Contract

Sumilla: “(…) el tipo infractor no hace distinción entre prestaciones esenciales y no esenciales, puesto que para la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones, se requiere la acreditación de un acuerdo de voluntades que tenga por objeto la cesión o traslado de la ejecución de prestaciones, del contratista a un tercero, ajeno a la relación contractual que celebró con la Entidad, sin autorización de esta última”.

Lima, 21 xx xxxx de 2021.

VISTO en sesión de fecha 21 xx xxxx de 2021 de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 1012/2018.TCE, el procedimiento administrativo sancionador instaurado contra la empresa Corporación Pacífico del Sur Contratistas Generales S.R.L. por su presunta responsabilidad al haber subcontratado prestaciones sin autorización de la Entidad, en el marco del Concurso Xxxxxxx Xx 000- 0000-XX-XXX/XXXX - Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxx; y, atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES:

1. De acuerdo a la información registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado SEACE1, el 4 de julio de 2017, la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones del Gobierno Regional xx Xxxxxxxxx, en adelante la Entidad, convocó el Concurso Público N° 003-2017-GR-CAJ/DRTC - Primera Convocatoria, para la contratación del “Servicio de Mantenimiento periódico de la carretera departamental XXXX XX-000: “Emp. PE-3N (Cajabamba) - Lluchubamba

- L.D. La Libertad (El Tingo, LI - 108 x Xxxxxxx), Tramo: Cajabamba - DV. Jocos - Pumacama - Lluchubamba, (Km. 00+000-KM. 35+000), 35+0000 KM. de Longitud", con un valor referencial de S/ 1´634,193.93 (un millón seiscientos treinta y cuatro mil ciento noventa y tres con 93/100 soles), en adelante el procedimiento de selección.

1 Véase folios 322 del expediente administrativo.

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.05.2021 16:55:19 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.05.2021 19:51:49 -05:00

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Firmado digitalmente por XXXXX XXXXX Xxxxxxx Xxxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.05.2021 16:25:02 -05:00

El 29 xx xxxxxx de 2017, se llevó a cabo el acto de presentación de ofertas y, el 31 del mismo mes y año se otorgó la buena pro a la empresa Corporación Pacifico del Sur Contratistas Generales S.R.L, por un monto ascendente a S/ 1´299,169.78 (un millón doscientos noventa y nueve mil ciento sesenta y nueve con 78/100 soles).

El 21 de septiembre de 2017, se suscribió el Contrato N° 50-2017-GR-CAJ/DRTC, en adelante el Contrato, entre la Entidad y la empresa Corporación Pacífico del Sur Contratistas Generales S.R.L., en adelante el Contratista, por el monto adjudicado y un plazo de ejecución de ciento cinco (105) días calendario.

2. Mediante el Formulario Solicitud de aplicación de sanción - Entidad/Tercero y el Escrito s/n, presentados el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxx Xxxxxxxxxxxxxx xxx XXXX ubicada en la ciudad xx Xxxxxxxxx, e ingresados el 26 del mismo mes y año en la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, la empresa GSM S.R.L., en adelante el Denunciante, informó que el Contratista habría subcontratado las prestaciones derivadas del Contrato con dicha empresa, sin contar con autorización de la Entidad. A fin de sustentar su denuncia, manifestó lo siguiente:

2.1. El 17 de septiembre de 2017 la Entidad suscribió el Contrato con el Contratista; y, el 26 del mismo mes y año, el Contratista suscribió un subcontrato con el Denunciante, para el servicio pactado con la Entidad.

2.2. El 7 de febrero de 2018 el Denunciante solicita al Contratista la constancia del subcontrato, dándose con la sorpresa que el Contratista no había solicitado autorización de la Entidad para subcontratar las prestaciones derivadas del procedimiento de selección.

2.3. El 8 de febrero de 2018 se puso en conocimiento de la Entidad la subcontratación realizada por el Contratista, la cual respondió confirmando que no había autorizado dicha subcontratación.

3. Con decreto del 11 de enero de 2021, se admitió a trámite la denuncia interpuesta en contra del Contratista y, de manera previa al inicio del procedimiento administrativo sancionador, se requirió a la Entidad que, en el plazo xx xxxx (10) días hábiles, cumpla con remitir, entre otros: (i) un informe técnico legal de su

asesoría, donde señale de manera clara y precisa la procedencia y supuesta responsabilidad del Contratista, (ii) copia legible del Contrato y subcontrato (ii) documentos que acrediten la subcontratación.

4. Mediante el Oficio N° 120-2021-GR-CAJ-DRTC/D.ADM presentado el 15 xx xxxxx de 2021, en la Mesa de Partes Virtual del Tribunal, la Entidad remitió la información solicitada, adjuntando, entre otros, el Informe Legal N° 69-2021-GR- CAJ/DRTC/OAL y el Informe N° 010-2021-GRC.CAJ/DRTC/OADM-ABAS, ambos del 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxx xxxxxx informó, fundamentalmente, lo siguiente:

4.1. El 8 de febrero de 2018, el Denunciante solicitó la retención de las valorizaciones pendientes del Contratista, fundamentando su pedido en una deuda que tiene con aquél, por la ejecución de un subcontrato suscrito, para la ejecución de prestaciones derivadas del procedimiento de selección, por la suma de S/ 760,000.00 (setecientos sesenta mil con 00/100 soles).

4.2. Con Carta N° 06-2018-GR.CAJ/DRTC, el ingeniero Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, representante de la Entidad, informó que nunca autorizó alguna subcontratación, por lo que el Contratista habría incurrido en causal de infracción.

4.3. Advierte que el Contratista no había comunicado ni solicitado autorización para llevar a cabo el subcontrato suscrito con el Denunciante; debiendo tener en cuenta, además, que dicho subcontrato constituye más del 40% del valor de la obra.

4.4. Concluye que, al no haberse autorizado ninguna subcontratación, se evidencia que el Contratista incurrió en causal de infracción prevista en la Ley de Contrataciones del Estado.

5. Con decreto del 15 xx xxxxx de 2021 se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista por su supuesta responsabilidad al haber subcontratado prestaciones sin autorización de la Entidad, en el marco del procedimiento de selección, infracción tipificada en el literal d) del numeral

50.1 del artículo 50 de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por Decreto Legislativo N° 1341. Asimismo, se le otorgó el plazo xx

xxxx (10) días hábiles para que formule sus descargos, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente.

6. Mediante decreto del 18 xx xxxxx de 2021 se tuvo por efectuada la notificación del decreto de inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el Contratista, remitida a la “CASILLA ELECTRÓNICA DEL OSCE” el 18 xx xxxxx de 20212.

7. A través del escrito s/n, presentados el 5 xx xxxxx de 2021 en la Mesa de Partes Virtual del Tribunal, el Contratista se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y remitió alegatos de su defensa, manifestando, fundamentalmente, lo siguiente:

7.1. Acepta que el 26 de septiembre de 2017 suscribió un “subcontrato de alquiler de maquinaria pesada” con el Denunciante, para desarrollar los trabajos de mantenimiento periódico de la xxxx xxxxxxxxxxxxx XX-000 Xxxxxxxxx-Xxxxxxxxxxx (Km. 00+000 – 35+000), en el cual se exigía al Denunciante actividades, única y exclusivamente, para el desarrollo de las partidas donde se requería la intervención de maquinaria pesada, estando ésta bajo la administración, económica y técnica del Contratista; por lo tanto, el manejo y control del servicio contratado por la Entidad siempre estuvo a cargo del Contratista.

7.2. El “subcontrato de alquiler de maquinaria pesada” estuvo orientado exclusivamente al alquiler de maquinaria a todo costo; evidenciándose que las funciones esenciales eran realizadas por el Contratista, las cuales jamás estuvieron a cargo del Denunciante.

7.3. Se evidencia un claro interés del Denunciante en ocasionar daño en la reputación del Contratista, brindando información incompleta, pues el

2 Debe tenerse presente que a partir del 27 de julio de 2020 se ha implementado la “CASILLA ELECTRÓNICA DEL OSCE”, en virtud de la cual se notifica, entre otros, el inicio del procedimiento sancionador, acto que emite el Tribunal durante el procedimiento sancionador y se notifica a través de dicho mecanismo electrónico.

Denunciante no acredita la ejecución de prestaciones esenciales del Contrato, no habiendo detallado en su denuncia el objeto y fin del subcontrato.

7.4. Se debe tener en cuenta que se suscribió con el Denunciante un Acta de no acuerdo, donde se rescinde la subcontratación de equipos.

7.5. Precisa que dichos hechos fueron puestos en conocimiento de la Entidad el 21 de febrero de 2018, mediante Carta N° 001-2018-CPSCG S.R.L.

7.6. Por lo tanto, en atención al principio de presunción de veracidad y de inocencia, solicita que se tenga en cuenta que lo manifestado por el Denunciante no se ajusta a la verdad ni al fin perseguido por el subcontrato de alquiler de maquinaria pesada.

7.7. Remite copia de, entre otros, el subcontrato de alquiler de maquinaria pesada, materia de cuestionamiento, Acta de acuerdo (mediante el cual rescinde del subcontrato) y Carta N° 001-2018-CPSCG S.R.L.

8. Con decreto del 13 xx xxxxx de 2021, se tuvo por apersonado al Contratista y por presentados sus descargos; asimismo, se remitió el expediente a la Cuarta Sala del Tribunal para que resuelva, lo cual se hizo efectivo el 14 xx xxxxx de 2021.

9. Mediante la Resolución Nº 056-2021-OSCE/PRE del 09 xx xxxxx de 2021, publicada el 12 del mismo mes y año, se formalizó el Acuerdo del Consejo Directivo que aprueba la reconformación de las Salas del Tribunal de Contrataciones del Estado.

10. A través del decreto del 20 xx xxxxx de 2021 se remitió el expediente a la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal para que resuelva, lo cual se hizo efectivo el 20 xx xxxxx de 2021, con la entrega del mismo a la Vocal Ponente.

II. FUNDAMENTACIÓN:

Normativa aplicable

1. Es materia del presente procedimiento determinar la supuesta responsabilidad administrativa del Contratista, por haber subcontratado prestaciones sin autorización de la Entidad, hecho que se habría producido el 26 de septiembre de 2017 (fecha en la que se habría suscrito el subcontrato), y en la cual estuvo vigente la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341, en lo sucesivo la Ley, y su Reglamento, aprobado por Decreto Supremo Nº 350-2015-EF, modificado por Decreto Supremo N° 056-2017-EF, en lo sucesivo el Reglamento, normativa que será aplicada para resolver el presente caso, en lo referente al tipo infractor, la sanción y el plazo prescriptorio, sin perjuicio de la eventual aplicación del principio de retroactividad benigna.

2. El procedimiento administrativo sancionador está referido a la presunta responsabilidad del Contratista por haber subcontratado las prestaciones sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento, infracción tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Naturaleza de la infracción.

3. El literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley establece que, constituye infracción administrativa pasible de sanción: i) subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad, o ii) en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento, o iii) cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado para contratar con el Estado.

4. En relación con ello, el artículo 35 de la Ley establece que, el contratista puede subcontratar, previa autorización de la Entidad, la ejecución de determinadas prestaciones del contrato, salvo prohibición expresa contenida en los documentos del procedimiento de selección.

De igual forma, no se puede subcontratar las prestaciones esenciales del contrato vinculadas a los aspectos que determinaron la selección del contratista; asimismo, para ser subcontratista se requiere contar con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) no estar impedido, inhabilitado ni suspendido para contratar con el Estado y por último el contratista mantiene la responsabilidad por la ejecución total de su contrato frente a la Entidad.

5. Del mismo modo, el artículo 124 del Reglamento establece que, se puede subcontratar por un máximo del cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original. Con respecto a su trámite, establece que la Entidad debe aprobar la subcontratación por escrito y de manera previa, dentro de los cinco (5) días hábiles de formulado el pedido. Si transcurrido dicho plazo la Entidad no comunica su respuesta, se considera que el pedido ha sido rechazado. Finalmente, no cabe subcontratación en la selección de consultores individuales.

6. En esa línea de análisis, el contratista puede incurrir en la infracción materia de análisis cuando se acredite objetivamente que :

i) Subcontrató parte de las prestaciones a su cargo sin contar con autorización previa y escrita por parte de la Entidad; o,

ii) Subcontrató por más del 40% del monto del contrato originalmente suscrito; o,

iii) El subcontratista no cuente con inscripción vigente en el RNP, esté impedido o inhabilitado para contratar con el Estado.

7. Asimismo, resulta oportuno señalar que en el Acuerdo xx Xxxx Plena N° 003- 2019/TCE3 “Acuerdo xx Xxxx Plena referido a la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones”, se acordó que, independientemente del marco normativo aplicable, para la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones:

1. Se requiere la acreditación de un acuerdo de voluntades que tenga por objeto la cesión o traslado de la ejecución de prestaciones, del contratista a un tercero, ajeno a la relación contractual que celebró con la Entidad, sin autorización de la Entidad o en porcentaje mayor al permitido por el Reglamento o cuando el subcontratista no cuente con inscripción vigente en el Registro Nacional de Proveedores (RNP), esté impedido o inhabilitado o suspendido para contratar

3 Publicado el 13 de diciembre de 2019 en el Diario Oficial El Peruano.

con el Estado.

2. No es necesario acreditar que el acuerdo de subcontratación se haya celebrado por escrito.

3. La acreditación de la ejecución de prestaciones que estaban a cargo del contratista, por parte de un tercero a favor de la Entidad, constituye, entre otros, un medio probatorio que demuestra la existencia de un acuerdo de subcontratación.

Configuración de la infracción.

8. En el presente caso, en virtud de la denuncia presentada, se imputó al Contratista haber incurrido en la infracción establecida en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley, al, presuntamente, haber subcontratado prestaciones derivadas del Contrato, con la empresa GSM S.R.L. sin autorización de la Entidad.

9. De la revisión de la documentación obrante en autos, se verifica que la Entidad y el Contratista, en el marco del procedimiento de selección, el 21 de septiembre de 2017 suscribieron el Contrato N° 50-2017-GR-CAJ/DRTC, cuyo objeto es prestar el “Servicio de Mantenimiento periódico de la carretera departamental XXXX XX- 000: “Emp. PE-3N (Cajabamba) - Lluchubamba - L.D. La Libertad (El Tingo, LI - 108 x Xxxxxxx), Tramo: Cajabamba - DV. Jocos - Pumacama - Lluchubamba, (Km. 00+000-KM. 35+000), 35+0000 KM. de Longitud" a favor de la Entidad, por el monto de S/ 1´299,169.78 (un millón doscientos noventa y nueve mil ciento sesenta y nueve con 78/100 soles) y un plazo de ejecución contractual de cinco

(105) días calendario.

10. Así también, obra en autos el “SUB CONTRATO DE SERVICIO XXXXXXXXXXXX XX XX XXXXXXXXX XXXXXXXXXXXXX XXXX XX-000: “EMP. PE-3N (CAJABAMBA) - LLUCHUBAMBA - L.D. LA LIBERTAD (EL TINGO, LI - 108 X XXXXXXX), TRAMO: CAJABAMBA - DV. JOCOS - PUMACAMA - LLUCHUBAMBA, (KM. 00+000-KM.

35+000), 35+0000 XX. XX XXXXXXXX”0 suscrito el 26 de septiembre de 2017 entre el Contratista y la empresa GSM S.R.L., a fin de que ésta última ejecute prestaciones derivadas del Contrato (antes descrito), por el monto de S/ 760,000.00 (setecientos sesenta mil con 00/100 soles), en adelante el Subcontrato, conforme se aprecia a continuación:

4 Obrante a fojas 11 al 14 del expediente administrativo.

Nótese que, el objeto del Subcontrato coincide con el del Contrato: “Servicio de Mantenimiento periódico de la carretera departamental XXXX XX-000: “Emp. PE- 3N (Cajabamba) - Lluchubamba - L.D. La Libertad (El Tingo, LI - 108 x Xxxxxxx), Tramo: Cajabamba - DV. Jocos - Pumacama - Lluchubamba, (Km. 00+000-KM. 35+000), 35+0000 KM. de Longitud”; por lo que, claramente, se aprecia que el Subcontrato tenía como finalidad que se ejecuten prestaciones del Contrato.

En este extremo, se debe tener en cuenta que el propio Contratista, en sus descargos, ha reconocido haber suscrito el Subcontrato, y que, éste tenía por finalidad la ejecución de prestaciones derivadas del Contrato suscrito con la Entidad (precisando que dichas prestaciones no eran esenciales).

Por lo tanto, considerando que obra en el expediente el citado subcontrato y que, de las declaraciones del propio Contratista, no cabe duda de que subcontrató prestaciones derivadas del Contrato (esenciales o no), se configura el primer elemento del tipo infractor, esto es, la existencia de un acuerdo de subcontratación.

11. Teniendo en cuenta ello, resta determinar si el Contratista contaba o no con autorización de la Entidad para dicha subcontratación.

12. Al respecto, obra en el expediente la Carta N° 6-2018-GR. CAJ/DRTC del 14 de febrero de 2018, mediante la cual el Ingeniero Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Director de la Entidad, informa al Denunciante que el Contratista puede subcontratar con autorización de la Entidad; sin embargo, en el presente caso, la Entidad no autorizó ninguna subcontratación, conforme se aprecia a continuación:

Asimismo, mediante Informe Legal N° 69-2021-GR-CAJ/DRTC/OAL y el Informe N° 010-2021-GRC.CAJ/DRTC/OADM-ABAS, ambos del 00 xx xxxxx xx 0000, xx Xxxxxxx xxxxxxx x xxxx Tribunal que el Contratista no había comunicado ni solicitado autorización alguna para llevar a cabo el Subcontrato suscrito con el Denunciante.

13. Por lo tanto, de acuerdo a lo manifestado por la Entidad, queda evidenciado que el Contratista suscribió el Subcontrato, sin contar con autorización de aquella.

14. En este punto de análisis, cabe traer x xxxxxxxx los descargos del Contratista, en los cuales aceptó haber suscrito el Subcontrato, para desarrollar los trabajos de mantenimiento periódico de la ruta departamental XX-000 Xxxxxxxxx- Xxxxxxxxxxx (Km. 00+000 – 35+000), y precisó que, en dicho Subcontrato, se exigía al Denunciante actividades, única y exclusivamente, para el desarrollo de las partidas donde se requería la intervención de maquinaria pesada, estando este bajo la administración, económica y técnica del Contratista; por lo tanto, sostiene que el manejo y control del servicio contratado por la Entidad siempre estuvo a cargo del Contratista.

Además, señaló que el Subcontrato estuvo orientado exclusivamente al alquiler de maquinaria a todo costo, evidenciándose que las funciones esenciales eran realizadas por el Contratista, las cuales jamás estuvieron a cargo del Denunciante, acotando que este último tiene interés en ocasionar daños en su reputación.

15. Al respecto, como se puede apreciar los argumentos del Contratista, estos no desvirtúan la existencia del Subcontrato y tampoco el hecho de que éste no haya contado con la autorización de la Entidad, sino que más bien están orientados a hacer notar que las prestaciones subcontratadas no habrían sido esenciales.

Ante esto, debe indicarse que el tipo infractor no hace distinción entre prestaciones esenciales y no esenciales, puesto que para la configuración de la infracción consistente en subcontratar prestaciones, se requiere la acreditación de un acuerdo de voluntades que tenga por objeto la cesión o traslado de la ejecución de prestaciones, del contratista a un tercero, ajeno a la relación contractual que celebró con la Entidad, sin autorización de esta última; es decir, en el presente caso, para determinar la comisión de la infracción, es irrelevante la valoración del porcentaje de las prestaciones subcontratadas, o si estas eran esenciales o no.

Sin perjuicio de ello, cabe anotar que no solo la normativa en contratación pública le prohíbe subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad, sino que ello está debidamente estipulado en el Contrato suscrito con la Entidad, en los términos de referencia y las bases del procedimiento de selección, conforme se aprecia a continuación:

Contrato:

Términos de referencia:

Bases del Procedimiento de selección:

Como se puede observar, el Contratista tenía conocimiento que no debía subcontratar prestaciones derivadas del Contrato (todo o parte), sin autorización de la Entidad; siendo que, la valoración de si las prestaciones son esenciales o no, o si sobrepasan el porcentaje aceptado por Xxx, le hubiese correspondido evaluar a la Entidad, a fin de determinar si le otorgaba o no la autorización al Contratista para subcontratar, en el caso aquel lo hubiese solicitado, lo cual no se acredita en el presente caso, puesto que el Contratista no solicitó autorización para subcontratar. Por lo tanto, en el presente caso, dicha valoración es irrelevante, puesto que, el subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad, no solo era causal de resolución del Contrato, sino que, de acuerdo a la normativa, constituye infracción administrativa pasible de sanción.

El tal sentido, lo argumentado por el Contratista, en el sentido de que las prestaciones eran no esenciales o insignificantes o si siempre tuvo el control del servicio pactado con la Entidad o inclusive la mala intención del Subcontratista al denunciar, no desvirtúa la comisión de la infracción, toda vez que, ha quedado acreditado que este suscribió el Subcontrato, sin contar con autorización de la Entidad, configurándose el tipo infractor.

16. Por otro lado, el Contratista solicitó que se tenga en cuenta que suscribió con el Denunciante un Acta de no acuerdo, donde se rescinde del Subcontrato.

Con relación a ello, se debe precisar que dicha acción tampoco desvirtúa la comisión de la infracción, puesto que el hecho de que no se haya llegado a ejecutar el Subcontrato en su totalidad, no quiere decir que este no haya existido o pierda su validez, habiendo quedado acreditado que el 26 de septiembre de 2017, el Contratista suscribió el Subcontrato, sin contar con autorización de la Entidad, configurándose el tipo infractor.

17. El Contratista, además, precisó que mediante Carta N° 001-2018-CPSCG S.R.L. del 21 de febrero de 2018 puso en conocimiento de la Entidad los hechos relacionados a la subcontratación, concluyendo sus descargos, argumentando que, en atención al principio de presunción de veracidad y de inocencia, se debe tener en cuenta que lo manifestado por el Denunciante no se ajusta a la verdad ni al fin perseguido por el Subcontrato.

En principio, se le precisa que lo que se ha demostrado en el presente procedimiento administrativo sancionador, no se circunscribe a la sola manifestación del denunciante, sino a la valoración conjunta de los medios probatorios obrantes en el expediente, teniendo como marco la imputación efectuada en el decreto de inicio, consistente en haber subcontratado prestaciones sin autorización de la Entidad.

Al respecto, si bien el Contratista informó a la Entidad sobre los hechos relacionados a la subcontratación, esto fue, de manera posterior a la suscripción del Subcontrato (casi un año después), precisando que aunque lo hubiera comunicado antes, la autorización es una facultad que le corresponde a la Entidad. Así, conforme se ha precisado anteriormente, en el presente caso, la prohibición de subcontratar sin autorización de la Entidad, no solo estaba previsto en la Ley sino que se estipuló claramente en el Contrato, los términos de referencia y las bases del procedimiento de contratación; en consecuencia, lo que hubiera correspondido es que el Contratista no solo comunique a la Entidad su intención de subcontratar sino que debió solicitar la autorización de la misma antes de suscribir el Subcontrato, a fin de que la Entidad evalúe lo que corresponda (si las prestaciones son esenciales o no, o si sobrepasan el porcentaje aceptado por Ley) para determinar si le otorgaba o no la autorización al Contratista para subcontratar, lo cual, no ocurrió en el presente caso.

Por lo tanto, dicha acción de “información posterior a la Entidad” tampoco desvirtúa la comisión de la infracción y/o hace presumir la veracidad o inocencia del Contratista; debiendo tenerse en cuenta que, para el presente tipo infractor y procedimiento sancionador no es aplicable el principio de presunción de veracidad, puesto que el Contratista no ha presentado documento alguno que se presuma verdadero y logre desvirtuar la comisión de la infracción; asimismo, se le precisa que el principio de presunción de inocencia no es absoluto, puesto que admite prueba en contrario, conforme se aprecia en el siguiente caso, toda vez que, de la valoración de los medios de prueba obrantes en el expediente, ha quedado acreditada la comisión de la infracción.

18. En ese sentido, de la evaluación conjunta de la documentación obrante en el expediente, y sobre todo de las propias declaraciones del Contratista, se encuentra acreditado que este subcontrató a la empresa GSM S.R.L. prestaciones

derivadas del Contrato, sin contar con autorización de la Entidad; por lo tanto, este Colegiado considera que se ha configurado la infracción tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

Sobre la posibilidad de aplicación del principio de retroactividad benigna

19. En relación a la sanción a imponer, la conducta incurrida por el Contratista está referida haber subcontratado prestaciones sin autorización de la Entidad, infracción que estuvo tipificada en el literal d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la Ley.

En relación con ello, el literal a) del numeral 50.2 del referido artículo 50 de la Ley, disponía que ante la citada infracción, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

De igual manera, señalaba que en la resolución a través de la cual se imponga la multa, se debía establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o mantener Catálogos Electrónicos de Acuerdo marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor.

20. Al respecto, es necesario tener en consideración que el numeral 5 del artículo 248 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 274445, Ley del Procedimiento Administrativo General, en lo sucesivo el TUO de la LPAG, contempla el principio de irretroactividad, según el cual “son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables”. En ese sentido, se tiene que en procedimientos sancionadores como regla general, la norma aplicable es aquella que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción; sin

5 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, publicado el 25 de enero de 2019 en el diario oficial “El Peruano”.

embargo, como excepción se admite que si con posterioridad a la comisión de la infracción, entra en vigencia una nueva norma que resulta más beneficiosa para el administrado, sea porque con la misma se ha eliminado el tipo infractor o porque conservándose éste, se contempla ahora una sanción de naturaleza menos severa, resultará ésta aplicable.

21. Sobre el particular, es preciso señalar que, el 30 de enero de 2019, la Ley (Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, modificada por el Decreto Legislativo N° 1341) fue modificada por el Decreto Legislativo N° 14446, en adelante la Ley modificada, y entró en vigencia el Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, en adelante el nuevo Reglamento.

22. En ese sentido, en relación a la sanción de multa a imponer, la Ley modificada mantiene el mismo tipo de sanción, así como establece una medida cautelar para la suspensión del derecho de participar en procedimientos de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado; sin embargo, en lo concerniente al plazo de la referida medida cautelar, se ha establecido que ésta se mantendrá en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres

(3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses.

23. Como se advierte, contrariamente a lo señalado en la Ley, la norma actualmente vigente ha previsto que la medida cautelar a determinar sea no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses, que, a diferencia de lo anteriormente previsto, mantenía dicha medida cautelar de manera indefinida, en tanto no sea pagada por el infractor.

En ese sentido, las disposiciones la Ley modificada resultan más beneficiosas para el administrado, en tanto limita el periodo de la medida cautelar de suspensión a un mínimo de tres (3) y a un máximo de dieciocho (18) (numeral 50.4 del artículo 50), a diferencia de la normativa vigente al momento de suscitados los hechos,

6 Asimismo, el 13 xx xxxxx de 2019, entró en vigencia el Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF.

que disponía mantener vigente la suspensión de forma indefinida en tanto no se haya verificado el depósito respectivo.

24. Bajo tales consideraciones, en este caso corresponde la aplicación del principio de retroactividad benigna y por ende aplicar retroactivamente la Ley modificada y el nuevo Reglamento, dado que, bajo el nuevo marco normativo, la aplicación de la medida cautelar que suspende el derecho a participar en cualquier procedimiento de selección resulta más favorable para el Contratista.

Graduación de la sanción.

25. El literal a) del numeral 50.4 del artículo 50 de la Ley modificada, dispone que ante la infracción consistente en haber subcontratado prestaciones sin autorización de la Entidad, la sanción que corresponde aplicar es una multa, entendida como la obligación pecuniaria generada para el infractor de pagar un monto económico no menor del cinco por ciento (5%) ni mayor al quince por ciento (15%) de la propuesta económica o del contrato, según corresponda, en favor del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE).

Asimismo, el citado literal precisa que la resolución que imponga la multa debe establecer como medida cautelar la suspensión del derecho de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, en tanto no sea pagada por el infractor, por un plazo no menor a tres (3) meses ni mayor a dieciocho (18) meses.

26. Sobre la base de las consideraciones expuestas, considerando que el monto del Contrato asciende a S/ 1´299,169.78 (un millón doscientos noventa y nueve mil ciento sesenta y nueve con 78/100 soles), la multa a imponer no puede ser inferior al cinco por ciento (5%) de dicho monto (S/64,958.48), ni mayor al quince por ciento (15%) del mismo (S/ 194,875.46).

27. En torno a ello, resulta importante traer x xxxxxxxx el principio de razonabilidad consagrado en el numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar y el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, según el cual las decisiones de la autoridad administrativa que impongan sanciones o establezcan restricciones a los

administrados deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

28. En ese contexto, corresponde determinar la sanción a imponer al Contratista, considerando los siguientes criterios establecidos en el artículo 264 del nuevo Reglamento:

a) Naturaleza de la Infracción: los contratistas están obligados a cumplir cabalmente con lo ofrecido en su oferta y en cualquier manifestación formal documentada que haya aportado adicionalmente, en el curso del procedimiento de selección o en la formalización del contrato. En ese sentido, no corresponde que el contratista subcontrate la ejecución de las prestaciones relacionadas al objeto de la convocatoria, en tanto ello no haya sido autorizado por la Entidad.

b) Ausencia de intencionalidad del infractor: respecto de ello y de conformidad con los medios de prueba aportados, se advierte que, el Contratista subcontrató prestaciones que le correspondían, a favor de otra empresa, lo cual ha sido confirmado por el propio Contratista, evidenciándose con ello, su intención.

c) La inexistencia o grado mínimo de daño causado a la Entidad: debe tenerse en cuenta que situaciones como ésta, ocasionan eventuales perjuicios a los intereses de la Entidad, y por ende al interés público. Asimismo, existe un compromiso por parte del Contratista en su oferta de prestar el servicio con la calidad requerida y de forma integral, lo cual se pone en riesgo al subcontratar parte de las prestaciones, al no contar para ello con la referida autorización.

d) El reconocimiento de la infracción cometida antes de que sea detectada: conforme a la documentación obrante en el expediente, no se advierte documento alguno por el Contratista haya reconocido su responsabilidad en la comisión de la infracción antes que fuera denunciada.

e) Antecedentes de sanción o sanciones impuestas por el Tribunal: de

conformidad con la base de datos del Registro Nacional de Proveedores (RNP), se aprecia que el Contratista no cuenta con antecedente de haber sido sancionado por el Tribunal.

f) Conducta procesal: el Contratista se apersonó al procedimiento administrativo sancionador y presentó descargos.

g) La adopción e implementación del modelo de prevención debidamente certificado: de la documentación obrante en el expediente administrativo, no se advierte la adopción de ningún modelo de prevención que se encuentre certificado, por parte del Contratista, conforme al numeral 50.10 del artículo 50 de la Ley.

29. Finalmente, cabe mencionar que la comisión de la infracción tipificada en el literal

d) del numeral 50.1 del artículo 50 de la nueva Ley7, por parte del Contratista, cuya responsabilidad ha quedado acreditada, se habría producido entre el 26 de septiembre de 2017 (fecha de la suscripción del Subcontrato).

Procedimiento y efectos del pago de la multa.

30. Al respecto, resulta relevante señalar que en lo referido al pago de la multa, el procedimiento establecido en la Directiva N° 008-2019-OSCE/CD - “Lineamientos para la Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante la Resolución Nº 058-2019- OSCE/PRE, publicada el 3 xx xxxxx de 2019 en el Diario Oficial “El Peruano” y en el portal institucional del OSCE, es como sigue:

• El proveedor sancionado debe pagar el monto íntegro de la multa y comunicar al OSCE dicho pago, adjuntando el comprobante original respectivo. En caso no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la resolución sancionadora, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente.

7 En aplicación del principio de retroactividad benigna.

• El pago se efectúa mediante Depósito en la Cuenta Corriente N° 0000-870803 del OSCE en el Banco de la Nación.

• La comunicación del pago se efectúa a través de la presentación del formulario denominado “Comunicación de Pago de Multa” únicamente en la mesa de partes de la sede central del OSCE o en cualquiera de sus Oficinas Desconcentradas. El proveedor sancionado es responsable de consignar correctamente los datos que se precisan en el citado formulario.

• En concordancia con lo establecido en el artículo 263 del nuevo RLCE, la obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE o del día siguiente al término del período máximo de suspensión por falta de pago previsto como medida cautelar.

• La condición de proveedor suspendido se genera el día siguiente al vencimiento del plazo de siete (7) días hábiles de haber quedado firme la resolución sancionadora sin que el proveedor sancionado efectúe y comunique el pago del monto íntegro de la multa, esta misma condición se genera el día siguiente a aquel en que la Unidad de Finanza de la Oficina de Administración del OSCE verifique que la comunicación de pago del proveedor sancionado no ha sido efectiva.

• Cuando el proveedor comunique el pago de la multa con posterioridad a su suspensión, dicha suspensión se levantará automáticamente el día siguiente de haber sido registrada en el SITCE la verificación del pago.

Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente Xxxxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx y la intervención de los Vocales Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, atendiendo a la conformación de la Xxxxxxx Xxxx del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056-2021-OSCE/PRE del 9 xx xxxxx de 2021, publicada el 12 del mismo mes y año en el Diario Oficial “El Peruano”, en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, así como los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por el Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 xx xxxxx de 2016; analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

LA SALA RESUELVE:

1. SANCIONAR a la empresa Corporación Pacifico del Sur Contratistas Generales

S.R.L (con RUC N° 20529465140), con una multa ascendente a S/ 112,594.71 (ciento doce mil quinientos noventa y cuatro con 71/100 soles), al haberse determinado su responsabilidad al subcontratar prestaciones sin autorización de la Entidad en el marco del Contrato N° 50-2017-GR-CAJ/DRTC, derivado del Concurso Público N° 003-2017-GR-CAJ/DRTC - Primera Convocatoria, convocado por la Dirección Regional de Transportes y Comunicaciones del Gobierno Regional xx Xxxxxxxxx, por los fundamentos expuestos.

El procedimiento para la ejecución de dicha multa se iniciará, luego de que haya quedado firme la presente resolución por haber transcurrido el plazo de cinco (5) días hábiles sin que se haya interpuesto el recurso de reconsideración contra aquélla, o cuando habiéndose presentado el recurso, éste fuese desestimado.

2. Disponer, como medida cautelar la SUSPENSIÓN del derecho de la empresa Corporación Pacifico del Sur Contratistas Generales S.R.L (con RUC N° 20529465140) de participar en cualquier procedimiento de selección, procedimientos para implementar o extender la vigencia de los Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco y de contratar con el Estado, por el plazo xx xxxx

(9) meses, en tanto no se realice y comunique el pago de la multa a que alude el numeral precedente.

3. Disponer que el pago de la multa impuesta se realice en la cuenta del OSCE N° 0000-870803 en el Banco de la Nación. En caso el administrado no notifique el pago al OSCE dentro de los siete (7) días hábiles siguientes de haber quedado firme la presente resolución, la suspensión decretada como medida cautelar operará automáticamente. Una vez comunicado el pago efectuado, el OSCE tiene un plazo máximo de tres (3) días hábiles para verificar la realización del depósito en la cuenta respectiva. La obligación de pago de la sanción de multa se extingue el día hábil siguiente de la verificación del depósito y su registro en el SITCE.

4. Disponer que, una vez que la presente resolución haya quedado administrativamente firme, se proceda conforme a las disposiciones contempladas en la Directiva Nº 008-2019-OSCE/CD “Lineamientos para la

Ejecución de la Sanción de Multa Impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado”, aprobada mediante Resolución N° 058-2019-OSCE/PRE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

Firmado digitalmente por XXXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.05.2021 19:52:21 -05:00

PRESIDENTE

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxxx Xxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.05.2021 16:55:33 -05:00

Firmado digitalmente por XXXXX XXXXX Xxxxxxx Xxxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 21.05.2021 16:25:15 -05:00

VOCAL VOCAL

ss.

Xxxxxxx Periche.

Xxxxx Xxxxx.

Xxxxxx Xxxxxxx.