Resolució núm.: 187/2020 (recurs N-2020-011)

Barcelona, 20 de maig de 2020

Resolució núm.: 187/2020 (recurs N-2020-011)

Vist el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora N.J.F., en nom i representació de l’empresa ACSA, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, SA, contra l’anunci de licitació i els plecs del contracte d’obres de construcció d’un edifici de 152 habitatges dotacionals, aparcament i casal per a gent jove al xxxxxx x’Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, 0-00, cantonada amb Passeig Torras i Bages, 143, de Barcelona, licitat per l’INSTITUT MUNICIPAL D’HABITATGE I REHABILITACIÓ DE BARCELONA (expedient 128/19), a data d’avui, aquest Tribunal ha adoptat la resolució següent:

ANTECEDENTS DE FET

PRIMER. L’anunci de licitació es va publicar en data 16 de desembre de 2019 en el Diari Oficial de la Unió Europea (DOUE) S-242 i també en el perfil de contractant de l’INSTITUT MUNICIPAL D’HABITATGE I REHABILITACIÓ DE BARCELONA (des d’ara, IMHAB) (abans

Patronat Municipal de l’Habitatge de Barcelona), allotjat en la Plataforma de serveis de contractació pública de la Generalitat de Catalunya, a través del qual es van posar a disposició dels interessats els plecs de clàusules administratives particulars (PCAP) i de prescripcions tècniques (PPT), entre altres documents contractuals. Es va fixar el valor estimat de contracte en 16.282.422 euros.

SEGON. En data 10 de gener de 2020, l’empresa ACSA, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, SA (en endavant, ACSA) va presentar davant el Tribunal Català de Contractes del Sector Públic (en endavant, Tribunal) recurs especial en matèria de contractació contra l’anunci i els plecs de la licitació, fonamentat, en síntesi, en el fet que la contractació impugnada obvia l’existència d’un contracte anterior en vigor, i que encara es trobaria en Fase d’execució, derivat de l’adjudicació a favor d’ACSA de l’execució d’un projecte substancialment idèntic per part de SOCIETAT URBANÍSTICA METROPOLITANA DE REHABILITACIÓ I GESTIÓ, SA

(des d’ara, REGESA).

Així mateix, s’al·lega la manca d’aprovació prèvia i definitiva del projecte d’obres, amb contravenció dels articles 231 i 236 de la Llei 9/2017, de 8 de novembre, de contractes del sector públic, per la qual es transposen a l’ordenament jurídic espanyol les Directives del Parlament Europeu i del Consell 2014/23/UE i 2014/24/UE, de 26 de febrer de 2014 (en endavant, LCSP) i 138 del Reglament general de la Llei de contractes de les administracions públiques, aprovat per Reial decret 1098/2001, de 12 d’octubre (en endavant, RGLCAP).

Per tot això, es demana la declaració de nul·litat o, subsidiàriament, d’anul·labilitat de l’anunci de licitació, dels plecs i de tot el procediment de contractació.

Mitjançant altressí demana la mesura cautelar consistent en la suspensió del procediment d’adjudicació fins a la resolució del recurs.

TERCER. El 13 de gener de 2020, la Secretaria Tècnica del Tribunal va comunicar a l’òrgan de contractació la interposició del recurs, amb remissió de còpia del mateix, i li va sol·licitar l’expedient de contractació i l’informe corresponent, de conformitat amb l’article 56.2 de la LCSP, l’article 22 del Decret 221/2013, de 3 de setembre, pel qual es regula el Tribunal i s’aprova la seva organització i el seu funcionament (des d’ara, Decret 221/2013), i preceptes concordants del Reial Decret 814/2015, d’11 de setembre, pel qual s’aprova el Reglament dels procediments especials de revisió de decisions en matèria contractual (en endavant, RD 814/2015).

La tramesa de la documentació es va efectuar el 21 de gener 2020, i es va completar el 30 de gener de 2020.

En síntesi, l’Ajuntament demana la desestimació íntegra del recurs sobre la base de l’extinció prèvia dels drets de superfície sobre els quals es sustentava la prèvia adjudicació a què fa referència ACSA, així com a la nova organització competencial a favor de l’IMHAB i a les diferències substancials existents entre ambdós projectes. Així mateix, es rebutja l’al·legació de la incorrecta tramitació en relació amb l’aprovació del projecte.

QUART. El procediment de contractació resta suspès pel Tribunal, d’acord amb el previst als articles 49 i 56.3 de la LCSP i 25.1 del RD 814/2015, per mitjà de la Resolució S-18/2020, de data 19 de febrer.

CINQUÈ. Obert el període d’al·legacions de cinc dies hàbils per aquest Tribunal a les parts interessades, d’acord amb les dades indicades per l’òrgan de contractació, per fer al·legacions si així ho consideraven oportú, cap ha fet ús d’aquest tràmit.

FONAMENTS JURÍDICS

PRIMER. Aquest Tribunal resulta competent per pronunciar-se sobre el recurs especial en matèria de contractació presentat, d’acord amb l’article 46 de la LCSP, la disposició addicional quarta de la Llei 7/2011, de 27 de juliol, de mesures fiscals i financeres de la Generalitat de Catalunya, i el Decret 221/2013.

SEGON. El contracte d’obres de referència és susceptible del recurs especial en matèria de contractació, d’acord amb l’article 44.1 a) de la LCSP, atès el seu valor estimat.

TERCER. El recurs s’ha interposat contra l’anunci i els plecs del contracte essent actes expressament previstos per l’article 44.2 a) de la LCSP com a susceptibles de recurs especial en matèria de contractació.

QUART. El Tribunal aprecia en la part recurrent drets i interessos afectats per l’acte impugnat i, per tant, la necessària legitimació activa per interposar el recurs, d’acord amb els articles 48 de la LCSP i 16 del Decret 221/2013. La seva representació també ha quedat acreditada per actuar en aquest procediment de recurs, de conformitat amb l’article 51.1 a) de la LCSP.

CINQUÈ. El recurs s’ha presentat dins del termini de quinze dies hàbils que estableix l’article

50.1 de la LCSP. També s’ha presentat en forma, ja que compleix amb els requisits establerts a l’article 51.1 de la LCSP.

SISÈ. El recurs presentat per ACSA efectua, en primer lloc, una àmplia exposició en relació a la contractació formalitzada el 29 de juliol de 2009 per aquesta empresa amb REGESA per a l’execució de les obres de construcció d’un edifici de 161 habitatges dotacionals, 3 locals i 42 places d’aparcament al solar situat al Passeig Torras i Bages núm. 143, de Barcelona, segons el projecte de l’arquitecte senyor X.X.X. de novembre de 2008. Així, s’exposa que l’any 2010 es va signar una addenda modificativa del contracte on s’acordava, per mutu acord, la realització de les obres en dues Fases:

Continua exposant que, en data 29 d’octubre del mateix 2010, es signa un nou document pel qual, després de comprovar l’execució de les obres de la Fase 1, es formalitzava la recepció parcial d’aquesta Fase. En paral·lel, REGESA comunicava la necessitat de paralització temporal de la resta d’obres pendents (Fase 2). I s’indica que, fins al moment, s’han mantingut converses per al reinici de les obres, però no s’ha plantejat en cap moment la resolució del contracte de 2008.

Sobre la base, per tant, de l’existència d’un contracte vigent amb objecte substancialment idèntic al que ara es licita i un projecte parcialment executat, ACSA defensa, com una de les conseqüències jurídiques d’aquesta situació, la nul·litat de l’anunci de licitació, dels plecs i de tot el procediment de contractació d’acord amb les al·legacions següents:

– Manca de justificació de la necessitat del contracte (article 116 de la LCSP) i objecte indeterminat del contracte (articles 28.1 i 99.1 de la LCSP). La documentació preparatòria i reguladora del contracte no fa cap referència al contracte preexistent ni el té en compte. En aquest sentit, s’al·lega la Sentència del Tribunal Superior de Justícia de Madrid -TSJM- de 3 de novembre de 2017 (recurs núm. 316/2016) i la Resolució 129/2017 del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid -TACPCM-.

– Manca d’aprovació definitiva del projecte d’obres prèviament a l’aprovació de l’expedient (articles 231.1 i 236.1 de la LCSP I 138 del RGLCAP).

I es conclou advocant per la necessitat que l’òrgan de contractació desisteixi del procediment per concórrer les circumstàncies previstes en l’article 152.4 de la LCSP, invocant, novament, la Sentència del TSJM esmentada.

SETÈ. L’IMHAB, en l’informe emès sobre el recurs, exposa, en primer terme, quina és la seva posició respecte del projecte que ara es licita, perquè, en data 1 de juliol de 2016, va rebre de l’Ajuntament de Barcelona la cessió del sòl per a l’execució de l’actuació que ara conforma la licitació. S’acredita mitjançant l’aportació del document corresponent.

I s’indica que dita cessió a favor de l’IMHAB es va produir després que l’Ajuntament alliberés d’aquesta funció a la societat comarcal REGESA en extingir, mitjançant escriptura pública de data 19 de desembre de 2013, el dret de superfície atorgat en data 24 de març de 2010 a favor de dita societat i liquidant-li una bestreta pel cost de les obres executades i les tasques tècniques associades realitzades per compte i a càrrec de REGESA (amb anterioritat al 2010) per donar accés rodat i per vianants a l’aparcament de finques confrontants. S’aporta l’escriptura corresponent. Mitjançant conveni de data 28 de juny de 2017 (que s’aporta), l’Ajuntament de Barcelona assigna el projecte a l’IMHAB, en el qual consten les contraprestacions que corresponen a REGESA, i es posen a disposició de l’IMHAB el projecte d’edifici residencial, per facilitar l’execució conjunta de la licitació.

En definitiva, s’afirma que la licitació objecte de recurs no inclou les obres ja executades en el seu dia per REGESA, que suposaren un 6% del pressupost total d’aquelles obres. I s’inclou un quadre comparatiu entre el projecte que havia d’executar REGESA –i que va licitar- i el que ara es licita per l’IMHAB:

D’altra banda, s’exposa, entre d’altres extrems, que l’aprovació dels plecs es va efectuar mitjançant decret de la presidenta de l’IMHAB de 27 de novembre de 2019, amb què també s’autoritza la despesa fixada (17.910.664,22 euros) i, simultàniament, es va publicar al Butlletí Oficial de la Província (BOP) de 19 de desembre de 2019 l’edicte d’aprovació inicial del projecte d’obres, preveient un termini d’exposició de 30 dies que finalitzà el 5 de febrer de 2020, mentre que el recurs d’ACSA és de 10 de gener de 2020.

D’acord amb tot això, l’òrgan de contractació defensa la licitació que és objecte de controvèrsia, en síntesi, sobre la base del següent:

– L’IMHAB és una entitat pública empresarial de l’Ajuntament de Barcelona creada per desenvolupar el servei públic d’habitatge des del 2017. En aquest cas concret, es tracta d’una actuació prioritària per afavorir l’accés a un habitatge digne i assequible a la ciutadania, en especials a aquells col·lectius de major vulnerabilitat o que es troben en risc d’exclusió social per manca de recursos habitacionals.

– La variació de les necessitats d’interès públic respecte de l’any 2008, copsades i reflectides en el projecte que ara es licita. Es nega la identitat de projectes tot i que l’emplaçament és el mateix. En efecte, s’indica que tant l’espai ocupat com la superfície construïda i els usos que s’hi contemplen així com altres característiques de l’obra són ben diferents. I s’emfatitza la diferència dels pressupostos només en la part residencial que és d’un 41% (de 9.656.885,47 a 13.655.789,27 euros).

– La integració dels dos projectes responia a la necessitat d’eficàcia en gestió i funcionament de les obres. Tota la configuració s’ha fet tenint en compte les necessitats i l’interès del Districte de Sant Andreu.

– Tota la documentació preparatòria de la licitació conté i defineix l’objecte i les condicions de la contractació de forma correcta i d’acord amb les previsions de la LCSP (articles 28.1,

116.4 i concordants).

– El contracte a què fa referència la recurrent és irrellevant als efectes de l’actual licitació perquè l’IMHAB no s’ha subrogat en la posició de REGESA ni aquesta s’ha integrat en el primer. REGESA és una entitat aliena a l’IMHAB. I cal negar la incompatibilitat entre ambdós contractes perquè, entre altres motius, REGESA ja no té capacitat jurídica per executar el contracte, mentre que sí la té l’IMHAB d’acord amb la modificació dels seus estatuts en 2019.

– Addicionalment, el temps transcorregut des del contracte entre ACSA i REGESA, sense haver-se efectuat l’execució és per si mateixa, d’acord amb la legislació de contractes, una causa de resolució. Així, tot i la manca d’un resolució expressa d’aquell contracte, la incapacitat jurídica de REGESA per a executar-lo no permet oposar la seva eficàcia ara davant l’IMHAB i respecte d’aquesta licitació. De fet, en l’escriptura de 19 de desembre de 2013 s’extingeix el dret de superfície a favor de REGESA –que era de 2010- i s’estableix amb claredat que queden sense efecte tots els pactes i condicions derivats del dret extingits, tant els establerts en la seva constitució com en la posterior modificació. I, en la nota simple informativa de la finca, emesa pel Registre de la Propietat núm. 2 de Barcelona, que s’uneix a l’escriptura, en la part descriptiva del dret de superfície constituït el 2010, consta expressament la previsió per la qual “En els contractes que la superficiària concerti amb tercers, que tindran caràcter privat i no seran, en cap cas, font d’obligacions per a l’Ajuntament, haurà de figurar, com a clàusula expressa, que aquests no adquireixen drets de cap mena enfront de la Corporació. Hi constarà, també expressament, que s’extinguiran automàticament en el moment d’extinguir-se el dret de superfície, per venciment del seu termini”.

Sobre aquesta base, es nega tot efecte jurídic davant l’Ajuntament de Barcelona i l’IMHAB del contracte d’obres subscrit en el seu dia entre REGESA i ACSA, emfatitzant la necessitat d’habitatge públic del moment.

Pel que fa la segona qüestió plantejada per ACSA, això és, la manca d’aprovació definitiva del projecte d’obres, l’IMHAB defensa la simultaneïtat de tramitació del procediment de

licitació i l’aprovació del projecte d’obres. La previsió de l’article 231 de la LCSP suposa la impossibilitat d’adjudicar el contracte sense abans haver aprovat el projecte d’obres. Per això, el Decret d’aprovació de l’expedient –que també aprova inicialment el projecte i també definitivament per al cas que no es presentin al·legacions durant l’exposició pública- adverteix la possibilitat de suspensió o desistiment del procediment com a conseqüència d’aquesta simultaneïtat en la tramitació, i això ex article 152.2 de la LCSP.

VUITÈ. Exposades les posicions d’ambdues parts, procedeix entrar a analitzar la primera de les qüestions plantejades, sobre la qual, cenyint la controvèrsia plantejada al perímetre competencial d’aquest Tribunal, cal determinar si la documentació preparatòria de la contractació, objecte del recurs, presenta les mancances indicades per ACSA pel fet de no incloure ni fer referència o tenir en compte en la definició de la contractació, la part pendent d’executar d’un contracte preexistent entre aquesta empresa i l’empresa que ostentava en el seu moment el dret de superfície del terreny.

En efecte, la totalitat d’al·legacions abocades per ACSA en aquest punt tenen com a origen o fonamentació l’eventual solapament entre la contractació que ara és objecte de licitació i la manca de finalització d’una part de l’execució d’un contracte anterior, referit a un projecte del mateix arquitecte amb un objecte que la recurrent considera substancialment idèntic.

Així les coses, l’anàlisi de la situació referida per les parts i de la documentació aportada en el procediment de recurs, permet apreciar els extrems següents:

1.- El contracte entre ACSA i REGESA, de juliol de 2009.

L’objecte del contracte entre REGESA i ACSA, de data 28 de juliol de 2009, és el següent:

Pel que fa al règim jurídic, s’indica la subjecció a les normes de contractació pública, pel que fa a la preparació i adjudicació, mentre que se subjecta al dret civil i altres normes del dret privat pel que fa als efectes, compliment i extinció del contracte. El preu del contracte, fixat a preu alçat i amb caràcter de claus en mà, es fixa en 7.953.744,15 euros, i el termini d’execució de les obres en 24 mesos des de l’endemà de la signatura de l’acta de replanteig, que havia d’aixecar-se en el termini màxim de 6 mesos a partir de la signatura del contracte.

Nogensmenys, l’addenda signada el 10 de juny de 2010 exposa que, per causes alienes a les parts no ha estat possible l’inici de les obres en el temps establert, raó per la qual per mutu acord les parts preveuen subscriure l’acta de replanteig el dia 10 de juny de 2010 i fixen l’execució en dues Fases, si bé només es defineix pròpiament la primera, per a la qual es preveu un termini de finalització de les obres de 6 mesos i dues setmanes naturals des del replanteig. I tornen a fixar un termini total d’acabament de les obres de 24 mesos a partir de l’endemà de la signatura de l’acta de replanteig de la Fase 1 -10 de juny de 2010- sempre i quan la Fase 2 s’executi a continuació, afegint 24 mesos si es produeix un decalatge en l’inici de la Fase 2.

Per acta de 29 d’octubre de 2010 es van donar per finalitzades les obres corresponents a la Fase 1 i, al mateix temps, es posa de manifest que la propietat havia comunicat la necessitat de paralització temporal de la resta de les obres o Fase 2.

Cal indicar que el poder adjudicador actuant aleshores, REGESA, estava configurat com un instrument de gestió del Consell Comarcal del Barcelonès (en endavant, CCB), ara suprimit per la Llei 1/2019, de 15 de febrer, desplegada pel Decret 193/2019, de 10 de setembre, en el qual es preveu, entre d’altres, la redistribució de les competències de REGESA en matèria de promoció d’habitatges públics a l’AMB. En aquest sentit, l’article 5 d’aquest decret preveu la subrogació en les relacions jurídiques, de dret públic i privat, establertes pel CCB i pels organismes, entitats i empreses vinculats o dependents afectats per la supressió.

La part actora no aporta cap document que il·lustri sobre la situació contractual degudament actualitzada, si bé indica que no s’ha produït ni l’execució ni la resolució.

2.- Extinció, en data 29 de novembre de 2018, del dret de superfície constituït en data 24 de març de 2010 a favor de REGESA en la part qualificada d’HD/7-J-G de la finca (dret de sostre edificable de 10.200 metres quadrats), per a la construcció i gestió d’habitatges dotacionals per a gent gran i gent jove.

Aquesta extinció, per mutu acord, posa en relleu en la part expositiva que, d’acord amb els pactes de constitució del dret de superfície l’any 2010, la seva resolució allibera a l’Ajuntament de satisfer al superficiari qualsevol classe d’indemnització o compensació, si bé amb l’excepció de fer-se per mutu acord o de la interrupció de les activitats pròpies de l’equipament per un període continuat superior a un any. D’acord amb això, com a conseqüència de l’extinció per mutu acord del dret de superfície indicat, queden sense efecte tots els pactes i condicions derivats del dret extingit, tant en la seva constitució com en l’ulterior modificació, subsistint les servituds ja constituïdes, constant l’abonament per l’Ajuntament a REGESA de 224.571,30 euros en concepte de bestreta fins el moment de pagament total de les obres.

3.- La nova licitació. Mitjançant conveni de 28 de setembre de 2016, l’Ajuntament de Barcelona, com a propietari del terreny corresponent al xxx. 0 xxx xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, abans núm. 143 del Passeig de Torres i Bages de Barcelona, en virtut de compravenda mitjançant escriptura de 13 de novembre de 2009, finca de domini públic, i un cop efectuats els tràmits corresponents, adscriu l’ús i constitueix un dret real d’aprofitament a favor del PATRONAT MUNICIPAL DE L’HABITATGE DE BARCELONA, destinat a la construcció i gestió, d’acord amb el planejament urbanístic, d’un edifici d’habitatges de protecció oficial en règim de lloguer. El Patronat va acceptar dita adscripció i la constitució del dret real d’aprofitament en els termes expressats per Decret de la Presidència 123/2016, de 13 de setembre. El termini de vigència de l’adscripció i del dret real és de 50 anys.

La contractació objecte de recurs, licitada pel Patronat, ara I’IMHAB, d’acord amb el document que, sota el títol de PPT al perfil, conté la memòria completa del projecte, és el següent:

– Es tracta d’un projecte bàsic d’un edifici d’Equipament destinat a habitatge dotacional per a Gent Gran i Casal per a Gent Jove, situat a l’extrem Oest del bloc d’habitatges, a les antigues casernes de Sant Andreu a Barcelona, Passeig Xxxxxx x Xxxxx, 000 – carrer d’Xxxxxx Xxxxxxxxxxx. Equipament C. El nombre d’habitatges total es de 152, dels quals 6 son adaptats, amb un aparcament previst de 38 places de les quals 6 son adaptades.

I, com a informació prèvia del projecte, exposa (el subratllat és nostre):

MD1 – Informació prèvia.

El present projecte modifica i actualitza dos projectes realitzats l’any 2009 i 2010, per la promoció d’habitatge dotacional per a gent gran / gent jove i equipament de biblioteca, respectivament. En aquest cas es demana una única Llicència d’obres per tot el conjunt. L’objecte del present projecte bàsic es per una banda adaptar els anteriors projectes als canvis de normativa actual i als nous usos proposats: El bloc d’habitatges passa a ser només per a gent gran, la planta baixa destinada exclusivament a serveis pels usuaris dels habitatges i la planta soterrani manté l’ús d’aparcament. La biblioteca a proposta del districte, tot i conservar la implantació, la volumetria i l’esquema de distribució, passa a ser un Casal de Joves, vinculat al districte de Sant Andreu. S’adjunta informe justificatiu del Districte de Sant Andreu i l’ens responsable de biblioteques.

D’acord amb el PCAP de la licitació es preveu una durada de 26 mesos en total.

En conseqüència, correspon apreciar, a més de la projecció de les dues contractacions sobre els mateixos terrenys, les següents circumstàncies:

– El contracte d’ACSA amb REGESA va ser celebrat entre aquesta mercantil i un poder adjudicador, REGESA, que no és el que ara convoca la nova licitació, sense que pugui apreciar-se de la documentació aportada per les parts una subrogació directa en la posició de REGESA. És més, de la documentació aportada per l’IMHAB es dedueix que les obres corresponents a la Fase 1 van ser abonades per l’Ajuntament de Barcelona a REGESA al mateix temps que s’acordava la supressió del dret de superfície sobre els terrenys que aquesta ostentava per a procedir a gestionar les edificacions.

– La situació de la contractació entre ACSA i REGESA, segons les al·legacions de les parts, és que es troba pendent d’execució la denominada Fase 2 -sense que consti l’extinció del contracte-, la qual estaria referida a les obres no executades en la primera Fase, sense més indicació. I, en termes pressupostaris, l’obra executada, segons indica l’IMHAB, suposa un 6% del seu pressupost.

– El projecte d’obres que va ser objecte del contracte entre ACSA i REGESA –i que va ser executat parcialment (Fase 1)- és objecte d’integració i transformació en la nova

contractació, segons s’exposa en la memòria tècnica del projecte, –amb les transformacions necessàries corresponents-

Arribats a aquest punt, cal reprendre la qüestió des de l’estricta funció revisora dels plecs d’aquest Tribunal respecte de la licitació de 2020, tota vegada que les qüestions relatives a l’extinció dels contractes no són objecte del recurs especial en matèria de contractació d’acord amb l’article 44 de la LCSP i amb les directives comunitàries sobre el procediment de recurs (en aquest sentit, resolucions 26/2015 i 719/2014 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales –TACRC-). Per tant, procedeix efectuar l’anàlisi en relació al compliment del que preveu la LCSP quant a la formulació de l’objecte del contracte i de la preceptiva justificació de les necessitats que motiven la contractació ex articles 28, 99, 116 i concordants de la LCSP, si bé tenint en compte la situació exposada i exclusivament a aquests efectes.

Sobre aquesta base, cal avaluar si la documentació contractual que s’impugna –els plecs i, per extensió, l’anunci de la licitació- dona compliment als requeriments normatius. Així, en primer terme, no s’aprecia la indeterminació de l’objecte contractual que al·lega la recurrent i que es basaria, en el seu cas, en la manca d’execució de la segona Fase de la contractació de REGESA. En efecte, l’objecte contractual de la licitació que ara es controverteix és determinat en tots els seus extrems i, a més, el propi document de memòria tècnica exposa la integració de primer projecte en el seu objecte.

D’acord amb aquest plantejament, tampoc poden prosperar les al·legacions relatives a l’incompliment de l’obligació de justificar la necessitat del contracte –que s’efectua abastament en l’informe de necessitat i idoneïtat del contracte- pel sol fet que no es reculli en aquest document l’explicació a què sí que es fa referència en la memòria tècnica. Certament, l’IMHAB motiva la contractació sense fer referència a la integració –i transformació- del primer projecte, la qual cosa resultaria, si més no, recomanable. Ara bé, aquest fet no implica la manca de justificació de la necessitat ni de la idoneïtat de l’objecte contractual en els termes de l’article 28 i concordants de la LCSP.

Certament, en la Sentència del TSJM núm. 405/2017, de 3 de novembre de 2017, al·legada per la recurrent, amb estimació d’un recurs contra el pronunciament previ del TACPCM, s’aprecia, als efectes de considerar correcte el desistiment acordat per l’òrgan de contractació, la contravenció de la normativa de contractació pública en la preparació d’un contracte en el qual un mateix poder adjudicador té pendent de resoldre un contracte no executat i on les prestacions de l’objecte que es licita resulten solapades i duplicades en relació amb el

contracte preexistent i no resolt, de manera que les dues contractacions són incompatibles per identitat substancial d’objecte. En la contractació duta a terme per l’IMHAB, però, com s’ha indicat anteriorment, la situació, a aquests efectes, resulta substancialment diferent en la mesura que no s’aprecia duplicitat de prestacions –el nou projecte integra l’anterior- i, per tant, tampoc concorre la incompatibilitat entre ambdues contractacions, que és l’element que podria desencadenar l’apreciació d’incorrecta definició de l’objecte contractual que ara es recorre.

En definitiva, amb independència de les accions que s’hagin pogut exercir o s’exerceixin en relació amb l’extinció del primer contracte, qüestions respecte de les quals no correspon pronunciar-se a aquest Tribunal, no poden prosperar les al·legacions de la recurrent en relació amb la licitació de l’IMHAB que ara s’examina, per les raons exposades.

NOVÈ. La segona qüestió del recurs està referida a l’incompliment del que disposen els articles 231.1, 236.1 de la LCSP i 138 del RGLCAP per haver-se efectuat l’aprovació de l’expedient de contractació i l’inici del procediment de licitació sense tenir el projecte definitivament aprovat.

El tenor literal de l’article 231 de la LCSP –relatiu al projecte d’obres- requereix que, amb caràcter previ a l’adjudicació, s’hagi elaborat, supervisat, aprovat i efectuat el replanteig del corresponent projecte, mentre que l’article 236 de la mateix Llei –relatiu al replanteig del projecte- estableix que aquest es durà a terme un cop aprovat el projecte i prèviament aprovat l’expedient de contractació de l’obra. Addicionalment, l’article 138 del RGLCAP –relatiu a l’expedient de contractació en els contractes d’obres i vigent en tant que no s’oposi a la LCSP- exigeix, com a part de l’expedient de contractació i per a la seva aprovació, la resolució aprovatòria del projecte i l’informe de l’oficina o la unitat de supervisió i l’acta de replanteig, entre d’altres.

De les actuacions dutes a terme per l’IMHAB s’observa que s’ha efectuat la tramitació per a l’aprovació del projecte, si bé aquesta tramitació en la part corresponent al tràmit d’informació pública, es duu a terme de forma simultània al procediment de licitació, amb les prevencions oportunes en el propi decret d’aprovació de l’expedient (possibilitat de suspensió o de desistiment de l’expedient). L’òrgan de contractació defensa dita actuació sobre la base de la literalitat del precepte –que refereix l’obligació amb caràcter anterior únicament a l’adjudicació del contracte- i del principi de d’eficàcia administrativa. Addicionalment, s’emfatitza que es compta amb la llicència d’obres per a l’aprovació de l’expedient, que és una autorització de realització del projecte que habilita per a la seva aprovació. I s’indica, en l’informe sobre el

recurs, que la publicació al BOP als efectes del tràmit d’informació pública es produí el 19 de desembre de 2019, havent finalitzat el dia 5 de febrer de 2020, sense indicar, però, si aquest tràmit ha comportat modificacions.

Així les coses, atenent a la funció definitòria de l’objecte contractual que té el projecte d’obres, la interpretació de les previsions dels articles 231 i 236 de la LCSP duu a priori a concloure que cal aprovar definitivament el projecte abans d’obrir el procediment de licitació pròpiament dit, i això per tal de garantir la seguretat jurídica dels operadors a l’hora de confeccionar les seves proposicions i en aplicació del conjunt de principis informadors de la contractació pública reflectits, entre d’altres en els articles 1, 139 i concordant de la LCSP. En aquest sentit, a mode d’exemple, la Llei 3/2017, de 4 de juliol, d’obra pública de Catalunya –que no és d’aplicació a les obres d’edificació- puntualitza (article 17) que l'execució d'una obra pública requereix l'elaboració, la supervisió, si escau, l'aprovació i el replanteig previs del projecte corresponent, llevat dels casos en què la legislació sobre contractació pública o la legislació sectorial simplifiqui aquest requisit o en faci excepció. I concreta, en l’apartat 4 de l’article 20, que si la resolució és d'aprovació definitiva del projecte, s'ha de fer el replanteig de l'obra i aquesta es pot contractar i executar, si escau, d'acord amb el que disposa la legislació sobre contractació pública.

D’acord amb tot això, si bé han d’acollir-se les al·legacions de la recurrent sobre la irregularitat en la tramitació, cal precisar que no es tractaria d’una causa de nul·litat de les previstes en l’article 39 de la LCSP ni, per extensió, en l’article 47 de la Llei 39/2015, d’1 d’octubre, del procediment administratiu comú de les administracions públiques (en endavant, LPAC), sinó d’un cas d’anul·labilitat de la tramitació de l’expedient subjecte al règim establert en els articles 49 i següents de la LPAC, inclosa l’esmena i convalidació, en el seu cas (en aquest sentit, les resolucions 173/2017 i 127/2017 d’aquest Tribunal, i 704/2017 del TACRC). Addicionalment, i en tot cas, cal tenir en compte igualment que si bé amb l’aprovació del projecte bàsic ja es poden demanar les llicències corresponents, per dur a terme l’obra cal el projecte executiu d’acord amb allò que estableix el Codi tècnic de l’edificació aprovat per Reial decret 314/2006, de 17 de març (article 6.1.3).

D’acord amb l’exposat i vistos els preceptes legals d’aplicació, reunit en sessió, aquest Tribunal

ACORDA

1.- Estimar parcialment el recurs especial en matèria de contractació presentat per la senyora N.J.F., en nom i representació de l’empresa ACSA, OBRAS E INFRAESTRUCTURAS, SA, contra l’anunci de licitació i els plecs del contracte d’obres de construcció d’un edifici de 152 habitatges dotacionals, aparcament i casal per a gent jove al carrer d’Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, 4- 10, cantonada amb Passeig Torras i Bages, 143, de Barcelona, licitat per l’INSTITUT MUNICIPAL D’HABITATGE I REHABILITACIÓ DE BARCELONA (expedient 128/19), en el

sentit indicat en el fonament jurídic novè d’aquesta resolució.

2.- Aixecar la suspensió del procediment de contractació acordada per aquest Tribunal en data 19 de febrer de 2020, a l’empara del que disposa l’article 57.3 de la LCSP.

3.- Declarar que no s’aprecia la concurrència de mala fe o temeritat en la interposició del recurs, per la qual cosa no escau la imposició de la sanció prevista en l’article 58.2 de la LCSP.

4.- Indicar a l’òrgan de contractació que, d’acord amb l’article 57.4 de la LCSP, ha de donar coneixement a aquest Tribunal de les actuacions que adopti per complir aquesta resolució.

5.- Notificar aquesta resolució a totes les parts.

Aquesta resolució posa fi a la via administrativa i és directament executiva sense perjudici que es pugui interposar recurs contenciós administratiu davant la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, en el termini de dos mesos, a comptar des de l’endemà de la recepció d’aquesta notificació, de conformitat amb el disposat en els articles

10.1 k) i 46.1 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa, i en l’article 59 de la LCSP.

Aprovat per unanimitat dels membres del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sessió de 20 de maig de 2020

Vist i plau

M. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxx i Arean

Secretària Presidenta