, se configura el elemento de la subordinación, propio del contrato laboral, que a su vez tiene implicaciones económicas diversas.

CONTRATO REALIDAD – Carga de la prueba

Para probar la existencia de este último, se requiere demostrar de forma incontrovertible los elementos esenciales de la misma, esto es: i. La actividad personal; ii. La remuneración recibida a cambio y, iii. Que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, la cual es aquella facultad permanente para exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo. (…) en los contratos de prestación servicios regidos por el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Estatal, existe la presunción de que los mismos no generan de ninguna manera una relación laboral, correspondiéndole al contratista en cada caso, demostrar la existencia de los elementos configurativos de la misma cuando se esté frente a un litigio donde se exija la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Indica la disposición antedicha que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». (…) al invertirse la carga de la prueba se requiere que el actor demuestre los componentes esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por la misma haya recibido una remuneración y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de estas exigencias, le corresponde al accionante demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la similitud con las funciones desempeñadas por los empleados de planta.

EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES – Relaciones jurídicas – Trabajadores en misión

De acuerdo con tal normatividad, las EST conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el empleado que presta el servicio. Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se deprenden de la relación contractual existente entre estas y el trabajador. Así como también, entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la EST. Respecto de la primera, es decir, la relación jurídica surgida entre la EST y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo. Y en lo referente al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que estos «… tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad», así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación. Entre la EST y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la precitada normatividad

CONTRATO REALIDAD – Elemento – Autonomía e independencia – Desarrollo de labores ocasionales o temporales

Esta Sala, respecto a la ausencia en la autonomía de las labores de vigilante, se encuentra que en efecto, lo que se configuró entre el ente territorial y el demandante, fue una relación laboral que se extendió intermitentemente desde el 1° xx xxxxx de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2009 y del 1º de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012, reiterando que el lapso laborado a favor de la empresa Servitemporales S.A., no entra en dicho cómputo, habida cuenta del contrato laboral existente en tal periodo. Cabe aclarar que «la función de celaduría no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios, por el contrario, en esta clase de actividades el elemento asociado a la subordinación salta a la vista, pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni tampoco en que horarios, mucho menos se encuentra facultado para ausentarse del lugar de trabajo sin permiso.» En igual sentido, esta subsección determinó en un caso de similar naturaleza que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores, es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad. La parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios. Del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilante e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad, cuyas funciones consistían en: Cumplir con los turnos de portería asignados; custodiar el área designada; controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos; velar por el mantenimiento y seguridad de los bienes; prevenir y controlar situaciones de emergencia; registrar las anomalías detectadas durante su turno; informar sobre las actividades del centro educativo y atender los relevos. Además, «si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.»

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX

Bogotá D.C., once (11) xx xxxx de dos mil diecisiete (2017).

Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00214-01(3963-14)

Actor: XXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Demandado: MUNICIPIO XX XXXXXXX – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN

Ordinario: Nulidad y restablecimiento del derecho

Trámite: Ley 1437 de 2011

Asunto: Contrato realidad – demandante acredita la subordinación en los contratos de prestación de servicios de vigilancia celebrados con el municipio xx Xxxxxxx.

Decisión: Confirma parcialmente sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda.

Apelación de sentencia.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por ambas partes contra la sentencia de 9 xx xxxxx de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en tanto declaró la existencia de la relación laboral entre el demandante y el municipio xx Xxxxxxx durante los periodos de ejecución de los contratos de prestación de servicios, pero negó el reconocimiento del trabajo suplementario y el reajuste de la diferencia salarial y prestacional en el lapso en que existió un contrato de trabajo por misión con una empresa de servicios temporales.

1. A N T E C E D E N T E S

Por conducto de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento derecho, el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, solicitó que se declare¹:

• La nulidad del acto administrativo No. 032386 del 20 de noviembre de 2012, expedido por la Secretaría de Educación del municipio xx Xxxxxxx, mediante el cual, se negó el reconocimiento y pago del reajuste salarial y las prestaciones sociales con su debida indexación.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a:

• Declarar la existencia de una relación laboral entre el demandante y el municipio xx Xxxxxxx, que se prolongó desde el 29 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2012.

• El pago, a título de indemnización, de: i) las diferencias salariales y prestacionales que se causaron entre el 1º de enero y el 11 de diciembre de 2010 y entre el 1º de enero de 2011 y el 30 xx xxxxx de 2011, periodos en los que se desempeñó como trabajador en misión a través de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., y ii) el pago del total de las prestaciones sociales que dejaron de pagarse entre el 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2009 y entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012, lapsos en los que estuvo vinculado mediante contrato de prestación de servicios.

• El pago, a título de indemnización, del trabajo suplementario que se prestó entre el 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2009 y entre el 1 de julio de 2011 y el 31 de diciembre de 2012.

• El pago de los porcentajes de cotización a pensión, salud, riesgos profesionales y aportes a caja de compensación familiar que dejaron de pagarse durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios.

• Computar para efectos pensionales, el tiempo laborado por el demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios y trabajador en misión.

• El pago de la sanción la moratoria.

• El pago de las costas a cargo de la entidad demandada.

1. FUNDAMENTOS FÁCTICOS:

El actor afirmó que prestó labores de vigilancia en varias instituciones educativas del municipio xx Xxxxxxx, cuya vinculación se dio de la siguiente manera:

• Del 29 de febrero de 2004 al 30 de diciembre de 2009, como contratista del municipio xx Xxxxxxx, mediante órdenes de prestación de servicios.

• Del 1° de enero hasta el 11 de diciembre de 2010, como trabajador en misión de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A².

• Del 1° de enero al 30 xx xxxxx de 2011, como trabajador en misión de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A.

• Del 1° de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2012, como contratista del municipio xx Xxxxxxx, mediante órdenes de prestación de servicios.

Las labores que ejecutó se circunscribieron a: (a) Cumplir con los turnos de portería asignados por el rector o director rural de la institución; b) Custodiar y cuidar el área designada; c) Controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos; d) Velar por el mantenimiento, seguridad y conservación de los bienes del plantel educativo; e) Prevenir y controlar situaciones de emergencia; f) Consignar en los registros las anomalías detectadas durante su turno e informar oportunamente sobre las mismas; g) Cumplir con la jornada laboral legalmente establecida.; h) Informar sobre las actividades planeadas por el centro educativo; i) Atender los relevos cuando se presentara cualquier situación administrativa durante la ejecución del contrato.

Además, manifestó que para el desarrollo de las funciones debió sujetarse al cumplimiento de un horario y a las directrices impuestas por su jefe inmediato, cumpliendo turnos de 12 horas y laborando domingos y festivos.

Adujo que, mediante oficio No. 032386 del 20 de noviembre de 2012, el municipio xx Xxxxxxx negó la solicitud orientada al reconocimiento de la existencia de una relación de carácter laboral y su correspondiente liquidación.

2. NORMAS VULNERADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Afirmó que fueron vulnerados: los artículos 2, 4, 6, 13, 25, 28, 53, 90, 209, 229, y 300 de la Constitución Política; los artículos 23 y 65 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 1, 5, 6 y 8 del Decreto 3135 de 1968; el Decreto 1848 de 1969; la Ley 100 de 1993; el Decreto 1295 de 1994; la Ley 21 de 1982, y la Ley 50 de 1990.

Señaló que se le vulneraron sus derechos laborales, toda vez que la forma de vinculación, esto es, la de prestación de servicios, no fue justa ni apropiada para el tipo de labores desempeñadas, pues, por un lado, no concurrían las condiciones previstas en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 (labor transitoria o requerimiento de conocimientos técnicos ni especializados), y por el otro, en ejercicio del objeto contractual se configuraron los elementos propios de una relación laboral.

Advirtió que la función de vigilante no la desempeñó de forma independiente y autónoma, pues la ejerció bajo la dependencia de sus jefes inmediatos, rectores de los colegios donde prestó los servicios, quienes impartían órdenes expresas y definían los horarios.

Aseveró que la entidad demandada contaba con 61 celadores de planta, quienes, a pesar de ejercer las mismas funciones, recibían una remuneración salarial más alta y las correspondientes prestaciones sociales, mientras que él, denominado «trabajador independiente», solo devengaba unos honorarios, situación que lo colocaba en inferioridad de condiciones y desconocía el principio de «a trabajo igual, salario igual».

Así mismo, sostuvo que durante los años 2004 y 2005 el municipio xx Xxxxxxx le pagó sueldos, dominicales, festivos, auxilio de transporte y horas extras, así como también efectuó los descuentos correspondientes a salud y pensión, lo que permite inferir la existencia de una relación laboral subordinada.

Agregó que, incluso durante el periodo en que se desempeñó como trabajador en misión de la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A, se mantuvo la relación laboral con el municipio xx Xxxxxxx, porque, en virtud de un contrato de servicios generales, administrativos y de vigilancia suscrito entre el municipio xx Xxxxxxx y ésta, el demandante continuaba prestando las labores de vigilancia en las instituciones educativas, tal y como lo hacía con anterioridad.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

El apoderado del municipio xx Xxxxxxx descorrió el traslado de la demanda³ y negó que hubiera existido una relación laboral con el accionante, pues, a su juicio, lo que existió fue la suscripción de múltiples contratos de prestación de servicios, que se desarrollaron de forma discontinua.

Xxxxxx, que nunca se configuró el elemento de la subordinación y, por el contrario, se trató de una coordinación, la cual era ejercida por el interventor del contrato, que, para dichos casos, era el rector de la respectiva institución educativa asignada.

Indicó además, que las labores desempeñadas debían realizarse en el horario laboral del plantel educativo, ya que en dicho momento, y no en otro, era cuando el servicio se requería.

En cuanto a las funciones ejecutadas en virtud del contrato laboral del actor con Servitemporales S.A., para el año 2010 y parte del 2011, aclaró que las mismas se circunscribieron a esa empresa y que de allí no se derivaba vínculo alguno con el municipio.

Además, alegó que el accionante nunca adquirió la calidad de trabajador oficial, ya que para eso era necesario que desempeñara labores de construcción y sostenimiento de obras públicas y que su vinculación hubiera tenido génesis en un contrato laboral, lo que no aplica en este caso.

Para culminar, propuso las excepciones de inexistencia de violación de las normas superiores invocadas, inexistencia de relación laboral y reconocimiento de prestaciones sociales, prescripción del derecho o caducidad de la acción, inexistencia de la supremacía de la realidad y cobro de lo no debido.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE LAS PARTES

En escrito radicado el 27 de enero de 2014⁴, el apoderado de la entidad demandada reiteró lo manifestado en la contestación de la demanda y agregó que de los testimonios rendidos en la audiencia de pruebas, celebrada el 10 de diciembre de 2013, se colige que la relación entre las partes se circunscribió a un contrato de prestación de servicios, habida cuenta de que unas veces trabajaban y otras no y de que el accionante contaba con un coordinador.

Por su parte, el apoderado del demandante, alegó de conclusión el 5 de febrero de 2014⁵, reproduciendo lo manifestado en el escrito petitorio.

3. LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través de sentencia del 9 xx xxxxx de 2014⁶, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, sin condenar a Servitemporales S.A., así:

• Declaró la nulidad del acto cuestionado.

• Condenó al municipio xx Xxxxxxx, a título de restablecimiento del derecho, a pagar al demandante las prestaciones sociales de orden legal que se causaron durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios en los siguientes periodos: i) del 29 de febrero de 2004 al 30 xx xxxxx de 2004, ii) del 1º de septiembre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, iii) del 1º de enero de 2005 al 30 de julio de 2005, iv) del 1º de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, v) del 1º de enero de 2006 al 31 xx xxxxx de 2006, vi) del 7 xx xxxxx de 2006 al 31 xx xxxxxx de 2006, vii) del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, viii) del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, ix) del 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, x) del 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, xi) del 2 de enero de 2012 al 30 de octubre de 2012.

• Condenó a la entidad demandada a pagar al demandante, los porcentajes de cotización correspondientes a salud y pensión, que debió trasladar a los respectivos fondos durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios.

• Condenó al municipio xx Xxxxxxx al pago de la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios.

• Dispuso que el tiempo laborado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios sí debe computarse para efectos pensionales.

• Dispuso que los pagos a efectuarse debieran hacerse debidamente indexados.

• Condenó en costas a la entidad demandada.

Las razones de la decisión del a quo pueden resumirse así:

La declaratoria de la relación laboral, en virtud de la primacía de la realidad sobre las formalidades, está supeditada a que se demuestre: la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación.

No procede el reconocimiento de derechos laborales durante la vinculación como trabajador en misión a través de la empresa Servitemporales S.A., esto es, entre el 1º de enero y el 11 de diciembre de 2010 y entre el 1º de enero de 2011 y el 30 xx xxxxx de 2011, toda vez que en esos periodos el demandante devengó salario y prestaciones sociales, además de que se efectuaron los descuentos con destino a salud y pensión.

El demandante acreditó la prestación de los servicios al municipio xx Xxxxxxx durante los siguientes periodos: i) del 29 de febrero de 2004 al 30 xx xxxxx de 2004, ii) del 1º de septiembre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, iii) del 1º de enero de 2005 al 30 de julio de 2005, iv) del 1º de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, v) del 1º de enero de 2006 al 31 xx xxxxx de 2006, vi) del 7 xx xxxxx de 2006 al 31 xx xxxxxx de 2006, vii) del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, viii) del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, ix) del 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, x) del 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, xi) del 2 de enero de 2012 al 30 de octubre de 2012.

La mera existencia de los contratos de prestación es suficiente para acreditar la prestación personal del servicio y la remuneración. Entretanto, el elemento de la subordinación se demostró a partir de: i) los testimonios rendidos en el proceso ordinario, evidenciaron que el demandante recibía órdenes de los rectores de los colegios; ii) el cargo de vigilancia impidió el ejercicio de la autonomía, toda vez que se limitó a la seguridad de las personas y bienes que se encontraban dentro de las instalaciones del plantel educativo; iii) las labores ejecutadas no revestían carácter técnico ni científico; iv) las funciones debían prestarse en los horarios regulares de actividad de las instituciones, y v) la prolongación del vínculo contractual puso al descubierto que las funciones de vigilancia revistieron un carácter permanente y continuo, desvirtuando así, la temporalidad característica de los contratos de prestación de servicios.

También procede el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social, pues así lo señaló la Sección Segunda del Consejo de Estado, en providencia del 18 de noviembre de 2010. Sin embargo, no podía reconocerse el pago de las cotizaciones a cajas de compensación familiar, por cuanto el actor no acreditó haber realizado esa clase de aportes y tampoco demostró ser beneficiario de los planes que ofrecen dichos entes.

Como el demandante devengó menos de 2 salarios mínimos mensuales legales vigentes durante todos los periodos en que prestó los servicios, debía reconocerse la compensación de las dotaciones de vestido y calzado.

Además, no procedía el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo devengado por el actor bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios y lo devengado por los empleados de planta, porque, una vez acreditada la relación laboral, es el valor pactado en cada contrato el que sirve de base para la liquidación respectiva.

Por último, condenó en costas al ente territorial, en virtud del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil (hoy Código General del Proceso), aplicable por remisión del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

3. EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

El demandante, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación⁷ en contra del proveído antedicho, el cual sustentó en los siguientes términos:

El a quo omitió reconocer la continuidad laboral que existió entre el 1º xx xxxxx de 2004 y el 30 de diciembre de 2012, a pesar de que obraban comprobantes de pago que daban cuenta de la prestación de servicios durante los meses de julio y agosto de 2004, xx xxxxxx de 2005 y de septiembre a diciembre de 2006, que no fueron reconocidos por el tribunal.

Lo anterior, por cuanto a pesar de la inexistencia de un nombramiento en el cargo, se suscribieron una serie de contratos que con el tiempo se convirtieron en indefinidos y, por ende, era deber del municipio xx Xxxxxxx reconocer y pagar las prestaciones sociales durante todo el periodo en que se prolongó ese vínculo contractual.

Por otro lado, cuestionó que el tribunal se abstuviera de reconocer el pago del trabajo suplementario, a pesar de estar plenamente demostrado en el proceso, con las certificaciones que acreditaban sus labores en días domingos y festivos.

Adicionalmente, expresó inconformidad frente a la decisión de negar el reajuste salarial y prestacional durante el tiempo laborado como trabajador en misión a través de Servitemporales S.A., pues si bien, para dichos periodos recibió sueldo y prestaciones sociales, lo cierto es que esos pagos fueron liquidados con base en el salario mínimo, a pesar de que el personal de planta del municipio que desempeñaba las mismas funciones, devengaba una base salarial más alta. En este punto, adujo que aceptó las condiciones laborales propuestas por Servitemporales S.A., debido a la necesidad de trabajar.

Por último, reprochó que la parte resolutiva del fallo dispusiera que las prestaciones y pagos a reconocer se calcularan con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios que dieron lugar a la declaratoria de la relación laboral, pues eso impide que esos pagos se realicen con base en lo percibido por personal de planta que cumple las funciones de vigilancia, en el evento de que esa cifra resulte mayor a los honorarios contractuales.

6. EL RECURSO DE APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

La entidad demandada, mediante apoderado, interpuso recurso de apelación⁸ en contra de la mencionada providencia, aduciendo que difiere de la decisión adoptada por cuanto:

La injerencia de la administración en la labor del accionante se limitó a una coordinación, sin que por ello se configurara el elemento de la subordinación, desvirtuándose así la relación laboral reconocida en la sentencia de instancia. Por ende, en ningún momento se vulneró el ordenamiento legal, puesto que el vínculo entre las partes surgió con motivo de la relación contractual amparada por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Por ende, sería absurdo que los contratistas encargados de la vigilancia laboraran en un horario disímil al del personal de planta.

Precisó que el hecho de trabajar para el Estado no confiere automáticamente el estatus de empleado público, ya que estos últimos están sujetos a un régimen legal y reglamentario específico que no se aplica al caso sub examine.

Estimó que la sentencia de primera instancia debió dar aplicación al fenómeno de la prescripción y por último, solicitó que se aplicara la excepción de compensación, «dado que en caso de que esta sentencia no se revoque totalmente o parcialmente se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación».

7. EL CONCEPTO DE MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado conceptuó favorablemente sobre el fallo impugnado, argumentando que efectivamente se configuró una relación laboral entre el actor y la entidad demandada.

Sin embargo, alegó que respecto de la condena en costas, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 especificó que «la sentencia dispondrá» sobre estas, lo que al tenor de lo dispuesto en la providencia del 13 xx xxxxx de 2015, por la Sección Segunda de esta misma corporación, no significa necesariamente que la condena proceda para todos los eventos, sino que es facultativa, analizando las circunstancias de cada caso en particular y estableciendo si en efecto, la parte vencida en juicio obró de forma temeraria, lo cual no se observa en el presente caso, por cuanto el ente territorial negó la relación laboral, al estar convencido de que la vinculación se produjo a través de órdenes de prestación de servicios.

Por lo anterior, solicitó a esta Sala, revocar el numeral décimo de la sentencia apelada y en su lugar, señalar que no procede la condena en costas contra la entidad accionada.

II. CONSIDERACIONES.-

Visto el trámite del proceso y por cuanto no se observa ninguna causal de nulidad de la actuación que hasta ahora se ha surtido, procede esta Sala a proferir la decisión que en derecho corresponde.

9. PROBLEMA JURÍDICO.-

De acuerdo a las inconformidades planteadas en las apelaciones de ambas partes y el concepto aportado por el Ministerio Público, corresponde a la Sala resolver los siguientes problemas jurídicos:

1. Si la labor de vigilancia ejercida por el actor a través de los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio xx Xxxxxxx, implicó el ejercicio de una actividad subordinada que desnaturalizó la presunción de inexistencia de relación laboral estatuida en el inciso 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

2. Si la vinculación del actor con la empresa Servitemporales S.A. del 1º de enero al 11 de diciembre de 2010 y del 1º de enero al 30 xx xxxxx de 2011; se trató de una relación laboral que cobijaba únicamente a esas partes o si, por el contrario, entre el demandante y el municipio xx Xxxxxxx en el periodo en el que estuvo contratado por Servitemporales S.A., se puede predicar frente al ente territorial, la existencia de una relación laboral, en virtud de la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. Y si, como resultado de esto, existió continuidad en la eventual relación laboral con el municipio xx Xxxxxxx entre el 1° xx xxxxx de 2004 y el 31 de diciembre de 2012.

(iv) Si la eventual declaratoria de la relación laboral le otorga al demandante el derecho al reconocimiento y pago de diferencias salariales y el trabajo suplementario.

5. Finalmente, se abordara la posible prescripción sobre algunos derechos y la procedencia de la condena en costas.

Para dar solución a los problemas jurídicos planteados, se abordaran los siguientes aspectos: (i) presunción del inciso 3 del artículo 32 de la ley 80 y la necesidad de desvirtuarla demostrando la subordinación – ausencia de autonomía en las labores de vigilante; (ii) las Empresas de Servicios Temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias; (iii) parámetro para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a quien demuestra la existencia de la relación laboral; (iv) el trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad; (v) la prescripción de derechos consagrada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 en los casos en que se declara la existencia de una relación por aplicación del principio de la primacía de realidad sobre las formalidades; (vi) la condena en costas en la Ley 1437 de 2011, y (vii) el caso en concreto.

Las fuentes que se tendrán en cuenta para la resolución del presente caso, son:

Constitución Política: Art. 13. Principio de igualdad; Art. 25. El trabajo como derecho y obligación; Art. 29. Debido proceso; Art. 229. Derecho acceder a la administración de justicia.

Legales: Ley 80/1993 Art. 32, núm. 3º. Contratos estatales de prestación de servicios.

Decreto 3135/1968 Art. 41: la prescripción de derechos; Decreto 1848/1969: Por el cual se Reglamenta el Decreto 3135 de 1968; Ley 50/1990: Art. 1: los elementos del contrato laboral; Decreto 24/1998: ejercicio de las empresas de servicios temporales.

Decreto 503/1998: modifica y adiciona el Decreto número 0024/1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales; Decreto 1042/1978 Art. 33: establece la jornada de trabajo para los empleados públicos.

También se tendrá en cuenta la jurisprudencia pacífica⁹ sobre la ausencia de autonomía en las funciones de vigilancia.

1. Presunción del inciso 3 del artículo 32 de la ley 80 y la necesidad de desvirtuarla demostrando la subordinación – ausencia de autonomía en las labores de vigilante

El denominado contrato de prestación de servicios¹⁰ se configura entre las entidades estatales con personas naturales o jurídicas, cuando las primeras necesitan desarrollar actividades relacionadas con su funcionamiento, en aquellos casos en los que se requieren conocimientos especializados o el personal existente no suple a cabalidad los servicios prestados. En ningún caso genera relación laboral ni prestaciones sociales y se celebra por el término indispensable para el cumplimiento de la labor contratada.

El contratante solo determina el objeto a desarrollar por el contratista, quien a su vez ejecuta las labores encomendadas con autonomía e independencia, pues en caso contrario, se configura el elemento de la subordinación, propio del contrato laboral, que a su vez tiene implicaciones económicas diversas.

Para probar la existencia de este último, se requiere demostrar de forma incontrovertible los elementos esenciales de la misma, esto es: i. La actividad personal; ii. La remuneración recibida a cambio y, iii. Que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, la cual es aquella facultad permanente para exigir del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo.

Ahora bien, en los contratos de prestación servicios regidos por el artículo 32 del Estatuto de la Contratación Estatal¹¹, existe la presunción de que los mismos no generan de ninguna manera una relación laboral, correspondiéndole al contratista en cada caso, demostrar la existencia de los elementos configurativos de la misma cuando se esté frente a un litigio donde se exija la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.¹²

Indica la disposición antedicha que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable»¹³.

Por lo tanto, al invertirse la carga de la prueba se requiere que el actor demuestre los componentes esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por la misma haya recibido una remuneración y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo. Además de estas exigencias, le corresponde al accionante demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la similitud con las funciones desempeñadas por los empleados de planta.¹⁴

En cuanto a la eventual autonomía predicable de las funciones de vigilancia, ésta Sección ha convenido en acoger la posición según la cual, los vigilantes carecen de la misma, en virtud de las labores ejercidas.

Frente a este tópico, es oportuno recordar la posición pacifica que esta Sección ha esbozado al respecto, al señalar que «si una persona presta servicios como vigilante por varios años resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad. Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio.»¹⁵

Además, en un caso donde se debatía la configuración de la relación laboral, se puntualizó que el demandante, quien se desempeñaba como celador «no contaba con autonomía e independencia porque estaba sometido a horarios y turnos de trabajo debido a la naturaleza de sus funciones, es decir era dependiente y sometido a la subordinación, elementos propios de la relación laboral, no de un contrato de prestación de servicios. Al desvirtuarse el vínculo contractual es procedente la declaración del “Contrato Realidad”, que si bien no puede tener la misma connotación del empleado vinculado mediante una relación legal y reglamentaria, sí genera un trato similar al que tiene un empleado público que ejerce las mismas funciones.»¹⁶

En otra providencia se indicó que «del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de Celador e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la Entidad y la remuneración igualmente está probada. En consecuencia, los servicios que prestó el actor, de manera personal, dependiente o subordinada, cumpliendo un horario de trabajo, desde el 5 de febrero de 1999 al 1 xx xxxxx de 2000 desvirtúan la existencia del contrato de prestación de servicios y en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas entre los sujetos de la relación laboral (artículo 53 Constitución Política), es necesaria la protección especial del Estado, que garantiza el artículo 25 de la Carta política.»¹⁷

2. Las empresas de servicios temporales y las relaciones jurídicas que surgen con los trabajadores en misión y las empresas usuarias.-

El marco normativo de las Empresas de Servicios Temporales (EST) está contenido en la Ley 50 de 1990¹⁸ y el Decreto 24 de 1998¹⁹, modificado por el Decreto 503²⁰ de esa misma anualidad. El artículo 71 de la antedicha ley, las definió en los siguientes términos:

«Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleado.»

Así mismo, el artículo 74 ibídem, consagra la clasificación de los trabajadores de dichas empresas de la siguiente manera:

«Los trabajadores de las EST son de dos clases: trabajadores de planta, que desarrollan su actividad en las dependencias de las EST; y trabajadores en misión, que son aquellos que la empresa de servicios temporales envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicio contratado por éstos.»

De acuerdo con tal normatividad, las EST conforman una modalidad de trabajo en la que no existe vínculo directo entre quien se beneficia del trabajo y el empleado que presta el servicio.

Ahora, existe una pluralidad de vínculos jurídicos que se deprenden de la relación contractual existente entre estas y el trabajador. Así como también, entre el tercero beneficiario o empresa usuario, el trabajador y la EST.

Respecto de la primera, es decir, la relación jurídica surgida entre la EST y el trabajador en misión que lleva a cabo la prestación personal del servicio, existe un verdadero contrato de trabajo o relación laboral, regido por la normatividad laboral del Código Sustantivo del Trabajo²¹.

Y en lo referente al salario a devengar por parte de los trabajadores en misión, la norma señala que estos «… tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad», así como los beneficios que la usuaria tenga en materia de transporte, alimentación y recreación²².

Entre la EST y el tercero beneficiario o empresa usuaria, se genera una relación jurídica regida por un contrato de prestación de servicios, el cual debe reunir los requisitos señalados por el artículo 81 de la precitada normatividad, a saber:

«Artículo 81. Los contratos celebrados entre las empresas de servicios temporales y los usuarios, deberán:

1. Constar por escrito.

2. Hacer constar que la empresa de servicio temporal se sujetará a lo dispuesto por la ley para efectos del pago de salarios, prestaciones sociales, horas extras, recargos diurnos y nocturnos, dominicales y festivos.

3. Especificar la compañía aseguradora, el número de la póliza, vigencia y monto con la cual se garantiza el cumplimiento de las obligaciones laborales de las empresas de servicios temporales con los trabajadores en misión.

4. Determinar la forma de atención de las obligaciones que en materia de salud ocupacional se tiene para con los trabajadores en misión, cuando se trate de las circunstancias establecidas en el artículo 78 de la presente ley.»

Por último, entre la empresa usuaria y el trabajador en misión no se genera relación laboral, al no existir entre estos contrato alguno, dado que entre la EST y este se configura un contrato laboral, constituyéndose la EST en el empleador de aquel, tal como lo dispone el artículo 71 de la Ley 50 de 1990.

El panorama normativo antes reseñado, deja esclarecida la relación jurídica que se origina entre las Empresas de Servicios Temporales, los trabajadores en misión y las empresas usuarias, lo que para el caso sub judice, es de relevancia como quiera que el demandante en el escrito de impugnación cuestiona precisamente, que el fallador de primera instancia no se pronunció respecto del tiempo laborado en Servitemporales S.A.

3. Parámetro para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a quien demuestra la existencia de la relación laboral.-

Sea lo primero advertir que, mediante la sentencia de unificación del 25 xx xxxxxx de 2016 (23001-23-33-000-2013-00260-01), la Sección Segunda de esta colegiatura, unificó el criterio en el sentido de admitir que los reconocimientos o pagos que surgen de la declaratoria de la relación laboral, en los casos de primacía de la realidad sobre las formalidades, se conceden a título de restablecimiento del derecho.

Ahora bien, esta figura no implica que el demandante tenga derecho al reintegro o adquiera la condición de funcionario público, pues el acceso al empleo público está condicionado al cumplimiento de unos requisitos constitucionales y legales, tales como: la existencia del cargo en la planta de personal, el nombramiento, la posesión, entre otros. La mera circunstancia de trabajar para el Estado no confiere la condición de empleado público.

Frente al restablecimiento del derecho, según los términos de la referida sentencia de unificación, está definido por el reconocimiento de «las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales».

Así mismo, debe tenerse en cuenta que las prestaciones sociales que dejó de percibir el contratista y que habrán de reconocerse en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, serán aquellas que sí le eran reconocidas por mandato legal a los empleados de planta de la respectiva entidad.

La plurimentada sentencia precisó que los honorarios contractuales constituirán la base para liquidar las prestaciones de los contratistas que acrediten la relación laboral.

4. El trabajo suplementario en los procesos donde se declara la primacía de la realidad.-

La jornada normal u ordinaria de trabajo es el tiempo convenido por las partes o establecida por ley, durante la cual el trabajador debe ejecutar las labores encomendadas. Todo el tiempo que supere tales límites, ya sean convenidos o impuestos legalmente, constituye jornada la extraordinaria de trabajo.

De acuerdo con la legislación vigente en Colombia, el trabajo se clasifica en diurno y nocturno según el momento en que se preste. En ese sentido, el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada de trabajo, señalando al respecto que:

«La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas. 

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada xxx xxxxxx con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras.

El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal. En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.»

Entretanto, el artículo 34 del mismo cuerpo normativo prevé la jornada ordinaria nocturna, en los siguientes términos:

«De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente.

Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.

No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo.»

A su turno, los artículos 36²³ y 37²⁴ del mismo decreto establecieron las horas extras diurnas y nocturnas, según la jornada en la que se presten. Según las anteriores normas, el reconocimiento y pago de horas extras laboradas está supeditado a las siguientes reglas: i) para acudir a la figura de las horas extras es necesario que existan razones especiales, es decir, que se presenten situaciones laborales extraordinarias y urgentes que no puedan ser ejecutadas en la jornada ordinaria y que revistan un carácter temporal; ii) las horas extras solo pueden ser prestadas por personal del nivel técnico y operativo; iii) es indispensable la autorización previa para laborar en horas extras, con la indicación de las actividades que se van a desarrollar; iv) el reconocimiento de las horas extras debe perfeccionarse mediante resolución motivada, y iv) en ningún caso podrán pagarse más de 50 horas extras mensuales.

Las anteriores reglas muestran la rigurosidad que existe en la administración pública para acudir al trabajo complementario, pues lo apropiado es que las funciones sean evacuadas en el marco de las jornadas laborales establecidas previamente por la entidad.

Empero, el contratista que demuestre los elementos sustanciales de una relación laboral bajo el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas, si bien no le es posible cambiar su condición ante el Estado, es decir, la de contratista, esto no imposibilita el acceso al reconocimiento del trabajo suplementario.

En este sentido, subyace un exigente ejercicio probatorio, el cual recae sobre la persona que reclama el reconocimiento y pago del trabajo suplementario, aplicando el principio universal de que quien afirma algo, debe demostrarlo y si se trata de trabajo suplementario o en días festivos, la prueba aportada debe ser de una claridad y precisión que permita determinar las horas extras trabajadas, ya que al juez no le está permitido hacer cálculos o suposiciones para determinar el número probable de horas extras o de días festivos en que pudo haber laborado el trabajador demandante.²⁵

5. Prescripción de derechos en los casos en que se declara la existencia de una relación por aplicación del principio de la primacía de realidad sobre las formalidades.-

La prescripción extintiva tiene que ver con el deber de cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial el cual está fijado en la ley, es decir, que para reclamar los derechos que se consideran adquiridos se debe respetar el lapso establecido para el efecto, so pena de perderlos.

Esta materia está regulada por el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968²⁶, que dispone lo siguiente:

«Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción pero sólo por un lapso igual.»

Así mismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969²⁷, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que:

«1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2°. El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.»

Conforme a la anterior normativa, los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles. Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Sobre el particular, en reciente pronunciamiento esta Sala ha considerado que los interesados tienen la obligación de hacer el reclamo ante la administración dentro de un plazo razonable²⁸, que no puede exceder el de la prescripción de los derechos prestacionales y salariales que reclama²⁹. «En otras palabras, debe decirse que una vez finalizada la relación contractual inicialmente pactada, el interesado debe reclamar ante la administración la declaración de la existencia de la relación laboral, en un término no mayor de tres (3) años, so pena de que prescriban los derechos salariales y prestacionales derivados de la referida relación laboral.»³⁰

3. Condena en costas en la Ley 1437 de 2011

El artículo 188³¹ de la Ley 1437 de 2011 estableció que, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia «dispondrá» sobre la condena en costas. El Consejo de Estado^, en relación con el tema de estas, ha indicado que con la expedición del CPACA, se estatuyó un criterio objetivo frente a este aspecto, sin embargo, debe existir un margen de análisis mínimo que permita al juez la valoración de las circunstancias que la justifiquen.³²

El término «dispondrá», de acuerdo la Real Academia de la Lengua Española, es sinónimo de “decidir, mandar, proveer”, por lo que la intención del legislador no fue otra que otorgar la facultad de decidir si efectivamente hay lugar a las mismas ante la culminación de una causa judicial.

La anterior interpretación se ajusta a lo previsto en el artículo 365 del Código General del Proceso, el cual señala que la condena en costas se impone en los procesos y actuaciones posteriores a aquellos “(…) en que haya controversia (…)” y “(…) sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

En el presente asunto, el a quo condenó en costas a la parte demandada, sin embargo, no era procedente imponerlas, toda vez que no se observa una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte esbozó argumentos que aunque no prosperaron, son jurídicamente razonables, además que en el expediente no existe evidencia de su causación, por lo que se revocará el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia del 9 xx xxxxx del 2014.

3. CASO CONCRETO

Considerando la pluralidad y extensión de los cargos planteados, procederá la Sala a enlistar las pruebas allegadas al plenario, para después abordar la resolución de cada inconformidad alegada.

En ese orden de ideas, el acervo probatorio considerado como oportuno y conducente por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda en primera instancia, está conformado por³³:

- Las siguientes órdenes de prestación de servicios:³⁴

Item	Tipo	Entidad	Objeto	Término	Duración	Valor
1	Orden de prestación de servicios para docentes, directivos-docentes, y funcionarios administrativos de los planteles educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Xxxxxxx en el instituto docente Xxxxx Xxxxxxx. Sin funciones detalladas	29/02/2004 al 30/04/2004	2 meses	$371.653
2	Orden de prestación de servicios para servicio administrativo de los planteles educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Prestar servicios de Secretaría en centro educativo Xxxxx Xxxxxxx Sin funciones detalladas	01/05/2004 al 30/06/2004	2 meses	$371.653
3	Orden de prestación de servicios para servicio administrativo de los planteles educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Prestar sus servicios como celador en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx Xxx funciones detalladas	01/09/2004 al 30/09/2004	1 mes	$371.653
4	Orden de prestación de servicios para servicio administrativo de los planteles educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Prestar sus servicios como celador en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx Xxx funciones detalladas	01/10/2004 al 31/12/2004	3 meses	$371.653
5	Orden de prestación de servicios para servicio administrativo de los planteles educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Prestar sus servicios como celador en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx Xxx funciones detalladas	01/01/2005 al 28/02/2005	2 meses	$396.032
6	Prestación de servicios administrativos para establecimientos educativos oficiales	Municipio xx Xxxxxxx	Servicios de vigilancia en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial y proteger los bienes muebles e inmuebles y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.	01/03/2005 al 30/04/2005	2 meses	$1.460.000
7	Prestación de servicios administrativos en instituciones y centros educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Servicios de vigilancia en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial y proteger los bienes muebles e inmuebles y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.	01/05/2005 al 31/05/2005	1 mes	$730.000
8	Prestación de servicios administrativos en instituciones y centros educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Servicios de vigilancia en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial y proteger los bienes muebles e inmuebles y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.	01/06/2005 al 30/06/2005	1 mes	$730.000
9	Prestación de servicios administrativos en instituciones y centros educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Servicios de vigilancia en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial y proteger los bienes muebles e inmuebles y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.	01/07/2005 al 30/07/2005	1 mes	$730.000
10	Prestación de servicios administrativos en instituciones y centros educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Servicios de vigilancia en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial y proteger los bienes muebles e inmuebles y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.	01/09/2005 al 30/09/2005	1 mes	$730.000
11	Prestación de servicios administrativos en instituciones y centros educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Servicios de vigilancia en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial y proteger los bienes muebles e inmuebles y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.	01/10/2005 al 31/10/2005	1 mes	$730.000
12	Prestación de servicios administrativos en instituciones y centros educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Servicios de vigilancia en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial y proteger los bienes muebles e inmuebles y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.	01/11/2005 al 31/12/2005	2 meses	$1.460.000
13	Prestación de servicios administrativos en instituciones y centros educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Servicios de vigilancia en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial y proteger los bienes muebles e inmuebles y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.	01/01/2006 al 31/01/2006	1 mes	$730.000
14	Prestación de servicios administrativos en instituciones y centros educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Servicios de vigilancia en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial y proteger los bienes muebles e inmuebles y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.	01/02/2006 al 31/03/2006	2 meses	$1.460.000
15	Prestación de servicios administrativos en instituciones y centros educativos	Municipio xx Xxxxxxx	Servicios de vigilancia en la institución educativa Xxxxxxx Xxxxxx con el fin de garantizar la seguridad de los establecimientos educativos de naturaleza oficial y proteger los bienes muebles e inmuebles y así lograr la prestación del servicio educativo con eficiencia y calidad.	07/04/2006 al 31/05/2006	2 meses	$1.460.000
16	Contrato de prestación de servicios No. 81	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	01/06/2006 al 31/07/2006	2 meses	$1.460.000
17	Contrato de prestación de servicios No. 82	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	01/08/2006 al 31/08/2006	1 mes	$730.000
18	Contrato de prestación de servicios No. 47	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	02/01/2007 al 28/02/2007	2 meses	$1.460.000
19	Contrato de prestación de servicios No. 547	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	01/03/2007al 30/04/2007	2 meses	$1.533.000
20	Contrato de prestación de servicios No. 1061	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	01/05/2007 al 30/06/2007	2 meses	$1.533.000
21	Contrato de prestación de servicios No. 1606	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	01/07/2007 al 05/07/2007	5 días	$127.750
22	Contrato de prestación de servicios No. 2151	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	06/07/2007 al 30/09/2007	3 meses	$2.171.750
23	Contrato de prestación de servicios No. 2730	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	01/10/2007 al 31/10/2007	1 mes	$766.500
24	Contrato de prestación de servicios No. 3285	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	01/11/2007 al 30/11/2007	1 mes	$766.500
25	Contrato de prestación de servicios No. 3858	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	01/12/2007 al 31/12/2007	1 mes	$766.500
26	Contrato de prestación de servicios No. 0049	Municipio xx Xxxxxxx	Vigilancia de bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo Escuela la Palabra, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa	02/01/2008 al 31/01/2008	1 mes	$817.166
27	Contrato de prestación de servicios No. 629	Municipio xx Xxxxxxx	Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo Escuela la Palabra o en el que la Secretaría de Educación requiera, por necesidades del servicio. Deberá cumplir con los turnos asignados; custodiar el área designada; controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos; informar de las anomalías detectadas; colaborar con el manejo de emergencias y llevar el registro de lo observado.	01/02/2008 al 28/02/2008	1 mes	$817.166
28	Contrato de prestación de servicios No. 952	Municipio xx Xxxxxxx	Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo Escuela la Palabra o en el que la Secretaría de Educación requiera, por necesidades del servicio. Deberá cumplir con los turnos asignados; custodiar el área designada; controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos; informar de las anomalías detectadas; colaborar con el manejo de emergencias y llevar el registro de lo observado.	01/03/2008 al 31/12/2008	9 meses 26 días	$8.062.704
29	Contrato de prestación de servicios No. 038	Municipio xx Xxxxxxx	Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo Escuela la Palabra o en el que la Secretaría de Educación requiera, por necesidades del servicio. Deberá cumplir con los turnos asignados; custodiar el área designada; controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos; informar de las anomalías detectadas; colaborar con el manejo de emergencias y llevar el registro de lo observado.	01/01/2009 al 31/12/2009	12 meses	$10.639.500
30	Contrato individual de trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor determinada	Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES S.A.	Prestación de servicios de administración y suministro de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales del municipio xx Xxxxxxx para la vigencia 2010.	01/01/2010 al 31/12/2010	1 año	$519.261
31	Contrato de prestación de servicios No. 058	Municipio xx Xxxxxxx	Prestar los servicios de conserjería en el establecimiento educativo Escuela de la Palabra o donde la Secretaría de Educación requiera, por necesidades del servicio Deberá coordinar el acceso de personal al plantel educativo, velar por la apertura y cierre de los portales de acceso, colaborar con situaciones de emergencia, informar al interventor sobre las anomalías detectadas y cumplir con los turnos asignados	01/07/2011a 31/10/2011	4 meses	$4.235.796
32	Contrato adicional No. 1 al contrato de prestación de servicios no. 058 de 02011	Municipio xx Xxxxxxx	Adicionar en valor y tiempo el contrato No. 058 del 29 xx xxxxx de 2011.	01/11/2011 a 31/12/2011	2 meses	$2.117.898
33	Contrato de prestación de servicios No. 057	Municipio xx Xxxxxxx	Prestar los servicios de conserjería en el establecimiento educativo Escuela de la Palabra o donde la Secretaría de Educación requiera, por necesidades del servicio Deberá coordinar el acceso de personal al plantel educativo, velar por la apertura y cierre de los portales de acceso, colaborar con situaciones de emergencia, informar al interventor sobre las anomalías detectadas, cumplir con los turnos asignados y atender los relevos que surjan	16/09/2012 a 30/10/2012	2 meses	$2.182.000

- Certificados de la interventora del contrato con la institución educativa Escuela la Palabra, donde aseveró que el contratista realizó oportunamente los pagos de salud, pensión y aseguradora de riesgos profesionales (hoy laborales), correspondientes a todos los meses de 2008³⁵ y 2009³⁶.

- Comprobantes de la liquidación y pago de los contratos por prestación de servicios, efectuada por el municipio de Pereira³⁷ a favor del accionante, desde el 1º xx xxxx de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2005 y desde el 1º de enero de 2006 hasta el 30 de diciembre de 2008.³⁸

- Certificación laboral expedida por Servitemporales S.A.³⁹, acompañada de sus desprendibles de pago, donde afirmó que el actor se desempeñó como trabajador en misión para dicha empresa, mediante contratos por obra o labor determinada, en los periodos: (i) 1º de enero a 7 de octubre de 2010 por $519.261 mensuales, (ii) 8 de octubre a 11 de diciembre de 2010 por $519.261 mensuales y (iii) 1º de enero a 30 xx xxxxx de 2011 por $535.600 mensuales.

- Minutas del registro de entrada y salida de personas y bienes muebles de las instalaciones⁴⁰, así como la entrega de turno al siguiente vigilante; desde el 4 xx xxxx de 2012 hasta el 24 de febrero de 2010, en la Escuela de la Palabra.

- Constancias de la rectora de la institución educativa Escuela de la Palabra⁴¹, donde manifestó que el demandante prestó sus servicios en el cargo de conserje, con una jornada que iba de 6:00am a 6:00 pm y de 6:00 pm a 6:00am. Así mismo, afirmó que este cumplía turnos de (i) dos días de día, (ii) dos noches, y (iii) dos descansos.

- Resolución No. 002 del 16 de febrero de 2009, de la institución educativa Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, expedida por el municipio xx Xxxxxxx, donde establece las jornadas de trabajo del personal de vigilancia y portería, indicando que aquel debería presentarse en su puesto de trabajo, 15 minutos antes, con el fin de hacer el empalme y dejar clara la información de la minuta. Además, los cambios de turnos, debían ser notificados a la rectoría, con al menos un día de antelación.

- Decreto 284 del 14 xx xxxx de 2007⁴², expedido por el municipio xx Xxxxxxx, en donde se indicó que entre las funciones a desempeñar por los vigilantes, se encontraban: (i) efectuar las rondas en el sitio asignado; (ii) abrir y cerrar las puertas del establecimiento, de acuerdo al horario establecido; (iii) responder por la maquinaria, equipos y elementos bajo su custodia; (iv) brindar información sobre la ubicación de oficinas y funcionarios y (v) responder por el control interno de sus funciones.

- Oficio del 5 de octubre de 2012⁴³, en donde la dirección administrativa de prestación del servicio educativo y de plazas docentes, certificó que para los años 2010, 2011 y 2012, la Secretaría de Educación del plurimentado municipio contaba con 61 celadores de planta, quienes para los periodos indicados, devengaban $693.070, $721.371 y $763.211; respectivamente.

- Circular 7 del 1º xx xxxxx de 2006⁴⁴, expedida por la Secretaría de Educación, a través de la cual se les avisó a los rectores de los planteles educativos que a partir de dicha fecha, fungirían como el superior inmediato de los vigilantes vinculados en propiedad, provisionalidad y por órdenes de prestación de servicios. Además, haría también las veces de interventor, al vigilar el estricto cumplimiento del objeto encargado. Adicionalmente, estableció que la jornada de los días domingos, debería ser cubierta preferiblemente por el personal vinculado de manera contractual. Para finalizar, se les prohibió a los celadores acudir a reemplazos de forma total o parcial, durante el desempeño de su jornada.

- El contrato de prestación de servicios entre el municipio xx Xxxxxxx y Servitemporales S.A.⁴⁵, el 9 de diciembre de 2009, suscrito con el objeto de prestar los servicios de administración y suministro de personal temporal de apoyo técnico, administrativo y operativo en los planteles educativos oficiales, de dicho ente.

- Copia de la programación de turnos de los vigilantes,⁴⁶ allegada por la rectora de la institución educativa Escuela de la Palabra, desde diciembre de 2010 hasta marzo de 2012. En los mismos, se aprecia que el actor cumplía hasta 20 turnos mensuales, tanto en el día como en la noche.

- Declaración juramentada de los testigos en la audiencia de pruebas celebrada el 10 de diciembre de 2013, para lo cual, de manera sintetizada, se indicarán los aspectos de relevancia manifestados por los mismos, así:

• Xxxx Xxxxxxxx Franco⁴⁷: se desempeñó como conserje del colegio Villasantana del municipio xx Xxxxxxx desde el 2002. Era compañero de trabajo y amigo del demandante. Comentó que este trabajó en el cargo de conserje con la Secretaría de Educación, específicamente en la institución La Palabra. El mismo recibía órdenes de su jefe inmediato, que era el rector de la institución en esa época. Las tareas del accionante consistían en prestar el servicio de vigilancia, estar pendiente de los alumnos, trabajar día y noche y cuidar los enseres del colegio. Tenían un horario reglamentario y debían llegar a tiempo. Para los permisos era necesario obtener la autorización del rector. En cuanto al pago, este se recibía en la Secretaría de Educación. Los tipos de contratos eran de 15 días, 1 mes o 2 meses. La situación mejoró cuando estaban vinculados con Servitemporales, debido a que les reconocían salarios, horas extras, dominicales, vacaciones y liquidación.

• Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxx: es conserje a cargo del municipio xx Xxxxxxx. Conoció al demandante aproximadamente en el 2006, pues eran compañeros y buenos amigos en la escuela de La Palabra. El actor se desempeñaba como celador y posteriormente conserje. Tenía que vigilar y controlar el acceso de la comunidad educativa, esto es, estudiantes, personal administrativo y padres de familia. Recibía órdenes, quien fungía como jefe su inmediato e interventor. Los horarios correspondían a rotación en diferentes jornadas de la mañana, tarde y noche. Para ausentarse del sitio de trabajo, debían tener autorización directa del rector. El pago era efectuado por el municipio e incluía sueldos, dominicales, festivos, prestaciones sociales y seguridad social. En la escuela La Palabra había vigilantes nombrados de planta y tenían las mismas funciones que los de prestación de servicios. Nunca recibieron dotación. Con Servitemporales estuvieron año y medio en la modalidad de misión, las funciones fueron las mismas, pero el pago sí varió, porque reconocían dotación, prestaciones, dominicales, etc.

• Habiendo relacionado las pruebas obrantes en el expediente, procederá la Sala a abordar los respectivos cargos planteados en su respectivo orden:

Apelación parte demandante:

- El a quo omitió reconocer la continuidad laboral que existió entre el 1º xx xxxxx de 2004 y el 30 de diciembre de 2012, habida cuenta de que el periodo trabajado a favor de la empresa Servitemporales S.A., esto es, del 1º de enero al 11 de diciembre de 2010 y del 1º de enero al 30 xx xxxxx de 2011, solo fue una extensión de este

Examinada toda la relación contractual del demandante con el municipio xx Xxxxxxx, se observa que es necesario precisar que hay 32⁴⁸ contratos de prestación de servicios cuyo objeto era desarrollar funciones de vigilancia, celaduría y posteriormente conserjería, habida cuenta de que en esta última se mantuvo la identidad de funciones, entendiendo por esto, que a excepción del periodo laborado en favor de Servitemporales S.A., el accionante se desempeñó como vigilante en diversas instituciones educativas del mencionado ente territorial para los tiempos indicados.

Al examinar las funciones asignadas al accionante y la posición sentada por esta Sala⁴⁹, respecto a la ausencia en la autonomía de las labores de vigilante, se encuentra que en efecto, lo que se configuró entre el ente territorial y el demandante, fue una relación laboral que se extendió intermitentemente desde el 1° xx xxxxx de 2004 hasta el 30 de diciembre de 2009 y del 1º de julio de 2011 hasta el 31 de diciembre de 2012, reiterando que el lapso laborado a favor de la empresa Servitemporales S.A., no entra en dicho cómputo, habida cuenta del contrato laboral existente en tal periodo.

Cabe aclarar que «la función de celaduría no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios, por el contrario, en esta clase de actividades el elemento asociado a la subordinación salta a la vista, pues el vigilante no puede decidir en qué lugares presta el servicio ni tampoco en que horarios, mucho menos se encuentra facultado para ausentarse del lugar de trabajo sin permiso.»⁵⁰

En igual sentido,⁵¹ esta subsección determinó en un caso de similar naturaleza que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores, es decir, son consustanciales al servicio de cada entidad. La parte interesada en que se declare la existencia de una relación laboral, legal y reglamentaria, debe revestir el proceso de pruebas documentales y testimoniales que permitan llegar a la convicción de que realmente no se trataba de un contrato de prestación de servicios.

Del empleo mismo se deduce su falta de libertad para llevar a cabo las funciones de vigilante e igualmente que no se trataba de labores de carácter científico, siendo necesaria además la prestación personal del servicio dentro de los horarios regulares de funcionamiento de la entidad, cuyas funciones consistían en:

Cumplir con los turnos de portería asignados; custodiar el área designada; controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos; velar por el mantenimiento y seguridad de los bienes; prevenir y controlar situaciones de emergencia; registrar las anomalías detectadas durante su turno; informar sobre las actividades del centro educativo y atender los relevos.

Además, «si una persona presta servicios como vigilante - celador resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.»⁵²

Adicionalmente, las instituciones educativas tienen a su cargo la vigilancia, cuidado y seguridad de los estudiantes, especialmente cuando estos se encuentran dentro de sus instalaciones, de allí que, los daños causados a estos últimos le son imputables al centro estudiantil, en tanto es garante de la vida e integridad de los alumnos a su cargo, pudiéndose configurar una falla del servicio por omisión en el deber de custodia y la posición de garante que ostentan estos establecimientos respecto a los alumnos; de ocurrir algún incidente.⁵³

Por ello, la labor de vigilante se entiende consustancial a la función educativa que prestan los colegios, habida cuenta de su importancia para garantizar el servicio en óptimas condiciones y cumplir con su posición de garante frente a los discentes.

En ese sentido, se confirmará la sentencia apelada, respecto al reconocimiento de la efectiva configuración de la relación laboral.

Habiendo quedado aclarado que el tema relativo al periodo de servicios prestados a la empresa de servicios temporales, se observa que el a quo declaró la relación laboral y el consecuente reconocimiento de las prestaciones sociales de orden legal que se causaron durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios, para los siguientes periodos:

i) del 29 de febrero de 2004 al 30 xx xxxxx de 2004, ii) del 1º de septiembre de 2004 al 31 de diciembre de 2004, iii) del 1º de enero de 2005 al 30 de julio de 2005, iv) del 1º de septiembre de 2005 al 31 de diciembre de 2005, v) del 1º de enero de 2006 al 31 xx xxxxx de 2006, vi) del 7 xx xxxxx de 2006 al 31 xx xxxxxx de 2006, vii) del 2 de enero de 2007 al 31 de diciembre de 2007, viii) del 2 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2008, ix) del 1º de enero de 2009 al 31 de diciembre de 2009, x) del 1º de julio de 2011 al 31 de diciembre de 2011, xi) del 2 de enero de 2012 al 30 de octubre de 2012.

Encuentra la Sala que del acervo probatorio arrimado al plenario, dichos periodos coinciden con lo probado en el plenario. Por ende, confirmará la providencia en dicho sentido.

- Cuestionó que el tribunal se abstuviera de reconocer el pago del trabajo suplementario

Con relación al pago de horas extras, debe precisar la Sala que el artículo 42 del Decreto 1042 de 1978, establece que además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.

Empero, tal regulación tiene como destinatarios a los empleados públicos, condición de la cual carece el actor y por la que no es posible admitir que estuvo sujeto a la jornada ordinaria laboral prevista en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, lo que excluye la posibilidad de reconocimiento y pago del trabajo suplementario.

Aunado a lo anterior y, en gracia de discusión, la Sala no observa que dentro del plenario exista prueba documental alguna que permita concluir que el accionante tiene derecho a tal reconocimiento, como quiera que, por razones especiales de servicio, en los casos en que fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el artículo 36 del Decreto 1042, consagra la obligación que por parte del jefe del organismo o la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, autorice descanso compensatorio o pago de horas extras, requisito que no viene acreditado en el proceso, razón por la cual, no prospera la pretensión de reconocimiento y pago de trabajo suplementario.

- Expresó inconformidad frente a la decisión de negar el reajuste salarial y prestacional durante el tiempo laborado como trabajador en misión a través de Servitemporales S.A.

No surge el derecho al reconocimiento y pago de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y el actor, como quiera que las prestaciones sociales que se reconocen como componente indemnizatorio se liquidan con base en la fracción mensual del valor pactado por concepto de honorarios, porque de lo contrario, seria otorgarle al demandante la calidad de empleado público, condición de la cual carece y por ende, no se hace beneficiario al reconocimiento y pago de todas las prestaciones y condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta.

Conforme lo anterior, se tiene que respecto del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales pretendidas durante el periodo de tiempo en que el actor estuvo contratado como trabajador en misión, considera la Sala que no se demostró́ la afectación o desprotección en los derechos laborales del accionante que hiciese necesaria la protección de los mismos por vía de la aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas, como quiera que, entre la empresa de servicios temporales contratante y el señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx existió́ una verdadera relación de trabajo que garantizó sus mínimos laborales y que de acuerdo a las pruebas documentales aportadas al plenario, le fueron reconocidos en su totalidad las prestaciones sociales a que tenía derecho, por lo que, la realidad de los hechos no muestra o evidencia un menoscabo en sus derechos laborales que torne necesario su amparo a través del aludido principio constitucional.

En consecuencia, no hay lugar a condenar a la accionada por dichos conceptos.

- Reprochó que el fallo dispusiera que las prestaciones y pagos a reconocer se calcularan con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios y no en lo percibido por personal de planta que cumplía las funciones de vigilancia

Respecto de la vinculación del actor con la empresa de servicios temporales Servitemporales S.A., en virtud del contrato suscrito entre ésta y la entidad demandada, con el objeto de dar cumplimiento al contrato de suministro de personal, se demostró que entre el actor y la citada empresa Servipersonales S.A., se celebró un contrato de trabajo para que aquel prestara su servicio al municipio xx Xxxxxxx como trabajador en misión, lo que imposibilita o excluye la configuración de la relación laboral entre el ente territorial demandado y el actor para dicho periodo, máxime, cuando por mandato legal se tiene que la relación jurídica que emana entre la E.S.T. y el trabajador contratado es de carácter laboral, adquiriendo la condición de empleador de la referida Empresa de Servicios Temporales, conforme los designios del artículo 71 de la Ley 50 de 1990.

En ese orden de ideas, como quiera que de las pruebas que obran en el expediente permiten establecer que el actor sostuvo una vinculación contractual con la Empresa de Servicios Temporales Servitemporales S.A. como trabajador en misión para la Secretaría de Educación Municipal durante el período correspondiente a la vigencia de 2010 y parte del 2011, se confirmará en tal sentido la sentencia apelada.

Apelación parte demandada:

- Atacó la veracidad de la configuración de la relación laboral, arguyendo la inexistencia de subordinación

Dicho tópico quedó resuelto al abordar el primer planteamiento del demandante, esto es, la continuidad de la relación laboral alegada, la cual quedó plenamente demostrada, en virtud de la subordinación implícita de las labores de vigilancia.

- Los derechos derivados de la declaratoria de la relación laboral están sujetos al fenómeno de la prescripción, según la normativa laboral

En este tópico es procedente remitirnos a la sentencia de unificación proferida el 25 xx xxxxxx de 2016⁵⁴, en el sentido de que «en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.

Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no se aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.»

Atendiendo a lo probado en el proceso, se tiene que el demandante laboró de forma continua para el municipio xx Xxxxxxx desde el 29 de febrero de 2004 hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha en la cual hubo culminación del vínculo, para trabajar a favor de Servitemporales S.A. durante todo el 2010 y del 1º de enero al 30 xx xxxxx de 2011.

En consecuencia, debe precisarse que el 31 de diciembre de 2009, por haber una verdadera ruptura de la relación entre las partes, se comenzó a contabilizar el término prescriptivo para la reclamación de sus derechos, pero muy a pesar de ello, en efecto, se observa que la reclamación se elevó el 20 de noviembre de 2012, es decir, aun dentro del trienio con el cual contaba para hacer exigible la relación laboral pretendida, motivo por el que no es aplicable el fenómeno extintivo de la prescripción.

- Solicitó que se aplicara la excepción de compensación, para efectos de lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación

Expresó la entidad: “Igualmente, solicito se aplique la excepción de compensación, dado que en caso de que esta sentencia se revoque totalmente o parcialmente, se tenga en cuenta lo pagado en relación con la seguridad social al momento de su liquidación”

En vista de que dicha inconformidad, carece claridad y precisión suficiente, puesto que no especifica qué periodos y pagos pretende sean objeto de pronunciamiento respecto dicha compensación, la Sala no la analizará.

Decisiones adicionales

En cuanto al pago de salud y pensión a favor del señor Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx ordenado por el a quo, aunque dicha cuestión no fue objeto de discusión en los recursos de alzada; atendiendo lo dispuesto por la sentencia de unificación del 25 xx xxxxxx de 2016 y la doble impugnación en el presente caso, esta Sala debe precisar que el numeral cuarto de dicha providencia deberá modificarse en el sentido que tales emolumentos se reconocerán no a favor del demandante sino a los entes previsiones en pensión y salud a los cuales estuvo afiliado el actor durante el tiempo de la vinculación contractual.

Ahora bien, en cuanto a la procedencia de la condena en costas, esta Sala se atendrá al precedente fijado, en el sentido de que no estuvo demostrada temeridad, ni mala fe por parte de la entidad demandada, por lo que se procederá a revocar el numeral 10 de la sentencia apelada.

Finalmente, frente a la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, cabe mencionar que esto no es una prestación social sino laboral propia de los empleados públicos a la cual no tienen derecho los contratistas, por lo tanto, este punto se revocará.

Conclusión

En consecuencia, en atención a la parte considerativa de esta providencia, habrá de confirmarse parcialmente la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo de Risaralda, de fecha 9 xx xxxxx de 2014, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y desvirtuó la configuración del contrato de prestación de servicios contenido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

En mérito de lo anteriormente expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- CONFIRMAR parcialmente la sentencia de fecha 9 xx xxxxx de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, expedida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx contra el municipio xx Xxxxxxx, la cual accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral 4º de la providencia de fecha 9 xx xxxxx de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el sentido que los porcentajes xx xxx que le corresponde asumir a la demandada por concepto de las cotizaciones en salud y pensión se harán a favor del fondo de pensión y la Entidad Promotora de Salud correspondiente y no al demandante.

TERCERO.- REVOCAR el numeral 5º de la providencia de fecha 9 xx xxxxx de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, denegando el pago de la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado al demandante.

CUARTO.- REVOCAR el numeral 10º de la providencia de fecha 9 xx xxxxx de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por cuanto no procede la condena en costas.

QUINTO.- RECONOCER personería a la abogada Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, identificada con Cédula de Ciudadanía Nº 42.128.737 xx Xxxxxxx y Tarjeta Profesional Nº 214.981 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada sustituta del municipio xx Xxxxxxx, en virtud del escrito visible a folio 238 del expediente

SEXTO.- Devolver el expediente de la referencia al tribunal de origen.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Providencia estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX

XXXXX XXXXXXXX XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX

Relatoria JORM

1 Folios 10-11 del expediente.

2 «En esta empresa intermediaria le cancelaban por sus servicios el salario mínimo y las prestaciones sociales xx xxx e igualmente el tiempo suplementario laborado.»

3 Folios 68 a 84.

4 Folios 119 y 120.

5 Folios 121 a 124.

6 Folios 126 a 143.

7 Folios 151 a 154.

8 Folios 155 a 163.

9 Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 24 de octubre de 2012, Exp. 2411-11 C.P.: Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx. Señaló que la función de celaduría no posee ningún nivel de autonomía e independencia que caracteriza el contrato de prestación de servicios.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 10 de octubre de 2013, Exp. 0486-13 C.P.: Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. Indicó que la subordinación y la dependencia se encuentran ínsitas en la labor que desarrollan los vigilantes o celadores.

10 Artículo 32 de la Ley 80 de 1993, por el cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

11 Ley 80 de 1993.

12 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX.- Bogotá, D.C., cuatro (04) de febrero de 2016. Radicación número: 05001-23-31-000-2010-02195-01(1149-15). Actor: XXXXXX DE XXXXX XXXXXXXXX XXXXX Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- EJERCITO NACIONAL.

13 Artículo 32, Ley 80 de 1993.

14 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "B" Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXX. Bogotá, D.C., quince (15) xx xxxxx de dos mil once (2011). Radicación número: 25000-23-25-000-2007-00395-01(1129-10). Actor: XXXXXX XXXXXXXXX XXXX XXXXX. Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE AERONAUTICA CIVIL.

15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A" Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXX XXXXXX Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil nueve (2009). Radicación número: 70001-23-31-000-1999-01156-01(1982-05) Actor: XXXXXX XXXXXX XXXXXX Xxxxxxxxx: DEPARTAMENTO XX XXXXX

16 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION B Consejera ponente: XXXXXX XXXXX XXXXXXX XX XXXX Bogotá, D.C., veintiséis (26) xx xxxxx de dos mil doce (2012) Radicación número: 13001-23-31-000-2001-00031-02(0031-10) Actor: XXXXXX XXXXX XXXXXX Demandado: DISTRITO XX XXXXXXXXX DE INDIAS Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DISTRITAL DE SALUD

17 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXX XXXXXX Bogotá, D.C., dos (2) xx xxxx de dos mil trece (2013) Radicación número: 05001-23-31-000-2004-03742-01(2027-12) Actor: XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXX Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLÍN

18 Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones.

19Por el cual se reglamenta el ejercicio de la actividad de las empresas de servicios temporales.

20 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto número 0024 del 6 de enero de 1998, que reglamenta el ejercicio de la actividad de las Empresas de Servicios Temporales

21 Artículo 75.  A los trabajadores en misión se les aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas del régimen laboral. Así como lo establecido en la presente ley.

22 Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.

23 Artículo 36º.- De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.

a. El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico.

b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse.

c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.

Los incrementos xx xxxxxxx a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

d. En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales.

Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.

24 Artículo 37º.- De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que xx xxxxxxxxx laboran en jornada diurna.

Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.

Los incrementos xx xxxxxxx a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras.

En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior.

25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX Bogotá, D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil dieciséis (2016) Radicación número: 68001-23-33-000-2013-00216-00(1046-14) Actor: XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXX Xxxxxxxxx: E.S.E. HOSPITAL XXXX XXXXX XX DE ARATOCA.

26 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.»

27 «Por el cual se Reglamenta el Decreto 3135 de 1968.»

28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C.P. Dra. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Sentencia de 20 de noviembre de 2014, Expediente Nº 11001-03-15000-2014-01819-00.

29 Sentencia del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, C.P. Xx. Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, Sentencia de 9 xx xxxxx de 2014, Radicación No. 0000-00000-00 (0131-13).

30 Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente Nº 3222 de 2013.

31 “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”

32 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejera ponente: XXXXXX XXXXXX XXXXXX XXXXX Bogotá D. C., tres (3) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01959-01(2655-14) Actor: XXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXXXX Xxxxxxxxx: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES)

33 Al analizar el expediente, se observa que en la audiencia inicial celebrada el 19 de noviembre de 2013, el a quo decretó como pruebas las documentales que fueron aportadas por la parte actora con la demanda y las allegadas por la entidad demandada en la contestación. De igual forma, decretó las solicitadas por el demandante consistente en tres pruebas testimoniales, de las cuales solo se practicaron dos, a petición de parte; y que se oficiara a las instituciones educativas para que allegaran (i) certificación sobre el horario de trabajo que hubiere cumplido el actor y (ii) copia de las planillas en donde se registraban las horas de entrada y salida del personal a cargo de la vigilancia.

Así mismo, se ofició a la Secretaría de Educación del municipio xx Xxxxxxx para que allegara copia de la Circular 7 de 2006, así como constancia que confirmara que el demandante laboró efectivamente en dicha entidad, hasta el 31 de diciembre de 2012.

En vista de que las mismas se tuvieron como oportunas y conducentes por parte del a quo, esta Sala procederá a referirse a la valoración efectuada por él.

34 Folios 9 a 39 y 65 a 72 cuaderno 2.

35 Folios 52 a 64 cuaderno 2. A excepción xx xxxx de 2008, donde se anotó que «aún no se ha afiliado a aseguradora de riesgos profesionales ya que dieron plazo hasta el próximo mes.»

36 Folios 40 a 51 cuaderno 2.

37 Folios 73 a 80 cuaderno 2.

38 Folios 82 a 86 cuaderno 2.

39 Folios 87 a 93 cuaderno 2.

40 Folios 95 a 163 cuaderno 2.

41 Folios 164 y 165.

42 Folios 168 a 170 cuaderno 2.

43 Folio 171 cuaderno 2.

44 Folios 172 y 173 cuaderno 2.

45 Folios 174 a 180 cuaderno 2.

46 Folios 198 a 207 cuaderno 2.

47 El testimonio se tachó de falso, puesto que tenía interpuesta una acción judicial contra el municipio xx Xxxxxxx.

48 Aunque en el cuadro se relacionan 33 contratos, el número 30 corresponde al celebrado entre el demandante y Servitemporales S.A. para el periodo 2010.

49 op. cit. pág. 13.

50 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXXXXX Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012). Radicación número: 25000-23-25-000-2006-08203-01(2411-11). Actor: XXXXX XXXXX XXXXXXX. Demandado: ALCALDIA MAYOR DE BOGOTA D.C. - SECRETARIA DE EDUCACION.

51 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA SUBSECCION A Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXX XXXXXX. Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación número: 05001-23-31-000-2004-00287-01(0486-13). Actor: XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX. Demandado: MUNICIPIO DE MEDELLIN.

52 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA nSUBSECCION A Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXX XXXXXX Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil trece (2013). Radicación número: 05001-23-31-000-2004-00287-01(0486-13) Actor: XXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXX Xxxxxxxxx: MUNICIPIO DE MEDELLIN.

53 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: Xx. Xxxxxxx Xxx Xxxxxx Xxx.: 05001-23-31-000-1996-02223-01(23343) Actor: Xxxxxx xxx Xxxxxxx Xxxxx y otros. Demandado: Nación-Ministerio de Educación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, Departamento de Antioquia, Municipio de Medellín y Secretaria de Educación.

54 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: XXXXXXX XXXXXXX XXXXXX Bogotá, D. C., veinticinco (25) xx xxxxxx de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: XXXXXXX XXXXX XXXXXXX XXXXXX Xxxxxxxxx: MUNICIPIO DE CIÉNAGA DE ORO (CÓRDOBA)