Reglamento. Artículo 008. Requerimiento
Para que una Entidad pueda aplicar el procedimiento previsto en el artículo 138 del Reglamento, conforme a las condiciones previstas en dicho dispositivo, corresponde al área usuaria sustentar la necesidad urgente de culminar con la ejecución de las prestaciones pendientes derivadas del contrato resuelto, al ser ésta la responsable de la formulación del requerimiento; debiendo entenderse que dicha “necesidad urgente” supone el apremio –debidamente sustentado- por alcanzar la finalidad pública que se persigue a través de la contratación.
Tomando en consideración que para aplicar el procedimiento regulado en el artículo 138 del Reglamento, la Entidad debe determinar y sustentar el precio de las prestaciones pendientes derivadas del contrato resuelto, le corresponderá a ésta decidir si, en atención a la naturaleza de la contratación, resulta más eficiente emplear determinados criterios y metodologías que permitan obtener la información vigente en el mercado, o si –para dicho fin- requiere realizar un nuevo estudio xx xxxxxxx; decisión de gestión que debe ser asumida por cada Entidad conforme a sus normas de organización interna.
En aplicación del artículo 138 del Reglamento, el participante que manifiesta su intención de ejecutar las prestaciones pendientes derivadas del contrato resuelto, se compromete a celebrar el respectivo contrato conforme a los precios y condiciones señalados en el documento de invitación; precisándose que éstos eran previamente determinados y sustentados por la Entidad, la cual –además- debía contar con la disponibilidad presupuestal, antes de cursar la referida invitación a dichos participantes.
Corresponde a la Entidad verificar la concurrencia de las condiciones señaladas en el literal f) del artículo 4 de la Ley a efectos de proceder con la contratación de acuerdo con las exigencias y procedimientos específicos de una organización internacional, Estado o entidad cooperante.
Cuando las exigencias y procedimientos específicos a los que se refiere el literal f) del artículo 4 de la Ley disponen la aplicación de las disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado, sin reserva alguna, debe tenerse en cuenta que la experiencia exigida en el requerimiento debe comprender tanto la que fue adquirida dentro del país como aquella obtenida en el extranjero, sin que pueda efectuarse mayor distinción entre ambas; salvo que el área usuaria sustente adecuadamente que, a efectos de asegurar que la prestación cumpla con satisfacer la necesidad que origina su contratación, es indispensable que la experiencia del personal clave haya sido obtenida fuera del territorio nacional.
Las Entidades son responsables de definir con precisión y de manera objetiva sus requerimientos, los mismos que deben observar lo dispuesto en el artículo 8 del Reglamento y demás disposiciones de la Ley, dichos requerimientos podrán corresponder a una tercerización de servicios, siempre que se respete la normativa especial sobre la materia.
Las normas de organización interna de cada Entidad son las que deben definir qué unidades orgánicas deben participar en las distintas etapas del proceso de contratación de bienes, servicios u obras, precisando en qué forma y oportunidad se realiza dicha intervención; sin perjuicio de ello, el órgano encargado de las contrataciones tiene la función de administrar el contrato y el área usuaria -o la unidad orgánica correspondiente- debe supervisar el cumplimiento de las obligaciones contraídas por el contratista, valiéndose para ello del control efectuado por el inspector o supervisor, cuando se trate de obras.
En el requerimiento, el área usuaria determina todas las características, requisitos y/o condiciones que son necesarios para ejecutar la contratación, definiendo además con precisión las exigencias que se solicitarán a los potenciales postores y que estos deberán cumplir para que sus ofertas sean admitidas en el procedimiento de selección.
Los requisitos de calificación están destinados a verificar si el postor cuenta con todas las capacidades necesarias para ejecutar el contrato. Estos requisitos pueden encontrarse consignados dentro del requerimiento, siendo importante precisar que deben ser acreditados documentalmente según lo indicado en los documentos del procedimiento de selección.
Con ocasión de la determinación del requerimiento, la Entidad debe verificar que las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente de contratación, según corresponda, incluyan todo aspecto vinculado con regulaciones especiales sobre el objeto de contratación, así como requisitos establecidos en normativa aplicable; siendo importante precisar que en concordancia con lo previsto en el artículo 28 del Reglamento, si estos se refieren a las capacidades del postor y deben ser acreditados, constituirán requisitos de calificación.
El área usuaria al momento de definir el requerimiento para una contratación a través del Acuerdo Marco, no deberá hacer referencia a marcas, nombres comerciales, patentes o cualquier otra descripción que oriente la contratación de un determinado proveedor, salvo que de forma previa la Entidad haya aprobado un proceso de estandarización.
En los supuestos excluidos del ámbito de aplicación de la Ley, previstos en los artículos 4 y 5 de la Ley, al no ser de aplicación la normativa de contrataciones del Estado, no resulta exigible llevar a cabo el proceso de estandarización establecido en el artículo 8 del Reglamento cuando el requerimiento haga referencia a fabricación o procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos.
En las contrataciones cuyos montos sean iguales o inferiores a ocho (8) Unidades Impositivas Tributarias, cuando el requerimiento haga referencia a fabricación, procedencia, procedimiento de fabricación, marcas, patentes o tipos, origen o producción determinada, o descripción que oriente la contratación hacia ellos, la Entidad podrá, de considerarlo necesario, disponer que en el procedimiento que hubiera establecido para realizar dichas contrataciones, se cuente con un informe del área usuaria que sustente, en base a criterios técnicos y objetivos, la referencia a determinada marca o tipo particular para garantizar la funcionalidad, operatividad o valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente de la Entidad.
Numeral 8.1
La Entidad puede requerir la contratación de una “consultoría de obra” consistente en la elaboración del Expediente Técnico de obra, sujetándola a la presentación de entregables durante la etapa de ejecución contractual, en cuyo caso, efectuará la verificación de los mismos, a efectos de otorgar la conformidad correspondiente a cada entregable, de acuerdo a lo previsto en el artículo 143 del Reglamento.
En caso la Entidad advirtiera la existencia de observaciones en los entregables que componen el Expediente Técnico de obra, ésta deberá manifestarle al contratista el sentido de dichas observaciones, otorgándole el plazo correspondiente para su subsanación; siendo que, si el contratista no cumpliera cabalmente con la subsanación de las observaciones advertidas, la Entidad podría resolver el contrato, y aplicar las penalidades previstas en los documentos del procedimiento de selección, según corresponda.
El sentido del término “manifiestamente” contemplado en el numeral 143.4 del artículo 143 del Reglamento, está referido al carácter evidente de la inconsistencia y/o incongruencia de las características y condiciones de la prestación a cargo del contratista, respecto de lo realmente establecido en la oferta ganadora que conforma el contrato; condición que habilita a la Entidad, al advertir tal situación, a no aplicar el procedimiento previsto en el citado dispositivo para la subsanación de observaciones.
La Entidad debe fundamentar las razones por las cuales determinó que la prestación a cargo del contratista no fue ejecutada conforme a las características y condiciones establecidas en el contrato; a efectos de no aplicar el procedimiento previsto en el numeral 143.4 del artículo 143 del Reglamento.
Numeral 8.2
Es facultad únicamente del Titular de la Entidad declarar la nulidad de oficio de un procedimiento de selección cuando advierta algún incumplimiento de la normativa de contrataciones del Estado que configure causal de nulidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 44 de la Ley.
El contrato de ejecución de obra debe incluir cláusulas relacionadas con la gestión de riesgos. En caso la información contenida en dicha(s) clausula(s) resulte demasiado extensa, la Entidad podría desarrollar esta información en un anexo separado del contrato, de considerar ello más conveniente.
En caso el contratista incumpla alguna de sus obligaciones contenidas en la(s) clausula(s) de identificación y asignación de riesgos, la Entidad se encuentra facultada a resolver el contrato de pleno derecho, conforme a lo previsto en el artículo 116 del Reglamento.
Numeral 8.3
A fin de determinar si ciertas disposiciones corresponden a normas técnicas de carácter voluntario, o si califican como tales, para ser incluidas a un requerimiento de contratación formulado por una Entidad, el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre dicho aspecto; debiendo precisarse que la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas, no es competencia del OSCE.
La condición contenida en el numeral 8.5 del artículo 8 del Reglamento, relativa a verificar si existe en el mercado un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de una norma técnica de carácter voluntario, está orientada a que la Entidad cuente con el respaldo de una institución competente -de acuerdo al objeto materia de acreditación- que garantice la observancia de la norma técnica prevista como parte de su requerimiento; a efectos de cautelar la finalidad pública que procura alcanzar a través de la contratación.
El mercado respecto del cual una Entidad verifica la existencia de un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de la norma técnica (que ésta incluya en su requerimiento), a fin de alcanzar la finalidad pública que persigue a través de la contratación, es aquel que permita obtener ofertas competitivas de los proveedores; debiendo precisarse que el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas.
Numeral 8.4
No procede aprobar una estandarización cuando los bienes o servicios a contratar -independientemente de su accesoriedad o complementariedad- sean susceptibles de ser suplidos por otros de diferente tipo, modelo, o marca, sin que con ello se altere o haga perder la operatividad, funcionalidad o el valor económico del equipamiento o infraestructura preexistente; de ese modo, el uso de dicho mecanismo solo está permitido en caso que ello responda a criterios técnicos y objetivos, y no cuando obedezca a apreciaciones subjetivas de valoración o a la intención de uniformizar el equipamiento o infraestructura por razones estéticas.
Numeral 8.5
A fin de determinar si ciertas disposiciones corresponden a normas técnicas de carácter voluntario, o si califican como tales, para ser incluidas a un requerimiento de contratación formulado por una Entidad, el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre dicho aspecto; debiendo precisarse que la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas, no es competencia del OSCE.
La condición contenida en el numeral 8.5 del artículo 8 del Reglamento, relativa a verificar si existe en el mercado un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de una norma técnica de carácter voluntario, está orientada a que la Entidad cuente con el respaldo de una institución competente -de acuerdo al objeto materia de acreditación- que garantice la observancia de la norma técnica prevista como parte de su requerimiento; a efectos de cautelar la finalidad pública que procura alcanzar a través de la contratación.
El mercado respecto del cual una Entidad verifica la existencia de un organismo que pueda acreditar el cumplimiento de la norma técnica (que ésta incluya en su requerimiento), a fin de alcanzar la finalidad pública que persigue a través de la contratación, es aquel que permita obtener ofertas competitivas de los proveedores; debiendo precisarse que el INACAL es la autoridad competente para pronunciarse sobre la regulación de los organismos que acreditan el cumplimiento de normas técnicas.
Numeral 8.7
Las modificaciones que puedan efectuarse a las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, con ocasión de la absolución de consultas u observaciones a las bases, deben ser autorizadas por el área usuaria de la Entidad, luego de lo cual corresponderá que se efectúe una nueva aprobación del expediente de contratación.
En caso se efectúen modificaciones al requerimiento autorizadas por el área usuaria, a efectos de determinar si las mismas influyen en el valor referencial del procedimiento, corresponde que el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad verifique dicha situación, como órgano competente para la elaboración del estudio xx xxxxxxx y determinación del valor referencial.
La determinación de un nuevo valor referencial en el procedimiento, origina una nueva aprobación del expediente de contratación.
Considerando que los requisitos de calificación forman parte del requerimiento y son determinados por el área usuaria, su modificación con ocasión de la absolución de consultas y/u observaciones debe ser autorizada por esta última.
Numeral 8.10
Las modificaciones que puedan efectuarse a las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico, con ocasión de la absolución de consultas u observaciones a las bases, deben ser autorizadas por el área usuaria de la Entidad, luego de lo cual corresponderá que se efectúe una nueva aprobación del expediente de contratación.
En caso se efectúen modificaciones al requerimiento autorizadas por el área usuaria, a efectos de determinar si las mismas influyen en el valor referencial del procedimiento, corresponde que el órgano encargado de las contrataciones de la Entidad verifique dicha situación, como órgano competente para la elaboración del estudio xx xxxxxxx y determinación del valor referencial.
La determinación de un nuevo valor referencial en el procedimiento, origina una nueva aprobación del expediente de contratación.
Considerando que los requisitos de calificación forman parte del requerimiento y son determinados por el área usuaria, su modificación con ocasión de la absolución de consultas y/u observaciones debe ser autorizada por esta última.
La modificación del contrato –a que se refiere el artículo 34 – A de la Ley- presupone que el hecho generador del mismo sea sobreviniente a su perfeccionamiento y que no sea imputable a alguna de las partes; en tal sentido, no resulta posible modificar el contrato por hechos que no son sobrevinientes al perfeccionamiento del mismo o que no son imputables a alguna de las partes, inclusive si el contratista ofreciera mejoras en los bienes o servicios.
SUB
DIRECCIÓN DE NORMATIVIDAD – DIRECCIÓN TÉCNICO NORMATIVA