MATERIALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN CONTRATACIÓN

MATERIALIZACIÓN DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN CONTRATACIÓN

ESTATAL

– ANÁLISIS EVOLUTIVO –

XXXXXX XXXXX MARIÑO1

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXX ALDANA2

RESUMEN

La contratación estatal, al igual que todas las actividades de la Administración Pública, es reglada, por lo que su funcionamiento debe someterse a lo establecido en el Estatuto General de Contratación. Entre las disposiciones que regulan la materia contractual, sobresale el principio de planeación, el cual busca que la contratación no sea el producto xxx xxxx o de la improvisación.

A pesar de los fundamentos normativos el principio de planeación ha venido siendo víctima de incumplimiento donde el principio de equilibrio económico del contrato sufre menoscabo cuando la administración no cumple con sus obligaciones. Por ende, el objetivo primordial es el de plasmar por escrito, la reseña histórica y la materialización del deber de planeación para poder resaltar su importancia en la contratación estatal.

ABSTRAC

State contracting, like all Public Administration activities, is regulated, so its operation must be subject to the provisions of the General Contracting Statute. Among the provisions that regulate contractual matters, the principle of planning

1 Administrador de empresas, correo electrónico: xxxxxx.xxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

2 Contadora Pública, correo electrónico: xxxxxxxx.xxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

Estudiantes de especialización en Contratación Estatal, Universidad Xxxxx Xxxxx Seccional Tunja

stands out, which seeks that the contracting is not the product of chance or improvisation-

Despite the regulatory foundations, the planning principle has been a victim of non- compliance where the principle of economic balance of the contract is undermined when the administration does not comply with its obligations. Therefore, the primary objective is to capture in writing, the historical review and the materialization of the duty of planning in order to highlight its importance in state contracting.

PALABRAS CLAVE

Planeación, Contratación Pública, Recursos y Transparencia.

KEY WORDS

Planning, Public Procurement, Resources and Transparency.

INTRODUCCIÓN

La contratación estatal es un modelo para el manejo de los recursos estatales de manera transparente y la puesta en marcha del mismo ha dado lugar a la ejemplificación para que las entidades públicas tengan que seguir estos lineamientos que coadyuvan al manejo eficiente de la gestión en las entidades estatales; en otras palabras, es un actuar de la parte administrativa que busca suplir las necesidades de todas las entidades del Estado cumpliendo los lineamientos legislados por las normas.

Es por esto, que hemos visto la necesidad de plasmar algunos aspectos con respecto a la materialización del principio de planeación en contratación estatal y su análisis evolutivo; toda vez que la contratación estatal busca el suministro de bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de los objetivos estatales enunciados en el artículo 2º de la Constitución Nacional. Vale la pena, enfatizar en primer renglón la importancia del marco normativo que nos presenta la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007, el Decreto 142 de 2023 y los demás fundamentos normativos.

El procedimiento de contratación pública, es el motor para la implantación de los principios de transparencia y buen gobierno y el acatamiento de los fines del Estado; además, este permite materializar las políticas estatales y/o públicas con respecto a los gastos de las entidades estatales.

Con respecto a la metodología, la investigación es de tipo descriptivo – analítico mediante la técnica de consulta. El trabajo descriptivo aplicado, muestra un panorama del tema objeto de la investigación con el fin de obtener un acercamiento que muestre la evolución histórica; la exposición se basa en citas bibliográficas, análisis y diferentes puntos de vista, para hacer entendible los conceptos los cuales son la base para la presente investigación.

El trabajo contempla cada una de las regulaciones dispuestas en una normatividad vigente, estableciendo parámetros bajo una etapa previa de acuerdo los criterios y conceptos, se identifican las aplicaciones de los principios generales e igualmente se analizan las implicaciones del principio de planeación en el que se realiza un análisis evolutivo y las consecuencias que llevan este principio.

En Colombia, en los últimos años el régimen de contratación pública ha presentado varias modificaciones; pero con base en la Ley 80 de 1993, nos permite escoger al oferente que haga la propuesta más favorable al Estado, pero siendo objetivos todos los oferentes deben tener derecho de igualdad y de oportunidad.

En los procesos de contratación estatales se seguirán las directrices establecidos para cada modalidad de selección y los pliegos de condiciones indicarán los requisitos y objetivos necesarios para participar en los procesos y así lograr la escogencia objetiva del contratista, teniendo en cuenta el deber de planeación como principio de la contratación estatal.

Analizando promover la reflexión sobre la importancia de la gestión que ejerce las entidades del estado para enriquecer sus tareas mediante la aplicación de la normatividad y el avance de la misma, de acuerdo a las necesidades que van variando con el pasar del tiempo, con el presente trabajo se busca trazar los parámetros sobre los cuales se desarrolla el ejercicio contractual en su etapa previa, sin desconocer los principios que rigen su accionar, con los que se busca realizar los fines y cometidos estatales.

De acuerdo a lo anterior, nace la pregunta problema que se pretende desarrollar a través de este escrito; ¿Cuál y que efectos genera la evolución normativa desarrollada sobre el Estatuto Contractual en materia del principio de planeación?

En la mismo orden, los objetivos que se plantean para dar cumplimiento a lo largo del presente se determinan de la siguiente manera:

General

Identificar y analizar las implicaciones del principio de planeación en la contratación pública en las modificaciones introducidas en la Ley 80 de 1993, por la Ley 1150 de 2007 y sus decretos reglamentarios.

Específicos

• Establecer aspectos generales del principio de planeación contenidos en la normatividad correspondiente.

• Identificar los aciertos y desaciertos en la normatividad colombiana en cuanto al deber de planeación en el sistema de contratación estatal.

• Identificar las insuficiencias de la normatividad en materia de principio de planeación en contratación estatal.

DESARROLLO DEL ARTÍCULO

1. EL DEBER DE PLANEACIÓN EN EL SISTEMA DE CONTRATACIÓN ESTATAL EN COLOMBIA.

La contratación estatal es un modelo para el manejo de los recursos estatales de manera transparente, la puesta en marcha del mismo ha dado lugar a la ejemplificación para que las entidades públicas tengan que seguir lineamientos que coadyuvan al manejo eficiente de la gestión en las entidades estatales; en otras, es un actuar de la parte administrativa que busca suplir las necesidades de todas las entidades del Estado cumpliendo los lineamientos legislados por las normas.

Es por esto, que hemos visto la necesidad de plasmar algunos aspectos con respecto a la materialización del principio de planeación en contratación estatal y su análisis evolutivo; toda vez que la contratación estatal busca el suministro de bienes y servicios necesarios para el cumplimiento de los objetivos estatales enunciados en el artículo 2º de la Constitución Nacional.

1.1. ANALISIS HISTORICO O EVOLUTIVO DEL DEBER DE PLANEACIÓN.

El derecho administrativo tuvo su origen con la revolución francesa, para este entonces hubo dos categorías de contratos, entre ellos tenemos los contratos administrativos y los contratos privados de la administración.

Lo anterior implico que fueran jurisdicciones distintas, presentando controversias; los contratos administrativos estaban sometidos a la jurisdicción del contencioso administrativo y los contratos privados de la administración ante la jurisdicción común.

El significado de contrato administrativo colombiano fue traído xx Xxxxxxx, y se empieza a seguir un procedimiento muy rígido de contratación y los conflictos que nacen de la ejecución tienen que regularse por una jurisdicción especializada que para el caso es la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

La reglamentación de un régimen de contratación, se origina en la necesidad de regular las relaciones de un estado monopólico para la prestación de los Servicios públicos con los particulares, mediante cargas estatales sin dejar de lado la protección al ciudadano del común incursionando en los convenios del estado en ejercicio del poder público. Así surgieron en la historia jurídica del país los Decretos extraordinarios 1670 de 1975, 150 de 1976 y 222 de 1983. (XXXXXXXXX, 2015)

En 1993, con el avance de la reforma constitucional que busco concretar una visión moderna en el tema de la prestación de los servicios públicos dentro del ámbito de libre competencia e idoneidad, dio paso a la Ley 80.

Este estatuto es una Ley de principios, un catálogo funcional, una carta de navegación para el administrador público, para el gestor de servicios para elestado empresario. Ese fue el propósito del constituyente y el actual estatuto contractual fue la atención de su mandato, con la finalidad inequívoca de hacer del contrato público un verdadero contrato. (XXXXXXXXX, 2015)

Siendo la contratación pública la actividad a través de la cual grandes cantidades de recursos públicos son utilizados por entidades de esa misma naturaleza para comprar y adquirir bienes y servicios del sector privado; cuando a esta actividad se le incorpora el uso de tecnologías de la información y la comunicación se genera el concepto de contratación pública electrónica. (YONG, 2012)

La Constitución Nacional, la Ley y los actos administrativos son el marco normativo

que crea mediante sus funciones los lineamientos a seguir como los deberes, y directrices sobre las situaciones en que los sujetos se verán involucrados en la parte de la contratación.

Esto va dirigido a obtener un eficiente manejo de los recursos públicos:

“Los principios y fundamentos básicos de la contratación estatal han sido establecidos en la Constitución Política mediante la incorporación de un derecho fundamental y una regla de Estado social de derecho: el derecho a la igualdad y la prevalencia del interés general sobre el interés particular. El derecho a la igualdad, como directriz fundamental de la contratación de la administración, impone a las entidades públicas, a favor de los asociados, el deber de propiciar y permitir su acceso a la contratación pública sin efectuar discriminaciones.” (XXXX, 2005, P.31)

Como lo constituye la Ley el contrato estatal debe estar sometido al cumplimiento obligatorio de requisitos imprescindibles y que deben concurrir para que produzca y efectos jurídicos; estos elementos (objeto, sujetos o partes intervinientes, consentimiento, causa/finalidad, competencia, contenido, forma, procedimiento y perfeccionamiento) hacen parte fúndate del negocio jurídico.

El Estatuto General para la Contratación de la Administración Pública se creó para fijar las directrices del manejo más acertado del presupuesto asignado a las empresas estatales, de esta manera los actores principales que son los contratistas y los contratantes debe actuar en forma transparente y oponerse a las propuestas de corrupción e intereses particulares.

La contratación en Colombia regulada por la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 de 2007 y sus Decretos reglamentarios, ha traído consigo cambios, prueba de ello es la expedición del Decreto 1082 de 00 xx xxxx xx 0000 (xxxxx que expide el

reglamento del sector administrativo de planeación nacional).

Hoy en día, existe un marco normativo detallado que es aplicable a los procesos de contratación estatal, en el cual se recogen las normas vigentes como se mencionó en el acápite anterior. Sin embargo, se hace necesaria la aplicación de otras herramientas jurídicas como los son la jurisprudencia y la doctrina como fuentes del derecho.

Todas aquellas normas que enmarcan a contratación estatal están en pro de garantizar el cumplimiento de los fines esenciales del Estado mediante la aplicación de los principios establecidos en la Constitución Política del país, siendo esta la norma superior de nuestro ordenamiento jurídico; razón de ello es elartículo 1 y artículo 2 de la misma.

“Artículo 1: Conformación del Estado. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la pre-valencia del interés general”.

“Artículo 2: Finalidad del Estado. Son fines esenciales del Estado: Servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos, libertades

y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales de Estado y de los particulares”. (CONSTITUCIÓN POLITICA, 1991, s.f)

En éste orden, los particulares pueden ejercer funciones públicas, como se concluye de los artículos 123, inciso tercero y 210, inciso segundo de la Constitución Política Colombiana. I) En sentido amplio la función pública conciernea las actividades que realiza el Estado o la administración, a través de las tres ramas del poder público, con el fin de alcanzar las metas estatales. II) En sentido restringido aquel conjunto de principios y reglas para aquellos que tienen unvínculo de subordinación laboral con la administración pública.

Es bajo esta premisa que ha sido posible que los particulares ejerzan funciones públicas, siendo los contratistas aquellas personas naturales o jurídicas ya sean de orden público o privado posibilitados para asumir la ejecución del objeto contractual mediante una serie de tareas o actividades por medio de una contraprestación.

Lo que evidencia que la administración está para hacer cumplir cada uno de los fundamentos de los fines del estado, más aún en un Estado Social de Derecho como lo es el colombiano, en el que se debe velar por el cumplimiento de la constitución y las Leyes.

Es así, que el constituyente de 1991 tuvo el gran acierto de dedicarle un capítulo especial a la finalidad social del Estado y a los servicios públicos, asegurando que estos sean inherentes a aquella finalidad social, lo que refleja la importancia en la calidad de vida de la sociedad en general, originando una gran responsabilidad para el estado para satisfacer las necesidades de la comunidad.

En el procedimiento de contratación se surten diversas etapas dentro de las que se encuentran, la precontractual, la contractual y post contractual; que involucran

un trámite administrativo, que tiene propiedades únicas pero que confluyen al principio de legalidad. (XXXXXX, 2010)

Dentro del proceso contractual para el cumplimiento cabal de la normatividad vigente es necesario seguir cada una de las fases que se encuentran consagradas en la misma, por ende se desprenden cuatro etapas que son relevantes para garantizar la adquisición de bienes y servicios, entre ellas se encuentra I) La Planeación en la Contratación estatal, II) Publicaciones de Proyecto de Pliegos y Convocatoria Pública, III) Apertura de la Licitación Pública y Pliegos Definitivos, y

IV) Preparación de las Ofertas, Audiencias y Adjudicación Audiencia de Adjudicación.

En concreto, para el presente trabajo lo que nos ocupa es el deber de planeación en la contratación estatal el cual tiene un valor incalculable, ya que es la estructura de la cual se desprende la base del contrato, y se deben resaltar la identificación de la necesidad del contrato, los recursos presupuestales disponibles para su financiación, su ajuste al plan de necesidades y al plan de compras y la elaboración y alcance de los estudios y diseños previos técnicos, económicos y jurídicos.

Es de saber, que el Estatuto de Contratación se encuentra tipificado en el numeral 12 del 25 de la Ley 80 de 1993 y fue modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011, el cual precisa que las entidades estatales, deben con anticipación al contrato elaborar los estudios y diseños pertinentes para proyectar la estructura del contrato. (XXXXXXXXX, 2015)

Igualmente, en el 8º de la Ley 1150 de 2007, se hace referencia a la obligación que poseen las entidades estatales en concordancia con la publicidad de los estudios previos y el pliego de condiciones, con el fin de dar cumplimiento a los principios de buena fe, economía eficacia y eficiencia.

En general, el principio de planeación destinado a la contratación está estrechamente vinculado con los principios de interés general y de legalidad,puesto que no sería lógico contraer obligaciones al momento de la celebración del contrato de manera improvista.

Durante este ítem, tiene lugar la expedición de los llamados actos preparatorios. En directa relación con ellos, la doctrina mayoritaria coincide en afirmar que su exigencia en la legislación actual, con esto se evidencia claramente el desglose del principio de planeación, el cual, a pesar de no estar previsto de maneraexplícita en el Estatuto Contractual vigente, se desprende de la normativa vigente.

De la Ley 80 de 1993, se puede concluir que el deber de planeación es un principio rector del contrato, exigiéndole a la administración publica la efectividad de acciones y actividades con el fin de lograr los ideales propuestos (XXXXXXXXXX, 2004), estableciéndose como una obligación en la actividad contractual ya que hace parte de un acervo normativo en el que está inmerso la legalidad del contrato, por ende tiene fuerza vinculante para la administración al momento de contratar.

De acuerdo con el Consejo De Estado en sentencia del veinticuatro (24) xx xxxxx de dos mil trece (2013):

“El deber de planeación, en los contratos del Estado “deben siempre corresponder anegocios debidamente diseñados, pensados, conforme a las necesidades y prioridades que demanda el interés público; en otras palabras, el ordenamiento jurídico busca que el contrato estatal no sea el producto de la improvisación ni de la mediocridad (…) “La planeación se vincula estrechamente con el principio de legalidad, sobre todo en el procedimiento previo a la formación del contrato (…) Pero además ese parámetro de oportunidad, entre otros fines, persigue establecer la duración del objeto contractual pues esta definición no sólo resulta trascendente para efectos de

la inmediata y eficiente prestación del servicio público, sino también para precisar el precio real de aquellas cosas o servicios que serán objeto del contrato que pretende celebrar la administración (…) De otro lado, el cumplimiento del deber de planeación permite hacer efectivo el principio de economía, previsto enla Carta y en el artículo 25 de la Ley 80 de 1993, porque precisando la oportunidad y por ende teniendo la entidad estatal un conocimiento real de los precios de las cosas, obras o servicios que constituyen el objeto del contrato, podrá no solamente aprovechar eficientemente los recursos públicos sino que también podrá cumplir con otro deber imperativo como es el de la selección objetiva (…) Así que entonces en este caso se estará en presencia de un contrato con objeto ilícito porque se está contraviniendo las normas imperativas que ordenan que los contratos estatales deben estar debidamente planeados para que el objeto contractual se pueda realizar y finalmente se pueda satisfacer el interés público que envuelve la prestación de los servicios públicos”. (CONSEJO DE ESTADO, XXXXXXXXXX, 2013, s.f.)

Es allí, donde el principio de legalidad tiene especial connotación frente al deber de planeación puesto que aquel, no puede ser desconocido, menos aún, cuando se en enfrente en la materia contractual. En ese sentido, el estudio de la legalidad del Contrato Estatal significa comprometerse en un análisis de las bases sistemáticas normativas de principiosy valores que orientan y vinculan cualquier actuación de la administración pública.

También, implica aproximarse a las estructuras mínimas de construcción del Estado, esto es, a los fenómenos sustanciales que dan forma a la voluntad de la administración, dentro del contexto del estado de derecho, en donde el principiode legalidad se ha venido consolidando como el más característico de sus elementos, es decir, uno de sus dogmas más tradicionales. (XXXXXXXXXX, 2004)

De este modo, es necesario tener presente, que la legalidad de la contratación estatal, está inmersa en la existencia de un gran bloque de legalidad, que contiene de manera jerárquica normas de naturaleza constitucional y legal administrativas y de derecho privado, acompañada de principios y valores; todos ellos, de obligatorio acatamiento y cumplimiento por las autoridades de todos los órdenes; esto permite, reafirmar la existencia de un gran sistema de derecho que desborda la simple y llana normatividad, lo que da origen a un juego permanente entre poder y valores superiores dentro del ordenamiento jurídico; de ahí que se pueda afirmar, sin mayor dificultad, que la contratación estatal colombiana se circunscribe dentro del ámbito xx xxxxxx del interés general.

Así mismo encontramos la sentencia del 08 xx xxxx de 2019 con consejera ponente Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxx, en la que indica:

“(…) principio de planeación en la contratación pública es bifronte, es decir, se traduce en una carga tanto para la entidad estatal como para el contratista, respecto de aquellos aspectos que compete definir a cada parte. La exigencia de obrar de acuerdo con el principio de planeación se predica en la formación del contrato y, de la misma forma, en la negociación de sus modificaciones y adiciones. Dentro del marco de la colaboración que compete al contratista , se encuentra igualmente sometido a respetar el principio de planeación, es decir, el contratista tiene la carga de analizar la suficiencia y consistencia de los estudios previos y de los precios presupuestados, en orden a definir su participación en la licitación y el contenido de su oferta; se entiende que es una carga, en el sentido de que el contratista no podrá desconocer los términos y condiciones que aceptó y mucho menos aquellos que negoció con la entidad pública. Es común que el contratista sea el encargado de elaborar los análisis de precios en forma consistente con los costos, en el caso de proponer las adiciones y modificaciones al contrato, de manera que, en ese

evento, como conocedor de la contratación en curso, se le exige definir con suficiencia los requerimientos de plazo y valor, por ello, respecto del contratista, se predica también la carga de planear adecuadamente las modificaciones, en orden a establecer los requerimientos sobre los cuales se construyen las obligaciones contractuales”.(CONSEJO DE ESTADO, XXXXXXXXX, 2019)

Es vivo reflejo, que el proceso de contratación estatal desde los actos preparatorios hasta su culminación se halla regido por el principio de legalidad, en el cual toda actuación debe estar sujeta al contexto normativo vigente. Siendo los principios postulados que orientan criterios de interpretación de las reglas contenidas en la normatividad.

El legislador establece como un requerimiento el cumplimiento de exigencias técnicas previas, debido a que es un compromiso precedente para darle paso ala constitución xxx xxxxxx de condiciones bien estructurado y planificado de acuerdo al objeto del contrato estatal; en efecto, el contrato que se vaya acelebrar será el fruto de todo un estudio previo acertado a cargo de la administración.

El inciso I º, ARTICULO 25.12 de la Ley 80 de 1993, indica: “con la debida antelación a la apertura del procedimiento de selección o de la firma de contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones…” (XXXXXX, 2014). El legislador aclara la responsabilidad y las obligaciones de abordar el estudio de la contratación en una etapa precontractual para abordar aspectos del objeto a contratar que ponen en juego el patrimonio público.

Entendido el patrimonio público como la totalidad de bienes, derechos y obligaciones correspondientes al Estado que le sirven para él, y se encuentra estipulado en las Leyes colombianas. En un sentido amplio de la noción de

patrimonio público, prevista en el artículo 4° de la Ley 472 de 1998, se ha considerado que en él se incluyen los bienes inmateriales y los derechos e intereses no susceptibles de propiedad por parte del Estado, pues existen eventos en que él mismo es llamado, -a un título distinto de propiedad-, a utilizarlos, usarlos, usufructuarlos, explotarlos, concederlos y, principalmente, a defenderlos.

Así mismo, el Decreto 399 de 2021 establece el deber de publicar el análisis base para determinar el valor estimado del contrato en la modalidad de selección de concurso de méritos, ajusta las reglas aplicables al procedimiento de concurso de méritos, dada la declaratoria de suspensión provisional parcial decretada por el Consejo de Estado de la norma que lo regulaba, determina reglas aplicables para la aceptación de garantías de estabilidad y calidad de la obra con una vigencia inferior a 5 años y establece transitoriamente el deber de reportar información contable y financiera correspondiente a los tres últimos años fiscales en el registro único de proponentes (RUP), los cuales son los aportes más significativos del decreto en mención, lo que coadyuda a la planeación de la contratación estatal.

Por otra parte, mediante el Decreto 142 del 2023, se permite destinar recursos para fomentar la contratación directa de Mipyme y proveedores de la economía popular en las compras públicas. Esa norma contempla ejes temáticos para ampliar la oferta en las entidades estatales: ambiental, Mipyme, convenios solidarios y eliminar la barrera de accesos e instrumentos de agregación.

De acuerdo al anterior fundamento normativo, el fomento de la participación de las Mipymes en el mercado de compra pública propende que las entidades públicas dividan sus procesos de contratación por segmentos, con el fin de promover la participación de las Mipymes en dichos procesos. De la misma manera, habilita a las entidades públicas para que incluyan en los pliegos de condiciones mecanismos y reglas que limiten el número de segmentos a ser adjudicados a un mismo oferente, con el propósito de democratizar la compra pública.

De lo anterior, se puede concluir que el Decreto 142 de 2003 busca implementar mecanismos para la superación xx xxxxxxxx de acceso al sistema de compras públicas que promuevan la participación de actores de la economía popular, por lo que se crean las ferias de negocios inclusivas, como instancia no obligatoria de consulta al mercado, para identificar barreras de acceso en los procesos de contratación por parte de los actores de la economía popular, lo cual son varis factores que nos ayudaran a ejercer la planeación en debida forma.

La planeación es vital, porque si esta no se programa presenta consecuencias gravosas con respecto al patrimonio público; por lo tanto, toda administración pública en forma permanente debe organizar las actividades propias de la planeación en la contratación estatal para lograr los fines proyectados por medio de los negocios estatales. Además, los presupuestos están directamente relacionados a la organización en materia contractual, ahora bien esta debida planeación es la base en todo lo relacionado con los contratos estatales y fija términos claros a los funcionarios responsables de la contratación de entidades del estado en el derecho colombiano.

Además, los presupuestos están directamente relacionados a la organización en materia contractual, ahora bien esta debida planeación es la base en todo lo relacionado con los contratos estatales y fija términos claros a los funcionarios responsables de la contratación de entidades del estado en el derechocolombiano.

En conclusión, el deber de planeación fija un camino único a seguir estableciendo los principios que dirigen la secuencia de acciones para realizar la contratación estatal con el objetivo de favorecer un interés general; además, todos los procesos contractuales del estado deben contar con una buena planeación desde la etapa precontractual, la cual es la base para el logro final o el fracaso de todo acto contractual.

Y para cerrar esta aparte, hay que tener presente que la etapa de la planeación es la columna fundamental del manejo del patrimonio del estado acorde a lo regulado en la Constitución, la Ley y la normatividad exigida o regulada en Colombia. Para ahondar de manera integral el tema del deber de planeación en el sistema de contratación estatal en Colombia, vale la pena hacer referencia sobre la transgresión del deber de planeación en contratación estatal, tema que se desarrolla en el siguiente acápite.

2. TRANSGRESIÓN DEL DEBER DE PLANEACIÓN EN CONTRATACIÓN ESTATAL.

Con la expedición de la Ley 80 de 1993, se busca una regulación minuciosa dela contratación estatal cualquier sea su tipo, mediante la aplicación de los principios generales y todos los criterios a tener en cuenta.

Principalmente, la contratación pública inicia con unos estudios para visualizar la viabilidad de la misma, pero en muchas ocasiones la omisión de estudios previos o la poca profundidad de los mismos es constante en nuestro país, dejando de lado la aplicación del principio de responsabilidad que estipula la Ley 80 de 1993, en el artículo 26 numeral 3, así:

“las entidades y los servidores públicos responderán cuando hubieran abierto licitaciones o concursos sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios”. (LEY 80, 1993, s.f.)

Es decir, la contratación pública no puede ser un mero esbozo de un ideal, sino al contrario es un procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección, ejecución e interventoría.

En concordancia con lo anterior con la expedición de la Ley 80 se intenta vigilar la correcta ejecución del contrato de manera pronta y oportuna, de conformidad con el principio de responsabilidad.

Entre tanto, la etapa precontractual, que antecede cualquier contratación,determina, en buena medida, el éxito o el fracaso de los procesos de selección o de los contratos que se suscriban. Sin embargo, las entidades públicas están obligadas a vigilar permanentemente la correcta ejecución del objeto contratado a través de un

supervisor o un interventor, según corresponda pero en el transcurso del proceso pre contractual, contractual y post contractual su control es mínimo.

Si la misma Ley fija los parámetros a seguir en una contratación estatal, es lógico que desde la etapa de los estudios previos se presente una mayor valoración y cuidado frente a los proyectos, pero se puede observar que casi siempre los organismos de control terminan por generar una responsabilidad al momento de la finalización del contrato o en la ejecución ya habiendo un detrimento patrimonial y una responsabilidad disciplinaria notoria en el actuar de los contratistas y encabeza de los contratantes. Es así, que en la contratación estatal hay un deber de planeación en el cual se basa todo un contrato y la finalidad del mismo, pero cuando dicho deber se rompe limita el desarrollo normal del contrato.

Por ello, para realizar un contrato estatal es necesario seguir una serie de pasos, y es ahí donde se debe observar en qué momento se rompe el equilibrio y se genera una responsabilidad. Y por ende prestar atención desde qué momento se despliega la supervisión de los entes de control y el procedimiento objetivo de la interventoría.

De modo que, la finalidad de las exigencias contenidas en la Ley 80 de 1993, es que en las entidades estatales, con antelación a la apertura del proceso de selección, o a la celebración del contrato, según el caso, tengan previamente definida la conveniencia del objeto a contratar, la cual la reflejan los respectivos estudios que permitan racionalizar el gasto público y evitar la improvisación, para que a partir de ellos, sea posible elaborar procedimientos claros y seguros que en el futuro no sean cuestionados.

Su observancia resulta de suma importancia, en la medida que el desarrollo de una adecuada planeación permite proteger los recursos del patrimonio público, que se ejecutarán por medio de la celebración de los diferentes contratos.

En este sentido se busca evidenciar, mediante la normatividad, doctrina y jurisprudencia, el alcance y el impacto que genera la omisión y la precaria calidad en la elaboración de los estudios previos en la contratación estatal en concordancia con los principios en esta materia.

En Colombia son muchos los autores que abordan el tema de los principios en la contratación estatal, hablando de los mismos, como unos meros criterios auxiliares de interpretación, y no les otorgan mayor relevancia en lo que atañe a cada una de las etapas del proceso contractual.

Es pertinente, entonces demostrar cómo en desarrollo de nuestra actual Constitución, dicho pensamiento ha de ser superado, máxime si la misma jurisprudencia del Consejo de Estado le ha dado fuerza a los principios constitucionales, como normas de aplicación inmediata, como desarrollo al mandato constitucional.

Los principios de la contratación pública, como el de planeación, transparencia y el deber de selección objetiva están íntimamente ligados con la necesidad de garantizar la seguridad jurídica y la vigencia y efectividad del orden jurídico, sin embargo, la inoperancia y la mala planeación afectan directamente el fin de la contratación estatal, ya que en muchas ocasiones se deja de lado la observancia de las disposiciones legales, se encuentran vacíos normativos y no se sabe la fuerza legal que tienen los manuales de contratación estatal generando un manifiesto desconocimiento de las normas de superior jerarquía.

Este contraste de criterios, hace necesario estudiar el incumplimiento del deber de planeación y sus posibles consecuencias, con la intención de identificar los efectos jurídicos que se producen en una de las etapas más primordial dentro de la contratación estatal y con ello los deberes que nacen con aquella.

Así pues, entran a cumplir un papel fundamental los principios que tutelan la

responsabilidad del Estado en esta fase precontractual, frente a quienes intervienen en ella con el propósito de celebrar un contrato.

En Colombia el legislador se encargó de asignarle la obligación a los responsables de la contratación estatal (intervinientes) de seleccionar, definir y perfeccionar los objetos a contratar por medio de estudios, diseños o proyectos, con el propósito de consolidar una serie de elementos importantes para el desarrollo del contrato; buscando poseer la información correcta y acertada del objeto contractual y buscando proteger el patrimonio público de la nación.

Por ende, no se quiere que falten los estudios previos y si se realizan se pretende que sean producto de disertaciones completas que sustenten la viabilidad del objeto de contratación, y que sea viable cuando se ejecute para cumplir una finalidad de la administración o de la comunidad; es decir, el proyecto, por su misma esencia, debe ser completo (XXXXXXXXXX, 2004). Cabe destacar el artículo 26 numeral 3 de la Ley 80 de 1993 se establece:

Artículo 26º.- Del Principio de Responsabilidad. En virtud de este principio: (…)

3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abiertolicitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos. (…) (LEY 80, 1993)

Vislumbra, entonces situaciones desconcertantes que son causa de la no aplicación del principio de planeación que genera poca diligencia en la aplicación de la norma incurriendo en improvisación de los requisitos objetivos que contiene la contratación, o se incluyen reglas incompletas, o costos que no coinciden con los

precios xxx xxxxxxx, o las calidades de los bienes o servicios no resultan claras y coherentes con los intereses de la comunidad, o se incluyen reglas que inducen en error por no aportar el debido cuidado en su aplicación. (CONSEJO DE ESTADO, XXXXXX, 1998)

En otras palabras, la correcta planeación técnica del contrato resulta fundamental para definir plenamente el objeto a contratar. Desde esta perspectiva, los proyectos son documentos esenciales para identificar lo que la administración pretende desarrollar para satisfacer el interés general. Bajo este contexto, los proyectos adquieren connotaciones vitales para la vida del contrato, en la medida que son la base de su identificación plena; de ahí que la doctrina exija que los mismos involucren obras completas, esto es, las que resulten plenas para el uso o disfrute de la comunidad. En este sentido, se rechazan los proyectos incompletos o que conduzcan a ejecuciones que no satisfagan las necesidades generales. (XXXXXXXXXX, 2004, P41)

En particular, al evadir la aplicación de la norma con plena validez dentro de un Estado social de derecho tiene implicaciones, por el simple hecho de desconocer las peculiaridades del ordenamiento jurídico en cuanto a su estructura, organización y funcionamiento.

En efecto un proyecto indebidamente elaborado puede conducir a agotar un procedimiento de escogencia que realmente no corresponde (XXXXXXXXXX, 2004). Observamos entonces que en las normas de contratación vigentes todo lo referente a lineamientos técnicos, de oportunidad, presupuestales y jurídicos que se deben seguir en la elaboración de los pliegos de contratación y los cuales deben observarse previamente por los funcionarios estatales para cumplir con el principio de contratación contractual, teniendo en cuenta el precio, la cantidad, calidad de los bienes y servicios y la selección del proveedor, primando la planeación y la objetividad.

Esto quiere decir que cuando no encontramos frente a proyectos inconclusos hay segmentación contractual por la alteración de la realidad del contrato, alejando el objeto de los fines esenciales del estado colombiano. Fundamentalmente, no instaurarían efectivos proyectos y se estaría desconociendo los asientos normativos del deber de planeación contractual, situaciones como estas no solo generan falsedad, sino que contribuyen para violar los principios de planeación, legalidad y sobre todo, la transparencia , porque casi siempre se elaboran de esta manera para no realizar licitación pública (XXXXXXXXXX, 2004); de cualquier manera son producto de la desobediencia del ordenamiento jurídico dentro del cual se encuentran los requisitos esenciales para la celebración de contratos administrativos, (contratos sin cumplimiento de requisitos legales; que concebiría contratos viciados de nulidad absoluta).

Por cuanto los contratos celebrados infringiendo la Ley, se encuentran en contra del numeral 8º del artículo 24 de la Ley 80 de 1993, en virtud de la cual, se indica: “las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias exclusivamente para los fines previstos en la Ley. Igualmente, les será prohibido eludir los procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto”.

Se puede señalar entonces, el principio de legalidad que es intrínseco en la seguridad jurídica, pero que por la violación de aquel se rompe la primacía de la Ley, vista como una garantía normativa de la sociedad en general, que permite plantear límites de protección jurídica. De ahí que la administración únicamente puede hacer lo que la Ley permita.

En relación con la nulidad absoluta de los contratos se refiere, entonces, a su pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de xxxxxx, y se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se

encontraban con anterioridad a la suscripción del contrato. Lo anterior en correspondencia con el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

En cuanto a la falta de legalidad de las actuaciones, ya sean procedimiento o contenidos se puede tipificar en delito que puede ser juzgado por la jurisdicción penal, de conformidad con lo establecido en la legislación que busca, condenar a los servidores públicos que desconocen, los requerimientos de carácter indispensable para la tramitación, celebración o liquidación de un contrato.

La sala de casación penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 20 xx xxxx de 2013 ha ponderado tres momentos correspondientes al procesos contractual: el tipo de contrato sin cumplimiento de requisitos legales esenciales, por su parte encuentra realización cuando se celebra o liquida inobservando el cumplimiento de los requisitos legales esenciales, sin que el legislador hubiere previsto para la configuración de este delito lo relativo a los requisitos legales esenciales para la ejecución del contrato, pues de la celebracióndel contrato hace un salto a la fase de liquidación, y deja la materia propia de la ejecución a la descripción del delito de interés indebido en la contratación, o a cualquier otro delito que pueda tipificar durante ella, por ejemplo falsedad, concusión, cohecho, peculado, etc. (CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, XXXXXXXX, 2003).

Este tipo de responsabilidad surge como consecuencia de un comportamiento que quebranta los principios generales del derecho y que genera la causación de un daño. Pero ello puede ser evitable si se actúa con la debida diligencia y transparencia enmarcado en la legalidad. Porque la ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias graves.

XXXXXXX elaboró la teoría de la culpa in contrahendo, la responsabilidad de la administración, recae sobre la existencia de una causa de invalidez del contrato, resultado de aquellos daños que la invalidez ocasiona es la indemnización, pero tiempo después se encontró que también existían defectos generados en la etapa

de formación del contrato por ende surgió la necesidad de ampliar la teoría para ser aplicada en la etapa que antecede al acto de contratación. (XXXXXX, 1998)Gracias a ello, se concibió la obligación de indemnizar los daños que con ocasión surgieron durante la etapa precontractual por falta de la debida observación de los deberes que trae consigo tal situación, siendo esta premisa fundamento de reparar los daños antijurídicos causados por la acción y omisión delas autoridades públicas.

Aunado a lo anterior, el Consejo de Estado dentro del expediente 23001-23-31-000- 1995-7068-01(13405) considera en el ámbito de responsabilidad precontractual en la contratación estatal:

“Las fuentes que enriquecen la responsabilidad precontractual en el ámbito civil y mercantil no puedan traerse al ámbito de la contratación estatal en toda su extensión porque allí rige el principio de la solemnidad, en tanto el perfeccionamiento del contrato está condicionado a que el acuerdo de voluntades sobre el objeto y la contraprestación se eleve a escrito (art. 41 Ley 80 de 1993). Se configura la responsabilidad precontractual o por daño in contrayendo cuando la administración pública o los proponentes sufren un daño antijurídico como consecuencia de una acción u omisión atribuible a la otra parte durante la etapa de la formación de la voluntad, que determina la imposibilidad de seleccionar el proponente, o la adjudicación irregular de la licitación, o la falta de perfeccionamiento del contrato, caso en el cual la administración compromete su responsabilidad civil, como también la compromete el proponente que retira su oferta o que se niega a celebrar el contrato en las condiciones propuestasy aceptadas. En el ámbito del derecho administrativo la imputación de responsabilidad por los daños causados en la etapa precontractual no se hace con fundamento en la culpa, ni en el riesgo ni en el enriquecimiento injusto, o la reciprocidad de prestaciones del contrato bilateral, sino en los principios de la xxxxxxx y de legalidad. En la etapa de formación de la voluntad contractual las partes

deben obrar de buena fe en la preparación del contrato, en el procedimiento de selección y en la fase de perfeccionamiento del mismo, no sólo porque así lo manda la Constitución (art. 83) sino porque es principio general que domina las relaciones jurídicas bilaterales como dan cuenta los artículos 1603 del Código Civil y 863 y 871del C. de Comercio. Ligado a la buena fe que se deben las partes en la formación de la voluntad para la celebración del contrato está el principio de legalidad, segúnel cual las partes deben encauzar la formación de esa voluntad dentro de las reglas de la gestión contractual pública prescritas por la Ley. Con fundamento en este principio la administración en la gestación de sus contratos debe respetar la Ley en su sentido formal y material, como también todas las fuentes del ordenamiento jurídico, en particular las especiales del derecho administrativo, sus reglamentos y los pliegos de condiciones y quienes tengan interés en formalizar compromisos con ella deben sujetarse a esos reglamentos y condiciones especiales de contratación.” (CONSEJO DE ESTADO, XXXXXXX, 2001)

En otras palabras, la administración para seleccionar a sus contratistas debe sujetarse a un procedimiento reglado como lo es el de la licitación y los oferentes como contrapartida deben someterse a ese procedimiento y cuando sea frustrado su interés de contratar con el Estado, tendrán la carga de probar que se sujetaron a las exigencias legales y reglamentarias.

Por lo que respecta, los principios y las reglas establecen un deber ser y en definitiva, lo que buscan es un determinado comportamiento. Por lo tanto, los principios jurídicos, forman parte del ordenamiento colombiano y su violación puede ser sancionada. Así mismo, los principios generan una base estructural del sistema, porque establecen criterios esenciales que llevan a una determinada situación enmarcada dentro del derecho y posteriormente se convierten en pautas hermenéuticas para desentrañar el significado y alcance de las reglas jurídicas y constituyen fuente formal para resolver situaciones o problemas concretos ante la

falta o insuficiencia de reglas jurídicas (CONSEJO DE ESTADO, XXXXXX, 2007). XXXXXXX, XXXXXX y ESMEIN y MAZEAUD, consideran la aplicación de las reglas de la responsabilidad extracontractual por causa de daños ocasionados en la fase preparatoria del proceso contractual producidos por la violación del estudio previo (2015).

A la luz de la legislación colombiana, la controversia se debe resolver en favor de la responsabilidad extracontractual, pues su fundamento se centra en la violación de principios generales del derecho que han sido positivizados en las normas internas y cuya exigibilidad no depende de la celebración de un contrato.

Se coincide en este aspecto con la doctrina Francesa y Suiza, así como con el autor XXXX XXXXXXX XXXXXXXX, partiendo de la base que la reparación que se puede exigir en el marco de la responsabilidad contractual sólo puede tener su origen en la violación de obligaciones preexistentes contraídas mediante un acuerdo de voluntades perfeccionado.

El incumplimiento de la obligación legal de elaborar de manera adecuada los estudios previos como se ha observado a lo largo del texto puede tener ocurrencia en el proceso subsiguiente a dicha etapa, afectando principalmente el principio de selección objetiva y el principio de igualdad.

La falta de estudios previos conforme a la Ley, ocasiona graves inconvenientes en la ejecución del contrato, ya que se puede traducir en un mayor valor del contrato, pues la permanencia del contratista le implicara mayores erogaciones en recurso humano y en particular en la ejecución del objeto contractual, cuyo costo en la mayoría de las ocasiones genera gasto público (detrimento patrimonial).La elaboración de los estudios previos con la debida antelación supone el cumplimiento de un deber legal que se deriva de los principios de buena fe,economía, eficacia. Al respecto se puede señalar que el principio del equilibrio económico del contrato sufre menoscabo cuando la administración no cumple con sus

obligaciones. (ARROCHA, 1996)

En consecuencia, una de las razones que genera rompimiento del equilibrio económico del contrato es la causal imputable a la entidad estatal relacionada con el incumplimiento de sus obligaciones contenidas en el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80, modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2001, que regula el deber de la administración, antes de proceder a la apertura del proceso de selección del contratista, o antes de la suscripción del contrato, es decir, que las obligaciones de una parte están ligadas a que el contrato contenga un objetocierto y determinado, lo que involucra la debida precisión en las prestaciones a cargo del contratista y una remuneración cierta por parte de la entidad. (XXXXXXXXX, 2015)

Al respecto, toda entidad tiene la obligación y el compromiso de planear su gasto, en cuanto un incorrecto estudio implica divergencia frente a los recursos necesarios para la ejecución de proyectos produciendo como resultado obras inconclusas‖.Por ende, el no cumplimiento del deber de efectuar los estudios previos conanterioridad a la apertura de los procesos de selección del contratista ocasiona el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

Por esta razón, la violación del principio de igualdad previsto en el artículo 13 C.P, según este todas las personas tienen derecho a recibir el mismo trato por parte de las autoridades legalmente constituidas, y a gozar de las mismas oportunidades; situación que se vulnera cuando la entidad no cumple con aquello a lo que se encuentra obligada, como es, en el caso la elaboración de los estudios previos. El principio de igualdad se vulnera porque la información que suministra la entidad no tiene certeza, es decir, el presupuesto del contrato determina el perfil del contratista de superior categoría que, si se tratara de un presupuesto bajo, y de igual manera presupuestos bajos probablemente atraigan posibles oferentes que no tengan tanta experiencia.

La negligencia de adelantar los actos preparatorios en debida forma, genera nulidad de la adjudicación o se puede llegar a declarar ilegalmente desierta la licitación, incurriendo la administración pública en el desconocimiento al principio de buena fe y legalidad, y por lo tanto, está inmerso en culpa in contrahendo.

El artículo 365 de la Constitución Política señala:

“ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la Ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. (…)”

En este orden de ideas, la ausencia de planeación ataca la esencia misma del interés general, con consecuencias gravosas y muchas veces nefastas, no sólo para la realización efectiva de los objetos pactados, sino también para el patrimonio público, que en últimas es el que siempre está involucrado en todo contrato estatal. Se trata de exigirles perentoriamente a las administraciones públicas una real y efectiva racionalización y organización de sus acciones y actividades con el fin de lograr los fines propuestos por medio de los negocios estatales. (CONSEJO DE ESTADO, XXXXXXXXXX, 2012)

La legislación colombiana ha venido siendo objetiva al momento de constituir el deber que tienen todas las entidades públicas de realizar estudios justos y precedentes de la apertura de la licitación pública, pero se ha venido reflejando con gran intensidad que el proceso contractual se esboza mediante información y diseños insuficientes, parciales o desactualizados, pese a la obligatoriedad de los mandatos legales.

Frente a este precepto, los sujetos que hacen parte del proceso de contratación tienen a su cargo una serie de actividades que cada uno debe cumplir, siendo posible determinar la responsabilidad proveniente de acciones u omisiones, que están a cargo ya sea de las entidades estatales, los servidores públicos y/o contratistas, de acuerdo con los artículos 6, 90, 124 y 209 de la carta magna.

Las faltas legales al deber de planeación son directamente generadoras de responsabilidad para los servidores públicos y las entidades estatales. En tal sentido la Ley 80 de 1993 artículo 26, regula el principio de responsabilidad: 3º. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter subjetivo por parte de aquellos.

De esta manera, se pretende que las entidades públicas respondan por la omisión o parcialidad del principio de planeación porque tal situación genera perjuicios derivados de la negligencia.

Para alcanzar la legitimidad de las acciones dentro del proceso de estudios previos es indispensable que se recuperen valores y principios como la ética, la moral y, la honestidad que permiten conformar un Estado prospero en donde prime la dignidad humana, el interés general y la justicia social, y a su vez fortalecer los entes de control para efectuar una acertada administración de justicia dentro del Estado Social de Derecho.

3. INSUFICIENCIAS DE LA NORMATIVIDAD DEL PRINCIPIO DE PLANEACIÓN EN LA CONTRATACIÓN ESTATAL.

Para el desarrollo de la contratación pública en Colombia es de vital relevancia observar y cumplir la legislación establecida, sin embargo, a pesar del gran conglomerado de normas vigentes sobre la materia en Colombia se vienen presentando diversas manifestaciones de corrupción.

A pesar de que existe suficiente normatividad, lo que más falla en las empresas estatales es la preparación con respecto al conocimiento de las normas legales vigentes dentro del personal encargado de cumplir con las mismas, toda vez que los representantes legales delegan estas funciones, a los jefes de oficina u otros funcionarios, quienes desconocen la norma y la entidades dentro de sus planes de capacitación no lo han incluido, y si la dictaron, el profesional competente se ciñe solo a leer la norma, y como ellos no tienen el conocimiento del derecho, al aplicarlas presentan falencias para el desarrollo en la ejecución del contrato; esto en parte está dando respuesta al por qué se presentan insuficiencias de la normatividad del principio de planeación.

Otro factor que se suma a este aparte, son los errores involuntarios o el incumplimiento de las normas en la elaboración del contrato, cumplimiento de pólizas, actas de inicialización y de finalización del contrato; o a los criterios personales con interés de favorabilidad a terceros, lo cual expresan la violación directa de la norma.

En el ordenamiento jurídico colombiano, antes de la Ley 1474 de 2011, no establece disposiciones referentes a la supervisión de la ejecución de los contratos; pero no excluye a los representantes legales del deber de ejercer control y vigilancia en las etapas precontractual y contractual; pero cuando el contratista presenta incumplimiento o el plazo se ha vencido solo le aplican multas o emiten un concepto para declarar caducidad, hasta el término de no fijar correctivos, sobre estas falencias.

Por otro lado, la Ley 1474 de 2011, “por la cual se dictan normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública”, buscaba la transparencia, y a su vez evitar el fraude y la corrupción en la administración pública.

Sin embargo, es notorio que la Ley 1474 de 2011, fue un avance hacia el reconocimiento de la importancia del fortalecimiento de las disposiciones jurídicas en materia de la supervisión e interventoría de la ejecución de los negocios jurídicos del Estado, originando actos administrativos internos que regulan losprocedimientos sobre contratación, teniendo en cuenta que antes de entrar en vigencia esta Ley las entidades estatales designaban la supervisión, el control y verificación del contrato a diferentes funcionarios.

Si detallamos el texto del Estatuto Anticorrupción sobre la corrupción o conflictos de interés contractual referentes a cuando un ex funcionario de una entidad presione sobre un interés de contratación y negocie sobre suministros relacionados con las funciones que desempeñó; sin embargo el estatuto de inhabilidades e incompatibilidades presenta un vacío, porque no legisla sobre la imposibilidad de quienes actuaban antes como contratistas en los estudios previos redacción y elaboración del contrato y posteriormente eran los interventores del mismo objeto contractual, dejando entrever un conflicto de interés o un suceso de corrupción, sin embargo, como la supervisión recae en un funcionario que hará las veces de interventor, los empleados públicos no se eximen de la responsabilidad de las irregularidades que contravienen los suscrito en el contrato.

Cabe anotar, que toda entidad pública, debe regirse por el manual de contratación en forma metódica y objetiva, dejando por fuera a otros entes empresariales que cuentan con un régimen contractual propio; por lo tanto, el manual de contratación debe cobijar a todas las entidades de carácter administrativo.

Las normas propenden por la satisfacción del interés general sin embargo en varios escenarios no se materializa tal propósito cuenta de ello es la ley 1474 de 2011, ya que, esta aborda mecanismos de investigación sanción y prevención de actos de corrupción pero a pesar del gran esfuerzo por terminar con estos actos contrarios al bienestar de la comunidad no se ha constituido un estatuto de supervisión contractual que garantice el cumplimiento normativo dentro de todas las etapas del proceso contractual.

En relación con lo anterior, se encuentra la necesidad de que el legislador se pronuncie al respecto debido a la facultad que le otorga la Constitución Política de Colombia en el artículo 114 de reformar la constitución, hacer leyes y ejercer control político sobre el gobierno y la administración.

El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo PNUD propone tres aspectos relevantes para desarrollar la transparencia al momento de desplegar las etapas del contrato estatal con el fin de obtener los resultados esperados entre ellas se tiene: I) La rendición de cuentas concebida como el cumplimiento por parte de los individuos y las organizaciones de su responsabilidad medida de la manera más objetiva posible es decir informar y/o comunicar sobre la gestión que se está realizando con los fondos, bienes y/o recursos públicos y sus resultados. Pero además de ello, se debe estudiar las necesidades de la población colombiana con el fin de que aquellos dineros destinados a tales propósitos sean bien utilizados. II) la visibilidad, entendida como todos los medios para facilitar el acceso de los ciudadanos a la información, así como su entendimiento de los mecanismos para la toma de decisiones, permitiendo involucrar a los ciudadanos del común con el fin de ser partícipes del desarrollo de los diferentes contratos. III) la integridad precisada como el hacer lo correcto, esel cumplimiento del deber como misión, implica obrar con la verdad y honestidad en la aplicación de la constitución y las leyes.

De esa manera propender por una gestión pública garantista y eficaz en aplicación

igualmente del deber de proporcionar y facilitar el acceso a la información en los términos más amplios posibles y a través de los medios y procedimientos que al efecto establezca la ley, excluyendo solo aquello que esté sujeto a las excepciones constitucionales y legales y bajo el cumplimiento de los requisitos establecidos. Se puede señalar entonces, el principio de legalidad que es intrínseco en la seguridad jurídica, pero que por la violación de aquel se rompe la primacía de la Ley, vista como una garantía normativa de la sociedad en general, que permite plantear límites de protección jurídica. De ahí que la administración únicamente puede hacer lo que la Ley permita.

En relación con la nulidad absoluta de los contratos se refiere, entonces, a su pérdida de validez con ocasión de vicios imposibles de xxxxxx, y se constituye en la más grave sanción que se pueda imponer a los negocios jurídicos por cuanto hace desaparecer sus efectos al buscar devolver las cosas al estado en el que se encontraban con anterioridad a la suscripción del contrato. Lo anterior en correspondencia con el artículo 44 de la Ley 80 de 1993.

En cuanto a la falta de legalidad de las actuaciones, ya sean procedimientos o contenidos se puede tipificar delito que puede ser juzgado por la jurisdicción penal, de conformidad con lo establecido en la legislación que busca, condenar a los servidores públicos que desconocen, los requerimientos de carácter indispensable para la tramitación, celebración o liquidación de un contrato.

Puede pensarse que no propiciar un examen verdaderamente riguroso de los re- quisitos precontractuales de la contratación generaría perjuicios de gran envergadura no solo al propio Estado, sino a los particulares. Por esta razón, hay que entender la posición del consejero XXX XXXXXX y de las acciones de tutela, en el sentido de que incorporar nuevas causales de nulidad al margen de la Ley llevaría a los contratistas a asumir obligaciones que no son propias de su actividad, así como llevarlos a la ruina con obras y colocarlos en la situación de ejercer el control de actos previos a la contratación, cuando apenas se están postulando para realizarla. (FLECHAS, 2019)

4. CONSECUENCIAS DEL EFECTO DEL PRINCIPIO DE PLANEACION.

Como consecuencias del efecto del Principio de Planeación tenemos en primer lugar que en orden de contratación se han organizado los procesos en las entidades estatales que hay en nuestro país colombiano, teniendo en cuenta que el estado ha venido legislando al respecto y los entes estatales deben cumplir con lo allí estipulado de forma obligatoria.

Es así, que mediante estos actos administrativos que a nivel interno han regulado los procesos de contratación, la responsabilidad recae en los supervisores de los contratos, y como consecuencia se deriva una inspección y vigilancia permanente, las cuales se deben realizar en todas las etapas del proceso de contratación y con mayor énfasis durante la ejecución del contrato; y así lograr el cumplimiento del de la persona o entidad contratante conforme a los documentos contractuales y los principios generales del derecho colombiano.

Si nos detenemos en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, el cual propuso eliminar todas las autorizaciones, las revisiones y el minimizar los procedimientos no ha dado buenos resultados, por lo que el dejar la responsabilidad en los representantes legales no es suficiente.

Vale la pena, traer x xxxxxxxx la exposición de motivos de la Ley 80 de 1993, que hace referencia al control de la gestión contractual y lo plantea, como sigue:

“Por alinderar claramente las funciones de los organismos de vigilancia y control como la Procuraduría General de la Nación, la Fiscalía General de la República y la Contraloría General de la República, evitando que se

conviertan encoadministradores y desarrollando además, figuras que como la de participación comunitaria en los procedimientos de contratación estatal”.

Ahora bien, si las responsabilidades de los funcionarios que intervienen en el contrato de las entidades estatales, causan daño o perjuicio del patrimonio público por su omisión o acciones referentes a irregularidades, inconformidades, demoras serán sancionados; porque van en contra del logro del objetivo contractual.

La Sección Tercera del Consejo de Estado arguye sobre la etapa precontractual que:

“Las entidades estatales contratantes tienen el deber legal de elaborar, identificar, tipificar y asignar los riesgos con precisión, de acuerdo con los principios y reglas que orientan la actividad contractual del Estado.

Por lo tanto, si la distribución de riesgos viola la normativa en que debeapoyarse, no producirá efecto alguno, advirtió la corporación.

De acuerdo con la sentencia, cualquier exigencia o requisito que atente contra los lineamientos y parámetros que deben cumplir los pliegos de condiciones, además de desbordar la autonomía de la entidad estatal, se sanciona con su ineficacia de pleno derecho.

En el caso analizado, la entidad estatal exigió que los oferentes plasmarán el término “considerando todo factor” en el análisis de precios unitarios, lo que en opinión en Consejo resulta ineficaz.

Finalmente, advirtió que si lo que se pretendía era que el contratista asumiera cualquier tipo de riesgo, sin importar su magnitud, ni limitar sus alcances, esa exigencia “abandona por completo el criterio de justicia que debe permear el pliego

de condiciones, pues resulta a todas luces inequitativo que se le exija al contratista la asunción de una carga totalmente incierta y desconocida”.

Sobre el principio de igualdad en la contratación estatal, precisó que no se materializa en los términos que sugiere el popular adagio “o todos en la cama o todos en el suelo”. En su opinión, desde una perspectiva jurídica y ajustada a derecho, la igualdad se concreta si las propuestas son examinadas con estricta sujeción al catálogo de reglas claras, justas y objetivas contenidas en un pliego de condiciones.

Al referirse a la Sentencia 24059 del 2013, reiteró que durante el procedimiento de selección, este principio se cristaliza en situaciones como:

4.1. Pliegos de condiciones que contengan disposiciones generales e impersonales que eviten tratos discriminatorios respecto de los oferentes u otorguen ventajas a algunos de ellos.

4.2. Plazos suficientes y razonables que faciliten y permitan la libre concurrencia de los interesados.

4.3. Imposibilidad de que los oferentes modifiquen sus propuestas después de cerrado el procedimiento administrativo de selección.

4.4. Obligación de la entidad estatal contratante de aplicar de manera rigurosa y estricta los criterios de selección establecidos libremente por ella.

4.5. Deber de la entidad estatal contratante de evaluar las propuestas con estricta sujeción a los parámetros de ponderación establecidos legal y libremente en el pliego de condiciones del correspondiente procedimiento administrativo de selección contractual, sin que le sea dable valorar con mayor rigor o severidad determinadaspropuestas y ser laxa o permisiva con otras.

4.6. Imposibilidad de que la entidad estatal contratante varíe los criterios establecidospara la evaluación de las ofertas y la ponderación de tales

criterios”. (CONSEJO DE ESTADO, XXXXXXX, 2014)

Es por ello que en la etapa preliminar a la celebración de los contratos se debe tener presente el cumplimiento de los principios como lo son el de planeación, economía y responsabilidad inherentes al proceso de contratación, razón por la cual, es relevante mencionar en este punto la necesidad de contar con la acción supervisora en la etapa precontractual, ya que daría paso desde un principio a prever y corregir posibles falencias que afectaran el desarrollo del contrato. Sin embargo, en Colombia se contaba con el control de advertencia función que la establecía el Decreto 267 del año 2000 que pretendía avisar o prevenir el riesgo inminente detectado en la gestión fiscal.

Es decir, era la facultad con la que contaba la Contraloría General de la Republica para desplegar un control posterior en el ámbito de la gestión fiscal, pero la Corte Constitucional impidió la facultad de la Contraloría para hacer funciones de advertencia argumentando que esta situación va en contravía de la constitución puesto que se encontraba frente a un poder de coadministración porque a través de las advertencias logra tener incidencia en decisiones administrativas aún no concluidas.

Pero si hay ausencia del principio de planeación se presentan consecuencias gravosas en el incumplimiento de los objetivos estipulados dentro de los contratos y en especial se verá afectado el patrimonio público, como resultado del desconocimiento de los requisitos previos y por ende se estaría violando los principios de legalidad y de planeación, los cuales deben estar presente en toda actuación precontractual y contractual y que esta violación da lugar a sanciones de tipo fiscal.

Por tal motivo el PNUD indica que las buenas prácticas en la contratación estatal permiten la transparencia y la disminución de la corrupción siempre y cuando se fortalezcan tres elementos:

- “Voluntad política: el estatuto contractual y la legislación colombiana traen una serie de instrumentos que deben ser puestos en práctica por las administraciones. Para ello el compromiso, respaldo y acompañamiento de la alta dirección es esencial en la consecución de resultados y objetivos institucionales.

La primera nota característica de las prácticas que se documentan es el compromiso de los gobernantes con la gestión ética. La voluntad política debe orientarse a aprovechar las oportunidades que da la ley para acometer las acciones que redunden en la aplicación de los principios y valores que rigen la gestión pública. Esa actitud es la que se debe replicar para poder hacer los cambios fundamentales que magnifiquen y preserven los principios de transparencia, integridad y el deber de selección objetiva.

- Formación moral y técnica especializada del funcionario: es una realidad que la mayoría de funcionarios poseen escasa o ninguna formación profesional en materia de contratación, teniendo a la improvisación que ya constituye en indicios de corrupción e incluso puede llegar a convertirse en un acto de corrupción, porque no se toma con responsabilidad el manejo de los recursos del estado. Por lo tanto es preciso elevar los estándares de ética y transparencia del servidor público y de manera particular el de todo aquel que participa en la gestión contractual ya que a través de dicha gestión fundamental para el cumplimiento de los fines del estado.

- Planeación los procesos de adquisición y contratación en la práctica coexisten con una serie de modalidades de corrupción. En la generalidad de los casos por falta de planificación y ética de los funcionarios contratantes los procesos contractuales están avocados a las acciones corruptas. La mudanza hacia un verdadero proceso de planeación contractual, requiere de un importante esfuerzo de orientación y concientización constante en el tiempo”. (PROGRAMA DE NACIONES UNIDAS, 2015)

De esta manera se pueden enumerar otras consecuencias del efecto del principio de planeación:

Aquí partimos de que la planeación es una manifestación del principio de eficacia, siendo este a su vez un principio constitucional.

En toda entidad pública el principio de planeación es la columna vertebral de la contratación estatal. Del ciclo de planificación, los responsables de los requisitos de las necesidades a suplir, de la veracidad de la información son los funcionarios de las empresas estatales que elaboran las minutas, perfeccionan y promulgan en forma pública vía web, los requerimientos de la empresa estatal para que los oferentes se enteren, entre otros tenemos convocatorias, invitaciones públicas, estudios específicos,pliegos de condiciones finales.

La aplicación del principio de planeación debe aplicarse a los procesos de contratación directa propia también de los entes estatales ya que la violación del principio de planeación afecta directamente el interés general. En las entidades estatales las actuaciones administrativas no pueden ser improvisadas, porque están contraviniendo el principio de planeación de acuerdo a lo señalado en este artículo.

Las empresas del Estado no pueden suscribir contratos cuando se encuentran en estado de iliquidez, se está violando en forma directa el principio de planeación, siempre se debe contar con los recursos presupuestales disponibles.

Toda empresa del Estado debe hacer una planificación anual para suplir las necesidades de bienes y servicios, nunca debe actuar en forma improvisada; debe crear una efectiva necesidad de la celebración de los contratos, analizar las características de selección para escoger objetivamente la mejor, contemplar la calidad, especificaciones, cantidades que deben reunir los bienes y servicios objeto del contrato, costos, disponibilidad de recursos presupuestales, entre otras.

El principio de planeación también debe aplicarse en la existencia de proveedores que puedan satisfacer los requerimientos de las necesidades de las entidades del Estado. De lo anterior, se obtiene como conclusión que todas las entidades estatales deben laborar y ejecutar un plan de contratación por vigencia, el cual debe estar enmarcado dentro del presupuesto de la entidad, siempre primando las necesidades de la misma entidad del Estado.

CONCLUSIONES

• En Colombia, en los últimos años el régimen de contratación pública ha presentado varias modificaciones; pero con la normatividad vigente, nos permite escoger al oferente que haga la propuesta más favorable al Estado, pero siendo objetivos todos los oferentes deben tener derecho de igualdad y de oportunidad.

• El procedimiento de contratación pública, es el motor para la implantación de los principios de transparencia y buen gobierno y el acatamiento de los fines del Estado; además, este permite materializar las políticas estatales y/o públicas con respecto a los gastos de las entidades estatales.

• La contratación estatal es un modelo para el manejo de los recursos estatales de manera transparente, la puesta en marcha del mismo ha dado lugar a la ejemplificación para que las entidades públicas tengan que seguir los lineamientos que coadyuvan al manejo eficiente de la gestión en las entidades estatales; en otras, es un actuar de la parte administrativa que busca suplir las necesidades de todas las entidades del Estado cumpliendo los lineamientos legislados por las normas.

• A pesar de tales normatividades el principio de planeación ha venido siendo víctima de incumplimiento donde el principio de equilibrio económico del contrato sufre menoscabo cuando la administración no cumple con sus

obligaciones.

• En la etapa preliminar a la celebración de los contratos se debe tener presente el cumplimiento de los Principios como lo son el de Planeación, Economía y Responsabilidad inherentes al proceso de contratación, Razón por la cual, es relevante mencionar en este punto la necesidad de contar con la acción supervisora en la etapa precontractual, ya que daría paso desde un principio a prever y corregir posibles falencias que afectaran el desarrollo del contrato.

• La violación del principio de planificación en el contrato estatal se constituye en ilícito lo que conlleva a la nulidad inmediata del contrato; esto se evidencia desde un principio porque el objeto no se puede ejecutar y será notorio el incumplimiento de los hechos y del cronograma de tiempos de ejecución se alteraría y como consecuencia de este último se afecta el patrimonio de la entidad estatal, porque se incurre en adicionar nuevos costos o cargas adicionales no previstas en el presupuesto, las variaciones deben estar de acuerdo con la contratación inicialmente planificada.

• La ausencia del principio de planeación se presentan consecuencias gravosas en el incumplimiento de los objetivos estipulados dentro de los contratos y en especial se verá afectado el patrimonio público, como resultado del desconocimiento de los requisitos previos y por ende se estaría violando los principios de legalidad y de planeación, los cuales deben estar presente en toda actuación precontractual y contractual y que esta violación da lugar a sanciones de tipo fiscal.

• La aplicación del principio de planeación debe aplicarse a los procesos de contratación directa propia también de los entes estatales. La violación del principio de planeación afecta directamente el interés general, no todas las falencias en la planeación en el contrato de las empresas estatales implican

una violación a la normatividad. En las entidades estatales las actuaciones administrativas no pueden ser improvisadas, porque están contraviniendo el principio de planeación

• Toda empresa del estado debe hacer una planificación anual para suplir las necesidades de bienes y servicios, nunca debe actuar en forma improvisada; crear una efectiva necesidad de la celebración de los contratos, analizar las características de selección para escoger objetivamente la mejor, contemplar la calidad, especificaciones, cantidades que deben reunir los bienes y servicios objeto del contrato, costos, disponibilidad de recursos presupuestales, entre otras.

REFERENCIAS

Doctrina

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-XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx, Tratado de derecho Administrativo - Contratación Indebida, tomo IV Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2004.

-XXXX XXXX, Xxxxxx Xxxxxxx, Contratación Estatal Manual Teórico – Práctico, Bogotá: ediciones de la U, 2014, Segunda Edición.

-XXXXXXXXX XXXXXXX, Xxxxxxx, Manual de Contratación de la Administración Publica – Xxxxxxx xx xx Xxx 00 xx 0000, Xxxxxx: Universidad Externado de Colombia, tercera Edición 2015.

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- XXXXXXX XXXX, Xxxxx Xxxxxx. Guía control contratación estatal final, Procuraduría general de la nación. Bogotá D.C., Colombia. 2012

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- XXXXXXXXX X, Xxxxxxx. Derecho Administrativo General y Colombiano. Decimoctava edición, Bogotá: Editorial Temis S.A, 2013,

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- XXXXXXXXXX XXXXXX, Xxxxx Xxxxxxx. El carácter conmutativo y por regla general sinalagmático del contrato estatal y sus efectos respecto de la previsibilidad del riesgo y del mantenimiento de su su equilibrio económico, Bogotá D.C. Universidad Externado de Xxxxxxxx, 0000, x.00. xxxx://xxxxxx.xxxxxxxxxx.xxx.xx/

- XXXXXXXX. Comisión Nacional del Servicio Civil. Manual de contratación, supervisión e interventoría, actualizado con el decreto 1510. Bogotá D.C. 2013 xxx.xxxx.xxx.xx/

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- Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, Buenas Practicas de Transparencia En La Gestión Contractual– Primera Impresión – Bogotá, p.93

- COLOMBIA. Comisión Nacional del Servicio Civil. Manual de contratación, supervisión e interventoría, actualizado con el decreto 1510. Bogotá D.C. 2013

- Concepto del 20 xx xxxx de 2010, radicado No.1992, emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, Magistrado Ponente Xxxxxxx Xxxxxxxx y la Sentencia 36408 del 26 de enero de 2011 del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx.

Leyes

- Constitución Política de Colombia 1991. Los artículos que se enumeran a continuación: 2,4,6,13,29,38,50,83,88,90,121,122,150,209,267,273,333 y 334.

- Ley 80 del 28 de octubre de 1993, la cual plasma el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública.

Ley 1150 del 6 julio de 2007, introduce medidas para la eficiencia y la trasparencia en la Ley 80 de 1993 y se xxxxxx otras disposiciones relacionadas con la contratación con recursos públicos.

- Ley 1474 de 2011, impone normas orientadas a fortalecer los mecanismos de prevención, investigación y sanción de los actos de corrupción y la efectividad del control de la gestión pública.

Decreto 142 de 2023, por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1082 de 2015.

Jurisprudencia

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente:

XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014). Radicación número: 66001-23-31-000-1999-00435-01 (24.809). Actor: SOCIEDAD CONCONCRETO S.A., Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS –INVIAS.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente:

XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, veintiocho (28) xx xxxxx de dos mil doce (2012), Radicación número: 73001-23-31-000-1999-00536-01(22471), Actor: XXXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXX, Demandado: MUNICIPIO DE IBAGUE.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Sentencia de 31 xx xxxxxx de 2006, Exp. 25000-23-26-000-2002-01610-01 (28.556), Ejecutante: Fondo de

Cofinanciación para la Inversión Rural, Ejecutado: Municipio de Paime, Ref.: Apelación-Sentencia Ejecutiva, C.P. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

COLOMBIA. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, SUBSECCION C, Consejero ponente:

XXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXX XXXXXX, veinticuatro (24) xx xxxxx de dos mil trece (2013). Radicación número: 68001-23-15-000-1998-01743-01(27315). Actor: XXXXX XXXXXX XXXX, Xxxxxxxxx: XXXX XXXXXXXXXXXXX XX XXXXXXXXXXX.