RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 744/2018 Resolución nº 783/2018
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid a 7 de septiembre de 2018.
VISTO el recurso interpuesto por D. J. D. R. S. J. en nombre y representación de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza (en adelante ASPEL, o la recurrente) contra la resolución de la directora provincial de la TGSS en Bizkaia por la que se aprueba el pliego de condiciones administrativas particulares del contrato de “Servicio de limpieza de la dirección Provincial y de las Administraciones de la Tesorería General de la Seguridad Social de Bizkaia” con Expte. 48PA01/2019, el Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. Por resolución de 29 xx xxxx de 2018 de la secretaria provincial de la TGSS en Bizkaia se inició el procedimiento para la contratación del servicio de limpieza de la dirección Provincial y de las Administraciones de la Tesorería General de la Seguridad social de Bizkaia.
Dicho contrato tiene un presupuesto estimado de 447.506,40 euros por lo que conforme al artículo 22.1.a) LCSP está sujeto a regulación armonizada. Se tramita por los cauces del procedimiento abierto.
Segundo. Por resolución de 12 de julio de 2018 de la directora provincial de la TGSS en Bizkaia aprueba el pliego de condiciones administrativas particulares del contrato de servicio de limpieza referido en el ordinal anterior.
Tercero. La licitación fue publicada el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx Xxxxxxxxxx de Contratación del Sector Público y el 00 xx xxxxx xx 0000 xx xx XXXX.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
Cuarto. Contra la resolución de 8 xx xxxxx de 2018 aprobando los PCAP se interpuso el presente recurso el día 24 de julio de 2018 en el registro electrónico de este Tribunal.
Quinto. Presentado el recurso se dio traslado a la Tesorería General de la Seguridad Social por quien se emitió informe interesando la desestimación del recurso.
Sexto. El de 3 xx xxxxxx de 2018, la Secretaria del Tribunal -por delegación de éste- acordó la concesión de la medida provisional consistente en la suspensión del procedimiento que nos ocupa.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para resolver el presente recurso corresponde a este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, de conformidad con lo establecido en el artículo 45 LCSP.
Segundo. El artículo 48 LCSP atribuye legitimación a la “organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados”. La exigencia de representatividad debe ponerse en relación con la DA 6 del Estatuto de los Trabajadores (Real Decreto Legislativo 2/2015, de
23 de octubre) conforme a la cual gozan de representatividad: (i) a nivel nacional las asociaciones de empresarios “que cuenten con el diez por ciento o más de las empresas y trabajadores en el ámbito estatal” y (ii) a nivel regional las que cuenten con “con un mínimo del quince por ciento de los empresarios y trabajadores”.
En el presente caso ASPEL no acredita directamente ser una asociación empresarial representativa en los términos de la DA 6 ET pero no puede obviarse, por ser un acto publicado en el BOE, que es signataria del I Convenio colectivo sectorial de limpieza de edificios y locales (BOE 23 xx xxxx de 2013) lo que, por mor del art. 87.3.c) ET, únicamente pueden hacer las asociaciones representativas.
Por consiguiente, debe concluirse que ASPEL es una asociación representativa de los empresarios de limpieza de edificios y, conforme a ello, ostenta legitimación para impugnar los pliegos rectores de un contrato relativo al ámbito material de actuación de sus empresarios asociados.
A mayor abundamiento debe recodarse que este Tribunal se había mostrado favorable de que las asociaciones de empresario estuvieran legitimadas para impugnar los pliegos de contratos que afecten al ámbito sectorial de sus asociados, entre otras la resolución de 12 xx xxxxx de 2017.
Tercero. El contrato objeto del recurso es susceptible de recurso especial en materia de contratación conforme a lo dispuesto en el artículo 44.1.a) LCSP por ser un contrato de servicios de cuantía superior a 100.000 euros, concretamente 447.506,40 euros, licitado por una Administración Pública como son la TGSS y el INSS.
Por su parte, el acto objeto del recurso son los pliegos, acto expresamente recogido como recurrible en el artículo 44.2.a) del LCSP.
Cuarto. El presente recurso se interpuso dentro del plazo previsto en el artículo 50 LCSP al presentarse el 24 de julio de 2018 contra un acto notificado el 21 de julio de 2018 mediante anuncio en el Perfil del Contratante.
Quinto. Como principal motivo del recurso protesta ASPEL que el precio sea el único criterio de adjudicación dado que entiende que un contrato de limpieza de edificios es un contrato de servicios intensivos en mano de obra y, por tanto, por mor del artículo 145.3.g) LCSP el precio no puede ser el único criterio de adjudicación.
El órgano de contratación responde en su informe que no definiendo la LCSP los contratos intensivos en mano de obra considera que debe entenderse por tales los recogidos en el anexo IV de la LCSP, entre los que no figuran los de servicios de limpieza.
Sexto. De acuerdo con lo indicado en el ordinal anterior procede comenzar delimitando el concepto de contrato intensivo en mano de obra, cuestión sobre la que este Tribunal ya tuvo ocasión de pronunciarse en su resolución 702/2018, de 20 de julio:
“El término de contratos o actividades en mano de obra intensiva proviene xxx xxxxxx labor intensive y designa aquellas actividades económicas que requieren un gran número de trabajadores en comparación con las exigencias de capital que precisan”.
Igualmente, en dicha resolución dijimos que contratos de servicios en intensa mano de obra el que tuvieran las prestaciones perfectamente definidas técnicamente y que no permita variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase no permitía exceptuar la regla de que habían de ser adjudicados atendiendo a una pluralidad de criterios:
“A nuestro entender el artículo 145.3.g) LCSP contiene una compleja estructura al establecer una regla general, una excepción y una contraexcepción. Así la regla general es que los contratos de servicios deberán tener varios criterios de adjudicación. Como excepción se permite que el precio sea el único criterio cuando las prestaciones estén perfectamente definidas técnicamente y no sea posible variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase. Y finalmente se establece una contraexcepción enumerando una serie de contratos de servicios, entre ellos en los de servicios en intensa mano de obra, que en todo caso deberán tener más de un criterio de adjudicación, entre ellos. En tal sentido, aunque ciertamente el artículo 145.3.g) LCSP no diga taxativamente que los contratos de servicios enumerados en su párrafo segundo necesariamente deban tener más de un criterio de adjudicación, lo cierto es que así lo impone la lógica del precepto puesto que si extendiéramos a los contratos de servicios enumerados en el párrafo segundo del art. 145.3.g) LCSP la excepción establecida en su párrafo primero para todos los contratos de servicios, ningún sentido tendría la mención especial que a ciertos contratos de servicios se hace en su párrafo segundo.
Por consiguiente, debe rechazarse que el tratarse de un contrato con las prestaciones perfectamente definidas técnicamente y que no permita variar los plazos de entrega ni introducir modificaciones de ninguna clase permita exceptuar el mando de que los contratos de servicios en intensa mano de obra se adjudiquen atendiendo a una pluralidad de criterios”.
Aplicando dicho concepto al presente caso comprobamos en la cláusula 5.1 del PCAP que los costes personales suponen el 80,41 % de los costes de ejecución del contrato. Por tanto, no puede dudarse que se trata de contratos en mano de obra intensiva. Así, como dijimos en la resolución 702/2018 antes citada:
“Al objeto de adverar que el presente contrato, que tiene por objeto la limpieza de edificios, es en mano de obra intensiva la recurrente aporta las estadísticas del Registro Mercantil de las
que resulta que los gastos de personal suponen el 90% del total de gastos de las empresas de limpieza.
Atendiendo a dicho informe, elaborado sobre la base del contenido de los datos comunicados a los Registros Mercantiles correspondientes al ejercicio 2016, se observa que en el sector de las empresas de limpieza de edificios los gastos de personal supusieron el 90,89% en las microempresas; 95,10 % en las pequeñas; y 95,20% en las medianas.
A la vista de estos datos, y dado que el órgano de contratación no los ha desvirtuado aportando informe económico alguno, debe concluirse que los contratos de servicios de limpieza de edificios son contratos de intensiva mano de obra dado que su ejecución precisa de un gran número de trabajadores en comparación con las necesidades de capital que son precisas.
A análoga conclusión se llega atendiendo al contenido de los propios pliegos impugnados. En ellos se establece un importe estimado anual de 124.000 € (apartado 5) y una estimación de los costes de personal de 106.186 euros al año (anexo I). Ello supone que de los cálculos del propio órgano de contratación el coste salarial viene a suponer el 85,63% del importe total del contrato”.
Por consiguiente, tratándose de un contrato de servicios en intensa mano de obra no cabe que el precio sea el único criterio de adjudicación por mor del artículo 145.3.g) LCSP lo que supone la estimación del recurso para que se dicten unos nuevos pliegos en los que se recoja una pluralidad de criterios de adjudicación y no solamente el precio.
Séptimo. Anudada a la anterior pretensión se solicita por la asociación recurrente que los nuevos pliegos asignen al precio al menos el 51% de la puntuación y con fórmulas matemáticas curvas, en lugar de rectas proporcionales. Pretensión que en deficiente técnica procesal se interesa como medida cautelar.
Dispone el artículo 145.4 LCSP:
“4. Los órganos de contratación velarán por que se establezcan criterios de adjudicación que permitan obtener obras, suministros y servicios de gran calidad que respondan lo mejor
posible a sus necesidades; y, en especial, en los procedimientos de contratos de servicios que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, como los servicios de ingeniería y arquitectura.
En los contratos de servicios del Anexo IV, así como en los contratos que tengan por objeto prestaciones de carácter intelectual, los criterios relacionados con la calidad deberán representar, al menos, el 51 por ciento de la puntuación asignable en la valoración de las ofertas, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 2.a) del artículo 146”.
Así pues, la exigencia de que los criterios vinculados a la calidad supongan al menos el 51% de la puntuación se restringe a los contratos de servicios mencionados en el anexo IV así como a los que tengan prestaciones de carácter intelectual. Ninguna de estas categorías es aplicable a los contratos de servicios de limpieza, los cuales ni figuran en la relación del anexo IV LCSP, ni son tampoco servicios intelectuales de acuerdo con el criterio sentado en el artículo 160.4 LCSP.
Debe rechazarse también la pretensión de empleo de fórmulas matemáticas curvas, en lugar de rectas proporcionales para la valoración de la mejor oferta económica. Así, se limita la recurrente a realizar alegaciones de mera oportunidad sin citar argumento jurídico alguno del que resulte que en el presente caso es imperativo e ineludible emplear fórmulas matemáticas curvas para valorar las ofertas.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. J. D. R. S. J. en nombre y representación de la Asociación Profesional de Empresas de Limpieza (ASPEL) contra la resolución de la directora provincial de la TGSS en Bizkaia por la que se aprueba el pliego de condiciones administrativas particulares del contrato de “Servicio de limpieza de la dirección Provincial y de las Administraciones de la Tesorería General de la Seguridad social de Bizkaia” con Expte. 48PA01/2019, ordenando la retroacción del procedimiento al momento anterior a
la aprobación de los pliegos para incluir en ellos más de un criterio de adjudicación como ordena el artículo 145.3 LCSP.
Desestimar la pretensión de que los nuevos pliegos deban atribuir al precio un peso de, al menos, el 51% de la puntuación total, y que en su valoración deban necesariamente aplicarse fórmulas matemáticas curvas.
Segundo. Levantar la medida provisional de suspensión del procedimiento de contratación, de acuerdo con lo previsto en el artículo 57.3 LCSP-
Tercero. No se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 58.2 de LCSP.
Esta resolución es definitiva en vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.