TRIBUNAL DE ARBITRAJE

TRIBUNAL DE ARBITRAJE

UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. CONTRA

BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

LAUDO ARBITRAL

Bogotá D.C., octubre veintisiete (27) de dos mil catorce (2014).

El Tribunal de Arbitraje convocado para dirimir las controversias jurídicas suscitadas entre UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., como parte convocante, y el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., como parte convocada, profiere el presente laudo arbitral después de haberse surtido en su integridad todas las etapas procesales previstas en la ley 1563 de 2012, en el Código de Procedimiento Civil y en el Código General del Proceso (en lo que resulte aplicable), con lo cual decide el conflicto planteado en la demanda inicial, reformada e integrada en su debida oportunidad, y su respectiva contestación, así como en las correspondientes réplicas.

La presente decisión se adopta en derecho y con el voto unánime de todos los integrantes de panel arbitral.

CAPÍTULO PRIMERO ANTECEDENTES DEL LITIGIO

1.- Las partes y sus representantes:

1.1.- El extremo convocante en el presente proceso es UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., sociedad comercial constituida bajo la forma de una Empresa de Servicios Públicos Oficial, sometida al régimen jurídico previsto en la Ley 142 de 1994 para las empresas de servicios públicos, con domicilio principal en la ciudad de Medellín, representada legalmente en este proceso por XXXX XXXXXXXXX XXXX XXXXXXXXX, mayor de edad y domiciliado en la ciudad de Medellín, todo lo cual aparece acreditado en el Certificado de Existencia y Representación Legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá, obrante a folios 30 a 55 del cuaderno principal No. 1.

El extremo convocante actúa en el presente proceso a través de su apoderado judicial de acuerdo con el poder especial otorgado que obra a folio 27 del cuaderno principal No. 1, a quien en su oportunidad se le reconoció personería para actuar en el presente proceso.

En el presente laudo arbitral la parte convocante se identificará como EMTELCO (Hoy UNE EPM).

1.2.- La parte convocada es el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. (en adelante en este laudo arbitral se llamará BANCO AGRARIO), sociedad de economía mixta del orden nacional, sujeta el régimen propio de las empresas industriales y comerciales del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, con domicilio en Bogotá D.C., representada legalmente en este proceso arbitral por XXXXXX XXXXXX XXXXX, mayor de edad, domiciliada en Bogotá D.C., tal y como consta en el Certificado de Existencia y Representación Legal que obra a folios 43 a 54 del cuaderno principal No.1

En este arbitraje actúa mediante apoderada judicial, a quien de forma oportuna se le reconoció personería para actuar en el proceso con fundamento en el poder obrante a folio 163 del cuaderno principal No. 1.

2.- El pacto arbitral:

El pacto arbitral con base en el cual se convocó a este Tribunal de Arbitraje es el contenido en la cláusula décima quinta del Convenio Interadministrativo de fecha 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxx xxxxx XXXXXXX (Xxx UNE EPM) y el BANCO AGRARIO, cuyo objeto fue “Realizar un acuerdo marco para proveer un servicio integral que incluya la logística necesaria para disponer de hardware y software que permita administrar y controlar el proceso de crédito, incluyendo la definición, implementación, calibración y operación del(os) modelo(s) de scoring para decisión del crédito aplicables a las líneas de crédito de portafolio del BANCO y la parametrización de los algoritmos de análisis técnico y financiero utilizados por el BANCO para la decisión del crédito aplicables al mismo portafolio (mallas de crédito) interactuando eficientemente con la plataforma tecnológica del Banco, de acuerdo a las especificaciones técnicas y funcionales señaladas en el presente convenio y sus anexos”, el cual obra a folios 123 a 137 del cuaderno de pruebas No. 1.

La cláusula compromisoria en mención es del siguiente tenor:

“DÉCIMA QUINTA.- SOLUCIÓN DE CONFLICTOS: Todas las diferencias o controversias que surjan entre las partes por concepto de la celebración, ejecución, terminación y demás aspectos relacionados con este acuerdo que no puedan ser resueltas de común acuerdo entre ellas o mediante procedimientos de arreglo directo, tales como la conciliación, transacción o la amigable composición se someterán a un Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá, D.C., mediante sorteo efectuado entre los árbitros inscritos en las listas que lleva el Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de dicha Cámara. El Tribunal se sujetará a lo dispuesto en la Ley 446 de 1998 y en el Decreto 1818 de 1998 o estatuto orgánico de los sistemas alternos de solución de conflictos y demás normas concordantes, de acuerdo con las siguientes reglas: a) Según la cuantía del litigio, el Tribunal estará integrado por 3 árbitros, o estará conformado por un árbitro único; b) La organización interna del Tribunal se sujetará a las reglas previstas por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá D.C. c) El tribunal decidirá en derecho y funcionará en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de la ciudad de Bogotá, D.C.”

3.- Las actuaciones surtidas en el presente proceso:

Las actuaciones procesales que se adelantaron en el presente proceso arbitral, pueden compendiarse de la siguiente manera:

3.1.- La demanda con la que se dio origen al proceso fue presentada en el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxx. 1 a 26 C. Ppal. No. 1).

3.2.- En cumplimiento de las previsiones incorporadas en la cláusula compromisoria, mediante sorteo público del 19 de febrero de 2013, se designó como árbitros a los Doctores XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX, XXXXX XXXXX XXXX XXXXXX y

XXXX XXXXXX XXXXXX, quienes oportunamente manifestaron la aceptación a la designación (Fls. 56 a 115 del C. Ppal. No.1).

3.3.- La audiencia de instalación del Tribunal se celebró el 4 xx xxxxx de 2013, en la cual el Tribunal se declaró legalmente instalado y fijó como lugar de funcionamiento del mismo y de su secretaría, el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. En esta misma providencia se designó como Secretario a XXXXX XXXXXXXX XXXXXX, miembro de la lista de secretarios del Centro de Arbitraje, quien manifestó la aceptación de la designación (Fls. 160 a 172 C. Ppal. No.1).

3.4.- En la audiencia de instalación el Tribunal inadmitió la demanda para que en el término de 5 días la parte convocante procediera a estimar la cuantía de las pretensiones de la demanda, de manera razonada y bajo la gravedad del juramento. De manera oportuna se subsanó la demanda, de acuerdo con lo ordenado por el Tribunal (Fls. 173 y 174 C. Ppal. No.1).

3.5.- Mediante audiencia celebrada el 17 xx xxxxx de 2013, el Tribunal admitió la demanda arbitral, ordenó correr traslado de ella por el término xx xxx al extremo convocado y ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al Agente del Ministerio Público. En esa misma audiencia el Secretario tomó posesión del cargo (Fls. 175 y 177 C. Ppal. No.1).

3.6.- El 25 xx xxxxx de 2013, se notificó personalmente el auto admisorio de la demanda a la apoderada del extremo convocado, quien dentro del término de traslado dio oportuna contestación a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, proponiendo excepciones de fondo, objetando el juramento estimatorio y solicitando el decreto y práctica de pruebas (Fls. 178, 188 a 219 del C. Ppal. No. 1).

3.7.- En cumplimiento de lo previsto por el artículo 612 del Código General del Proceso, mediante correo electrónico remitido el 25 xx xxxxx de 2013, se practicó la notificación del auto admisorio de la demanda tanto a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado como al Agente del Ministerio Público asignado para este proceso, esto es, el Procurador 135 Delegado ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. A los notificados igualmente se les hizo entrega física de la demanda, sus anexos y del referido auto de admisión (Fls. 179 a 187 del C. Ppal. No. 1).

3.8.- Con fundamento en lo previsto por el artículo 23 de la Ley 1563 de 2012, mediante correo electrónico remitido por el Secretario a las partes el 12 de julio de 2013, se corrió traslado a la parte convocante por el término de cinco (5) días, de las referidas excepciones de mérito, la cual se pronunció respecto de ellas mediante escrito presentado el 19 de julio de 2013. En este escrito la parte convocante se opuso a la prosperidad de las excepciones y pidió pruebas adicionales.

3.9.- Mediante auto del 30 de julio de 2013, el Tribunal (i) tuvo por contestada en tiempo la demanda por parte del BANCO AGRARIO; (ii) corrió traslado a la parte convocante de la objeción al juramento estimatorio formulada por el extremo convocado, y señaló como fecha y hora para celebrar la audiencia de conciliación el 26 xx xxxxxx de 2013 (Fls. 249 a 252 C. Ppal.No.1).

3.10.- El día 9 xx xxxxxx de 2013, la parte convocante se pronunció respecto de la objeción al juramento estimatorio formulado por la apoderada de la parte convocada y solicitó el decreto y práctica de pruebas (Fls. 253 a 277 del C. Ppal. No. 1).

3.11.- El 20 xx xxxxxx de 2013 la parte convocante presentó escrito de reforma a la demanda (Fl. 278 a 308 del C. Ppal. No. 1).

3.12.- Mediante auto del 26 xx xxxxxx de 2013 (i) se reconoció personería al apoderado sustituto de la parte convocante; (ii) se admitió la reforma de la demanda arbitral; y, (iii) se corrió traslado de la misma a la parte convocada, por la mitad del término de traslado de la demanda inicial, esto es por 10 días (Fls. 309 a 312 del C. Ppal. No. 1).

3.13.- El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxx de la parte convocada presentó escrito de contestación de la reforma a la demanda, mediante el cual se opuso a las pretensiones de la misma, propuso excepciones de mérito, aportó pruebas documentales y se opuso al juramento estimatorio (Fls. 313 a 344 del Cdno. Ppal No. 1).

3.14.-El 00 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xxx Xxxxxxxxxx se corrió traslado a la parte convocante de las excepciones propuestas frente a la reforma de la demanda y de la objeción al juramento formulado por la parte convocada, de conformidad con lo previsto por los artículos 21 y 23 de la Ley 1563 de 2012 (Fls. 345 a 355 del Cdno.

Ppal No. 1).

3.15.- Dentro del término del anterior traslado la parte convocante se pronunció mediante sendos escritos que fueron incorporados al expediente (Fls. 356 a 399 del Cdno. Ppal No. 1).

3.16.- El 19 de septiembre de 2013, se celebró la audiencia de conciliación en la cual las partes no llegaron a acuerdo alguno, por lo cual el Tribunal fijó las sumas correspondientes a honorarios y gastos que fueron oportunamente cancelados por las partes (Fls. 400 a 404 del Cdno. Ppal No.1).

4.- Primera audiencia de trámite, etapa probatoria y alegaciones finales.

4.1.- El 16 de octubre de 2013 se celebró la primera audiencia de trámite (Fls. 405 a 418 del Cdno. Principal), en la cual el Tribunal, luego de analizados el alcance del pacto arbitral en cuanto a la materia y en cuanto a los sujetos de cara a la índole de los asuntos sometidos a arbitraje, se declaró competente para conocer y resolver en derecho el litigio sometido a su conocimiento. Contra tal determinación las partes ni el Ministerio Público interpuso recurso alguno.

4.2.- Estando en firme la providencia mediante la cual el Tribunal se declaró competente, en la misma audiencia el Tribunal dictó auto de apertura a pruebas y decretó las oportunamente pedidas por las partes en la demanda, la reforma a la demanda, la contestación y en el escrito de réplica a las excepciones.

4.2.- Las pruebas decretadas se practicaron de la siguiente manera:

4.2.1.- Se recibieron los testimonios de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx de Xxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Todas las declaraciones fueron objeto de contradicción por las partes y respecto de su práctica éstas no presentaron objeción alguna.

4.2.2.- Se decretaron y practicaron dos dictámenes periciales: Uno en materia contable, a cargo de la perito Xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx y otro en asuntos informáticos elaborado por Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx. Los dos peritajes fueron aclarados y complementados por solicitud de las partes y respecto de ellos se surtió la contradicción ordenada en el artículo 31 de la Ley 1563 de 2012.

4.2.3.- Se recibió documentación de parte de la Procuraduría General de la Nación, de la Superintendencia Financiera de Colombia y de la Cámara de Comercio de Bogotá. Estos documentos fueron debidamente incorporados al expediente y puestos en conocimiento de las partes.

4.2.4.- Se exhibieron documentos por parte de DataFile S.A., Dugon Ltda, BankVision Software S.A.S. y Grupo Kriterion. Estas diligencias se practicaron conforme a la Ley y durante ellas se garantizó el derecho de contradicción de las partes.

4.2.5.- Se adelantó diligencia de exhibición de documentos de parte del Banco Agrario de Colombia, los cuales fueron debidamente incorporados al expediente.

5.- Término de duración del proceso.

5.1.- El término de duración del proceso es de seis (6) meses contados desde la finalización de la primera audiencia de trámite, la cual se celebró el 16 de octubre de 2013.

b.- El término de duración del proceso fue ampliado en tres (3) meses, por solicitud de las partes a través de sus apoderados debidamente facultados, con lo cual, el aludido término asciende a nueve (9) meses.

c.- Los nueve (9) meses de duración del proceso vencerían el día 16 de julio de 2014.

d.- El proceso estuvo suspendido por 142 días, así:

Auto que decretó la suspensión	Duración		Total días Suspendidos
	DESDE	HASTA
Auto No. 6 del 16 de octubre 2013	Primera de Trámite
Auto No. 10 del 23 de octubre de 2013	Octubre 24 de 2013 (Inclusive)	Noviembre 13 de 2013 (inclusive)	21
Auto No. 12 del 19 de noviembre de 2013	Noviembre 22 de 2013 (Inclusive)	Diciembre 8 de 2013 (Inclusive)	17
Auto No. 15 del 10 de diciembre de 2013	Diciembre 11 de 2013 (Inclusive)	Enero 21 de 2014 (Inclusive)	42
Auto No. 16 del 22 de enero de 2014	Enero 23 de 2014 (Inclusive)	Febrero 4 de 2014 (Inclusive)	13
Auto No. 17 del 00 xx xxxxxxx xx 0000	Xxxxxxx 00 de 2014 (Inclusive)	Marzo 9 de 2014 (Inclusive)	27
Auto No. 18 del 10 xx xxxxx de 2014	Marzo 11 de 2014 (Inclusive)	Abril 1 de 2014 (Inclusive)	22
		TOTAL DÍAS SUSPENDIDOS	142

Por expreso mandato legal, solamente se adicionarán al término de duración del proceso, 120 días de suspensión, con lo cual el término vence el 13 de noviembre de 2014 y, por ende, este laudo es oportuno.

CAPÍTULO SEGUNDO SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

1.- Las pretensiones de la demanda.

Las pretensiones de la parte convocante fueron formuladas en el libelo en los siguientes términos:

“1. Declarar que entre en Banco Agrario de Colombia S.A. y UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. , sucesor de la posición contractual de EMTELCO S.A. ESP existió un convenio interadministrativo celebrado desde el 9 xx xxxxx de 2007 y cuyo objeto es ¨proveer un servicio integral que incluya la logística necesaria para disponer de hardware y software que permita administrar y controlar el proceso de crédito , incluyendo la definición implementación , calibración y operación del (os) modelo(s) de scoring para decisión de crédito aplicables a las líneas de crédito del portafolio del BANCO y la parametrizacion de los algoritmos de análisis técnico y financiero utilizados por el BANCO para la decisión de crédito aplicables al mismo portafolio (mallas de crédito) interactuando eficientemente con la plataforma tecnológica del Banco , de acuerdo a las

especificaciones técnicas y funcionales señaladas en el presente convenio y sus anexos¨

2. Declarar que el convenio Interadministrativo del 9 xx xxxxx de 2007 se suspendió por causa imputable al Banco Agrario de Colombia S.A.

3 .Declarar que el Banco Agrario de Colombia S.A. Incumplió el Convenio Interadministrativo del 9 xx xxxxx de 2007.

4. Que como consecuencia de lo anterior :

4.1 Se declare la terminación y se ordene la liquidación del Convenio Interadministrativo del 9 xx xxxxx de 2007 por incumplimiento de la convocada.

4.2 Se condene al Banco Agrario de Colombia S.A .a pagar a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. la totalidad de los perjuicios por la cuantía en que resulten acreditados durante el proceso arbitral , con motivo de la suspensión e incumplimiento del Convenio Interadministrativo .

4.3 Que se ordene al Banco Agrario de Colombia S.A. a pagar a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A. las sumas a que sea condenado , debidamente indexadas y actualizadas , desde la fecha en que se declare el contrato terminado , junto con los intereses a que haya lugar y hasta la fecha de pago .

5. Que se condene al Banco Agrario de Colombia S.A. a pagar los gastos y costas del proceso arbitral.

6. Que se condene al Banco Agrario de Colombia S.A. a pagar los intereses comerciales sobre el valor de las condenas, desde la fecha en que el laudo quede ejecutoriado y hasta aquella en que esas sumas sean efectivamente canceladas .”

2. Los hechos de la demanda.

Los hechos de la demanda que sustentan las pretensiones anteriormente transcritas son, en síntesis, los siguientes:

2.1- El 0 xx xxxxx xx 0000, XXXXXXX (Xxx UNE EPM) y el BANCO AGRARIO,

celebraron un convenio interadministrativo cuyo objeto, según los términos del acuerdo entre las partes, es del siguiente tenor: "Cláusula Primera. Proveer un servicio integral que incluya la logística necesaria para disponer de hardware y software que permita administrar y controlar el proceso de crédito, incluyendo la definición, implementación, calibración y operación del(los) modelo(s) de scoring paro decisión de crédito aplicables a las líneas de crédito del portafolio del BANCO y la parametrización de los algoritmos de análisis técnico y financiero utilizados por el BANCO para la decisión de crédito aplicables al mismo portafolio (mallas de crédito) interactuando eficientemente con la plataforma tecnológica del Banco, de acuerdo a las especificaciones técnicas y funcionales señaladas en el presente convenio y sus anexos. Parágrafo. Alcance del Objeto - Dotar al Banco de una herramienta tecnológica que le permita tener el control automatizado del proceso de la ruta de crédito desde la solicitud hasta el desembolso de la operación. incluyendo entre otras actividades, la digitación de información, digitalización y control documental, elaboración automática de pagarés, dotación de la(s) herramienta(s) de scoring y

parametrización de las mallas para análisis de crédito, con las respectivos interfases con la plataforma tecnológica del Banco"

2.2.- Manifiesta la convocante en su libelo que de conformidad con la cláusula segunda del mencionado convenio, se pactó que la ejecución del contrato se haría en tres fases y que el término de duración del mismo sería de tres años contados a partir de la terminación de la primera de ellas.

Según la cláusula segunda del contrato:

“La duración del presente convenio interadministrativo será de tres (3) anos contados a partir de la fecha en la cual se culmine la Fase I, con la aprobación por parte del Banco de cada una de los especificaciones y requerimientos detallados en las anexos técnico, de niveles de servicio y los demás que se generen en desarrollo del presente convenio, los cuales serán construidos durante lo ejecución de la fase I.

Dicho termino se encuentro comprendido por tos siguientes foses:

Fase I. Personalización, instalación. pruebas técnicas y de funcionamiento y capacitación del aplicativo. El periodo de duración de esta fase será de máximo cuatro (.4) meses contados a partir de la firma del acta de iniciación suscrita entre las partes, la cual contendrá el cronograma detallado de actividades o desarrollar en esta fase.

Fase II. Operación y funcionamiento. Se efectuara la implementación de operación y ejecución de la funcionalidad de todo el proceso en 10 oficinas (5 oficinas en línea C0BIS y 5 oficinas PIT-COBIS) con integración de todas las líneas de crédito para dar alcance total de la operacional estándar del Banco, respecto de constitución de garantías idóneas, incluidas garantías especiales. En este periodo se harán los afinamientos que resulten del desarrollo de esta fase. El periodo de duración de esta fose, será de máximo un mes, contado a partir de la terminación de la Fase I del proyecto, con aprobación del BANCO de acuerdo a los entregables definidos´´ .

2.3.- El valor y la forma de pago previstos en el convenio, suponía que una vez concluidos los ítems de la fase I del acuerdo, implementada la infraestructura y puesta la misma en funcionamiento, EMTELCO (Hoy UNE EPM) prestaría al BANCO AGRARIO los servicios de análisis y procesamiento de las solicitudes de crédito y, además, el servicio de contact center; de la facturación de estos servicios, que tenía como tope máximo el valor de Cinco Mil Millones de Pesos ($5.000.000.000,oo) dependía la retribución, cuyo costo se determinaría en función de la cantidad de solicitudes de crédito presentadas, y, de otra parte, según la cantidad de llamadas realizadas en un mes, de la siguiente manera:

cantidad de solicitudes aprobadas y rechazadas	Solicitud rechazada	Solicitud aprobada	cobranza administrativa por llamada
10.000 a 15.000	$ 10.640,00	$ 19.200	$ 1.305
15.000 a 25.000	$ 8.795	$ 16.047	$ 1.205
>25.000	$ 8.673	$ 15.925	$ 1.159

Minutos por llamada	Cantidad de llamadas efectivas	Vr.Unitario por llamada efectvia
3 minutos	20.000 a 29.000	$ 1.540
3 minutos	30.000 a 44.900	$ 1.265
3 minutos	>= 45.000	$ 1.053

Respecto de tales precios, el BANCO AGRARIO manifestó contar con el respectivo certificado de disponibilidad presupuestal expedido el 0 xx xxxxx xx 0000 x xxxx valor correspondía, dice la convocante, a los cinco mil millones de pesos mencionados.

2.4.- La ejecución del contrato, concretamente de la llamada Fase I, comenzó el 9 xx xxxx de 2007, fecha en la cual las partes suscribieron el acta de inicio del convenio interadministrativo.

2.5- Para llevar a cabo el cumplimiento de las obligaciones relativas a la fase I del convenio, EMTELCO (Hoy UNE EPM), según lo autorizado en la cláusula octava que lo facultaba a atender las obligaciones de forma directa o valiéndose de terceros, celebró una alianza estratégica con el consorcio Grupo Kriterion Data Lan (El Consorcio); en asocio con el consorcio, manifiesta la convocante que EMTELCO (Hoy UNE EPM) cumplió con todas y cada de una de las obligaciones correspondientes a las metas de la Fase I del proyecto.

2.6.- Los ítems o componentes de la Fase I, desde la perspectiva de las obligaciones asumidas por EMTELCO (Hoy UNE EPM), de forma general consistían en una serie de prestaciones dirigidas al montaje de toda la infraestructura administrativa, de hardware, software y conectividad necesaria para el proceso de otorgamiento de crédito, además de su puesta a disposición del BANCO AGRARIO. Detalla el convocante que dicha carga prestacional fue cumplida de la siguiente manera:

i) A través del consultor DUGON LTDA, el consorcio consiguió desarrollar el modelo de credito scoring para el microcrédito agrícola, pecuario y urbano, lo cual respondía a que el “microcrédito agropecuario” había sido el producto seleccionado por las partes para implementar en la etapa de prueba, según reunión del 25 xx xxxxx de 2007.

ii) Aprovisionamiento de software para el proceso de análisis y desembolso de crédito, lo cual se hizo instalando en la red del BANCO AGRARIO el software llamado VisionFlow.

iii) Puesta en funcionamiento del centro de procesamiento de datos, con el cual se lograría la conectividad entre el centro de cómputo del BANCO AGRARIO y la fábrica de crédito, centro de datos que fue suministrado por EMTELCO (Hoy UNE EPM).

iv) Estructura física y de personal para el funcionamiento de la fábrica de crédito, la cual se adecuó en inmobiliario para puestos de trabajo, equipos informáticos contratación de personal operativo y directivo para cumplir la ejecución del proyecto, de acuerdo con el alcance que se le otorgó en la oferta del 20 xx xxxxx de 2007.

2.7.- Así, pues, según el convocante, concluidas las tareas relativas a la fase I consistente en el montaje infraestructura acordada, debía seguir la fase II relativa a la implementación de dicho modelo en las oficinas del BANCO AGRARIO, 10 inicialmente, para que, luego de ello, se continuaría con la ejecución de la fase III implementando toda la infraestructura y montaje preparados por EMTELCO (Hoy UNE EPM) y el Consorcio, en la demás oficinas del BANCO AGRARIO. Según se indicó arriba, era durante el desarrollo de estas fases que la convocante prestaría al BANCO AGRARIO los servicios relacionados con la operatividad y producción de la herramienta desarrollada, es decir, durante estas fases se llevarían a cabo las tareas de análisis y procesamiento de crédito y las relativas al servicio del contact center, tareas que, según indica el convocante, serían las que le permitirían obtener el pago o contraprestación por el cumplimiento de sus obligaciones de conformidad con la fórmula de pago acordada entre las partes.

2.8.- Así las cosas, según lo entiende la convocante, la estructura del proyecto estaba dispuesta de tal suerte que EMTELCO (Hoy UNE EPM) pudiese recuperar la inversión hecha en desarrollo de la fase I del convenio, obteniendo “una utilidad razonable del negocio, a través de la prestación de los servicios de análisis y procesamiento de solicitudes de crédito y contact center (…) contemplados en la cláusula tercera del convenio interadministrativo durante un término inicial de tres años, prorrogables automáticamente por un plazo igual”, o lo que es lo mismo, puesto en otras palabras, para que la convocante pudiese obtener los pagos previstos, era necesario que habiendo cumplido la primera fase, se implementara la herramienta creada y montada en las otras fases del proyecto, que la misma, en efecto, fuese operada a través del aprovisionamiento de los servicios detallados, pues de la posibilidad de prestar dichos servicios, dependía la obtención de sus ganancias según la fórmula de pago pactada.

2.9.- Para la puesta en producción de la infraestructura o herramienta preparada, era necesaria la conclusión de la fase I del proyecto, evento que dependía de que el BANCO AGRARIO recibiera la ejecución de las actividades y componentes de dicha fase a satisfacción; alega la convocante que, a pesar de que EMTELCO (Hoy UNE EPM) cumplió con las obligaciones propias de la Fase I del convenio interadministrativo, el BANCO AGRARIO se negó, sin causa legal y/o contractual, a recibir la ejecución de actividades a satisfacción y a poner en marcha la fase II del proyecto. Lo anterior, afirma, se erige en un incumplimiento del convenio interadministrativo de parte de la convocada, el cual genera consecuentemente un perjuicio para EMTELCO (Hoy UNE EPM), consistente en que deja de percibir los ingresos esperados en virtud del contrato, frustrándose así su expectativa de recuperar “los gastos e inversiones realizados directa o indirectamente – a través de El Consorcio- durante la Fase I del convenio interadministrativo”. La causa de dicho daño contractual, la identifica el convocante en que por un hecho imputable al BANCO AGRARIO no se dio inicio a la Fase II del convenio.

En síntesis, es esta, pues, la descripción que hace el apoderado de la convocante acerca del marco fáctico general del contrato del que surge la disputa, expresando, eso sí, que éste fue cumplido a cabalidad por sus representada.

2.10.- Por último, afirma el convocante que existen serios indicios de que el BANCO AGRARIO, durante la vigencia esperada del convenio interadministrativo del 9 xx xxxxx de 2007, y través de otros contratos celebrados con subcontratistas de EMTELCO (Hoy UNE EPM) y el Consorcio (subcontratistas a los que se les encargaron tareas específicas en desarrollo de la fase I del acuerdo), ha venido implementando de hecho, una solución de contact center e informática para el proceso de otorgamiento de crédito idéntica o por lo menos muy similar a la prevista en el convenio del que surge la disputa. Lo anterior, para el convocante, permite concluir que es probable que el BANCO AGRARIO “celebrara contratos con BANKVISION SOFTWARE LTDA y DUGÓN LTDA [los mencionados subcontratistas] tendientes a la consecución del mismo o muy similar objeto que ya se había contratado con entonces EMTELCO S.A.”

Dicho lo anterior en otros términos, sugiere el convocante que el BANCO AGRARIO, entidad convocada, no sólo incumplió el contrato pactado entre las partes, sino que, además, estando el mismo todavía vigente, celebró sendos contratos con subcontratistas por él empleados en la ejecución de la fase I, con la finalidad de contratar los mismos servicios que no pudo prestarle al BANCO AGRARIO y de los cuales, precisamente por la modalidad de remuneración acordada, dependía la recuperación de su inversión.

2.11.- En fin, señala el convocante que EMTELCO (Hoy UNE EPM), ha insistido al BANCO AGRARIO acerca de la reanudación de las actividades según el convenio interadministrativo para completar lo relativo a la ejecución de las fases II y III, y que, igualmente, ha reclamado el valor de la inversiones que fueren realizadas directa o indirectamente durante el desarrollo de la fase I.

También señaló en su libelo que al momento de presentación del memorial de reforma e integración de la demanda arbitral, se encontraba en curso un proceso arbitral en que el que EMTELCO (Hoy UNE EPM) funge como demandando, proceso en el cual se le reclama el pago de las inversiones realizadas por el Consorcio Grupo Kriterion Data Lan durante la ejecución del Convenio Interadministrativo.

3.- La Contestación de la demanda.

La parte convocada, dio oportuna contestación a la demanda y a su reforma, oponiéndose a la mayoría de las pretensiones, allanándose a la primera de ellas negando unos hechos y aceptando otros, pero aclarándolos según su entender de la relación jurídica materia de disputa. A su vez, propuso las siguientes excepciones:

3.1.- Caducidad de la Acción:

Frente a la reclamación hecha por la convocante en lo tocante con el incumplimiento que se le endilga al BANCO AGRARIO, por no haber suscrito el acta de recibo a satisfacción de la ejecución de las obligaciones derivadas de la fase I del convenio interadministrativo, aclara la convocada que en el contrato no sólo se pactó el término de duración señalado en la demanda, sino que, además, se pactó una definición de continuidad del convenio, la cual en esencia no se cumplió y fue por

ello, y no por otra causa, que no hubo lugar a la aprobación por parte del Banco de los resultados de la Fase I.

Para el convocado, la iniciación del término de tres años previsto para el contrato, se debía computar luego de concluida la Fase I, lo cual comprendía que transcurrieran los 4 meses de su vigencia, contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio -9 xx xxxx de 2007- y que además, lo cual constituye la llamada condición de continuidad, se verificara el cumplimiento de los resultados previstos para dicha etapa o fase de ejecución. Al no haberse logrado tales resultados, situación que deriva de los incumplimientos en que incurrió la convocante, no se cumplió la referida condición, de tal suerte, pues, que vencidos los cuatro (4) meses al 9 de septiembre de 2007, se produjo en ese mismo momento la terminación del contrato.

Así las cosas, para el extremo demandado, el término de caducidad de la acción impetrada debe empezarse contar desde el día siguiente al 9 de septiembre, fecha que demarca el momento de terminación del contrato, reitérese, por no haber sido posible continuar su ejecución en razón a que el convocante incumplió los deberes relativos a la denominada Fase I.

Respecto xxx xxxxx de comunicaciones que sostuvo entre las partes, referido a una posible suspensión de mutuo acuerdo del término del convenio, el convocante es enfático en manifestar que “NO se produjo entre las partes ningún acuerdo de voluntades en uno u otro sentido, en las partes NO acordaron modificación ni al término de la fase I, ni al de ejecución general del convenio, ni a ningún otro aspecto del mismo, a pesar de las ofertas que se intercambiaron con esos propósitos pero que no fueron recíprocamente aceptadas”, razón por la cual debe atenderse al rigor de lo pactado en el convenio original.

Para la convocada, el presente es un convenio interadministrativo de tracto sucesivo, el cual, a la luz de lo previsto en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, requiere liquidación. En tal orden de ideas, en uso de la norma del artículo 136 No. 10 Lit. d) del Código Contencioso Administrativo -norma vigente para la época, aduce- , al no haberse llegado a un acuerdo con EMTELCO (Hoy UNE EPM) para la liquidación del contrato y tomando en cuenta que el BANCO AGRARIO no hiso uso de su potestad de liquidación unilateral, “el término de caducidad de la acción debe contarse de la manera establecida” en la norma citada. Así las cosas, “habiendo ocurrido la terminación de la Fase I el 9 de septiembre de 2007 (no habiéndose cumplido para esa fecha la condición pactada para “la continuidad” del Convenio, de conformidad con lo dispuesto en el CCA) la liquidación bilateral ha debido realizarse a más tardar el 9 de enero de 2008, de tal manera que el término de caducidad de la acción comenzó a correr a partir del 10 xx xxxxx de 2008, venciéndose el 10 xx xxxxx de 2010, fecha esta última en la cual operó la caducidad, de manera por demás lejana a la fecha de presentación de la demanda arbitral el 00 xx xxxxxxx xx 0000.”

Xx xx xxxxx forma, señala que si se parte de los acercamientos de las partes referidos a un posible prórroga del término del convenio, la conclusión es idéntica en punto de la caducidad, como quiera que éstos condujeron a las partes a llegar a la conclusión, para el primer semestre del año 2008, de que al no ser posible un

acuerdo en torno al cumplimiento de la condición de continuidad del contrato, debía procederse a su liquidación. En tal sentido, se afirma, “tornando como punto xx xxxxxxx la reunión del 20 xx xxxxx de 2008, en la cual las parles decidieron proceder a la liquidación del Convenio, el término de caducidad de la acción se contaría de la siguiente manera: a partir de esa fecha3 de acuerdo con la cláusula vigésimo tercera del Convenio, habrían contado con máximo cuatro meses para hacerla de mutuo acuerdo, de tal manera que el plazo para ello habría vencido el 20 de octubre de 2008. A falta de liquidación bilateral, el BANCO AGRARIO habría podido realizar la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes, esto es hasta el 20 de diciembre de 2008. En esta hipótesis entonces, el término de caducidad de la acción habría empezado a correr el 21 de diciembre de 2008, venciéndose el 21 de diciembre de 2010, mucho antes de la presentación de la demanda arbitral el 12 de febrero de 2013.”

3.2.- Incumplimiento de EMTELCO:

Alega el convocado que, de forma contraria a lo dicho por la convocante, EMTELCO (Hoy UNE EPM) no alcanzó los resultados previstos para el desarrollo de la fase I del convenio interadministrativo, como quiera que nunca ejecutó las actividades de “personalización, instalación, pruebas técnicas y de funcionamiento y capacitación del aplicativo”, de una forma completa que permitiera dar paso al inicio de la fase II. Ello, afirma también, fue reconocido por la propia convocante, como quiera que días antes de la finalización del plazo previsto para la culminación de la fase, se dirigió al BANCO AGRARIO solicitando la prórroga de dicho plazo sobre la base de que “en la actualidad se encuentran pendientes de ejecutar algunas actividades que son indispensables para la continuidad y cumplimiento de las fases propuestas".

3.3.-Las obligaciones de EMTELCO durante la Fase I eran de resultado y tal resultado no lo obtuvo:

Para el convocado las obligaciones relativas a la fase I, asumidas por el convocante, eran de alcanzar objetivos y resultados concretos, los cuales, al no haber sido alcanzados por EMTELCO (Hoy UNE EPM), no permitían que se cumpliere la condición de continuidad del convenio. Dicha circunstancia, referida al hecho de no haberse logrado los resultados previstos, para el convocado aparece reconocida por el propio convocante, lo cual deriva de que éste último solicitó una prórroga del plazo precisamente por reconocer que no se habían cumplido los objetivos de la fase I días antes de vencerse el término de 4 meses.

3.4.- Ausencia de prueba del cumplimiento por parte de EMTELCO:

Dice el convocado que el incumplimiento que se le imputa, consistente en que "se negó, sin causa legal y/o contractual, a recibir la ejecución de actividades a satisfacción y a poner en marcha la Fase II del proyecto", no es susceptible de prueba.

3.5.- El Convenio se encuentra terminado, no suspendido:

En tal sentido, alega que al no haberse dado la condición de continuidad a la que se

ha venido haciendo referencia, derivada no haber alcanzado EMTELCO (Hoy UNE EPM) los resultados pactados para la fase I, la consecuencia es que vencido el términos de cuatro meses previsto para su ejecución, el contrato debe entenderse terminado, situación que no se altera por el comportamiento posterior de las partes, como quiera que, por lo demás, si bien hubo acercamientos entre ellas, nunca se llegó a un acuerdo que permitiese la “continuidad” del convenio.

3.6.- De haber sufrido EMTELCO algún daño, este no es imputable al BANCO AGRARIO:

Se alega que, la causa de la imposibilidad de dar inicio a las fases posteriores del convenio interadministrativo reside, no en la conducta del BANCO AGRARIO, sino más bien en que EMTELCO (Hoy UNE EPM), con su propia conducta de incumplimiento, hizo inviable la continuidad del proyecto. Por ello no “existe entonces fundamento jurídico para que EMTELCO reclame hoy el reconocimiento de los gastos y costos en que alega haber incurrido durante la Fase 1, ya que no cumplió con las obligaciones de resultado que habrían generado que hubiese nacido la obligación del BANCO de remunerarle sus servicios.”

3.7.- Según lo pactado en el Convenio, XXXXXXX asumió el riesgo de la Fase I:

Volviendo sobre la llamada “continuidad” y de cara a la forma de remuneración pactada y aceptada por el convocante, para la convocada el aquél “aceptó que en el evento en que no se obtuvieran los resultados pactados para la Fase I y que por lo tanto no se pudiera entrar en las Fases de operación, no se generaría ninguna remuneración a su favor, lo que en efecto ocurrió.”

3.8.- De las actividades parcialmente ejecutadas por EMTELCO, el BANCO no obtuvo ni conservó total o parcialmente ninguna herramienta tecnológica de la cual haya hecho uso:

Para el convocado es claro que los desarrollos de hardware y software realizados por el convocante, se llevaron a cabo en sus propios equipos, tanto en las instalaciones del BANCO AGRARIO como fuera de ellas, pero sobretodo, que al estos equipos fueron retirados por la convocada y no quedaron en poder del BANCO AGRARIO. Con ello, al retirar los equipos, se llevó consigo los desarrollos parciales del hardware y de software que pudo haber alcanzado a realizar, de manera que el banco no pudo haber hecho uso posterior de los mismos.

3.9.- Las relaciones de EMTELCO con sus subcontratistas son totalmente ajenas al BANCO, no le son oponibles y no le pueden generar ningún tipo de responsabilidad:

Desde perspectiva, se aduce por la convocada que la responsabilidad por la ejecución del convenio, en cuanto tiene que ver con las obligaciones asumidas por el convocante, recaía exclusivamente sobre éste, lo cual se entiende con independencia de que el mismo acuerdo lo autorizare a delegar la ejecución de algunas de sus prestaciones en terceros; las relaciones entre los terceros y el

contratista, no pueden, de ninguna medida, trascender su propio ámbito y perjudicar al BANCO AGRARIO.

CAPÍTULO TERCERO CONSIDERACIONES GENERALES PARA RESOLVER

A efectos de resolver sobre el fondo del presente litigio, el Tribunal abordará el estudio de los distintos temas que resulta necesario analizar para la adopción de la decisión que en derecho corresponde:

1.- PRESUPUESTOS PROCESALES:

Sabido es que los presupuestos procesales son los elementos de forma que deben estar reunidos en todo proceso judicial para que se pueda dictar sentencia de fondo, es decir, las condiciones formales o de procedimiento que resultan necesarias para desatar el litigio.

En el presente proceso dichos presupuestos procesales se reúnen por cuanto:

a.- Las partes que han concurrido a este arbitraje son plenamente capaces y lo han hecho a través de sus representantes legales debidamente constituidos, por lo cual, los presupuestos denominados “capacidad para ser parte” y “capacidad procesal”, están presentes en este juicio.

b.- La demanda con la que se promovió el proceso colma las exigencias legales y las pretensiones fueron formuladas con la claridad y precisión que contempla la ley procesal.

c.- Este Tribunal cuenta con competencia para conocer de este proceso, toda vez que, como se dijo en la primera audiencia de trámite, los asuntos aquí ventilados están relacionados con asuntos económicos derivados de la celebración y ejecución de un negocio jurídico respecto de los cuales tienen las partes plena capacidad dispositiva.

Así las cosas, el Tribunal advierte que las condiciones de forma para resolver de fondo están reunidas y, por ende, así procederá en este laudo arbitral.

2.- ASPECTOS GENERALES Y UBICACIÓN CONCEPTUAL DEL LITIGIO:

2.1.- Naturaleza jurídica de las partes:

Aunque no ha sido objeto de discusión en este debate arbitral el punto de la naturaleza jurídica de las partes intervinientes, el Tribunal deja establecido que tanto la parte convocante como la parte convocada son entidades de carácter público, dado que EMTELCO (Hoy UNE EPM) es una sociedad prestadora de Servicios de tecnología de información y comunicaciones, constituida bajo la forma de sociedad anónima, cuyo capital es enteramente público y el BANCO AGRARIO es una sociedad de economía mixta del orden nacional, sometida al régimen de empresa industrial y comercial del Estado, vinculada al Ministerio de Agricultura y Desarrollo

rural, constituida bajo la forma de sociedad anónima, dedicada a desarrollar actividades en la órbita sector financiero, hallándose sometidas ambas partes a las normas legales que entre nosotros rigen a las entidades estatales y, en particular, a las empresas industriales y comerciales del Estado y a las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento, como ocurre en el caso que nos ocupa, las cuales se asimilan a las primeras por expreso mandato legal.

Efectivamente, se trata de entidades públicas descentralizadas, pertenecientes a la Rama Ejecutiva del poder público que, en términos de la Ley 489 de 1998, son organismos creados por la ley o autorizados por ésta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica, conforme a las reglas del derecho privado y que, por supuesto, reúnen las características de contar con personería jurídica propia, estar revestidas de autonomía administrativa y financiera y poseer capital independiente.

Ahora bien, su régimen legal prevé que los contratos que celebren para el cumplimiento de su objeto se sujetarán a las disposiciones del Estatuto General de Contratación de las Entidades Estatales, con las excepciones introducidas por la Ley 1150 de 2007 que expresamente señaló que los establecimientos de crédito y las empresas que desarrollen actividades comerciales en competencia con el sector privado se sujetarán al régimen ordinario.

2.2.- El Convenio Interadministrativo. Naturaleza y alcances:

Como ha quedado reseñado en los antecedentes de este Laudo, el convenio interadministrativo que vincula a las partes se celebró el 9 xx Xxxxx de 2007, instrumento éste que encaja en el diseño contractual previsto por la ley 80 de 1993 y por la ley 489 de 1998, normas que expresamente señalan:

- Art. 95 Ley 489 de 1998: “ASOCIACIÓN ENTRE ENTIDADES PUBLICAS: Las

entidades públicas podrán asociarse con el fin de cooperar en el cumplimiento de funciones administrativas o de prestar conjuntamente servicios que se hallen a su cargo mediante la celebración de convenios interadministrativos o la conformación de personas sin ánimo de lucro”

- Art. 14, Parágrafo. Ley 80 de 1993: “En los contratos que se celebran con personas públicas internacionales, o de cooperación ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral segundo de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de las utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales”

Al respecto es conveniente advertir que no ha sido asunto objeto de cuestionamiento la validez del convenio celebrado, que es el soporte de la controversia arbitral; muy al

contrario, el citado instrumento es destacado en su existencia y validez y la discusión se plantea respecto a la ejecución y cumplimiento del mismo.

En primer término, es conveniente que el Tribunal se ocupe de desentrañar cuál es la naturaleza jurídica del convenio interadministrativo, para lo cual nos apoyaremos en la jurisprudencia que sobre la materia ha venido construyendo la Sección Tercera del Consejo de Estado; sobre el particular ha sostenido dicho Tribunal:

“los convenios interadministrativos son formas de gestión conjunta de competencias administrativas que asumen el ropaje del negocio jurídico y, al hacerlo, regulan intereses que aunque coincidentes son perfectamente delimitables, por tanto se trata de relaciones en la que mínimo participan dos partes. Adicionalmente, mediante este instrumento se crean vínculos jurídicos que antes de su utilización no existían y que se traducen en obligaciones concretas. Finalmente, dichas obligaciones son emanaciones de los efectos jurídicos que puedan llegar a desprenderse, son un reflejo directo de las voluntades involucradas. Esta conclusión es concordante con la aplicación de las normas en materia de contratación estatal y, por ende, la utilización de iguales cauces judiciales para solucionar las controversias o las dudas sobre la legalidad que puedan llegar a surgir.

Por ende, la Sala considera que la acción contractual es la vía procesal adecuada para someter a conocimiento del juez contencioso administrativo las controversias que se deriven de los llamados convenios interadministrativos al ser estos una manifestación de la llamada actividad negocial de la administración pública”.1

Ha concluido, acertadamente, la jurisprudencia Contencioso Administrativa que los convenios interadministrativos cuando quiera que involucran prestaciones patrimoniales, como ocurre en el presente caso, asumen idéntica naturaleza obligatoria y, en consecuencia, idénticos efectos vinculantes y judicialmente exigibles en relación con los que se predican de cualquier otro “acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación patrimonial”, en los términos del artículo 864 del Código de Comercio.

En verdad, los convenios en los cuales las partes se obligan patrimonialmente constituyen contratos en toda la extensión del concepto y con todos los efectos de dicha institución jurídica.

En este sentido el principal efecto de los “convenios interadministrativos”, al igual que el de los demás contratos es el crear obligaciones que sólo se pueden invalidar o modificar por decisión mutua de los contratantes o por efecto de las disposiciones legales, conforme lo dispone el artículo 1602 del Código Civil:

“Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

También ha señalado la jurisprudencia Contencioso Administrativa que otro efecto determinante que surge de los convenios referidos es aquel que se denomina como integración, el cual encuentra concreción en los artículos 1603

1Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 7 de octubre de 2009; Exp. N° 35476; Consejero Ponente: Xxxxxxx Xxx Xxxxxx.

del Código Civil y 871 del Código de Comercio, en cuya virtud hacen parte de los contratos o convenios, a título de obligaciones y derechos, al lado de aquellos que las partes acordaron expresamente, todo lo que de acuerdo con su naturaleza, emerja de la Ley, de la buena fe, de la costumbre y de la equidad, como elementos que adicionan el contenido y los efectos del negocio jurídico respectivo.

En efecto, dichas disposiciones consagran lo siguiente:

- Art. 1603 del Código de Civil: “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la Ley pertenecen a ella.”

- Art. 871 del Código de Comercio: “Los contratos deberán celebrarse y ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos, según la ley, la costumbre o la equidad natural.”

Ha sido muy ampliamente elaborado el alcance de la buena fe como elemento integrador en la interpretación de los contratos por parte de la doctrina, tanto foránea como nacional, y al Tribunal le basta ahora con reseñar que el concepto jurídico de la buena fe contractual ha sido incorporado entre nosotros en dos sentidos, a saber: uno subjetivo y otro objetivo.

En sentido subjetivo la buena fe se refiere a la intención con que obran las personas o la creencia con que lo hacen, por lo que se le llama “buena fe- creencia”; en su sentido objetivo la buena fe actúa como regla de conducta, que orienta la actuación del sujeto, lo que determina que se denomine también “buena fe-lealtad”, desprendiéndose de ambas importantes consecuencias y funciones cuyo examen no es del caso detallar ahora.

Ha sintetizado el Consejo de Estado la tipología de los convenios interadministrativos indicando que las principales características de dichos convenios son las siguientes:

“(I) Constituyen verdaderos contratos en los términos del Código de Comercio cuando su objeto lo constituyen obligaciones patrimoniales; (II) Tienen como fuente la autonomía contractual; (III) son contratos nominados puesto que están mencionados en la ley; (IV) Son contratos atípicos desde la perspectiva legal dado que se advierte la ausencia de unas normas que de manera detallada los disciplinen y los desarrollen, como sí las tienen los contratos típicos, por ejemplo compraventa, arrendamiento, mandato, etc. (V) La normatividad a la cual se encuentran sujetos en principio es la del Estatuto General de Contratación, en atención a que las partes que los celebran son entidades estatales y, por consiguiente, también se obligan a las disposiciones que resulten pertinentes del Código Civil y del Código de Comercio; (VI) dan lugar a la creación de obligaciones jurídicamente exigibles; (VII) persiguen una finalidad común a través de la realización de intereses compartidos entre las entidades vinculadas; ( VIII) la acción mediante la cual se deben

ventilar las diferencias que sobre el particular surjan es la de controversias contractuales”2

Así las cosas, el convenio interadministrativo celebrando entre EMTELCO (Hoy UNE EPM) y el BANCO AGRARIO es un verdadero contrato, del cual se derivan diversas prestaciones de contenido patrimonial, lo cual se hace evidente de la lectura de la cláusula tercera del mismo que dispone:

“TERCERA. VALOR DEL CONVENIO Y FORMA DE PAGO: Las partes

con relación al valor y forma de pago dentro del término del convenio acuerdan lo siguiente:

El valor de los servicios corresponde a la suma de la facturación de las solicitudes de crédito rechazadas y aprobadas bajo la relación de costo detallada a continuación, una vez efectuada la puesta en producción de la herramienta al Banco (suscripción del Acta de entrega y de inicio y correcto funcionamiento) hasta un valor total de cinco mil millones de pesos ($ 5.000.000.000.oo) antes de IVA, suma que será cancelada por el BANCO a través de la cuentas de cobro presentadas por EMTELCO…”

El objeto del convenio lo definieron los contratantes en la cláusula primera, en los siguientes términos:

“PRIMERA OBJETO: Realizar un acuerdo marco para proveer un servicio integral que incluya la logística necesaria para disponer de hardware y software que permita administrar y controlar el proceso de crédito incluyendo la definición, implementación, calibración y operación del (os) modelo(s) de scoring para decisión de crédito aplicable del portafolio del BANCO y la parametrización de los algoritmos de análisis técnico y financiero utilizados por el BANCO para la decisión de crédito aplicable al mismo portafolio (mallas de crédito) interactuando eficientemente con la plataforma tecnológica del BANCO de acuerdo a las especificaciones técnicas y funcionales señaladas en el presente convenio y en sus anexos.”

El término de duración del convenio fue establecido por las partes contratantes en tres (3) años, los cuales se contarían a partir de la fecha en que culminara la llamada fase I, con la aprobación del BANCO AGRARIO de cada una de las especificaciones y requerimientos detallados en los anexos técnicos y niveles de servicio, los que se elaborarían durante la ejecución de la fase I.

Ciertamente, el convenio estipuló la existencia de tres fases de ejecución, sucesivas en el tiempo, que previendo una vez hubiera concluido la fase I a ésta seguirían las fases de Operación y funcionamiento (fase II), luego de lo cual se llevaría a cabo la fase de implementación progresiva en la red de oficinas del Banco (fase III)

Sobre este particular la cláusula segunda del convenio, contempla lo siguiente:

“SEGUNDA.- DURACIÓN DEL CONVENIO Y DEFINICIÓN DE CONTINUIDAD:

La duración del presente convenio interadministrativo será de tres (3) años contados a partir de la fecha en cual se culmine la fase Icon la aprobación por parte del BANCO de cada una de las especificaciones y requerimientos detallados en los anexos técnicos, niveles de servicio y los demás que se

2Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 23 xx Xxxxx de 2010; Exp. N° 17860; Consejero Ponente: Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxx.

generen en desarrollo del presente convenio, los cuales serán construidos durante la ejecución de la fase I.

Dicho término se encuentra comprendido por las siguientes fases:

FASE I. Personalización, Instalación, pruebas técnicas y de funcionamiento y capacitación del aplicativo. El periodo de duración de esta fase será de máximo cuatro (4) meses contados a partir de la firma del acta de iniciación suscrita entre las partes, la cual contendrá el cronograma detallado de las actividades a desarrollar en esta fase.

FASE II. Operación y funcionamiento: Se efectuará la implementación de operación y ejecución de la funcionalidad de todo el proceso en 10 oficinas (5 oficinas en línea COBIS y 5 oficinas PIT-COBIS) con integración de todas las líneas de crédito para dar alcance total de la operación estándar del Banco , respecto de constitución de garantías idóneas incluidas garantías especiales. En este periodo se harán los afinamientos que resulten del desarrollo de esta fase.

El periodo de duración de esta fase será de máximo un mes contado a partir de la terminación de Fase I del proyecto con aprobación del BANCO de acuerdo a los entregables definidos.

FASE III. Implementación progresiva en la red de oficinas de BANCO. (Xxxxxxxx y subrayado fuera de texto).

De la transcripción de la cláusula segunda del convenio se pone de manifiesto que las partes contratantes acordaron que para dar inicio a la fase II, denominada de operación y funcionamiento era preciso que el BANCO AGRARIO aprobara previamente cada una de las especificaciones y requerimientos detallados en los anexos técnico y de niveles de servicio, de forma tal que la puesta en ejecución de las herramientas tecnológicas resultantes de la labor que se hubiera ejecutado en la denominada fase I requería del examen y aprobación que el BANCO AGRARIO habría de impartir.

Asimismo, fluye del contenido de la cláusula tercera, referente a la forma de pago que la estipulación convenida al respecto determinó que los pagos se irían llevando a cabo “una vez efectuada la puesta en producción de la herramienta al Banco” y a medida que se fuera surtiendo el proceso de aprobación y/o rechazo de las solicitudes de crédito, conforme a la siguiente tabla:

“

Cantidad de solicitudes aprobadas y rechazadas	Solicitud Rechazada	Solicitud Aprobada	Cobranza Administrativa por llamada
10.000 a 15.000	$ 10.640	$ 19.200	$1.305
15.000 a 25.000	$ 8.795	$ 16.047	$ 1.206
> 25.000	$ 8.673	$ 15.926	$ 1.159

Costo unitario llamada efectiva Contac Center

Minutos por llamada	Cantidad de llamadas efectivas	Vr. Unitario por llamada efectiva
3 minutos	20.000 a 29.999	$ 1.540
3 minutos	30.000 a 44.999	$ 1.265
3 Minutos	> = 45.000	$ 1.053

El costo por llamada arriba relacionado cubre comunicación a nivel nacional y/o celular.“

El Tribunal destaca que siendo el contrato ley en que básicamente las partes debían regir sus relaciones y la buena fe como principio cardinal negocial, al igual que las conductas de los contratantes, no puede aceptarse que se modifiquen los términos convenidos después de terminado el contrato, aspecto que será desarrollado con suficiencia en análisis posterior en este Laudo.

2.3.- La responsabilidad contractual:

La teoría de la responsabilidad contractual enseña que su presencia requiere la concurrencia de tres elementos, a saber: un incumplimiento del deudor a un compromiso adquirido en un contrato válidamente celebrado; un daño, y una relación de causalidad o nexo causal entre el incumplimiento y el daño. Únicamente con la concurrencia de estos tres elementos puede predicarse la responsabilidad contractual, pues la falta de cualquiera de ellos impide la imputación de la misma al deudor.

En su tratado de la Responsabilidad Civil, Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx afirma al respecto que “para que surja la responsabilidad contractual, se requiere que haya un daño proveniente de la inejecución de un contrato celebrado entre la víctima y el causante del daño”, agregando posteriormente que “ (…) las condiciones para que haya responsabilidad contractual son las siguientes.- Qué haya un contrato válido; que haya un daño derivado de la inejecución de ese contrato, y, finalmente, que ese daño sea causado por el deudor al acreedor contractual”.3

2.3.1.- El incumplimiento de una obligación pactada en un contrato válidamente celebrado:

En efecto, comparten la doctrina y la jurisprudencia que la responsabilidad civil contractual resulta de la inejecución parcial o total, o de la ejecución imperfecta o tardía de una obligación estipulada en un contrato válido. Ello presupone por lo tanto la existencia de un contrato válido celebrado entre las partes y el incumplimiento o cumplimiento imperfecto de las obligaciones estipuladas en él.

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx0 afirma en su obra “Contrato Mercantiles- Teoría General del Negocio Mercantil” que “en la responsabilidad contractual, el deber de conducta nace precisamente del contrato. Éste puede ser positivo, cuando se trata de obligaciones de dar o de hacer; o negativo, cuando se trata de obligaciones de no hacer. La infracción al deber jurídico consistirá concretamente, en la omisión del hecho o en la comisión del hecho prohibido. Es el incumplimiento del deber de prestación. La fuente normativa de esta responsabilidad se encuentra en el texto del artículo 1602 del Código Civil que establece la fuerza vinculante del contrato, como ley para las partes”.

0XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. Tratado de Responsabilidad Civil, Tomo I”. 2ª ed. Bogotá, legis, 2007, pag. 68.

4ARRUBLA XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. “ Contratos Mercantiles-Teoría General del Negocio Mercantíl”. 12ª ed. Bogotá, Biblioteca Jurídica Dike, Pags. 381 y 382.

El principio del pacta sunt servanda preside entonces la teoría de la responsabilidad contractual, sobre la base del respeto a la expresión de la voluntad privada, precisamente en los términos en que ha sido manifestada. En tales términos, sólo el incumplimiento contractual, como irrespeto al compromiso asumido, podía entenderse como configurativo de responsabilidad, pues no habría excusa a la falta en que incurría una parte cuando no honraba el compromiso asumido.

El incumplimiento de una o varias de las obligaciones contraídas en un contrato válidamente celebrado constituye entonces el primer presupuesto de la responsabilidad contractual, que puede observarse mediante la comparación del compromiso asumido y la conducta del deudor o el resultado, para concluir que se ha consolidado tal presupuesto si el incumplimiento ha sido total, parcial o tardío, o defectuoso.

Cabe advertir que el efecto del incumplimiento total y definitivo de una obligación no es necesariamente el mismo que el de una ejecución parcial, imperfecta o retardada. En cada caso el juzgador tiene la misión de establecer la modalidad del respectivo incumplimiento y, si se halla demostrado, ponderar las circunstancias particulares de los hechos a fin de desprender de ellas las consecuencias correspondientes.

En la responsabilidad contractual, una parte de la doctrina ha considerado que el incumplimiento debe ser culpable; así por ejemplo, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxx y Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxx, en su obra “Derecho Civil – De las Obligaciones”5 manifiestan al respecto que “el deudor que no cumple su obligación o la cumple tardíamente, compromete su responsabilidad s i ha obrado con culpa” (subrayamos). Otra parte hace diferenciaciones alrededor de los compromisos asumidos, en particular para soportarse en la teoría de los contratos de medio y los contratos de resultado, para deducir de ellos distintas consecuencias en relación con la atribución de la responsabilidad y el título de culpa que pueda predicarse.

Al respecto, cabe destacar que en las obligaciones de medio, como las que contraen los abogados cuando atienden un proceso judicial, es imposible garantizar el resultado, de tal manera que la obligación se concreta en actuar con la mayor diligencia y cuidado, de donde resulta necesario acreditar la culpa, para imputar la responsabilidad respectiva. Por el contrario, en las obligaciones de resultado, en las cuales la expectativa del acreedor es precisamente esa, si dicho resultado no se alcanza surge la responsabilidad, de la cual podrá exonerarse el deudor, en algunos casos, únicamente acreditando causa extraña.

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx0, en su obra “Contratos Mercantiles – Teoría General del Negocio Mercantil” define en los siguientes términos los alcances de las obligaciones de medio y de resultado:

“En cuanto al contenido del deber de conducta o prestación de origen contractual, tradicionalmente se acude a la distinción entre obligaciones de medio y obligaciones de resultado.

5VALENCIA XXX, Xxxxxx. XXXXX XXXXXXXX, Xxxxxx, “Derecho Civil – De las Obligaciones”. 9ª edición, Bogotá, Temis, 1998, Pág. 327

6ARRUBLA XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx.Op.Cit. pág. 382

“En las obligaciones de medio solo se debe la conducta y el deudor debe poner la diligencia necesaria para que se logre el fin perseguido, porque lógicamente, la conducta está dirigida a obtener un resultado, pero éste no queda incluido en la prestación. Si la conducta se ajusta a lo convenido y el deudor obra con la diligencia que había prometido, la obligación queda cumplida, aunque la finalidad perseguida no se haya logrado.

“En las obligaciones de resultado el contenido es más complejo; el deudor se compromete a que con su conducta se obtenga una consecuencia determinada, es decir, promete además de su conducta, un resultado concreto. En este evento, independientemente de cuál haya sido la conducta, es decir, la diligencia puesta por el deudor, si no se logra el resultado buscado, la obligación queda incumplida.”

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx0, en su ya citado Tratado de Responsabilidad Civil resume esta posición, en los siguientes términos:

“Según se desprende de todo lo hasta ahora analizado, dos rasgos fundamentales caracterizan la distinción entre obligaciones de medio y de resultado. Según el primero, en las obligaciones de medio el deudor se obliga a ejecutar, con toda la prudencia y diligencia que le sea posible, una conducta tendente a alcanzar el resultado pretendido por el acreedor, pero no a obtener ese resultado. Mientras que en las obligaciones de resultado, el deudor, por disposición expresa del legislador, por acuerdo de las partes o por la naturaleza de las cosas (…) se obliga a lograr el resultado pretendido por el acreedor. Como consecuencia lógica de ese diferente contenido de las dos obligaciones, la carga de la prueba obra de distinta manera en una y otra. En las obligaciones de medio, unas veces el acreedor debe demostrar la culpa del deudor y otra la culpa del deudor se presume, pero este puede desvirtuarlas demostrando diligencia, es decir, ausencia de culpa. En cambio, en las obligaciones de resultado, el deudor unas veces solo se exonera demostrando una causa extraña y otra ni siquiera la causa extraña lo libera de la responsabilidad que pese en su contra”.

2.3.2 - El daño:

El segundo requisito de la responsabilidad contractual solo tiene lugar cuando en virtud de la inejecución o de la ejecución tardía o imperfecta de un contrato válidamente celebrado, es el acreedor la víctima de un daño causado por el deudor

El daño patrimonial es aquél que afecta el patrimonio económico del acreedor y se compone del llamado daño emergente y del lucro cesante. Por daño emergente se entiende el menoscabo o disminución patrimonial proveniente del incumplimiento y por lucro cesante la ganancia o provecho que deja de reportarse por esa misma causa (art. 1614 C.C.)

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx0, identifica la noción del daño con la del perjuicio y manifiesta que “a pesar de que el Código Civil no definió el perjuicio, su noción resulta clara, por cuanto coincide con el significado corriente de la palabra: es un daño, una lesión en el patrimonio, en el honor, en los sentimientos, en las

0XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. Op. Cit., pág. 000

0XXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx. “la Responsabilidad Civil Extracontractual y la Contractual”. 3ª Ed, Bogotá, Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2009, pág. 59

prerrogativas del orden afectivo e intelectual.” Agrega el mismo autor que “Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxxxxx ha dicho que daño es todo detrimento, perjuicio, menoscabo, dolor o molestia que sufre un individuo en su persona, bienes libertad, honor, crédito, afectos, creencias, etc.”, para manifestar luego que “la necesidad de un perjuicio en todo los casos de responsabilidad civil, está fuera de toda duda. Xxxxxxxxxx ha dicho que el perjuicio y la causalidad son las constantes de la responsabilidad civil”

El tratadista Xxxxxx Xxxxxxxx Xxx señala sobre esta materia:

“Entendemos por daño positivo (llamado también daño emergente) el que consiste en la pérdida o disminución de un derecho subjetivo; y por daño negativo, el que consiste en la pérdida sufrida en razón de no adquirirse el derecho que debía adquirirse. Esta clasificación se aplica a toda clase de daños: tanto a las lesiones inferidas a los denominados derechos patrimoniales como a las inferidas a los derechos extrapatrimoniales, aunque de preferencia a los primeros, es decir, al patrimonio de una persona. La destrucción o menoscabo de una cosa ajena constituye un daño positivo; en cambio la retención indebida de cosas ajenas es daño negativo pues el propietario ha perdido el derecho de disfrute que tiene sobre ella”

Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx0, por su parte, señala en su obra Contratos Mercantiles – Teoría General del Xxxxxxx Xxxxxxxxx que “en términos generales, llámese daño ¨a todo detrimento o lesión que la persona experimenta en el alma, cuerpo o bienes, quien quiera que sea su causante y cualquiera que la cause sea, aunque se lo infiera el propio lesionado o acontezca sin intervención alguna del hombre¨”. Agrega el mismo autor que “el daño indemnizable es un presupuesto esencial para que pueda hablarse de responsabilidad. Puede señalarse que el hecho antijurídico imputable no es punible si no ocasiona un daño. Por esto mismo es que a veces se refieren a este tema denominándolo derecho de daños o responsabilidad por daños; precisamente por ser el daño un requisito central de la responsabilidad civil. Se puede afirmar que ¨el daño a toda lesión a un bien jurídicamente tutelado.” Concluye el autor diciendo que “podemos distinguir perfectamente entre el daño patrimonial, el cual consistirá en la diferencia del patrimonio actual de la víctima y el valor que tendría ese patrimonio de no haber ocurrido ese hecho dañoso o el incumplimiento de la obligación. El daño moral o extrapatrimonial sería la lesión de bienes jurídicos sin valor económico en sí”

En este sentido se puede entonces afirmar que el daño, como presupuesto esencial de la obligación contractual, exige siempre la presencia de un detrimento o menoscabo, así como su demostración (salvo cuando se hace efectiva una cláusula penal, se cobran intereses xx xxxx o se hace efectivas arras penales confirmatorias), ya sea en el patrimonio del acreedor, o en sus condiciones xxxxxxx y personales. Sin detrimento, patrimonial o extrapatrimonial, nada tiene el acreedor que pedirle a su deudor, pues la indemnización pretende precisamente reparar el menoscabo sufrido, para restablecer a la víctima sus condiciones más las expectativas que tenía al contratar.

9ARRUBLA XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. Op. Cit, págs. 391 y 392

2.3.3.- El nexo causal:

Por supuesto, para que pueda hablarse de una acción dañosa punible, es indispensable que entre el hecho imputable y el daño medie una relación o nexo causal, es decir, el daño tiene que ser la consecuencia precisamente de ese obrar antijurídico imputable. Por esa razón se señala como requisito de la responsabilidad civil el nexo causal que debe existir entre el hecho y el daño. La relación de causalidad o vínculo de causalidad es el tercer elemento de la responsabilidad civil. Es un elemento esencial de ésta por motivo de lo cual se ha dicho que es una exigencia de la razón. Para poder condenar a una persona a reparar el perjuicio que reclama un demandante, deberá demostrarse la existencia de un vínculo causal entre tal perjuicio y el hecho o culpa del demandado. Deberá aparecer en forma clara que el hecho generador de responsabilidad (culpa o actividad del demandado), es la causa y el daño sufrido por la víctima es el efecto. Se tendrá así el vínculo de causa a efecto o relación de causalidad.

Para establecer las configuración del nexo debe el fallador adelantar un trabajo de abstracción en el que, si descartada hipotéticamente la conducta antijurídica desaparece el daño sufrido, se impone concluir la configuración del nexo. Si, por el contrario, subsiste el daño aun asumiendo que no tuvo lugar el incumplimiento, es necesario afirmar que aquél no fue causado por éste, lo que suprime la necesaria causalidad que exige la obligación resarcitoria.

Es necesario entonces que el perjuicio pueda atribuirse al hecho o a la culpa (o en general a la actividad) del demandado en responsabilidad civil, si ese vínculo causal no puede demostrarse o si, por el contrario, se descubre un origen del perjuicio totalmente distinto a la actividad del demandado, es claro que este no será responsable.

Abundando en el punto el profesor Xxxxxx Xxxxx00, indica respecto al nexo causal: “Es necesario indagar, ante todo, si el nexo causal entre el comportamiento observado por una parte y el suceso lesivo, por otra, tiene carácter de adecuación y, como decimos los juristas, de univocidad y de inmediación, que la ley exige para ligar una responsabilidad al suceso lesivo. Por tanto, es condición de imputabilidad la siguiente: que se trate de un nexo causal que, de acuerdo con el desarrollo normal de las cosas, según las máximas de la común experiencia, tenga carácter adecuado, en el sentido de que el hecho sea normalmente idóneo por sí mismo para producir el suceso dañoso y tenga, además carácter univoco e inmediato”

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx00 explica el concepto del nexo causal argumentando que “puede suceder que una persona se haya comportado en forma ilícita y en forma paralela o simultánea un tercero hay sufrido un perjuicio. En tales circunstancias, no existirá responsabilidad civil de quien se comportó en forma ilícita mientras dicha persona no haya sido la causante del perjuicio sufrido por la víctima. En general, esta es una exigencia de todo el mundo normativo, sea religioso, moral o jurídico. Uno solo responde por los efectos de su propia conducta.”

00Xxxxxx Xxxxx: Teoria General de las Obligaciones, Tomo I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1969 Pág. 149

00XXXXXX XXXXXXXXX, Xxxxxx. Op. Cit., Pag. 248

Así las cosas, el nexo causal o relación causal es el vínculo que cabe establecer entre la conducta del deudor y el daño que causa, de tal manera que existe dicho nexo cuando aparece acreditada una relación directa entre estos dos elementos. Si bien parecería lógico pensar que no es difícil encontrar una relación directa entre el incumplimiento del deudor y el daño que ello ocasiona al acreedor, debe señalarse que la cuestión no es tan evidente, pues dicho nexo requiere que, con la imputabilidad física, concurra la imputabilidad jurídica. En tales términos, si, no obstante el incumplimiento imputable físicamente al deudor, no se da al mismo tiempo la imputabilidad jurídica, estaremos frente a una eximente de responsabilidad contractual, que exonerará al deudor que haya incumplido el contrato.

Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx explica el fenómeno en los siguientes términos:

“el concepto de causalidad jurídica no siempre concuerda con el de causalidad física. Eso explica las dificultades que la causalidad plantea en materia jurídica.

“En efecto, causalidad jurídica significa que el hecho le es imputable jurídicamente al demandado. Ahora bien, en no pocas oportunidades la causalidad física constituye al mismo tiempo la causalidad jurídica.(….)

“Puede suceder que aunque haya causalidad física no haya, sin embargo, causalidad jurídica. En efecto, el derecho de la responsabilidad civil tiene establecido que cuando el agente causa el daño físicamente, pero su conducta está determinada por una causa extraña, estaremos frente a la ruptura del nexo causal y, por tanto, se considera que jurídicamente el daño no ha sido causado por el agente (….)

Bajo los presupuestos indicados, no obstante la imputabilidad física, el deudor que ha incumplido un contrato podría exonerarse de responsabilidad acreditando causa extraña, pues ésta rompe el nexo causal que debe existir entre el incumplimiento y el daño, evitando la imputación jurídica. Esa causa extraña, de acuerdo con la doctrina uniforme, puede ser la fuerza mayor o el caso fortuito, el hecho de un tercero o la culpa de la víctima, en este evento en particular, la culpa del acreedor.

Planteado lo anterior, emerge un asunto de capital importancia que el Tribunal considerará y que se deriva de las distintas modalidades del incumplimiento y es el relacionado con la carga de la prueba de dicho incumplimiento; en efecto, puede decirse, en aplicación de las reglas generales del derecho probatorio, que incumbe a quien alega el incumplimiento contractual de su cocontratante, probar tal conducta antijurídica. Si se tratara, por ejemplo, de un incumplimiento total y definitivo que permita al actor negar de manera indefinida el cumplimiento debido por su contraparte, se estará frente a uno de los eventos que de conformidad con la disposición contenida en la norma pertinente del Código de Procedimiento,(art. 177 C.P.C.), no requieren prueba.

Bien diferente es la conclusión si el actor endilga al demandado una ejecución imperfecta. En tal caso lo que se plantea será una afirmación o una negación pero en la modalidad de definida, lo que obliga al actor a asumir la carga de demostrar el supuesto fáctico de la norma que consagra el efecto deseado.

2.3.4.-El mutuo incumplimiento:

Por último, conviene advertir que también dentro de las distintas modalidades de incumplimiento cabe la hipótesis de que ambos contratantes hayan incumplido y en tal evento nos hallaríamos en presencia o bien del incumplimiento mutuo ó bien del llamado “mutuo disenso”, que no es cosa distinta a que los mismos contratantes pueden extinguir las obligaciones que surgieron del contrato celebrado, observando así el principio que estipula que las cosas en derecho se deshacen como se hacen.

La doctrina y la jurisprudencia han distinguido tradicionalmente en esta materia que el mutuo disenso puede ser expreso o tácito, siendo expreso cuando en forma explícita los mismos contratantes convienen en la misma forma y con igual solemnidad la extinción del contrato pactado; será tácito cuando en forma implícita, no expresada, las partes con su conducta reflejan el ánimo de desistir de negocio. Cuando es tácito se ha visto éste como un remedio a la situación de hecho que se presentaba cuando un contrato bilateral era incumplido simultáneamente por ambos contratantes, con el fin de evitar el estancamiento del contrato a que daba lugar la aplicación del artículo 1609 del Código Civil, con la interpretación que se le había dado en el pasado, según la cual el contratante que ha incumplido no tiene derecho a deprecar la resolución ni la ejecución del contrato del caso.

No obstante, dicha interpretación cambió rotundamente y desde comienzos de la década de 1980 la Corte Suprema de Justicia Sala Civil, ha sostenido invariablemente que el artículo 1609 del Código Civil que establece que ´´ninguno de los contratantes esta en xxxx de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos´´, significa que de ninguno de los contratantes se podrán predicar los efectos de la xxxx, tan solo se les pueden aplicar los efectos del incumplimiento; en tal sentido los efectos de la xxxx son principalmente: la permisión del cobro de perjuicios (arts. 1610 y 1615 del Código Civil), la exigibilidad de la cláusula penal (arts. 1594 y 1595 del Código Civil ), la inversión del fenómeno de la carga del riesgo sobreviniente respecto de la cosa debida (arts. 1731 y 1733 del Código Civil).

Es decir que, conforme a la interpretación jurisprudencial de la Corte, en los contratos bilaterales, si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos puede pedir perjuicios, ninguno de los dos puede exigir la cláusula penal y de ninguno de los dos se predican las consecuencias específicas sobre el riesgo sobreviniente; mutuo incumplimiento que se erige en una situación claramente diferenciada de aquella cobijada por el mutuo disenso, dado que en esta figura las partes con su conducta contractual han puesto de manifiesto su voluntad de aniquilar el contrato, así los efectos jurídicos desatados en los dos casos sean similares.

Dijo la Corte en la muy conocida sentencia del 7 de Diciembre de 1982:

“En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, ninguno está en xxxx. Pero ambos pueden, a su arbitrio, demandar la obligación principal, sin cláusula penal y sin indemnización de perjuicios. Y obviamente pueden pedir la resolución, también sin indemnización de

perjuicios. Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1.609. Se evita, con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injusticias y que, para evitarlas, llevo a la Corte, con ese sano propósito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito, que como quedo anteriormente expuesto, es inaplicable frente a un litigante que se opone abiertamente a la resolución deprecada, como ha ocurrido con el demandado en este proceso.

Resolución por mutuo disenso tácito o resolución por incumplimiento mutuo de ambos contratantes, es, en la practica una misma cosa, pues ni en una ni en otra institución hay lugar a condena en perjuicios ni a cláusula penal. En el fondo, pues, la Corte no está cambiando su ultima doctrina que permitía en los supuestos indicados resolver el contrato para evitar el estancamiento del mismo; simplemente a la misma solución se llega pero con fundamento en normas y principios diferentes, evitando el yerro fáctico evidente que se advierte cuando contra la enérgica conducta de un litigante en un sentido, oponerse a la resolución, el fallador le dice que lo que él realmente quiere es lo contrario, como ocurrió en la sentencia acusada”.12

Abundando en el punto en cuestión, la Corte ha sostenido en forma reiterada y reciente que:

“no siempre que medie el incumplimiento de ambos contratantes y por consiguiente que el artículo 1546 del Código Civil no sea el pertinente para regir una hipótesis fáctica de tal índole, es permitido echar mano a la mencionada figura, pues es menester que los actos u omisiones en que consiste la inejecución, sean expresivos, tácita o explícitamente, de voluntad conjunta o separada que apunte a desistir del contrato, ya que entre la disolución de un contrato bilateral por efecto del llamado incumplimiento resolutorio y lo que acontece como consecuencia de la convención extintiva derivada del mutuo disenso, existen radicales diferencias que nunca pueden ignorar los jueces de instancia para, a su talante, modificar pretensiones deducidas en juicio que con la claridad necesaria aparecen fundadas en uno u otro instituto. A través del primero y dada su naturaleza estudiada de vieja data por los doctrinantes, se pide de manera unilateral por el contratante cumplido que el negocio se resuelva con restituciones e indemnización por daño a su favor, mientras que en el segundo lo solicitado ha de ser que, sobre la base de insustituible de rendir la prueba de aquella convención extintiva en cualquiera de las dos modalidades en que puede ofrecerse, el acto jurídico se tenga por desistido sin que haya lugar, desde luego, a resarcimiento de ninguna clase ya que, como es bien sabido este tipo de prestaciones indemnizatorias requieren de la xxxx (artículo 1615 del Código Civil) y en el supuesto de incumplimiento recíproco objeto de análisis, esa situación antijurídica no puede configurarse para ninguno de los contratantes de conformidad con el articulo 1609 ibídem´´ (Sentencias del 7 xx Xxxxx de 2000, Exp # 5319, 1° de Diciembre de 1993, Exp. # 4022; 00 xx Xxxxxxx

xx 0000, Xxx. # 0000-00 y 18 de Diciembre de 2009, Exp. # 2996-09616-

01)

Así las cosas, revisadas las distintas hipótesis contempladas, la modalidad del incumplimiento tendrá incidencia en lo referente al debate probatorio, pues los efectos del incumplimiento de un contrato demandan inexcusablemente la valoración de la modalidad de tal incumplimiento y de la naturaleza de la obligación incumplida.

12Héctor Xxx Xxxxx: Jurisprudencia Civil de la Corte Suprema de Justicia; Editorial ABC, Bogota,1986,Tomo V, pág.2246.

En síntesis, el Tribunal examinará si, en el caso presente, la controversia está situada en el terreno del incumplimiento o en el de la voluntad tácita de desistir del contrato, que debe ser expresada por actos inequívocos y claramente constitutivos del abandono del contrato.

CAPÍTULO CUARTO

LA VIGENCIA Y DURACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO

1.- Objeto del Contrato. Naturaleza de las obligaciones que emanan del Contrato.

Tal y como se mencionó en apartes anteriores, el convenio Interadministrativo celebrado entre el BANCO AGRARIO y EMTELCO (Hoy UNE EPM) es un contrato bilateral y oneroso, del cual surgen obligaciones recíprocas para las partes, y que recibe dicha denominación en consideración a la naturaleza de cada uno de los contratantes.

En su cláusula primera, en la definición de su objeto se pactó:

“Realizar un acuerdo marco para proveer un servicio integral que incluya la logística necesaria para disponer de hardware y software que permita administrar y controlar el proceso de crédito incluyendo la definición, implementación, calibración y operación del (los) modelo(s) de scoring para decisión de crédito aplicables a las líneas de crédito del portafolio del BANCO y la parametrización de los algoritmos de análisis técnico y financiero utilizados por EL BANCO para la decisión de crédito aplicables al mismo portafolio (mallas de crédito) interactuando eficientemente con la plataforma tecnológica del Banco de acuerdo a las especificaciones técnicas y funcionales señaladas en el presente convenio y en sus anexos.”

Y en el parágrafo de la misma cláusula se lee bajo el título de “alcance del objeto”:

“Dotar al BANCO de una herramienta tecnológica que le permita tener el control automatizado del proceso de la ruta de crédito desde la solicitud hasta el desembolso de la operación, incluyendo entre otras actividades la digitalización de información, digitalización y control documental, elaboración automática de pagarés, dotación de la(s) herramienta(s) de scoring y parametrización de las mallas para análisis de crédito, con las respectivas interfaces con la plataforma tecnológica del Banco.”

2.- Naturaleza de las obligaciones asumidas por las partes. Plazo y Condición. Contrato conmutativo. Remuneración.

El contrato se celebró como consecuencia de la aceptación por parte del Comité de Contratación del BANCO AGRARIO del día 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxxxx xxxxxxxxx xxx XXXXXXX (xxx UNE EPM) realizada el 20 xx Xxxxx de 2007, dentro del procedimiento de Selección Abreviada No 2006-0467 cuyo objeto era la contratación de la “Implementación de un Scoring para el Análisis de Crédito”.

Se suscribe por las partes el Contrato el día 9 xx xxxxx de 2007, y pese a que desde el 17 xx xxxxx de 2007 se celebraron reuniones de planeación y definición de

grupos de trabajos y cronogramas, su ejecución y efectos solo inician el 9 xx xxxx del año 2007, fecha de firma del Acta de Iniciación.

Con el fin de continuar con el análisis del contrato y, debido a los efectos que tienen estas consideraciones en la caducidad invocada por la parte convocada y en el laudo mismo, es procedente analizar si las obligaciones asumidas por las partes lo fueron sometidas a plazo o condición.

A este respecto vale la pena anotar que las obligaciones por regla general son puras y simples, al decir de la Corte Suprema de Justicia, “el momento y aquel en que debe ser cumplida, es decir el instante de su nacimiento y el de su exigibilidad, se confunde. Esos dos momentos son uno mismo en el tiempo”13

Por el contrario, cualquier obligación modal, sujeta a plazo o condición, debe ser objeto de pacto expreso.

El artículo 1551 del Código Civil dispone que “el plazo es la época que se fija para el cumplimiento de la obligación; puede ser expreso o tácito”

Para la Corte Suprema de Justicia en la Sentencia citada, en los casos de obligaciones sometidas a plazo, “la obligación existe pero su cumplimiento solo puede exigirse después de que llega el tiempo prefijado para el pago”14.

Por su parte, el artículo 1530 del mismo estatuto define la obligación condicional como aquella “que depende de una condición esto es de un acontecimiento futuro que puede suceder o no”

En la misma providencia señala la Alta Corporación que “la condición como bien la define el artículo 1530, consiste en un acontecimiento futuro, que puede suceder o no (…) la condición siempre entraña acaecer futuro, pero incierto, es decir que su ocurrencia puede llegar o no, (…). Cuya característica esencial es precisamente la incertidumbre, la posibilidad de suceder o no, albur que no puede adivinarse con antelación”15.

A su vez, dentro de la clasificación de las obligaciones condicionales, la legislación civil regula tanto las condiciones suspensivas como las condiciones resolutorias. Las primeras, al tenor del artículo 1536 del Código Civil son aquellas que mientras no se cumplan suspenden la adquisición de un derecho; por su parte las últimas, consisten en un hecho futuro e incierto del cual depende la extinción de un derecho, es decir el derecho nace pero ante la ocurrencia del hecho, el derecho se extingue.

La condición resolutoria ordinaria es aquella que se pacta expresa y claramente como causal de extinción del derecho, conocida como pacto comisorio expreso y la resolutoria tácita es aquella que, al tenor del artículo 1546 del Código Civil va envuelta en todo contrato bilateral en caso de incumplimiento por uno de los

13 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia xx xxxxxx 8 de 1974. Magistrado Doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

14 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia xx xxxxxx 8 de 1974. Magistrado Doctor Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx.

15 Ibídem.

contratantes. De tal forma que la condición resolutoria ordinaria que se establece libremente por las partes como causal de extinción del derecho, es un hecho cualquiera pero nunca el incumplimiento, porque en este caso operaría la condición resolutoria tácita, que permite al contratante cumplido solicitar a su arbitrio la resolución del contrato o el cumplimiento del mismo, con indemnización de perjuicios.

Se ha sostenido en este Tribunal por la parte convocada en sus alegatos de conclusión que “aun cuando en la cláusula segunda del convenio no se utiliza la palabra condición al tenor de lo pactado se evidencia que la voluntad de las partes fue la de someter al cumplimiento de los resultados pactados para la fase I, el nacimiento del término de ejecución de tres años del convenio y por consiguiente, el nacimiento de las obligaciones de poner en funcionamiento la herramienta contratada por parte de EMTELCO y la correlativa de pagar la remuneración pactada a cargo del BAC”.(Alegatos de Conclusión, BANCO AGRARIO, Página 10).

Concluye de allí la apoderada que “el cumplimiento por parte de EMTELCO de los resultados pactados para la Fase I y su aprobación por parte del BAC constituyeron condición suspensiva para el inicio de la ejecución del Convenio y de las obligaciones para las partes pactadas para las Fases II y III: “ (alegatos páginas 10 y 11).

A este respecto estima el Tribunal pertinente entonces, analizar el clausulado del contrato para definir si efectivamente las obligaciones asumidas por EMTELCO (Hoy UNE EPM), bajo la Fase I sometían a una condición suspensiva la ejecución de las Fases II y IIII o si simplemente era una serie de obligaciones que nacieron perfectas y que deberían cumplirse dentro de un plazo señalado contractualmente. Y precisa también definir si, la no culminación y aprobación de los resultados de la Fase I por parte del Banco Agrario de Colombia, implicaba la extinción de algún derecho, o si ello configuraba un incumplimiento de las obligaciones adquiridas por EMTELCO (Hoy UNE EPM) y consecuentemente atendiendo a la condición resolutoria tácita envuelta en el contrato, el contratante cumplido podía haber solicitado su resolución.

Se lee en el clausulado:

“SEGUNDA. DURACIÓN DEL CONVENIO Y DEFINICIÓN DE

CONTINUIDAD: La duración del presente convenio interadministrativo será de tres (3) años contados a partir de la fecha en la cual se culmine la Fase I con la aprobación por parte del BANCO de cada una de las especificaciones y requerimientos detallados en los anexo técnico, de niveles de servicio y los demás que se generen en desarrollo del presente convenio, los cuales serán

construidos durante la ejecución de la Fase I.

Dicho término se encuentra comprendido por las siguientes fases:

Fase I. Personalización, Instalación, pruebas técnicas y de funcionamiento y capacitación del aplicativo. El periodo de duración de esta fase será de máximo cuatro (4) meses contados a partir de la firma del acta de iniciación suscrita entre las partes, la cual contendrá el cronograma detallado de las actividades a desarrollar en esta Fase.

Fase II. Operación y funcionamiento: Se efectuará la implementación de operación y ejecución de la funcionalidad de todo el proceso en 10 oficinas

(5 oficinas en línea COBIS y 5 oficinas PIT-COBIS) con integración de todas las líneas de crédito para dar alcance total de la operación estándar del Banco, respecto de constitución de garantías idóneas incluidas garantías especiales. En este periodo se harán los afinamientos que resulten del desarrollo de esta fase. El periodo de duración de esta fase será de máximo un mes contado a partir de la terminación de Fase I del proyecto con aprobación del BANCO de acuerdo a los entregables definidos.

Fase III. Implementación progresiva en la red de oficinas de BANCO.”

De la simple lectura de la cláusula transcrita y de su análisis a la luz de las normas legales en materia de obligaciones, es palmario concluir que las obligaciones asumidas por EMTELCO (hoy UNE EPM) durante la primera fase, nacieron a la vida jurídica al momento de la iniciación del contrato, fecha en la cual empezaba a contarse el término de máximo cuatro meses dentro del cual esa sociedad estaba obligada a dar cumplimiento a las obligaciones que comprendían la mencionada etapa contractual. Luego la ejecución o exigibilidad de las obligaciones no pendía de la existencia de un hecho que pudiere catalogarse como condición suspensiva. De esta forma, las tres etapas del acuerdo estaban contempladas en el término de vigencia del mismo.

Las partes tampoco le asignaron a la no culminación y aprobación de los resultados de la Fase I por parte del Banco la naturaleza de condición resolutoria expresa de la cual pudiere concluirse que se extinguía un derecho a favor de alguna de las partes.

Y resulta además, que del tenor del contrato es viable concluir sin duda alguna que las partes no pactaron de forma expresa que el nacimiento de las obligaciones de las Fases II y III o su ejecución estaba sujeta a condición.

Por ello, no comparte el Tribunal la tesis expuesta por la parte convocada en el sentido de afirmar que aunque no se utiliza la palabra condición, el cumplimiento de las obligaciones en la primera fase era condición para la continuidad del contrato y la ejecución de las obligaciones bajo las Fases II y la III.

Para el Tribunal, resulta claro que el efecto del cumplimiento de las obligaciones de la primera fase dentro del plazo de cuatro meses, y el acto de aprobación del Banco, era determinar la fecha de inicio del plazo de tres años de duración de las Fases II y III del Convenio Interadministrativo, y consecuentemente del plazo dentro del cual debían cumplirse las obligaciones que las comprendían.

Así, en el entendido que el incumplimiento de las obligaciones de la Fase I a cargo de cualquiera de las partes no implicaba ni la extinción del derecho a la continuidad del contrato ni suspendía el nacimiento de las obligaciones adquiridas en las Fases II y III, es propio determinar cuál es la consecuencia jurídica que devendría de este supuesto. Dicho incumplimiento, simplemente habría facultado al Banco para dar aplicación al artículo 1546 del Código Civil conforme al cual podría elegir entre dos alternativas: (i) dar por terminado el contrato o, (ii) exigir su cumplimiento con la correspondiente indemnización de perjuicios, siempre y cuando este hubiese cumplido con las obligaciones que le correspondían.

Si la verdadera intención de las partes era someter a condición la vigencia del Contrato o la ejecución de sus obligaciones a condiciones suspensivas o resolutorias expresas, así han debido manifestarlo explícitamente en su clausulado. En cuanto ello no ocurrió, no le corresponde al juzgador darles un alcance diferente al pactado.

Para el Tribunal no resulta acertado confundir la ejecución de las obligaciones en diferentes fases con la condicionalidad de las obligaciones asumidas. Las obligaciones asumidas por cada una de las partes surgieron a la vida jurídica desde la celebración del contrato, aunque se cumplieren y fueran exigibles en diferentes momentos en el tiempo. Para el Tribunal es ésta la real intención de las partes, quienes negociaron y optaron por la ejecución contractual por fases o etapas con el fin de lograr un mejor desarrollo del alcance del objeto del contrato.

Del análisis de la cláusula segunda (Duración del Contrato), se deduce que las partes convinieron la ejecución de las obligaciones en tres fases, pero con un solo propósito común y compartido tendiente a satisfacer los intereses de ambos contratantes. Así, el BANCO AGRARIO buscaba obtener una herramienta tecnológica que primordialmente le proporcionara un modelo de scoring de las diferentes líneas de crédito, que sería producto del despliegue de una serie de actividades continuas y precedentes las unas de las otras; herramienta que, por otra parte, le resultaba indispensable al Banco pues contar con ella era una exigencia impuesta por la Superintendencia Financiera, tal como consta en las consideraciones consignadas en el convenio y como se acreditó en forma abundante con el conjunto de la prueba testimonial evacuada durante este trámite arbitral y, a su turno, EMTELCO (hoy UNE EPM), recibiría una remuneración a la cual solamente accedería plenamente durante la Fase III.

En conclusión, el contrato celebrado es un contrato bilateral, conmutativo y oneroso, por cuanto las partes asumen obligaciones recíprocas que se miran como equivalentes. En este tipo de contratos sinalagmáticos, las obligaciones de las partes son además de reciprocas, interdependientes; “esto es que la obligación asumida por uno de los contratantes constituye la causa de la obligación impuesta al otro, de donde se deduce que uno está obligado con el otro porque este está obligado con el primero.”16

De la cualidad de interdependientes de las obligaciones se sigue el postulado conforme al cual en los contratos sinalagmáticos uno de los contratantes no está obligado a ejecutar, mientras el otro no ejecuta satisfactoriamente su obligación.

En este sentido, Xxxxxxxxx ha señalado:

“La noción de causa de la obligación es la que explica técnicamente el vínculo entre las obligaciones reciprocas originadas por el contrato sinalagmático. Ahora bien, a causa de la inejecución de su obligación por parte de uno de los contratantes este vínculo se rompe con posterioridad a la celebración del contrato. (…) Con esto vemos que la causa de la obligación es una noción que preside no solamente la formación del vínculo contractual sino también la ejecución de las prestaciones y esto

16 Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx. Teoría General del Contrato. Volumen II. Editorial TEMIS. Santa Fe de Bogotá. 1999. Pág. 137.

durante todo el periodo necesario para dicha ejecución. En efecto, el equilibrio entre las prestaciones que manifiesta la causa en los contratos sinalagmáticos se establece hasta la satisfacción completa de cada uno de los acreedores recíprocos. Por consiguiente, no habrá efectivamente ninguna razón, para obligar a uno de los contratantes a ejecutar su obligación con el otro, si este no ejecuta la suya. (…) [Esto] sería romper la interdependencia de las obligaciones que es la esencia del contrato sinalagmático”17.

Así las cosas, resulta claro que el Banco estaba obligado a pagar a EMTELCO (hoy UNE EPM) la remuneración acordada si este último cumplía y ejecutaba íntegramente las obligaciones a su cargo que conformaban el objeto del contrato, es decir, la ejecución completa de las fases I y II, y la implementación progresiva en la red de oficinas de BANCO AGRARIO en la que consiste la Fase III.

De los términos en los que se pactó la remuneración a la que tendría derecho EMTELCO (hoy UNE EPM), es evidente que todas y cada una de las obligaciones, en la Fase I y parcialmente en la Fase II, las asumió EMTELCO (hoy UNE EPM) a su propio costo y riesgo, con la expectativa legítima de recibir una remuneración equivalente a las labores desplegadas, una vez entrara en funcionamiento la herramienta. Esta modalidad en la forma de convenir la prestación a su favor, implica que si bien el contrato es oneroso, la remuneración de una parte es indeterminada pero determinable y de otra, el derecho a percibirla no corresponde estrictamente a la valoración de la obra ejecutada o entregada sino a los resultados de su entrada en funcionamiento.

En la cláusula relativa a la remuneración, en concordancia con las disposiciones relativas al plazo, las partes convienen que el valor de los servicios “corresponde a la suma de la facturación de las solicitudes de crédito rechazadas y aprobadas bajo la relación de costos detallada a continuación, una vez efectuada la puesta en producción de la herramienta al BANCO (suscripción del acta de entrega y de inicio y correcto funcionamiento) hasta por un valor total de CINCO MIL MILLONES DE PESOS MÁS IVA, suma que será cancelada por EL BANCO a través de las cuentas de cobro presentadas por EMTELCO”. (El subrayado del Tribunal)

En efecto, reza la cláusula Quinta del contrato:

“

Cantidad de solicitudes Aprobadas y Rechazadas	Solicitud Rechazada	Solicitud Aprobada	Cobranza Administrativa por llamada
10.000 a 15.000	$10,640	$19.200	$1,305
15.000 a 25.000	$8,795	$16,047	$1,206
˃25.000	$8,673	$15,926	$1,159

Costo unitario llamada efectiva Contact Center

Minutos por llamada	Cantidad de llamadas efectivas	Vr. Unitario por llamada efectiva
3 minutos	20.000 a 29.999	$1,540
3 minutos	30.000 a 44.999	$1,265
3 minutos	˃=45.000	$1,053

17 Ibídem. Pág. 138.

El costo por llamada arriba relacionado cubre comunicación a nivel nacional y/o celular.

Estos valores corresponden a valores unitarios y no incluyen IVA. El IVA estará a cargo del BANCO.

El BANCO deberá realizar los pagos dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a la radicación de la factura, conforme con los requerimientos establecidos para el efecto por sí mismo.

EMTELCO presentará mensualmente dos facturas. Una por los ítems de procesamiento de solicitudes (Solicitudes Rechazadas y Solicitudes Aprobadas) y otra por los servicios prestados por el Contact Center.

En caso en que durante el período de ejecución del contrato, se modifique el proceso de tal forma que genere o reduzca operaciones, personal, equipo o tiempos estas tarifas podrán ser modificadas, los rangos ampliados, añadir o reducir los ítems de facturación, siempre y cuando se dé la justificación correspondiente y tanto el BANCO como EMTELCO así lo manifiesten en Acta del Comité Técnico establecido en este contrato.

Los valores pactados se afectarán anualmente de acuerdo al IPC informado para el año anterior por el DANE.

PARÁGRAFO PRIMERO: Conforme a la aprobación del presupuesto requerido para el presente proyecto otorgado por la respectiva Acta de Junta Directiva, para asumir los cargos y costos de la operación después de la puesta en producción del proyecto, el Banco se compromete a expedir las disponibilidades presupuestales que se requieran.

El respectivo Certificado de Disponibilidad Presupuestal es el siguiente: CDP No. DPV37-DG07-00083 xx xxxxx 4 de 2007 por CINCO MIL MILLONES DE PESOS ($5.000.000.000.oo).”

Así mismo lo entendieron las partes. En testimonio de XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX, testigo citada por la parte convocante y quien trabaja para ésta en la actualidad, (Cuaderno de Pruebas No. 9. Transcripciones a folio 09 vuelto) sostiene:

“Como era un esquema donde la remuneración del contratista iba a ser por transacción, o sea el esquema era cuando el Banco diseña el proyecto y se establece la necesidad y se proyecta un convenio a 3 años, la intención de las partes era que en fase 3 recuperara las inversiones y recuperara todo lo invertido en los meses y en las fases anteriores, entonces por eso se crea un esquema de pago, un esquema de remuneración por transacción, era un porcentaje por, no recuerdo si era crédito aprobado o rechazado había un porcentaje que iba a reconocer el Banco a UNE, ese era el esquema de remuneración.” (Negrita fuera del texto).

Asimismo, en idéntico sentido se expresó el representante legal del consorcio contratado por XXXXXXX (Hoy UNE EPM), encabezado por la compañía DATAFILE, señor XXXXXXXXX DE XXXXX XXXXXX, quien preguntado sobre el tema expuso lo siguiente, a folio 018 del cuaderno de pruebas N° 9:

“Finalmente, despues de las negociaciones entre UNE y el Banco nos piden intentar que ese valor de la inversión lo coloquemos o lo logremos diferir a 36 meses y lo cobremos o como cuotas mensuales la inversión más la operación, o sea los empleados de cada mes más el diferido de la inversión nuestra y que lo lleváramos a costo por transacción.” ( negrilla fuera de texto).

De la redacción de la cláusula transcrita y del análisis realizado a los antecedentes del contrato, concluye el Tribunal que efectivamente EMTELCO (hoy UNE EPM) asumió y retuvo para sí el riesgo económico de la ejecución de las obligaciones asumidas en la Fase I. A este respecto, el análisis del Tribunal se concentra en la posibilidad que tienen las partes, en desarrollo de la autonomía de la voluntad privada, de regular libremente sus cargas y de asumir una parte voluntariamente el riesgo económico de la ejecución o implementación de determinadas obligaciones, a cambio de una contraprestación futura que le representa no solamente la recuperación de su inversión sino el derecho a percibir una utilidad legítima adicional. Es esta precisamente una de las modalidades adoptadas en los contratos de concesión de obra pública, que no es extraña a otros contratos bilaterales.

Si bien como se dijo este tipo de remuneración no le cambia el carácter de conmutativo al contrato ni lo convierte en aleatorio, porque la remuneración no es producto del albur o de la suerte, y la prestación era determinable desde el inicio; si resulta claro que, el derecho a percibir la remuneración se difiere en el tiempo hasta tanto se haya cumplido con la obligación asumida y, a contrario sensu, que si la obligación se incumple o no se ejecuta en los términos pactados, quien incumplió o no ejecutó asume íntegramente la pérdida de su inversión.

Como lo ha señalado la doctrina “los contratantes pueden reglamentar la carga de los riesgos de una manera diferente de lo que está en la ley, puesto que solo se trata de un interés particular”18. EMTELCO (hoy UNE EPM) claramente aceptó que su remuneración y contraprestación por la ejecución de sus servicios empezaba a generar ingresos a partir de la entrega de la herramienta en funcionamiento, de tal suerte que su remuneración variable tenía una relación de causalidad directa con la confección de la obra entregable y su total funcionamiento.

No debe perderse de vista además, que en las consideraciones del contrato claramente se señala que EMTELCO (hoy UNE EPM) tiene el conocimiento técnico y profesional para acometer la ejecución del contrato y que le permitía por su experiencia, prever y asumir los riesgos derivados de la ejecución, y particularidades del mismo.

Sobre este punto particular ha expresado la justicia arbitral que:

“Ahora bien, la previsibilidad no es una noción objetiva, sino subjetiva, en el sentido de que debe apreciarse teniendo en cuenta las condiciones particulares del contratista, vale decir, sus conocimientos y experiencia en una determinada profesión o negocio, toda vez que quien desarrolla habitualmente una actividad, está en una mejor posición que los profanos para prever los riesgos inherentes a dicha actividad. Por tanto, si un profesional —teniendo elementos de juicio y capacidad— para anticipar un riesgo, no lo prevé o lo acepta espontáneamente, habrá de entenderse que se trata de la xxxxxxxx voluntaria o incluso temeraria del riesgo, de manera que quien así se obliga deberá afrontar las consecuencias jurídicas y económicas de su estipulación, más aún cuando los riesgos que llegue a aceptar el contratista pueden jugar un papel determinante en la escogencia

18 Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx. Teoría General del Contrato. Volumen II. Editorial TEMIS. Santa Fe de Bogotá. 1999. Pág. 185.

de su oferta, frente a otras más conservadoras, para la adjudicación del contrato.”19

3.- Clasificación del Contrato por la naturaleza de las obligaciones asumidas.

También considera el Tribunal necesario analizar si las obligaciones asumidas por EMTELCO (hoy UNE EPM) en la ejecución del contrato, encuadran dentro del concepto de obligaciones de medio o de resultado, toda vez que según se trate de unas u otras, surgen conclusiones diferentes en cuanto a la ejecución contractual y porque la apoderada de la convocada tanto en la contestación de la demanda como en sus alegatos sostiene que:

“Así, no obstante que en la Ley no existe claramente la diferencia entre unas y otras, la doctrina y la jurisprudencia han venido reconociendo su diferencia, como específicamente lo expresó la Corte Suprema de Justicia:“con especial referencia a las obligaciones de hacer, se ha señalado, en términos simples, que en algunas ocasiones el compromiso del deudor consiste en desplegar una conducta, actividad o comportamiento, con diligencia, sin garantizar que el acreedor obtenga un logro concreto o específico obligaciones de medio o de medios-, al paso que en otros eventos la satisfacción del titular del derecho de crédito estará dada porque con el comportamiento debido se obtenga un resultado o efecto preciso y determinado –obligaciones de resultado.

5.4 En el planteamiento clásico de la teoría se consideró que el criterio de distinción para establecer si se está en presencia de una u otra clase de obligaciones luego de evaluar, obviamente, la voluntad de las partes, se encuentra en la aleatoriedad del resultado esperado. En ese sentido, se señaló que en las obligaciones de medio el azar o el acaso es parte constitutiva de su contenido, y el resultado no depende directa y necesariamente de la actuación diligente del deudor, mientras que, por el contrario, en las obligaciones de resultado lo contingente está presente en una mínima proporción, de manera que la conducta del obligado debe ser suficiente para obtener el logro esperado por el titular del derecho de crédito.”20

Y sostiene la misma Corporación que “no obstante los diversos planteamientos que puedan existir en relación con la distinción entre las obligaciones de medioy de resultado, y, particularmente, sobre los efectos sustanciales y procesales que en relación con dicha clasificación se establecen, no existe mayor dificultad en aceptar que en las obligaciones de resultado, el contenido de la obligación y, por ende, lo que conduce a la satisfacción del interés del acreedor, se concreta en un logro específico, en la obtención de la finalidad prevista, en fin, en una determinada y buscada modificación o alteración de la realidad existente con anterioridad al nacimiento de la relación obligatoria.”21

Del análisis de las cláusulas contractuales, específicamente las que describen las actividades en cada una de las fases, pero principalmente el objeto mismo del contrato, no le queda duda al Tribunal que EMTELCO (hoy UNE EPM) asumió varias

19 Laudos arbitrales de 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, xxxxxxxx xxx xxxxxx se resolvieron las diferencias entre RCN Televisión y la Comisión Nacional de Televisión, por una parte, y Caracol Televisión y la Comisión Nacional de Televisión, por la otra..

20 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 5 de noviembre de 2013. Magistrado Ponente: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

00 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 16 de Diciembre de 2010. Magistrado Ponente: Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

obligaciones de resultado que se ejecutaban en fases y que una vez cumplidas satisfacían íntegramente del objeto del contrato.

Tal y como se dijo, a juicio del Tribunal, la ejecución de las obligaciones divididas en fases no desvirtúa la naturaleza de la obligación de resultado que asumió EMTELCO (hoy UNE EPM) por la ejecución íntegra, oportuna y satisfactoria de las obligaciones principales correspondientes a cada una de las fases del contrato, que más adelante se detallaran en el análisis del contrato de desarrollo de software.

EMTELCO(hoy UNE EPM) estaba obligado a “automatizar y tercerizar las actividades del proceso de crédito en el Banco Agrario (Acta de iniciación Convenio Interadministrativo) y para alcanzar este objetivo general debía realizar todos y cada uno de los procesos descritos en la misma acta de iniciación”.

Las obligaciones principales sólo se entendían satisfechas si efectivamente se automatizaba y “tercerizaba” el proceso de crédito del BANCO AGRARIO en los términos del contrato y los demás documentos técnicos. En la Fase I, que es de especial relevancia en el debate que nos ocupa, se destaca dentro de las obligaciones principales la obligación de desarrollo e implementación de la herramienta tecnológica, que igualmente debía ajustarse a los requerimientos técnicos y funcionales acordados con el BANCO AGRARIO, y ejecutarse satisfactoriamente dentro del plazo de la mencionada fase. Estas obligaciones son evidentemente obligaciones de resultado.

Entonces, a la luz de lo dispuesto en el artículo 1604 del Código Civil, ello implica que por tratarse de obligaciones de resultado, el deudor tiene la carga de demostrar la intervención de un elemento extraño del cual haya dependido su incumplimiento para exonerarse de responsabilidad; contrario sensu, si se tratara de obligaciones de medio el deudor se exoneraría tan solo probando la ausencia de culpa. Será con base en estas premisas que el Tribunal se pronunciará al analizar los posibles incumplimientos.

En el caso objeto de esta controversia, si bien existen pruebas y testimonios de que EMTELCO (hoy UNE EPM) desplegó una serie de actividades durante la primera fase, también es cierto que dentro del trámite arbitral, principalmente en el dictamen xxx xxxxxx técnico, se concluyó que no existe evidencia concreta y clara de que EMTELCO (hoy UNE EPM) hubiere entregado a satisfacción del BANCO AGRARIO el software del proceso de otorgamiento de crédito, scoring de créditos y en general de la “fábrica de créditos”, que incluía la atención de solicitudes de crédito a través de contact center, que permitan contundentemente sostener al Tribunal o bien que ejecutada la obligación asumida se “alteró la realidad” o bien que el BANCO AGRARIO recibió a satisfacción elementos o entregables que consistieran en la “Personalización, Instalación, pruebas técnicas y de funcionamiento y capacitación del aplicativo”; por el contrario, el material probatorio recaudado muestra que al BANCO AGRARIO no le quedó en su poder entregable alguno, software o herramienta tecnológica que pudiera utilizar para la confección y desarrollo de su sistema de otorgamiento de crédito.

Así, en el Dictamen Pericial Informático xxx xxxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, se asevera reiteradamente:

“No existe evidencia física de los desarrollos a la medida, ajustes o parametrizaciones efectuados por EMTELCO o UNE EMP TELCO o el consorcio Grupo Kriterion Datalan solo se cuenta con las actas, correspondencia y comunicados relaciones en el punto anterior, los equipos de cómputo dispuestos por UNE sobre los cuales se generaron estos desarrollos fueron retirados de las instalaciones del BAC y la Vicepresidencia de tecnología del BAC afirma no haber resguardado nada de la información o desarrollos contenidos en esos equipos. Teniendo en cuenta lo anterior este perito no encontró ninguna evidencia técnica que pueda sustentar el uso de dichos desarrollos por parte del BAC.” (Dictamen Pericial Informático del 15 de enero de 2014, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Página 16)

(…)

“De acuerdo con el entendimiento de esta pregunta si se hace referencia a el proceso Actual de otorgamiento de créditos del BAC, scoring de créditos, fabrica de crédito y la atención de solicitudes de cerdito en general es imposible técnicamente determinar si el BAC pudo valerse de desarrollos de programación e informáticos desarrollados en cumplimiento del convenio interadministrativo de 9 xx xxxxx de 2007 ya no se cuenta con el código fuente de la o las aplicaciones que como parte del convenio interadministrativo de 9 xx xxxxx de 2007 hubiera podido desarrollar EMTELCO o UNE EPM EMTELCO o el consorcio Grupo Kriterion Datalan.” (Dictamen Pericial Informático del 15 de enero de 2014, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Páginas 16 y 17)

En este sentido el perito informático continúa indicando que:

“la información entregada por DATFILE, en el proceso de levantamiento de información, que a su vez fueron los denominados entregables, no constituyen producto o elemento que pueda sustentar contundentemente los productos elaborados o sistematizados por UNE y/o EMTELCO como desarrollo del convenio interadministrativo del 9 xx xxxxx de 2007.” (Complementación y aclaración al Dictamen Pericial Informático, del 7 xx xxxxx de 2014, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Página 13)

(…)

“Desde el punto de vista técnico no existe ninguna constancia de la existencia de la “aplicación y desarrollos” solo es posible inferir su existencia del soporte documental y de las entrevistas realizadas con el personal de DATAFILE y UNE.” (Complementación y aclaración al Dictamen Pericial Informático, del 7 xx xxxxx de 2014, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Página 16)

Es precisamente respecto del incumplimiento de las obligaciones a cargo de EMTELCO (hoy UNE EPM)durante el plazo pactado para la primera fase, en donde se concentra la controversia suscitada entre las partes.

Mientras el Banco aduce que transcurridos los cuatro meses previstos inicialmente, EMTELCO (hoy UNE EPM) no “cumplió en su totalidad con las obligaciones que le correspondió ejecutar durante la Fase I, lo que la llevó a no cumplir con los resultados pactados para la misma, razón por la cual no se inició la Fase II, por no haberse verificado la condición pactada para la « continuidad » del Convenio y no

comenzar a contar el término pactado para la ejecución del mismo” (Tribunal de Arbitramento, Contestación de la Demanda, p. 4); EMTELCO (hoy UNE EPM) afirma que efectivamente dicho incumplimiento ocurrió, pero por causas diferentes a su propias actuaciones, acciones u omisiones, por cuanto fue consecuencia de actos u omisiones del BANCO AGRARIO o hechos de un tercero que desvirtuarían su responsabilidad.

Para este propósito el Tribunal entra a revisar la naturaleza del contrato, según el objeto de las prestaciones especiales encargadas a EMTELCO(hoy UNE EPM).

4.- El contrato de desarrollo de software en la legislación Colombiana.

Un análisis sobre el alcance del objeto del contrato permite concluir que este es un contrato atípico en la legislación colombiana, que tiene las siguientes características propias:

a) Consagra y regula la prestación de un servicio integral a cargo de EMTELCO (hoy

UNE EPM).

b) Incluye la ejecución y entrega de una obra que es la herramienta tecnológica de software que el permita al BANCO AGRARIO tener el control automatizado del proceso de la ruta de crédito.

c) Prevé también el suministro de elementos de hardware, personal y herramientas bajo la modalidad de Outsourcing:

“SEXTO. DEL PERSONAL Y LOS EQUIPOS. En lo relativo al personal necesario para la implementación y operación del proyecto, EMTELCO se compromete a disponer de la infraestructura relacionada en el anexo técnico y a garantizar la operación del mismo. En lo relativo a los equipos necesarios para la implementación del proyecto, EMTELCO suministrará los equipos, muebles, comunicaciones, elementos de telefonía, y el software descrito en la oferta y demás elementos necesarios para la operación en la sede que EMTELCO S.A. ha destinado para realizar esta actividad.

PARÁGRAFO. El contrato que se ejecuta es bajo la modalidad de Outsourcing, por lo tanto EMTELCO asume la totalidad de las tareas, equipos, personal y equipos necesarios para la operación de acuerdo a las condiciones ofrecidas en la oferta que hace parte integral del contrato y a las tareas específicas definidas en el Acta de Inicio.”

Por tratarse de un contrato atípico, resulta acertado examinar brevemente las reglas aplicables a su interpretación. La Corte Suprema de Justicia en lo que respecta a esta materia, se ha pronunciado en el siguiente sentido:

“Cuando un contrato no se encuentra descrito en un tipo legal y, subsecuentemente, no está especialmente regulado por el ordenamiento, se denomina atípico. Por consiguiente, dada esa peculiaridad, las dificultades que rodean los contratos atípicos son fundamentalmente dos: de un lado, la de precisar su admisión y validez, habida cuenta que es necesario establecer que su función económico-social se encuentra conforme con los principios ético-jurídicos rectores del ordenamiento; y, de otro, la de establecer las reglas jurídicas que los disciplinan.

En relación con este último aspecto, es decir, la disciplina normativa del contrato atípico, cabe destacar que deben atenderse, preferentemente, dada su singular naturaleza, las cláusulas contractuales ajustadas por las partes contratantes, siempre y cuando, claro está, ellas no sean contrarias a disposiciones de orden público. Así mismo, les son aplicables, tanto las normas generales previstas en el ordenamiento como comunes para todas las obligaciones y contratos, como las originadas en los usos y prácticas sociales; y, finalmente, mediante un proceso de autointegración, los del contrato típico con el que guarde alguna semejanza relevante.”22

En ese orden de ideas, en lo no contemplado en el contrato será necesario recurrir al régimen general de obligaciones y contratos, y ante la insuficiencia del mismo deberá remitirse al contrato típico con el que presente mayor afinidad, que para el caso concreto corresponde al contrato de arrendamiento de servicios Inmateriales por referirse a aquellos en los que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, y al que sin embargo, por disposición del articulo 2063 el Código Civil le son aplicables algunas normas correspondientes al contrato para la confección de una obra material. Adicionalmente, se acudirá a la escasa jurisprudencia respecto de la naturaleza especial de las obligaciones cuyo objeto es la elaboración y desarrollo de herramientas tecnológicas de software.

Por su parte, la Decisión Andina 351 de 1993 sobre el “Régimen Común sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos” ha definido al Software o Programa de Ordenador como la “expresión de un conjunto de instrucciones mediante palabras, códigos, planes o en cualquier otra forma que, al ser incorporadas en un dispositivo de lectura automatizada, es capaz de hacer que un ordenador- un aparato electrónico o similar capaz de elaborar informaciones-, ejecute determinada tarea u obtenga determinado resultado. El programa ordenador comprende también la documentación técnica y los manuales de uso.”

En relación a la esencia del contrato de desarrollo de software, la doctrina estudiosa del tema ha centrado la discusión sobre la diferencia entre el contrato de arrendamiento de servicios Inmateriales y el contrato para la confección de una obra material, por la diferente naturaleza de las obligaciones que emergen de uno u otro contrato. El criterio diferenciador ha sido principalmente el carácter de obligaciones de medio o de resultado de las obligaciones a cargo del artífice o contratista, en razón a que mientras en el contrato de obra, el artífice se obliga a producir un resultado, que no se trata únicamente de realizar la obra, ya sea esta material o inmaterial, sino también de entregarla en el momento y lugar acordado, y responder por los vicios o defectos de la misma; en el contrato de arrendamiento de servicios inmateriales el contratante se obliga a desarrollar una actividad disponiendo todas sus capacidades personales, sin obligarse a la obtención de un resultado determinado.

Como se expuso en su momento, la distinción entre obligaciones de medio y de resultado tiene una especial incidencia en la responsabilidad que asume el deudor, y de ello se desprenden implicaciones probatorias.

22 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Xxxxxxxxx xxx 00 xx Xxxxxxx xx 0000. Magistrado Ponente: Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx.

Así las cosas, de la interpretación de las normas contenidas en los artículos 2053 al 2069 del Código Civil, los doctrinantes han resuelto que el contrato de encargo para la elaboración de una obra inmaterial o en el que prevalece el elemento intelectual sobre la obra material, constituye un contrato de arrendamiento de servicios inmateriales por expresa referencia del artículo 2063 del mencionado Estatuto, y al remitir dicho artículo a algunas de las normas concernientes al contrato de confección de obra material, las obligaciones derivadas del contrato de arrendamiento de servicios se convierten en obligaciones de resultado.

En conclusión, “el contrato de desarrollo de software corresponde por su naturaleza a un contrato para la elaboración de obra inmaterial de que trata el artículo 2063 C.C., que es una especie de contrato de arrendamiento de servicios inmateriales pero con la característica de establecer una obligación no de medios sino resultado, consistente en el desarrollo y entrega de un programa de computador bajo los requerimientos y condiciones pactadas en el contrato”23.

Así, el marco amplio del Acuerdo Interadministrativo, incluía como obligación principal, cuya ejecución se concentraba en la primera etapa, la de dotar y entregar “una herramienta tecnológica” que permitiera controlar de forma automatizada el proceso de la ruta del crédito, incluyendo el despliegue de actividades “de digitación de información, digitalización y control documental, elaboración automática de pagarés, dotación de la(s) herramienta(s) de scoring y parametrización de las mallas para análisis de crédito”. Esta herramienta tendría que someterse a la aceptación del Banco.

Para el desarrollo de la herramienta tecnológica EMTELCO (hoy UNE EPM) debía cumplir varias obligaciones de ejecución sucesiva y periódica, cuyo alcance y objeto era diferente para cada una de las tres fases de ejecución del contrato. En este punto, es relevante dilucidar la distinción entre los términos “implantar” e “implementar” el software. El primero se refiere a que el software sea instalado y “parametrizado” sin realizarle modificaciones y el segundo supone la necesidad de efectuar nuevos desarrollos mediante la programación y modificación de los códigos fuente. Es entonces cuando el contrato obliga a la implementación y no a la implantación, cuando se puede hacer alusión al contrato de desarrollo de software, el cual como se evidencia en este caso comprende el servicio integral consistente en la “parametrización”, implementación de software -entendida como la modificación del código fuente-, y la “compilación, instalación, personalización, migración de datos, capacitación y entrega de documentación”24.

Corolario de lo anterior, la doctrina ha manifestado que cuando el contrato de desarrollo de software tiene por objeto la creación o adaptación de un software para cubrir las necesidades particulares de un usuario, es decir, se trata de un “Software a medida”, su desarrollo implica generalmente obligaciones propias de contratos de mantenimiento, actualización, consultoría, formación y outsourcing.

23 Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx. Cuestiones Jurídicas en torno a los contratos de desarrollo y licencia de Software. Revista la propiedad inmaterial Nº 00 - xxxxxxxxx xx 0000 - xx. 000 - 000.

24 Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxx. Cuestiones Jurídicas en torno a los contratos de desarrollo y licencia de Software. Revista la propiedad inmaterial Nº 00 - xxxxxxxxx xx 0000 - xx. 000 - 000.

En el propio dictamen pericial técnico, dentro de las definiciones, el perito describe el Proceso de creación de software:

“Se define como proceso el conjunto ordenado de pasos a seguir para llegar a la solución de un problema u obtención de un producto, en este caso particular, para lograr la obtención de un producto software que resuelva el problema.(…) El proceso de creación del software puede involucrar numerosas y variadas tareas, desde lo administrativo, pasando por lo técnico y hasta la gestión y gerenciamiento, pero rigurosamente se deben cumplir ciertas etapas mínimas, las que se pueden resumir así: Levantamiento de requerimientos y análisis.

Diseño.

Codificación

Pruebas (unitarias y de integración). Instalación y paso a producción.

Mantenimiento”. 25

En este caso si bien las obligaciones principales del contrato atienden a un contrato de desarrollo de software, este también contiene otra serie de prestaciones accesorias cuya naturaleza puede corresponder a otros tipos contractuales.

De esta suerte, el contrato incluye la obligación a cargo de EMTELCO (hoy UNE EPM) de suministrar un número determinado de equipos de hardware y herramientas necesarios para cumplir el objeto del contrato tal y como consta en la cláusula sexta transcrita.

Dicha prestación accesoria debe sujetarse a lo previsto en el contrato, y ante sus vacíos a la normativa que la regule las prestaciones contractuales que más se le asemejen. En esta línea, particularmente la justicia arbitral ha manifestado que:

“Cuando se trata de contratos previstos por la ley, de la misma claramente se deducen dichos elementos esenciales y las obligaciones de las partes. Ahora bien, puede suceder en la práctica que un contrato contenga elementos propios de diversos tipos contractuales. La propia ley en ciertos casos ha previsto cómo deben resolverse estos problemas de calificación. (…) El anterior criterio del Código Civil y del Código de Comercio permite entonces señalar que cuando en un contrato existen diversas prestaciones de importancia desigual, la calificación en principio deberá tener en cuenta las prestaciones principales (en el mismo sentido Xxxxxxx, ob. cit. pág. 90), sin perjuicio de que en todo caso se apliquen las reglas que correspondan a las prestaciones accesorias, tal y como lo señaló la Corte Suprema de Justicia en su sentencia del 00 xx xxxx xx 0000 (x. magistrado Xxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx. X.X., x. 46, pág. 571)”26.

Finalmente, para detallar el alcance y objeto de las obligaciones a cargo de ambos contratantes en cada una de las tres fases de ejecución del contrato, con base en el análisis de las cláusulas contractuales y del desarrollo de las relaciones entre las partes, concluye el Tribunal que, tanto en la Fase I como en las fases II y III, las actuaciones de las partes necesariamente debían interrelacionarse de forma armónica y coordinada, por lo que no era posible ni para EMTELCO (hoy UNE EPM)

25 Dictamen Pericial Informático del 15 de enero de 2014, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Página 20. Complementación y aclaración al Dictamen Pericial Informático, del 7 xx xxxxx de 2014, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Página 32.

26 Laudo Arbitral de Tribunal de arbitraje Cámara de Comercio de Bogotá. Agosto 31 de 2000. Caso Compañía Central de Seguros S.A. y Compañía Central de Seguros de Vida S.A. vs. Maalula Ltda.

ni para el BANCO AGRARIO, el cumplimiento aislado de las obligaciones a su cargo.

Así, se observa que dentro de las obligaciones de EMTELCO (hoy UNE EPM) estaban:

“1. Cumplir con los compromisos y ejecución idónea y oportuna del objeto contratado, directa o indirectamente a través de terceros de manera que se observe y cumpla lo establecido en el presente convenio. 2. Diseñar, adecuar, suministrar, implementar, instalar, soportar, monitorear y mantener los recursos tecnológicos que hacen parte de la solución en perfecto estado de funcionamiento para la efectiva prestación de los servicios incluidos en este convenio. 3. Interactuar con los funcionarios del BANCO que sean designados para ello, a efectos de desarrollar de manera armónica, adecuada y eficiente el convenio. […]”. (Convenio Interadministrativo Clausula Octava, Página 9)

Obligaciones cuya satisfacción se obtenía conjuntamente con el cumplimiento del Banco de la obligación correlativa de:

“3. Realizar el suministro de la información técnica necesaria que posea el BANCO, a EMTELCO, para dar cabal cumplimiento a las obligaciones estipuladas en este convenio. […] 7. Establecer los niveles de servicio que serán acordados por las partes y velar por su cumplimiento. […] 22. Disponer del personal necesario para que el desarrollo de las interfaces que se requieran en los aplicativos del BANCO, necesarias y previstas en el servicio, se realicen en el tiempo definido por el Comité Técnico. 23. El BANCO entregará claramente definidos los procedimientos, la información que se debe procesar, los actores del proceso, la distribución, la complejidad de firmas y/o revisiones, normas de llenado de datos, los permisos, las interfaces hacia otros sistemas, los cálculos, las validaciones, las políticas, reglas del negocio y las condiciones de dichos procesos”. (Convenio Interadministrativo: Cláusula Séptima. Páginas 7 y 8 del Contrato).

De la misma manera, mientras EMTELCO (hoy UNE EPM) debía:

“6. Recibir, tramitar y responder oportunamente las Peticiones, Quejas, Reclamos que haga el BANCO relacionadas con el desarrollo del presente convenio, las cuales no requerirán presentación personal ni intervención de abogado. […] 15. Colaborar con el BANCO en lo que sea necesario para que el objeto contratado se cumpla y que éste sea de la mejor calidad. […]

18. Xxxxxxx con oportunidad las observaciones o sugerencias formuladas por el BANCO para que el objeto contratado se cumpla y éste sea de la mejor calidad. [...] 23. EMTELCO debe garantizar la atención oportuna de los requerimientos del BANCO dentro del término que éste señale.” (Páginas 9 y 10 del Contrato)

El BANCO AGRARIO correlativamente estaba obligado a:

“9. Informar a EMTELCO los problemas del servicio […].21. El BANCO debe entregar a EMTELCO los documentos físicos que requieran ser procesados dentro de la ejecución de la operación contratada en las oficinas que EMTELCO utilice para realizar la labor contratada. […] 24. El BANCO conjuntamente con EMTELCO definirán y documentarán el nuevo modelo operativo para la solución a implementar, que incluye nuevos procesos. La actualización de los manuales y demás documentación interna de métodos y procedimientos basados en la documentación

definida conjuntamente entre el BANCO y EMTELCO acerca de las características de la Solución a implementar, correrán por cuenta del BANCO.” (Páginas 7 y 8 del Contrato).

En concordancia con esta correlación de obligaciones, la vigilancia en su ejecución pronta, cumplida y oportuna, se radicaba en cabeza de un Comité de Seguimiento y Control al proyecto “el cual se encargará de velar por el cumplimiento del objeto contratado y de formular las observaciones que se estimen pertinentes para el mejor desarrollo del convenio”, que tenía una “función consultiva y de vigilancia, que revisará todos los aspectos comerciales y técnicos y operativos relacionados con la ejecución para formular las sugerencias que estime pertinentes al respectivo supervisor del contrato”. Este comité debía ser integrado, “por parte de EMTELCO por su delegado; por parte del BANCO: un delegado de la Vicepresidencia Administrativa y de Recurso Humano, un delegado de la Fábrica de Crédito y Microcrédito; un delegado de la Dirección de Riesgos, y el Supervisor designado.” (Cláusula segunda, Parágrafo tercero del Contrato, p. 4)

Era éste el órgano colegiado encargado de hacer un seguimiento periódico a la ejecución contractual durante la primera y la segunda fase, obligación que recaía por igual en ambas partes y que estaba enmarcada en desarrollo de los principios generales de diligencia y buena fe. A este respecto, se observa que el Comité se reunió efectivamente con el objeto exclusivo de hacer seguimiento a la ejecución del contrato, así: (i) En reunión del 09 de Julio de 2007 a la que corresponde el Acta No 20, en la que se verificó que no había un avance significativo en las pruebas, y conjuntamente las partes asumieron el compromiso de revisar el cronograma (Folios 209 a 212 del cuaderno de pruebas No. 1, (ii) En reunión del 06 xx Xxxxxx de 2007 contenida en Acta No 26, en la que se realizaron una serie de observaciones técnicas acerca del Modelo de Scoring, conforme a los cuales EMTELCO (hoy UNE EPM) y sus subcontratados asumían los compromisos adicionales de definir el esquema de acompañamiento al desarrollo del modelo, entre otros (Folios227 a 230 del cuaderno de pruebas No.1), y (iii) En reunión del 27 de Septiembre de 2007 cuya celebración se acredita mediante Acta No 32 (Folios 254 a 255 del cuaderno de pruebas No.1)27.

De las reuniones también da fe la prueba testimonial. Así, por ejemplo, en el testimonio del señor Xxxx Xxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx se advierte:

“[…] En esa primera fase pues obviamente se arrancó identificando como era el proceso que seguía inicialmente el Banco Agrario, en el contrato se estableció que había un mecanismo de seguimiento que eran reuniones semanales, nosotros arrancamos a hacer reuniones semanales en conjunto con el Banco Agrario, con el proveedor y con las diferentes personas que en cierto momento tenían conocimiento de cómo era el proceso y nos ayudaban a hacer definiciones o aclaraciones de cómo poder implementar ese proceso de outsourcing en la nueva herramienta que estábamos suministrando”. (Negrita fuera del texto)

“A través de esas reuniones de seguimiento pues lo que se hacía era definir qué cosas se habían desarrollado, cuáles temas estaban incompletos o qué conocimiento requeríamos identificar, qué información

27 Estas son las reuniones de las que reposa prueba documental de celebración en el expediente, y las que cuentan con el aval de ambas partes.

adicionalmente necesitábamos detallar para poder llevar toda esa serie de elementos, llevarlos a la herramienta y parametrizarlos allí, esa parametrización se hizo a lo largo de todo el tiempo que yo estuve”.

“Sí, nosotros en las reuniones de seguimiento llevábamos como una bitácora de qué se hacía, qué estaba pendiente e incluso antes de finalizar los 4 meses de la primera etapa que era la personalización, definición, pruebas y todo esto, se le comunicó al Banco la necesidad de ampliar el plazo debido a los inconvenientes que el Banco había tenido y que finalmente nos estaban afectando nuestro cronograma […].”

El testigo Xxxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxx xxxxx al proceso:

“[…] De esas reuniones semanales que se hacían de seguimiento se iba colocando qué era lo pendiente de acuerdo con lo que se había trabajado en cada uno de los diferentes comités durante la semana y esos pendientes eran de conocimiento de todos, todas esas actas de esas reuniones de seguimiento de los lunes están firmadas con excepción de la mitad porque la mitad se quedaron en el escritorio de Xxxx Xxxxxxx quien era el representante del Banco y que debería firmarlas, él incluso las que vinieron después de la solicitud de prórroga que yo creo que la última reunión de seguimiento operativo que se hizo fue en diciembre , esas actas entre septiembre y diciembre se quedaron en el escritorio de Xxxx Xxxxxxx pendientes de firma porque, no sé qué motivo, siempre nos decía que no he tenido tiempo, déjenme a ver si este fin de semana me dedico a revisar mis apuntes y a confrontarlos con las actas, es que hay unas que están muy viejas y no recuerdo bien, y daba una serie de excusas, pero sin embargo, eso está en esas actas que todas las tiene UNE y ahí está el detalle de todos los pendientes por parte del Banco. En una de las cartas, ya después de la solicitud de prórroga, una de las cartas que entregó UNE al Banco Agrario está un resumen de todos los pendientes del Banco que están consignados en esas actas. [Esa reunión fue] en la primera semana de enero.”

Xxxx Xxxxxxx Xxxxx en su declaración afirmó:

“[…] Al interior del Banco hubo una reunión para evaluar el estado del avance en ese tiempo y pues realmente como no había algo concreto ni completo, ya posteriormente fue cuando se empezaron a hacer algunas reuniones con el proveedor para ver como cuál iba a ser el camino a seguir.

[En esa reunión] hubo algunos representantes del Banco, algunos vicepresidentes y personas del proveedor, estuvo alguien de Data File, de Entelco, así más o menos fueron los participantes de esas reuniones.

XX. XXXXXXX: Durante los 4 meses a los que se refirió su respuesta anterior, le pregunto si sabe usted o participó de las reuniones que se celebraban entre el contratante y el contratista para revisar la ejecución de este contrato.

XX. XXXXXXX: Sí, claro que sí.

XX. XXXXXXX: De esas reuniones se levantaban actas. XX. XXXXXXX: Sí señor.

XX. XXXXXXX: ¿Usted sabe si firmó todas las actas de las reuniones?

XX. XXXXXXX: Xxxxxxx que sí realmente, pero en este momento no me acuerdo, yo creería que sí las firmé todas”.

(…)

“XX. XXXXXX: […] ¿esas reuniones se hicieron con todas estas personas que se habían designado en el contrato?

XX. XXXXXXX: Xxxxxxx que normalmente se convocaban pero a veces se hacían reuniones para algunos temas particulares en que de pronto no era necesario la participación de todas las áreas, pero en las reuniones, y ahí estaba en las actas, pues participaba por decir algo este señor Xxxxxxx que era el gerente de crédito, eventualmente de riesgos iba Xxxxxxx Xxxxxxx, creo que es el apellido o Xxxxxx Xxxxx, […] de diferentes áreas para tratar los temas concretos sobre los cuales estaba girando el desarrollo y la participación que se requería de una u otra área en el proceso.”

En su declaración, la testigo Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx afirmó:

“Recuerdo que hay actas de seguimiento, no estoy segura si corresponda como tal al comité contractualmente establecido, pero sí se crea un esquema de gobernabilidad del convenio en donde había funcionarios y personal especializado. […] Existen actas pero como tal que conozca como la creación formal del comité con designación de personas no conozco.”

En el mismo sentido, tanto EMTELCO (hoy UNE EPM) como el BANCO AGRARIO designaron unos Supervisores del Contrato, cuya labor era precisamente darle trámite a todas las “solicitudes y/o autorizaciones que se deriven de la ejecución de este acuerdo […]. En desarrollo de sus funciones, podrán formular las observaciones necesarias para el mejor cumplimiento del acuerdo” (Cláusula décima del contrato, segundo inciso, página 11).

EMTELCO (hoy UNE EPM) sostiene en la demanda y en sus alegatos que su incumplimiento de las obligaciones en la primera fase tuvo origen en actuaciones del Banco que le impidieron cumplir oportunamente algunas de sus obligaciones, dado el carácter de interdependientes y correlacionadas de las mismas. Revisadas las actas de los Comités (folios 143 a 270 del cuaderno de pruebas 1) y el dictamen xxx xxxxxx técnico a folios 537 a 595 del cuaderno de pruebas No. 8 se puede concluir que no existe evidencia de que durante la ejecución de la Fase I: EMTELCO (hoy UNE EPM) hubiese cumplido integra y satisfactoriamente sus obligaciones, que como se indicó previamente eran obligaciones de resultado, y aunque el BANCO AGRARIO en ejercicio de su deber de diligencia y vigilancia encaminada a lograr el cumplimiento del objeto del contrato, no requirió a EMTELCO (hoy UNE EPM) formalmente por la que ellos consideraban era una ausencia de actuaciones o entrega de documentos; lo cierto es que también EMTELCO (hoy UNE EPM) solo tardíamente requirió al Banco para la ejecución de las labores que tenía a su cargo, y del acervo probatorio no es posible deducir que dicha omisión del Banco fuese causa eficiente de la inejecución de las obligaciones de EMTELCO (hoy UNE EPM).

Es por ello que el Tribunal colige, ante la acentuada deficiencia probatoria, que dentro del proceso no se logró acreditar que EMTELCO (hoy UNE EPM) hubiese cumplido con el resultado derivado de sus obligaciones, o que la inejecución de las mismas tuviese como causa el proceder del BANCO AGRARIO.

Si bien echa de menos el Tribunal alguna recomendable diligencia por parte del BANCO AGRARIO en la observancia de su deber de vigilancia, control y gerencia del contrato, y encuentra alguna negligencia en la elaboración y firma de las actas del Comité de Seguimiento y Control, algunas de la cuales están incluso sin firma; a la luz del material probatorio no existe evidencia de que durante esa primera etapa, el Banco hubiere incumplido las “relaciones obligacionales en sentido estricto”28, y sus “deberes secundarios de conducta” o “deberes complementarios”, de una forma tan grave y decisiva para que con sus actuaciones hubiere impedido la ejecución de las obligaciones de EMTELCO (hoy UNE EPM).

Valga la pena recordar que los “deberes secundarios de conducta” son aquellos que pese a no pactarse expresamente por las partes en el contrato, se incorporan al mismo en virtud del principio de buena fe en la ejecución de los contratos, y cuya finalidad es alcanzar el interés común perseguido por los contratantes.

Tal y como lo afirma el perito en sus aclaraciones y complementaciones, la lista de documentos que figura como pendientes del BANCO AGRARIO, fue suministrada por EMTELCO (hoy UNE EPM) pero no dirigida al Xxxxx como una solicitud formal de información o requerimiento por incumplimiento. (Complementación y aclaración del Dictamen Pericial Informático, del 7 xx xxxxx de 2014, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, páginas 19-20)

Tampoco se probó durante el trámite que EMTELCO (hoy UNE EPM) hubiere entregado o conservado dentro de sus archivos documentos, soportes contables, códigos fuente o elementos que evidencien el cumplimiento de sus obligaciones durante esta fase. (Dictamen Pericial Informático del 15 de enero de 2014, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Página 16. Complementación y aclaración al Dictamen Pericial Informático, del 7 xx xxxxx de 2014, Xxxx Xxxxxx Xxxxxx, Páginas 37.) }

CAPÍTULO QUINTO

LAS INVESTIGACIONES DISCIPLINARIAS Y LA PRESUNTA CELEBRACIÓN PARALELA DE CONTRATOS

UNE EPM sostuvo a lo largo de este proceso, que la suspensión culposa de la ejecución contractual de las obligaciones a cargo del BANCO AGRARIO, obedeció entre otras razones, a conductas de algunos funcionarios de la entidad que dieron origen a investigaciones internas de la auditoría del BANCO AGRARIO y a investigaciones adelantadas por la Procuraduría General de la Nación, con ocasión de la celebración del Banco de unos contratos con objetos similar.

Sobre uno y otro punto entra a pronunciarse el Tribunal:

28 También denominadas obligaciones nucleares, y que corresponden a las obligaciones principales derivadas del negocio jurídico. Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxx, “Esquema de una teoría sistémica del contrato”, en Instituciones de derecho privado. Contratación contemporánea. Teoría general y principios, t. 1, directores Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxx; De Los Mozos Xxxx Xxxx Y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx, Palestra Editores y Editorial Temis, Lima y Bogotá, respectivamente, 2000, págs. 21 y 22.

1.- La investigación de la Procuraduría General de la Nación:

Sostuvo la parte convocante en sus alegatos, lo siguiente:

“En el cuaderno de pruebas No. 6 del Expediente, a folio 484, se puede encontrar el testimonio de la señora Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, dentro del proceso disciplinario adelantado en contra del señor Xxxx Xxxxxxx Xxxx Xxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, ambos funcionarios del Banco Agrario de Colombia. En dicho testimonio se pone de presente las siguientes declaraciones:

"A continuación relaciono las diversas situaciones a las que me vi sometida ámbito de relaciones de dependencia y total subordinación de carácter laboral, por parte delos funcionarios Xxxx Xxxxxxx Xxxx y Xxxxxxx Xxxxxxx. Los funcionarios en mención, me obligaron a entregar términos de referencia para los procesos de contratación del Banco, a proveedores seleccionados por Ellos, Infórmese Ltda. y Monitor Plus, adicional me comprometieron a capacitarlos y entregar infamación técnica fundamenta propia del BNCO. Esta actividades fueron realizadas en los periodos de contratación y debí laboral (sic) en las oficinas de estos proveedores en días hábiles y fines de semana, en algunas ocasiones en compañía de los funcionarios Xxxx Xxxxxxx Xxxx y Xxxx Xxxxxxx (...) Los funcionarios mencionados, me obligaron a trabajar con BANKVISION, proveedor que hacía parte del contrato que el Banco realizó con EMTELCO, para el Monitoreo de Crédito y Cartera (...) Debí ayudar a este proveedor a construir nuevos términos de referencias, que permitiera realizar una nueva contratación de la herramienta."

Asimismo, en el fallo de primera instancia del procedimiento ordinario AS24-004, Expediente IUS 2011-283936 - IUC D - 0000-000-000000, se transcribió el testimonio de la señora Xxx Xxxxxx Xxxxxxx, a folio 11 (paginación de dicha providencia que obra en el expediente), en donde se señala lo siguiente:

"Me faltó dentro de los casos incluidos en la carta dirigida al Presidente, haber sustenta el tema del Software para scoring contratado por el funcionario XXXXXXX XXXXXXX, como modalidad de intuito persona (sic) en el mercado existen muchos aplicativos implementados y a través de proveedores con mucha experiencia, lo que quiere decir que no es exclusivo. Adicionalmente no se le exigió al contratista los estándares de calidad definidos para los productos tecnológicos y que cumplirán con la plataforma tecnológica del Banco.

(...)

Yo le solicité al funcionario XXXXXXX XXXXXXX y a XXXXX XXXXXXX, que le exigieran al proveedor el cumplimiento de los estándares y dijeron que no porqué ellos tenían otra alternativa, que ese año le iba a presentar antela Junta Directiva, una adición presupuestal para el mejoramiento y actualización de dicho Software y que era suficiente que no tenía que involucrarme más en el tema."

En estas declaraciones dadas dentro de los procesos disciplinarios administrativos adelantados contra los funcionarios se evidencian las relaciones contractuales sobre el mismo objeto y causa que el suscrito con Emtelco que se daban y se gestaban en la vigencia de éste, haciendo innecesario para el Banco el servicio contratado con mi poderdante(Esta situación fáctica que podrá esclarecerse con mayor precisión una vez se revise la información de los contratos con INFÓRMESE, BANKVISION y CARPETA DIGITAL), con lo que se desvirtúa la presunción de buena fe contractual de los funcionarios del Banco Agrario que estaban a cargo dela

ejecución del contrato mencionado y que nos incumbe en este caso. Xxxx revela la real intención del Banco no siendo otra que crear situaciones e incurrir en incumplimientos que permitieran dar al traste con el contrato.

En el procedimiento disciplinario en contra del señor Xxxx Xxxxxxx Xxxx, en las declaraciones de la xxxxxx Xxxxxxx, se rescata en el fallo de primera instancia, en la parte considerativa, refiriéndose a los correos electrónicos cruzados entre funcionarios del Banco Agrario y empleados de BANKVISION, lo siguiente:

"(...) lo que se evidencia es la familiaridad con la cual la xxxxxx XXXXXXX se refiere a una empleada de la empresa BANKVISION, supuestamente PRESIONADA y constreñida por los implicados, vemos: "cordial saludo. Estimada Amiga, calo que si duermo poco. Te cuento que mi jefe me comentó que prefería no asistir por prudencia, pero no sé si te parece que reunamos un grupo para que presenten tu charla. Tú decides. Si le parece, podemos reunimos sobre las 3:30, lo importante es que iniciemos tareas en el Banco de acuerdo a lo que Ustedes ya tienen. Gracias. Nos vemos en sudameris piso 9. Suerte." (correo del 5 xx xxxxx de 2009, remitido por XXX XXXXXXX a la señora XXXXXX XXXXX, al parecer empleada de BANKVISION). (Se resalta).

El Tribunal observa que dentro de las pruebas que obran en el expediente, la Procuraduría General de la Nación remitió y se recibió en la Secretaria del Tribunal 7 xx xxxxx de 2014, oficio en el cual conforme a lo solicitado, remitió copia de las actuaciones dentro del proceso disciplinario adelantado ante la Procuraduría Segunda Delegada para la Contratación Administrativa (radicación IUS 2010 283936) a solicitud de la oficina de control interno del Banco, contra XXXX XXXXXXX XXXX XXXXXXX, Vicepresidente de crédito del Banco Agrario y XXXXXXX XXXXXXX ARENA, Gerente de Riesgos, con fundamento en la queja formulada por la Señora XXX XXXXXXXX XXXXXXXXX.

Revisada la actuación de la Procuraduría se observa que la queja formulada tenía origen en presuntas irregularidades que “tuvieron su génesis en las aparentes irregularidades relacionadas con el presunto favorecimiento de particulares con ocasión del desarrollo de procesos contractuales”, “supuestamente, los disciplinados impusieron a la servidora Xxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx labores ajenas a su cargo, encaminadas a beneficiar a algunos proponentes, quienes a la postre lograron su cometido, tal como hipotéticamente sucedió en los casos de INFORMES LTDA. Y BANKVISION. (pág. 2 de la providencia proferida por la Procuraduría el 26 de noviembre de 2010)

La actuación de la Procuraduría en el curso de esta investigación incluyó inicialmente medidas para decretar la suspensión provisional de sus cargos a los disciplinados, la resolución de la consulta de la decisión ante la Sala Disciplinaria en la cual se confirmó la suspensión, y finalmente la providencia en la cual la Procuradora Segunda Delegada para la Contratación Estatal, en providencia proferida el 13 de octubre de 2013 profirió el Fallo en primera instancia en el procedimiento ordinario.

La Entidad de control, luego de un análisis de los antecedentes, testimonios y pruebas aportadas resolvió “ABSOLVER del cargo único formulado a los señores….” Y ordenar el archivo y terminación del procedimiento.”

Llama la atención al Tribunal que la decisión adoptada está sustentada en que “teniendo en cuenta que en relación con las conductas irregulares imputadas a los señores (..) se presentan dudas razonables, imposibles de eliminar a estas alturas procesales, las mismas deben ser resueltas a su favor, en virtud del principio de presunción de inocencia previsto en el artículo 9º de la ley 734 de 2002, lo que conlleva a que la decisión sea absolverlos del cargo único a ellos formulados”.

En consecuencia, mal podría ahora el Tribunal basado en los apartes transcritos de la declaración de la quejosa, desconocer la decisión de la Procuraduría o darle un alcance diferente y deducir de la conducta de los funcionarios alguna consecuencia legal distinta de la que llevó a la entidad de control a absolverlos.

2.- La celebración de otros Contratos con objeto similar.

En la misma línea argumental del aparte anterior, el abogado de la convocante señala que las conductas de los funcionarios del BANCO AGRARIO fueron causa directa y eficiente de la conducta del banco de suspender el Contrato, por cuanto “el Banco y DUGON LTDA celebraron el Contrato No. CON 40DG el 6 xx xxxxxx de 2008, con el propósito de ejecutar la Fase II de un simulador de crédito.” (página 14 del escrito de reforma de la demanda) y señala además “ El capítulo de antecedentes expresamente reconoce que la Fase I del programa simulador de crédito se desarrolló con DUGON LTDA empresa que como se expuso en precedencia fue contratada por el Consorcio para el desarrollo del modelo de creditscorin del BAC” (página 15 del escrito de la reforma de la demanda)

Y añade “ 4.20 Los hechos anteriores constituyen, por lo menos indicio de que el BAC pudo contratar con DUGON LTDA (6 XX xxxxxx de 2008 y BANKVISION SOFTWARE LTDA (23 de diciembre de 2009) ambos subcontratistas de UNE EPM TELCO y el Consorcio, una solución de contact center e informática para el proceso de otorgamiento de créditos idéntica o “al menos, muy similar a la del Convenio

Interadministrativo del 9 xx xxxxx de 2007”……”4.21 Luego, durante la vigencia esperada del Convenio Interadministrativo del 9 xx xxxxx de 2007 el BAC es probable que el BAC celebrara contratos con BANKVISION SOFTWARE LTDA y DUGON LTDA tendientes a la consecución del mismo o muy similar objeto que ya se había contratado con EMTELCO S.A.” (Páginas 15 y 16 del escrito de reforma a la demanda). Subrayado fuera del texto.

A este respecto, el Tribunal considera necesario efectuar las siguientes precisiones:

Si bien en el texto de la reforma a la demanda se enuncian unos hechos para respaldar la decisión del BANCO AGRARIO de suspender la ejecución de las obligaciones y deducir de esa conducta una responsabilidad, es evidente que el apoderado de la convocante es cauteloso en señalar que “es probable” o que la conducta “constituye un indicio”, por cuanto en el curso del trámite ninguno de esos hechos resultó fehacientemente probado.

De una parte, el perito técnico en su dictamen sostiene: “la empresa DUGON tuvo un contrato con el BAC para el desarrollo de una herramienta de simulación de credicita que consistía en que a través de las entradas que generan los usuarios como valor

de crédito, línea de crédito, tiempo a distribuir la obligación esta le generaba al usuario una proyección del valor de las cuotas y del comportamiento en general del crédito. Esta herramienta podría tener algún tipo de identidad frente a la solución que es objeto del convenio interadministrativo de 9 xx xxxxx de 2007 solo desde el punto de vista que podría ser un insumo para el proceso de otorgamiento de créditos ya que puede presenta al cliente y/o al asesor la utilidad….” (página 15 del dictamen pericial informático).

En el mismo dictamen en las páginas 20 y siguientes el perito incluye las definiciones técnicas de los conceptos de fábrica de crédito y scoring de crédito, cuyo alcance y contenido aparecen bastante distantes del concepto de simulador de crédito antes descrito.

En consideración a lo anterior, reitera el Tribunal que no está probada dentro del trámite la afirmación del abogado de la convocante en el numeral 40 de sus alegatos cuando sostiene, refiriéndose a las declaraciones de la Xxxxxx Xxxxxxx que “En esas declaraciones dadas dentro de los procesos disciplinarios administrativos contra los funcionarios se evidencian las relaciones contractuales sobre el mismo objeto y causa que el suscrito con EMTELCO (hoy UNE EPM) que se daban y gestaban en la vigencia de éste”.

De otra parte, a partir del numeral 20 de su escrito de alegatos, EMTELCO (Hoy UNE EPM) hace una relación de contratos y relaciones jurídicas del BANCO AGRARIO con terceros y menciona específicamente un contrato suscrito con INFORMESE LTDA y otro con Carpeta Digital, que según sostiene, tenían el mismo alcance y objeto del contrato con UNE y señala además que:“Curiosamente, en el listado que pone de presente la perito, se evidencia los contratos suscritos con INFORMESE, UNION TEMPORAL CAREPTA DIGITAL VISIONARY TECHNOLOGY, este (sic)

último y de INFORMESE de quienes no se pudo tener conocimiento de la información requerida en virtud de la exhibición de documentos solicitada. Los contratos de INFORMESE y CARPETA DIGITAL se suscribieron durante la ejecución y vigencia del convenio interadministrativo suscrito con EMTELCO y, como ya se mencionó, tenían actividades similares de digitación y parametrización a los contratistas de EMTELCO”

Concluye entonces que “las contrataciones con terceros para ejecutar actividades similares, prácticamente idénticas con las llamadas a desarrollar por UNE, coincidiento objeto, evidencian un comportamiento irregular e ilegal del Banco”

Como puede observarse, el abogado para sustentar su afirmación cita como contratos con objeto similar, no solamente aquellos que había indicado en su escrito de reforma a la demanda (DUGON Y BANKVISION) sino algunos adicionales que o bien fueron aportados por el BANCO AGRARIO o conocidos por el perito, a pesar de lo cual pretende insinuar que en cuanto este Tribunal no decretó la práctica de la exhibición de documentos, no le fue posible conocer alguna información en relación con “INFORMESE, UNION TEMPORAL CAREPTA DIGITAL VISIONARY TECHNOLOGY”.

El Tribunal a este respecto reitera que, a solicitud de EMTELCO (Hoy UNE EPM), requirió en varias oportunidades al BANCO AGRARIO para que presentare aquellos convenios con objeto igual o similar, la última en decisión proferida en Auto No. 25en la cual le ordena al Banco“que si la documentación relacionada por la parte convocante en el escrito a que se hace referencia en el informe secretarial, se encuentra en su poder y, en caso afirmativo, proceda a remitirla con destino al expediente, para lo cual se concede el término de tres (3) días contados desde la notificación de la presente providencia. En el evento en que dicha documentación no esté en poder del extremo convocado, así se deberá indicar con las explicaciones que resulten pertinentes y procedentes, teniéndose en cuenta, en todo caso, las disposiciones legales que regulan la exhibición de documentos y las sanciones contempladas por renuencia a exhibir.”

A tal solicitud el BANCO AGRARIO expresamente manifestó no tener en su poder los documentos solicitados, motivo por el cual, el Tribunal decidió en auto 26 cerrar el periodo probatorio.

El Tribunal reafirma aquí lo expuesto al resolver el recurso interpuesto por el apoderado de la convocante contra el Auto No, 27, en el sentido que analizado en su conjunto el acervo probatorio recopilado durante el trámite, incluidos los documentos aportados, las pruebas testimoniales y periciales, consideró que éste era suficiente para permitirle llegar al análisis de los hechos y a adoptar una decisión en derecho y que, la ausencia de algún contrato que no pudo ser aportado por el Banco, en nada afecta la decisión que se consigna en este Laudo.

CAPÍTULO SEXTO

LA POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

El señor agente del Ministerio Público ha rendido concepto en el que destaca la existencia de dos testimonios brindados por sendos funcionarios de Datafile, firma partícipe del consorcio constituido por EMTELCO (Hoy UNE EPM) para adelantar las labores previstas en el convenio celebrado, quienes habrían brindado elementos de juicio que apoyarían la tesis según la cual el Banco no dio cumplimiento a su obligación de brindar toda la información técnica necesaria para la ejecución por parte de UNE EPM de los desarrollos tecnológicos que le correspondían.

Al respecto, el Tribunal procede a pronunciarse acerca del concepto en que se mencionan tales testimonios y la ponderación que de ellos se hace, en conjunto con la revisión de alguna prueba documental, destacando el Tribunal que esta cita constituye la referencia más directa que el concepto de la Agencia Fiscal contiene en relación con el litigio que nos concierne.

Sobre tal valoración relieva el Tribunal que obran numerosos testimonios en el plenario que brindan una visión opuesta y perfectamente en contravía de la conclusión extraída por el Señor Procurador 135 Judicial; sobre este particular basta con citar algunos de ellos; en especial el de XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXX, abogada vinculada desde la época de celebración del convenio a EMTELCO (hoy UNE EPM) y a quien en la actualidad mantiene su nexo laboral con la parte convocante, desempeñándose en la Secretaria General de dicha empresa, en la

Dirección Jurídica comercial, quien preguntada por el apoderado de UNE EPM, respondió:

“Quisiera preguntarle si usted conoce, le consta o no y en caso afirmativo por favor nos explique todo aquello cuanto le conste, si finalmente las partes suscribieron un documento cualquiera que sea su denominación, en el que se suspendiera el contrato o el proyecto´´.

Respondió: no, digamos documento formal suscrito por representantes legales de ambas partes nunca se hizo, existió, yo lo veo como una inactividad de las partes frente a la continuidad de esa fase I pero como tal suspensión no conozco.´´(subrayado en negrilla fuera de texto)”

Como se aprecia de la respuesta, para la testigo, concluida la fase I lo que existió fue una “inactividad de las partes frente a la continuidad de esa fase I”, es decir que no se trató de un incumplimiento del Banco sino de una ausencia de gestión de ambas partes, dicho éste que por provenir de funcionaria calificada de la parte convocante adquiere mayor relieve para el Tribunal.

Sin pretender ser exhaustivos en este inventario, también se deben considerar los testimonios del Gerente de Tecnología del BANCO AGRARIO, ingeniero XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, al igual que el de el ingeniero XXXX XXXXXXX XXXXX, supervisor del contrato por parte del BANCO AGRARIO, así como la declaración rendida por el Vicepresidente Jurídico de la entidad, abogado XXXX XXXXXXXX XXXX XXXXXX, todos los cuales son coincidentes en señalar que no se presentó incumplimiento del Banco, dado que se brindó toda la información requerida y se facilitaron los recursos humanos y técnicos necesarios para el desarrollo de la gestión asumida por EMTELCO (hoy UNE EPM).

Por último, en cuanto se refiere a la exhortación efectuada al terminar el concepto fiscal, respecto a la revisión de los antecedentes de la investigación disciplinaria, el Tribunal advierte que su valoración y criterio acerca de la misma y del fallo en ésta proferido se halla en el capítulo 04 de este Laudo y a ella se remite para todos los efectos del caso.

CAPÍTULO SÉPTIMO

LA CADUCIDAD DEL MEDIO DE CONTROL

Teniendo en cuenta que el extremo convocado alegó en su escrito de contestación de la demanda la excepción de fondo de caducidad del medio de control de controversias contractuales, y una vez definido por el Tribunal el estado del contrato celebrado entre las partes, corresponde determinar si dicho fenómeno ha acaecido en el presente asunto.

1.- A este “convenio interadministrativo” se le aplican los términos de caducidad establecidos en el artículo 136 del CCA, norma vigente a la fecha de su celebración (9 xx xxxxx de 2007).

Esta norma, en lo que concierne a la pretensión de controversias contractuales, es del siguiente tenor:

“En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento.

En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así:

a) En los de ejecución instantánea, a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes a cuando se cumplió o debió cumplirse el objeto del contrato;

b) En los que no requieran de liquidación, a más tardar dentro de los dos

(2) años siguientes, contados desde la terminación del contrato por cualquier causa;

c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la firma del acta;

d) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada unilateralmente por la administración, a más tardar dentro de los dos (2) años, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administración no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podrá acudir a la jurisdicción para obtener la liquidación en sede judicial a más tardar dentro de los dos (2) años siguientes al incumplimiento de la obligación de liquidar;

e) La nulidad absoluta del contrato podrá ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Público o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) años siguientes a su perfeccionamiento. Si el término de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) años, el término de caducidad será igual al de su vigencia, sin que en ningún caso exceda de cinco (5) años, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta acción se dará estricto cumplimiento al artículo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia".

f) La nulidad relativa del contrato, deberá ser alegada por las partes dentro de los dos (2) años, contados a partir de su perfeccionamiento”

2.- La regla general de la caducidad de la entonces llamada acción de controversias contractuales en los contratos estatales que requieren de liquidación, es la siguiente:

2.1.- Terminado el contrato por cualquier causa, la administración y el contratista cuentan con cuatro (4) meses para liquidar el contrato bilateralmente, a menos que los pliegos o el propio contrato establezca un término diferente. En el presente caso, en la cláusula 23 del Contrato objeto de este arbitraje se pactó que el término de liquidación bilateral sería de cuatro (4) meses.

2.2.- Vencidos ese término sin que las partes logren acuerdo para la liquidación bilateral, la administración puede liquidar unilateralmente el contrato, para lo cual cuenta con dos (2) meses adicionales, que en este caso aparecen pactados igualmente en la cláusula 23 del contrato objeto de este arbitraje. Aunque al tratarse de un convenio interadministrativo pudiese discutirse la existencia de la facultad de

liquidación unilateral en cabeza de la entidad contratante, lo cierto es que en el presente asunto las partes acordaron expresamente dicha facultad, por lo cual entiende el Tribunal que el Banco Agrario contaba con la posibilidad de hacer uso de la misma y liquidar el contrato en forma unilateral.

2.3.- Vencidos los términos en mención, es decir, los cuatro (4) meses previstos para la liquidación bilateral y los dos (2) meses para la unilateral, empiezan contar dos (2) años de caducidad de la pretensión de controversias contractuales, término durante el cual las partes pueden acudir ante el juez del contrato a formular sus pretensiones en orden a que se le ponga fin a los litigios emanados del negocio jurídico correspondiente.

3.- El acta de iniciación de las actividades contractuales fue suscrita por las partes el 9 xx xxxx de 2007.

4.- Según se ha indicado en este laudo, la Fase I debía tener una duración máxima de 4 meses contados a partir de la firma de acta de iniciación, es decir, esta etapa debió ir hasta el 9 de septiembre de 2007.

5.- No existe en el expediente prueba de que las partes hayan aceptado expresamente suspender el convenio o ampliar la etapa de duración de la Fase I, por lo que resulta lógico aceptar que vencida la duración de la Fase I el 9 de septiembre de 2007, a partir de esa fecha debieron contarse los 3 años de duración del convenio, que vencieron, entonces, el 9 de septiembre de 2010.

6.- Tomando esta última fecha como el momento de iniciación del cómputo del término que ocupa nuestra atención, se tiene que a partir de ese momento empezaron a contar cuatro (4) meses para la liquidación bilateral, que vencieron el 9 de enero de 2011, de lo que se sigue que los dos (2) meses adicionales de la liquidación unilateral, vencieron el 9 xx xxxxx de 2011.

7.- A partir de ese momento (9 xx xxxxx de 2011) empezaron a contarse los dos (2) años de caducidad de la acción contractual que vencieron el 9 xx xxxxx de 2013, por lo que si la demanda se presentó el 12 de febrero de 2013, es claro que la misma se considera oportuna.

Por lo anterior, para este Tribunal no ha operado la caducidad y, por ende, la excepción propuesta en tal sentido, será desestimada.

CAPÍTULO OCTAVO

LAS PRETENSIONES DE LA CONVOCANTE

1.- Declaratoria de existencia del convenio.

Solicita la parte convocante al Tribunal “declarar que entre el Banco Agrario de Colombia y UNE EPM Telecomunicaciones, S.A. sucesor de la posición contractual de EMTELCO,

S.A. E.S.P. existió un convenio interadministrativo celebrado desde el 03 xx xxxxx de 2007”

Como ya se señaló, el convenio o contrato interadministrativo suscrito entre las partes y celebrado en abril 9 de 2007, fue debidamente aportado al proceso, (folios

123 y siguientes cuaderno de pruebas No, 1), convenio éste que no ha sido desconocido o tachado por las partes, ni sobre el cual existe ninguna petición que lo afecte en su totalidad o en alguna de sus cláusulas y, que por tanto ha sido aceptado, junto con los anexos que lo acompañan y complementan.

En ese convenio en la cláusula primera se estableció el objeto, el cual ha sido transcrito por la parte convocante solicitando en su demanda como pretensión numero 1, que se declare que entre el BANCO AGRARIO y UNE EPM quien tiene la posición contractual de EMTELCO se celebró el citado convenio y se reconozca su existencia.

El Tribunal al analizar la pretensión encuentra, que dado que ésta es una condición real e indiscutible, la acogerá positivamente en su parte resolutiva, subrayando además que la parte convocada se allanó a esta pretensión, aclarando que fue omitida una frase inicial en la transcripción literal y, por lo tanto así se complementará con lo consignado en el convenio que a la letra dice, “realizar un acuerdo marco para proveer”.

2.- Suspensión del convenio por causa imputable a la convocada.

En la demanda, el convocante en su pretensión 2.- solicita que el Tribunal declare que el convenio en que se funda éste proceso se suspendió por causa imputable al BANCO AGRARIO conducta ésta que se analizará seguidamente.

Para el estudio que se efectúa, se estableció en el convenio en su cláusula 2.- lo que se tituló como: “DURACION DEL CONVENIO Y DEFINICION DE CONTINUIDAD”, y

se desarrolló en esa clausula para su duración de tres años, el requisito de que se cumplieran dos fases denominadas I y II, y a la primera de éstas se convino una duración máxima de cuatro meses a partir de la firma del acta de iniciación por las partes, acta que contendría el cronograma de las actividades a desarrollar.

Establece el convenio interadministrativo o contrato que éste se celebró para el desarrollo de una solución en materia de tecnología y comunicaciones y que convocante y convocado lo suscribieron bajo los principios de la buena fe y autonomía de la voluntad de las partes.

Significa lo anterior que para la interpretación, desarrollo y cumplimiento del objeto del contrato y de su alcance la regla fundamental y principal a la que se recurriría estaba consignada en el mismo convenio o contrato, ley para las partes y, en esa autonomía claramente se delimitaron igualmente la duración o plazos, en diferentes etapas o fases. Así es como se reitera en la cláusula segunda al señalarse que la duración del convenio era de tres años, se estableció su iniciación a partir de la culminación de la fase i, que contiene como en este Laudo se ha dicho, un requisito que permitía la continuidad del convenio, consistente en la aprobación por parte del BANCO AGRARIO de cada una de las especificaciones y requerimientos detallados en los anexos técnicos. Fase ésta cuyo período de iniciación aceptado por las partes sería de máximo cuatro meses contados a partir de la firma del acta de iniciación.

Este término de origen contractual se venció sin que se hubiesen cumplido las exigencias de la cláusula segunda a pesar de lo cual las partes continuaron la ejecución del contrato durante otros tres meses.

En cuanto al momento en que empezarían a contar los tres años de duración del contrato fue convenida por las partes la condición del cumplimiento previo de “la fase I, con la aprobación por parte del BANCO de cada una de las especificaciones y requerimientos detallados en los anexos técnicos de niveles de servicio y los demás que se generen en desarrollo del presente convenio, los cuales serán construidos durante la ejecución de la Fase I” ( El subrayado no es del texto).

Aparecen en el proceso diferentes testimonios y pruebas documentales que conllevan a demostrar por ambas partes, que la fase I en el término que se estableció, no se cumplió y, por lo tanto como el BANCO AGRARIO no dio su aprobación, no fue posible el desarrollo y cumplimiento del convenio como lo habían establecido las partes.

Ahora bien, como en el término de la fase I, no se cumplieron las actividades a desarrollar, es necesario entonces, analizar si, como lo señala el convocante el convenio fue suspendido y tal suspensión es imputable al Banco Agrario.

- Al analizar las pruebas documentales aportadas se observa que obra en el expediente el “ACTA DE INICIO CONVENIO INTERADMINISTRATIVO” (folios 17 y siguientes del cuaderno de pruebas 3) suscrito por las partes el 09 xx Xxxx de 2007, lo cual permite entender que los cuatro meses de la fase I que se ha mencionado terminaban el 09 de Septiembre de 2007.

- Al folio 21 del mismo cuaderno se encuentra comunicación de fecha septiembre 3 de 2007 -esto es a seis días de vencerse el termino de los cuatro meses de la fase I-, comunicación ésta dirigida al BANCO AGRARIO por el convocante, en la cual se afirma que las partes han venido revisando el cronograma acordado “…y que en la actualidad se encuentran pendientes de ejecutar algunas actividades que son indispensables para la continuidad y cumplimiento de las fases propuestas ….” (folio

21) y solicita “…se autorice y formalice una prórroga de cuatro (4) meses mas, para la fase I…”, relacionando los antecedentes, las labores, definiciones pendientes del proyecto, para justificar su solicitud de prórroga.

- El 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx repite su solicitud de septiembre 3 con idéntico contenido (folios 27 al 32 cuaderno de pruebas 3).

- El 5 de diciembre de 2007 El BANCO AGRARIO en respuesta a la solicitud de prórroga hecha por el convocante el 7 de septiembre ratifica lo que han comentado verbalmente en varias ocasiones en el sentido que el BANCO AGRARIO por encontrarse en una etapa de planeación y mejoramiento y siendo el tema del convenio uno de los más importantes estaban analizando detalladamente el mismo y, por lo tanto señalaba el BANCO AGRARIO en esa respuesta que hasta tanto no se obtuvieran las conclusiones, “…agradecemos su espera a nuestro pronunciamiento

que daremos a conocer antes del próximo treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2.008).”

- De la comunicación anterior y del contenido de su respuesta, se entiende que por la fecha de la misma esto 6 de diciembre de 2007, había ocurrido el vencimiento del termino señalado en la fase I de cuatro meses, pero a pesar de ello el Tribunal observa que el Banco no hace ninguna referencia al incumplimiento del mismo y, por el contrario solicita una “espera” (sic) para su pronunciamiento que haría posteriormente el 31 de enero de 2.008, sin que en tal respuesta se mencionara en forma alguna el contenido de las actividades ejecutadas y relacionadas por EMTELCO (Hoy UNE EPM) en sus comunicaciones de 3 y 7 de septiembre de 2007.

El 3 de enero de 2008 la parte convocante envía comunicación al BANCO AGRARIO recordando los antecedentes y actividades desarrolladas y de los valores invertidos a esa fecha con la afirmación de que “La infraestructura se encuentra a punto para entrar en operación, el software está listo para configurar los usuarios que lo operaran como parte de la “parametrización” final, y el scoring sigue en tiempo con el cronograma propuesto”. Con ésta afirmación se insiste la solicitud al Banco para que se defina la prorroga de la fase I. (folios 34 a 36 cuaderno 3).

- El 17 de enero de 2008 el convocante envía otra comunicación al Presidente del BANCO AGRARIO reiterando lo que se ha venido haciendo por ésta y analizando los aspectos contractuales como la duración del convenio, las actividades y cumplimientos de compromiso de la fase I así como las reuniones actas, y se individualiza lo hecho en conjunto con el BANCO AGRARIO y en cuanto a infraestructura de comunicaciones, infraestructura de software y workflow, infraestructura de hardware, infraestructura de operaciones y scoring, insistiéndose en la suscripción de una acta de suspensión “…que permita continuar con éste gran esfuerzo que vienen realizando las partes desde el año 2007, dada de la importancia estratégica que tiene para nosotros un cliente tan importante como el Banco Agrario” (folios 37 a 43 cuaderno 3).

- El 19 de febrero de 2008 el Presidente del BANCO AGRARIO responde la comunicación de la convocante a que hizo mención en el párrafo anterior esto es la fechada el 17 de enero de 2008 resaltándose por el Tribunal que en ella se acepta “…la propuesta de suspensión del Convenio con miras a precisar desde el punto de vista técnico y jurídico la posibilidad de su continuidad o, en su defecto la procedencia de la terminación bilateral del mismo…” Se agrega además en ésta respuesta que se está adjuntando el modelo de otrosí al Convenio que lo suspende, señalando que una vez formalizado coordinarán con las áreas los estudios y análisis para la administración y conclusión del convenio interadministrativo.

- El Tribunal encuentra en el documento de otrosí al convenio interadministrativo enviado por el BANCO AGRARIO a la convocante y luego de unas consideraciones entre las cuales en el numeral 5º se consagra que el 19 de febrero de 2008 el Banco autorizó la suspensión del convenio, que en el numeral 6 del mismo reitera la conveniencia de suspender la ejecución del convenio, consagra tres cláusulas de suspensión por sesenta días, de no exigencia de obligaciones mutuas dentro de ese término y de no aceptación del cumplimiento de las obligaciones pendientes por

parte de la convocante o de la solicitudes que ésta ha hecho al Banco, cumplimientos que se harán en la liquidación respectiva.

-Este otrosí (folios 54 a 57 del cuaderno 3) aparece firmado por el Presidente del Banco más no por el Presidente de la convocante.

-En comunicación xx xxxxx 7 de 2008 enviada por EMTELCO (Hoy UNE EPM) al BANCO AGRARIO, aquella extraña la respuesta y la propuesta de firmar el documento enviado, pues considera que el Banco es el que ha venido incumpliendo sus obligaciones que condujeron a la solicitud de suspensión, relacionando muchos de esos incumplimientos.

Reitera en ésta comunicación la convocante al BANCO AGRARIO el cumplimiento de sus obligaciones y manifestando inconformidad por la demora en las respuestas del BANCO AGRARIO con la adición de que la convocante está lista para continuar las fases acordadas. (folios 58 al 61 del cuaderno 3)

- A la comunicación anterior el BANCO AGRARIO, con nota suscrita por su Presidente el 15 xx xxxxx de 2008, da respuesta señalando que existen incumplimientos de la convocante, y relaciona las diferentes comunicaciones anteriores recibidas de aquella, agregando la convocada algunas aclaraciones entre las cuales se observa el rechazo del incumplimiento del BANCO AGRARIO que le ha señalado la convocante y, antes por el contrario los diferentes incumplimientos en que venía incurriendo la convocante y la demora de entrega de un borrador de un anexo técnico el 13 de febrero de 2008. Así las cosas el BANCO AGRARIO en la comunicación que se analiza pide que tal situación se defina por las presidencias de las dos partes.

En resumen, se evidencia en el proceso lo siguiente:

- Que el vencimiento del plazo para entregar la Fase I se cumplía el 9 de septiembre de 2007, debido a que el término convenido, era de cuatro meses contados a partir de la suscripción del acta de inicio, que fue suscrita el 9 xx xxxx de 2007.

- Que EMTELCO (hoy UNE EPM) no cumplió con la entrega convenida.

- Que el BANCO AGRARIO tuvo conocimiento del posible incumplimiento por cuanto EMTELCO (hoy UNE EPM) le solicitó mediante las comunicaciones del 3 y 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, “xx xxxxxxxx del plazo de la Fase I” (Contestación de la Demanda, p. 5), y adujo que “teniendo en cuenta que las partes han venido revisando el cronograma inicial acorado en el convenio, y que en la actualidad se encuentran pendientes d ejecutar algunas actividades que son indispensables para la continuidad y cumplimiento de las fases propuestas…… “ (comunicación de fecha 7 de septiembre de 2007 que obra a folios 27 a 32 del cuaderno de pruebas No. 3 y a folios 599 a 606 del cuaderno de pruebas No. 4)

- Que el BANCO AGRARIO permitió con su conducta que EMTELCO (hoy UNE EPM) continuara en la ejecución de sus obligaciones de la Fase I durante un plazo adicional de tres meses después de vencido el plazo. (comunicación del Gerente del

Xxxxx, Xxxx Xxxxxxx, de fecha 18 de enero de 2008 que obra a folio 504 del cuaderno de pruebas No. 4

- Que el BANCO AGRARIO no dio respuesta a la solicitud de prórroga enviada el 3 y el 7 de septiembre de 2007 pero el 00 xx xxxxxxx xx 0000 (xxxxx 00 xxx xxxxxxxx xx xxxxxxx No.3) respondió que se “ha dispuesto la aceptación de la propuesta de suspensión del Convenio con miras a precisar desde el punto de vista técnico y jurídico, la posibilidad de su continuidad o, en defecto la procedencia de la terminación bilateral del mismo” (Contestación de la Demanda, p.10), y adjunto a la comunicación de aceptación de la suspensión, el Banco remite un otrosí, que “nunca fue firmado por XXXXXXX (hoy UNE EPM), por lo que no se materializó la

«suspensión» solicitada por la contratista. (Comunicación del 23 xx xxxxx de 2009 que obra a folios 91 a 94 del cuaderno de pruebas No.3)

Con base en lo anteriores hechos, entra el Tribunal a analizar la solicitud de prórroga y la suspensión del contrato.

En cuanto a la solicitud de prórroga, presentada con anterioridad al vencimiento del plazo, es necesario acudir a la conducta desplegada por ambas partes con posterioridad al vencimiento del plazo, por cuanto el Banco no dio respuesta a la solicitud de EMTELCO (hoy UNE EPM) y en derecho, por regla general el silencio de uno de los contratantes no puede considerarse como aceptación expresa de la solicitud. Es generalmente aceptado el principio de que en derecho quien calla, nada dice.

No obstante dicho silencio, está acreditado dentro del trámite arbitral que EMTELCO (Hoy UNE EPM) continuó realizando actividades que correspondían a la Fase I y que el BANCO AGRARIO consintió en dicha actuación, por lo menos durante los tres meses siguientes a la solicitud de prórroga.

En cuanto a la suspensión del contrato, figura propia de los contratos de ejecución sucesiva, la doctrina ha identificado como causas para su procedencia las siguientes:

a) la excepción de contrato no cumplido, b) las modalidades suspensivas y c) la imposibilidad transitoria de ejecución. 29

Y en los contratos administrativos esta figura está claramente regulada en la ley 80 de 1993 y normas que la modifican.

Parecería claro en este caso, que las razones invocadas por el BANCO AGRARIO en su comunicación dirigida a XXXXXXX (Hoy UNE EPM) en febrero del año 2008 aceptando la suspensión de la ejecución contractual, no obedece a ninguno de los supuestos citados, ni a la aplicación de cláusula contractual ni a las causales indicadas en la ley 80, aun si esta fuere aplicable. A este respecto el Consejo de Estado ha sostenido que:

“La suspensión del contrato, más estrictamente de la ejecución del contrato, procede, por regla general, de consuno entre las partes, cuando

29 Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx Y Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx. Teoría General del Contrato y del negocio jurídico, Editorial TEMIS, séptima edición, páginas 577 y siguientes.

situaciones de fuerza mayor, caso fortuito o de interés público impidan, temporalmente, cumplir el objeto de las obligaciones a cargo de las partes contratantes, de modo que el principal efecto que se desprende de la suspensión es que las obligaciones convenidas no pueden hacerse exigibles mientras perdure la medida y, por lo mismo, el término o plazo pactado del contrato (de ejecución o extintivo) no corre mientras permanezca suspendido. Por esa misma razón, la suspensión debe estar sujeta a un modo específico, plazo o condición, pactado con criterios de razonabilidad y proporcionalidad, acorde con la situación que se presente en cada caso, pero no puede permanecer indefinida en el tiempo.”30

Para el Tribunal entonces la suspensión del contrato no era procedente ni coincide con la conducta que asumieron las partes una vez ocurrido el vencimiento del plazo e incluso durante el presente trámite.

Ahora bien de la documentación revisada tanto convocante como convocada se señalan incumplimientos mutuos, incumplimientos estos que son parcialmente corroborados por algunos de los testimonios que fueron recibidos y, que ratifican la posición en éste tema de cada una de ellas, sin que se pueda desconocer, como así lo entiende el Tribunal, que la solicitud de suspensión del término la realizó la convocante, como ya se anotó, fundamentándola en que era necesaria ampliar el término para que se pudiera terminar exitosamente la Fase I.

Esta solicitud, fue hecha sin que se hubieran terminado y cumplido por la convocante las obligaciones que esta fase conllevaba, dentro de los cuatro meses que consignaba el convenio y que además implicaba la aceptación por parte del BANCO AGRARIO de los trabajos que se debían realizar, para poder desarrollar las siguientes fases.

Ahora bien, es un hecho acreditado que el BANCO AGRARIO demoró la respuesta de la solicitud de suspensión, impetrada por la convocante, pero ésta demora no conlleva una aceptación tacita para entender que estaba de acuerdo con la misma, pues la determinación posterior al respecto asumida por el Banco no fue la de su aceptación pura y simple; como consecuencia de esa posición no existe en el proceso aportada ninguna prueba documental que diera cuenta del hecho de la imposición unilateral de la suspensión, por lo que el estatus de suspensión simplemente se concretó en una solicitud promovida por la convocante, que tuvo un principio de aceptación por parte del BANCO AGRARIO, pero que dado el rechazo final de la parte convocante a tal respuesta no se materializó ni se llevó a cabo formalmente.

Por lo anterior, ante la inexistencia de prueba que permita concluir, inequívocamente, que el BANCO AGRARIO suspendió el contrato en forma unilateral, el Tribunal no hará eco a la pretensión formulada y la desestimará dada la orfandad probatoria que impide arribar a dicha conclusión, lo anterior reforzado con el comportamiento de las partes, que a pesar de hallarse vencida la fase I, consintieron en continuar la ejecución contractual durante, al menos, tres meses adicionales, sin perjuicio de destacar que las probanzas documentales acreditan en forma clara que la solicitud

30 Al respecto consultar del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencias del 29 xx xxxxxx de 2007, exp. 15324 y del 28 xx xxxxx de 2010, exp. 16431

de suspensión provino de la entidad convocante, conforme se evidencia de la comunicación obrante a folios 37 a 43, cuaderno N° 3 .

3.- Incumplimiento del Convenio Interadministrativo del 9 xx xxxxx de 2.007 por el Banco Agrario:

La anterior es la tercera pretensión principal planteada por la parte convocante que en la demanda reformada expresó: “declarar que el Banco Agrario de Colombia S.A. incumplió el convenio interadministrativo del 09 xx Xxxxx de 2007.”

El Tribunal considera, tal como lo ha venido exponiendo en este Laudo, que la parte convocante no cumplió con sus obligaciones durante la llamada fase I y por ello, dentro del plazo establecido, el BANCO AGRARIO habría tenido únicamente dos opciones: o conceder la prórroga antes del vencimiento o declarar la terminación del contrato o su resolución.

En efecto, el numeral 4 la cláusula 21 del Contrato facultaba al BANCO AGRARIO para dar por terminado el contrato unilateralmente por incumplimiento grave y el artículo 1546 del Código civil consagra la condición resolutoria tácita, que faculta al contratante cumplido a solicitar el cumplimiento del contrato o su resolución con la correspondiente indemnización de perjuicios.

Si para el BANCO AGRARIO el cumplimiento de las obligaciones en la primera Fase podía considerarse como un cumplimiento esencial porque derivaba en la iniciación del plazo de vigencia del contrato, resulta por decir lo menos contraria a cualquier conducta predecible, que el BANCO AGRARIO no hubiere procedido declarar la terminación o la resolución. Aún más, resulta también contradictoria con dicho incumplimiento la conducta conforme a la cual el BANCO AGRARIO invita a EMTELCO (Hoy UNE EPM), a la resolución del Contrato por mutuo acuerdo, de las cuales la última está fechada en agosto del año 2012.

En ningún documento dentro del expediente obra prueba alguna de la cual pueda el Tribunal concluir que el contrato se suspendió por voluntad de ambas partes o sea que operó el desistimiento previsto en el artículo 1625 del Código Civil.31 Tampoco consta la fecha exacta de terminación del Convenio pues la conducta equívoca del BANCO AGRARIO en esta materia, contradice lo sostenido en el presente trámite.

El convocante en su escrito de reforma a la demanda sostiene que esta conducta del Banco fue contraria a la buena fe contractual, afirmación que motiva al Tribunal a pronunciarse delanteramente sobre este concepto.

En efecto, conforme a lo dispuesto por el artículo 83 de la constitución Política y 1603 del Código Civil dispone que “Los contratos deben ejecutarse de buena f[e y, por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las coas que emanan precisamente de la naturaleza de su obligación o que por ley pertenecen a ella”

31 Toda obligación puede extinguirse por una convención en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consientan en darla por nula” (artículo 1625 ib).

Se ha reconocido que la facultad de terminación unilateral de los contratos de ejecución sucesiva o larga duración, no puede apartarse del principio de la buena fe. A este propósito, se ha sostenido por la doctrina y la jurisprudencia lo siguiente:

“La buena fe es entendida como expectativa de satisfacción de la otra parte, como respeto de la confianza recíproca depositada.”

“La buena fe aparece como la exigencia a cada una de las partes de actuar de forma que se preserven los intereses de la otra, es decir, como la obligación de cada parte de salvaguardar la utilidad del otro sujeto negocial en los límites en los cuales esto no constituya un sacrificio considerable; es decir, los contratantes deben actuar en consideración del otro, sin que ello signifique un desprendimiento tan sublime o franciscano que la parte misma resulte afectada; mejor dicho: la buena fe es una norma de conducta que impone a la parte la consideración de la utilidad del otro, salvaguardar razonablemente la expectativa legítima de la contraparte. La buena fe, en fin, es deber de colaboración.”

“Pues bien, la buena fe servirá de control a la terminación unilateral de vínculo. Si se han ejecutado obligaciones, el desistimiento no puede propiciar el enriquecimiento sin causa de quien desiste del contrato, ni ser usado a la manera de una condición meramente potestativa, ni ejercerse de manera abusiva.”

Así las cosas, acorde con el material probatorio, encuentra el Tribunal que la conducta del BANCO AGRARIO en relación con lo que podría llamarse el decaimiento del contrato por inactividad, en cuanto no obedeció a ninguna de las formas comunes de terminación de los actos jurídicos, es, al menos, poco xxxx con su cocontratante.

Porque no puede perderse de vista que EMTELCO (Hoy UNE EPM) había incurrido en una serie de costos con la expectativa legítima de obtener una utilidad y que en tal sentido, el BANCO AGRARIO no estaba facultado unilateralmente para dar por terminados los efectos del Contrato y privar a la otra parte del derecho a obtener su contraprestación. Solamente el incumplimiento podría dar lugar a la resolución del contrato y el BANCO AGRARIO nunca procedió a declararlo.

Empero, lo anterior en nada se opone a entender que, a pesar de existir algunos cuestionamientos respecto a la conducta contractual del BANCO AGRARIO, éste no obstaculizó el cumplimiento de EMTELCO (hoy UNE EPM) ni incumplió con sus propias obligaciones, como tampoco le impidió a la convocante desarrollar sus propios deberes y ejecutar las tareas que le concernían conforme a lo pactado, razón por la cual el Tribunal no halla sustento para acceder a la pretensión de incumplimiento del BANCO AGRARIO elevada en la demanda, pues como se verá del análisis del material probatorio tal incumplimiento no se halla demostrado.

En particular se ha enfatizado por la parte convocante que el BANCO AGRARIO incumplió el contrato al haberse negado “sin causa legal y/o contractual, a recibir la ejecución de actividades a satisfacción y a poner en marcha la fase II del proyecto” , tal como se lex xn el hecho 4.13 de la demanda reformada que fuera formulada por la convocante, en la segunda parte del mismo hecho.

Acerca de esta afirmación es necesario contrastarla con el recaudo probatorio obtenido a lo largo de este trámite, hecho lo cual emergen las siguientes conclusiones.

- No existe evidencia documental alguna obrante en el expediente que demuestre reticencia o rechazo del BANCO AGRARIO a recibir productos, elementos, herramientas, sistemas o, en general, actividades propias del contrato celebrado entre las partes.

- Por el contrario, existen distintas comunicaciones, provenientes de la parte convocante, en que se deja claramente establecido que culminado el plazo acordado para el desarrollo y termino de la fase I, no le había sido posible concluir con las obligaciones estipuladas y, por tanto, se hacía necesario obtener una prórroga que ampliara los cuatro (4) meses inicialmente acordados. En este sentido las comunicaciones fechadas Septiembre 3 de 2007 (visible a folio 21 del cuaderno N°

31) y Septiembre 07 de 2007 (visible a folios 27 a 32 del mismo cuaderno) expresan como ya se memoró anteriormente,

´´………que en la actualidad se encuentran pendientes de ejecutar algunas actividades que son indispensables para la continuidad y cumplimiento de las fases propuestas…….´´ y solicita: ´´ se autorice y formalice una prórroga de cuatro (4)

meses más para la fase I ´´

- El día 03 de Enero de 2008 se insiste, por parte de la convocante, en la petición de la prórroga y, entre otras cosas se señala en dicha comunicación que:

“….la infraestructura se encuentra a punto para entrar en operación, el software está listo para configurar los usuarios que lo operan como parte de la parametrizacion final, y el scoring sigue en tiempo con el cronograma propuesto” ( folios 34 a 36, cuaderno N° 3)

- El día 17 de Enero la parte convocante solicita se suscriba un acta de suspensión del contrato:

´´…..que permita continuar con este gran esfuerzo que vienen realizando las partes desde el año 2007, dada la importancia estratégica que tiene para nosotros un cliente tan importante como el Banco Agrario ….´´´ (folios 37 a 43, cuaderno N° 3)

Todo el recuento documental anterior, pone de manifiesto que es la parte convocante la que se halla incumpliendo al contrato y no el BANCO AGRARIO y por tanto, es la convocante la que insiste en el otorgamiento de la prórroga y luego opta por solicitar la suspensión, en ambos casos en procura de obtener tiempo para completar las labores y obligaciones que aún no había podido culminar.

En adición a tales comunicaciones, es del caso resaltar las conclusiones a que se llegó en el dictamen pericial técnico, el cual, luego de rendidas las aclaraciones y complementaciones, no fue objeto de crítica, oposición u objeción de ninguna clase, ni dentro del término de traslado ni posteriormente en el alegato de conclusión presentado por ambas partes.

Se fortalece igualmente la afirmación que hace el Tribunal, con la prueba pericial técnica practicada por perito profesional especializado en la materia que por sus conocimientos y experiencia le dan credibilidad al Tribunal. En efecto tanto en su dictamen inicial, como en las aclaraciones y complementaciones en repetidas respuestas deja claro el hecho de que el convocante no cumplió con sus obligaciones consignadas en el Convenio, dentro del término que para la fase I se estableció, esto es el de cuatro meses, y por tanto no se obtuvo aprobación que debió emanar del BANCO AGRARIO para la continuidad a las siguientes fases establecidas en el mismo Convenio.

El perito en su experticio técnico es contundente y con claridad brinda explicación fundamentada de cómo no encontró prueba alguna que demostrara el trabajo o actividades que correspondían al convocante, ni en los documentos del BANCO AGRARIO, ni en los documentos de EMTELCO (Hoy UNE EPM).

En efecto, a pregunta por la parte convocante, que es del siguiente tenor:

“… f. Frente a la respuesta número 0.Xx solicita se aclare y explique por qué la información entregada por DATAFILE, en el proceso del levantamiento de información, que a su vez fueron los denominados entregables, no constituyen producto o elemento que pueda sustentar contundentemente los productos elaborados o sistematizados por UNE y/o EMTELCO como desarrollo del convenio interadministrativo del 9 xx xxxxx de 2007.

Respondió:

R// Se aclara y explica que “la información entregada por DATAFILE, en el proceso del levantamiento de información, que a su vez fueron los denominados entregables, no constituyen producto o elemento que pueda sustentar contundentemente los productos elaborados o sistematizados por UNE y/o EMTELCO como desarrollo del convenio interadministrativo del 9 xx xxxxx de 2007.” Dado que como se pude ver en los correos del Anexo 3 se solicitó en repetidas oportunidades esta información y no fue aportada a este perito a la fecha de entrega del dictamen pericial´´. (folios

12 y 13 del dictamen pericial informático en sus aclaraciones y complementaciones)32

De tal respuesta se concluye, sin esfuerzo alguno, que no apareció ni en los archivos del BANCO AGRARIO, ni tampoco en los archivos de la convocante ni de las empresas integrantes del consorcio que se había constituido para el desarrollo del convenio, productos, elementos o entregables que pudieran demostrar que durante la fase I o incluso dentro de los tres meses siguientes a ésta, se habían confeccionado las herramientas tecnológicas y el scoring de crédito que constituían el objeto principal del convenio celebrado y que debían hallarse a punto para poder dar inicio a la fase II de tal convenio

Así mismo, a la pregunta planteada por la apoderada del Banco, en los siguientes términos:

32 Fls. 548 a 550 Cdno Pruebas 8.

“…28.- Complementar su respuesta especificando si UNE tiene o no el (los) códigos (s) fuente de las aplicaciones desarrollados para el BAC. Lo anterior en tanto es claro que el BAC no lo (s) tiene porque nunca lo

(s) recibió, pero no queda claro si UNE si los tiene o no.

R// UNE NO cuenta con el código fuente de las Aplicaciones, ni con las aplicaciones, que fueron desarrolladas para el BAC.(página 30 del dictamen pericial informático en sus aclaraciones y complementaciones)33

Esta respuesta xxx xxxxxx técnico confirma contundentemente la inexistencia de productos, software o aplicativos completos que hubieran sido el fruto del trabajo adelantado por la convocante durante la fase pues ni le fueron entregados al Banco, ni reposan en poder de EMTELCO (Hoy UNE EPM). Por lo anterior, es concluyente que el BANCO AGRARIO no incumplió el convenio, pero. claramente sí falló en su compromiso contractual y no pudo probar su adecuación al contenido obligacional del acuerdo celebrado.

Por lo anterior el Tribunal niega la pretensión 3.- relacionada con el incumplimiento del convenio por la parte convocada, como así lo señalará en la parte resolutiva.

4.- Las demás pretensiones.

Como consecuencia de lo hasta ahora examinado el Tribunal niega las pretensiones contenidas en el numeral (4.1) y consecuencialmente las condenas solicitadas de pago (4.2 y 4.3) y también los gastos y costas (5), y los intereses moratorios sobre el valor de las condenas una vez se ejecutoríe el Laudo (6). Al denegarse estas pretensiones, se impondrá condena en costas en contra de la convocante, tema sobre el cual el Tribunal se pronunciará en capítulo posterior.

CAPÍTULO NOVENO

LAS EXCEPCIONES FORMULADAS POR LA CONVOCADA

En adición a la excepción de caducidad, la cual ya fue analizada y resuelta por el Tribunal en el numeral 4 de este Laudo, la parte convocada planteó otras excepciones, cuyo estudio, en el orden propuesto por el BANCO AGRARIO, procede a adelantar el Tribunal.

1.- Incumplimiento de EMTELCO:

La excepción planteada por el BANCO AGRARIO, se refiere a que la parte convocante no cumplió con sus obligaciones, en particular las contempladas para la Fase 1, dentro del término estipulado de los cuatro (4) meses para llevar a cabo las tareas que en dicho periodo se debían ejecutar y por ello el convenio celebrado no tuvo desarrollo en las fases restantes, en él previstas.

En efecto, el Tribunal, en el proceso de reflexión y análisis contenido en este Laudo, ha señalado con suficiencia que la parte convocante, EMTELCO (hoy UNE EPM), a

pesar de haber adelantado gestiones y labores encaminadas a desarrollar “hardware y software que permita administrar y controlar el proceso de crédito incluyendo la definición, calibración y operación del modelo de scoring para decisión de crédito aplicables a las líneas de crédito del portafolio del Banco Agrario” no pudo concluir satisfactoriamente dichas obligaciones en forma oportuna, obligaciones que como ya se explicó previamente eran de resultado, y al cumplirse los cuatro meses establecidos contractualmente para desarrollar y culminar la llamada Fase 1 se vio abocada a remitir al BANCO AGRARIO sendas comunicaciones, fechadas en octubre 03 y octubre 07 de 2007, en las que pidió al Banco autorizar y formalizar una prórroga de cuatro (4) meses más para la Fase 1, aduciendo que se encontraban pendientes de ejecutar algunas actividades que eran indispensables para la continuidad y cumplimiento de las fases propuestas, destacando el Tribunal que la Fase 1 concluía el día 09 de Septiembre de 2007, de forma tal que las comunicaciones reseñadas, se enviaron 6 y 2 días antes del vencimiento, respectivamente.

De tales solicitudes de prórroga se desprende, inequívocamente, que la parte convocante reconoce y acepta no haber podido cumplir cabalmente con las obligaciones que había adquirido para desarrollar y poner en funcionamiento las herramientas tecnológicas que permitirían dar inicio a la Fase 2 o fase piloto y de pruebas, la cual nunca tuvo lugar. El Tribunal reitera aquí lo dicho al examinar el capítulo del presunto incumplimiento del BANCO AGRARIO, a fin de dejar sentado su criterio acerca del incumplimiento de EMTELCO (hoy UNE EPM), el cual se ve corroborado por las conclusiones del peritaje técnico, en el cual el ingeniero Xxxx Xxxxxx Xxxxxx consignó que no había prueba alguna, fehaciente y conclusiva, que pudiera demostrar, con algún grado de certeza, que la parte convocante si había dado por cumplidas sus obligaciones en la Fase 1 de manera adecuada y que las mismas hubieran contado con el aval del BANCO AGRARIO, extremos éstos que se echan de menos en el presente trámite.

Abundando en el punto referente al dictamen pericial técnico obrante en el expediente, son múltiples las respuestas que demuestran el incumplimiento de la parte convocante; examinará el Tribunal algunas de las que considera relevantes:

“…2.- Se solicita al xx. Xxxxxx aclarar y complementar si “desde el punto de vista técnico”, le consta la existencia de la “aplicación y desarrollos” a que se refiere, o si solamente la infiere del soporte documental que cita?

R// Desde el punto de vista técnico no existe ninguna constancia de la existencia de la “aplicación y desarrollos” solo es posible inferir su existencia del soporte documental y de la entrevistas realizadas con el personal de DATAFILE y UNE. (página 16 del dictamen pericial informático en sus aclaraciones y complementaciones)34

Adicionalmente:

“…5. Para cada actividad de las listadas en la pregunta anterior, se solicita al xx. Xxxxxx aclarar y complementar su respuesta, indicando el estado de avance logrado por UNE para cada una de ellas a 9 de

septiembre de 2007, fecha en la cual se cumplió el plazo contractualmente pactado para la Fase I.

R// En el Anexo 6 se encuentran los documentos Resumen y Pendientes para entregar al Banco (2) en los cuales UNE referencia avances a Septiembre de 2007. Es importante aclarar que dichos cuadros fueron aportados por UNE y no cuenta con firma o evidencia de aceptación por parte del BAC y no existe otra evidencia que pueda soportar este nivel de avance.35

Igualmente:

“…7. Teniendo en cuenta la respuesta que se dé a la pregunta anterior, se solicita complementar el dictamen indicando el estado de desarrollo en que se encontraba el “scoring de crédito” a 9 de septiembre de 2007.

R// No se pudo encontrar ninguna evidencia de avance del “scoring de crédito” a 9 de septiembre de 2007.(folios 18 y 19 del dictamen pericial informático en sus aclaraciones y complementaciones)36

Asimismo, aparece:

“…25.- Acxxxxx x complementar en relación con el punto “Modelo de capacitación”, si esa capacitación efectivamente se llevó acabo.

R// No existe evidencia ni registros que hubieran sido aportados al perito por alguna de las partes que comprueben que dicha capacitación se hubiera llevado a cabo.37

Por último responde el perito acerca de si se efectuaron entregas de avances o desarrollos de producto por parte de EMTELCO (Hoy UNE EPM) al BANCO AGRARIO:

R// No existe evidencia que pueda sustentar que algún avance fue recibido o aceptado por parte de un funcionario del BAC, como se indica en el Dictamen pericial, si menciona alguna entrega de información, se aclara que se hace referencia a que de acuerdo con la información aportada por UNE, pero en ningún caso se hizo ni se hace mención a que se haya recibido por parte de BAC o que exista alguna evidencia de aceptación o recepción de la misma por parte del BAC.

Por tanto el Tribunal, al examinar esta excepción encuentra que la misma está llamada a prosperar por cuanto existe evidencia documental contundente que la respalda y encuentra asidero probatorio que también secunda su veracidad, pues la experticia técnica rendida, la cual no fue objeto de crítica o de objeción, luego de rendidas aclaraciones solicitadas, confirma la inexistencia de elementos de prueba que pudieran erigirse en medios de convicción para el Tribunal a este respecto y, por el contrario, enfatiza el dictamen que no existen siquiera indicios o principios de prueba en que pudiera apoyarse el juzgador para estimar, así fuera con alguna duda, que dicho cumplimiento en Fase 1 si tuvo lugar.

En consonancia con lo anterior, el Tribunal declarará la prosperidad de la segunda

35 Fls. 18 y 19 Cdno Pruebas 8.

36 Ibídem.

37 Fl. 564 Cdno. Pruebas 8.

excepción propuesta, la cual fue rotulada por el Convocado “Incumplimiento de EMTELCO”, ante cuyo éxito, que conduce a enervar todas las pretensiones incoadas en la demanda integrada el Tribunal se abstendrá de examinar las restantes excepciones formuladas, por carecer ello de objeto, tal y como lo dispone el artículo 306 del Código de Procedimiento Civil, norma en este sentido idéntica al artículo 282 del Código General del proceso.

2.- La demás excepciones:

Al prosperar el medio exceptivo que acaba de ser analizado, el BANCO AGRARIO será absuelto de todas las pretensiones de condena incoadas en su contra, lo cual impone, por mandato de la ley, la consecuencial condena en costas en contra del extremo convocante, tema sobre el cual se pronunciará el Tribunal en el capítulo subsiguiente.

CAPÍTULO DÉCIMO

LAS COSTAS Y SU LIQUIDACIÓN

Teniendo en cuenta que tanto convocante como convocada son entidades públicas y que para la fecha de presentación de la demanda ya se encontraba vigente el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es del caso darle aplicación a lo previsto por el artículo 188 de dicho Estatuto, norma según la cual “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.”

De conformidad con lo previsto por el numeral 1º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, norma que igualmente aparece consagrada en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso, la condena en costas se impone en contra de la parte vencida en el proceso.

Sin embargo, las aludidas disposiciones autorizan a imponer una condena parcial en costas cuando las pretensiones de la demanda prosperan parcialmente, tal y como acontece en el presente caso, por lo cual, el Tribunal dispondrá que se condenará en costas a EMTELCO (Hoy UNE EPM) al pago del 80% del total de las costas a favor del BANCO AGRARIO, partiendo de la base que las súplicas de la demanda prosperaron apenas en un 20%.

Para efectos de liquidación, el Tribunal, acorde con lo dispuesto por las normas procesales que regulan la materia, tomará por separado los elementos que integran el concepto xx xxxxxx: Las expensas, entendidas como los gastos en que incurrió la parte vencedora del proceso, y las agencias en derecho, entendidas como “la porción de las costas imputables a los gastos de defensa judicial de la parte victoriosa, a cargo de quien pierda el proceso”.

En cuanto a las expensas, en el expediente aparece que el BANCO AGRARIO

incurrió en los siguientes gastos:

CONCEPTO	VALOR
HONORARIOS DE LOS ÁRBITROS (50%)	$54.000.000,oo
HONORARIOS DEL SECRETARIO (50%)	$9.000.000,oo
GASTOS DEL CENTRO DE ARBITRAJE Y CONCILIACIÓN (50%)	$9.000.000,oo
OTROS GASTOS (50%)	$500.000,oo
GASTOS DE PERICIA PERITO XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX (50%)	$500.000,oo
HONORARIOS XXXX XXXXXX XXXXXX XXXXXX (50%)	$1.500.000,oo
TOTAL:	$74.500.000,oo.

En relación con las agencias en derecho, rubro que igualmente hace parte de las costas, el Tribunal, atendiendo los criterios establecidos al efecto en el numeral 3º del artículo 393 del Código de Procedimiento Civil (norma que igualmente está en el numeral 4 del artículo 366 del Código General del Proceso), en concordancia con lo previsto por los Acuerdos 1887 y 2222 de 2003 expedidos por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, fija por tal concepto la suma de Treinta y Seis Millones de Pesos ($36.000.000,oo).

Así las cosas, sumadas las expensas y las agencias en derecho, el valor de las costas es de Ciento Diez Millones Quinientos Mil Pesos ($110.500.000,oo), del cual, según las consideraciones precedentes, la parte convocante EMTELCO (Hoy UNE EPM) será condenada al pago del 80% de su valor, lo cual arroja como total xx xxxxxx a su cargo y a favor del BANCO AGRARIO, la suma de OCHENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($88.400.000,oo).

CAPÍTULO DÉCIMO PRIMERO PARTE RESOLUTIVA

En merito de lo expuesto, el Tribunal de Arbitramiento constituido para resolver las controversias patrimoniales surgidas entre UNE EPM TELECOMUNICACIONES S.A., parte convocante y el BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A., parte convocada, administrando justicia por habilitación de las partes, en nombre de la República y por autoridad de la Constitución y la Ley,

RESUELVE:

PRIMERO: Declarar la existencia del convenio interadministrativo, celebrado el 09 xx Xxxxx de 2007, entre EMTELCO S.A. E.S.P. (hoy UNE – EPM Telecomunicaciones S.A.) y BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. cuyo objeto fue “Realizar un acuerdo marco para proveer un servicio

integral que incluya la logística necesaria para disponer de hardware y software que permita administrar y controlar el proceso de crédito , incluyendo la definición implementación , calibración y operación del (os) modelo(s) de scoring para decisión de crédito aplicables a las líneas de crédito del portafolio del BANCO y la parametrizacion de los algoritmos de análisis técnico y financiero utilizados por el BANCO para la decisión de crédito aplicables al mismo portafolio (mallas de crédito) interactuando eficientemente con la plataforma tecnológica del Banco , de acuerdo a las especificaciones técnicas y funcionales señaladas en el presente convenio y sus anexos¨

SEGUNDO: En relación con el convenio interadministrativo a que se refiere esta providencia, por las razones expuestas en la parte motiva, denegar las pretensiones segunda y tercera principales, así como las marcadas 4.1, 4.2 y 4.3 establecidas como consecuenciales de las principales y desestimar también las pretensiones quinta y sexta de la demanda de EMTELCO S.A. E.S.P. (hoy UNE – EPM Telecomunicaciones S.A.).

TERCERO: Desestimar la excepción de fondo caducidad propuesta por el

BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A.

CUARTO: Declarar fundada la excepción llamada “Incumplimiento de EMTELCO, S.A. E.S.P.”, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia y, en consecuencia, absolver en su totalidad al BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S. A. de todas las pretensiones de condena incoadas en su contra.

QUINTO: Como consecuencia de haber prosperado la excepción a la que se refiere el numeral anterior, abstenerse de pronunciarse sobre las demás excepciones de fondo por carencia de objeto.

SEXTO: Condenar en costas a EMTELCO S.A. E.S.P. (hoy UNE – EPM Telecomunicaciones S.A.) y a favor del BANCO AGRARIO DE COLOMBIA S.A. por valor de OCHENTA Y OCHO MILLONES CUATROCIENTOS MIL PESOS ($88.400.000,oo).

SÉPTIMO: Disponer que, por Secretaría, se expidan copias auténticas de esta providencia con destino a cada una de las partes, al Ministerio Publico, y copia simple para el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

Este laudo arbitral se notificó en audiencia.

XXXXX XXXXXXX XXXXXX XXXXXX

Árbitro Presidente

XXXXX XXXXX XXXX XXXXXX

Árbitro

XXXX XXXXXX XXXXXX

Árbitro

XXXXX XXXXXXXX XXXXXX

Secretario