RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 932/2019 Resolución nº 1087/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 30 de septiembre de 2019.
VISTA la reclamación interpuesta por D. C. B. M., en representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., contra el acuerdo de adjudicación a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U del contrato de “Servicios de comunicaciones fijas y móviles de voz y datos, con suministro de equipamiento de la Autoridad Portuaria de las Palmas”, convocado por La Autoridad Portuaria de las Palmas, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Autoridad Portuaria de las Palmas ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (20 de octubre de 2018) y en el Boletín Oficial del Estado (12 de noviembre de 2018) la licitación del contrato de servicios de comunicaciones fijas y móviles de voz y datos con suministro de equipamiento para la misma, en el expediente G 2018/19, por el procedimiento abierto de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, LCSE) y con valor estimado de 1.850.000 euros.
Segundo. En el procedimiento de contratación ha participado la recurrente, VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. y la mercantil TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Tercero. Fruto de la reclamación presentada se dictó la Resolución de este Tribunal 498/2019, de 9 xx xxxx. En cumplimiento de la misma la Mesa de Contratación acordó, en sesión de 23 xx xxxx de 2019, la exclusión de la licitación de la oferta de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., y procedió a retrotraer las actuaciones al momento de las valoraciones de las ofertas.
Cuarto. El 30 xx xxxx de 2019 VODAFONE ESPAÑA, S.A.U presenta escrito de alegaciones solicitando la exclusión de la oferta de la UTE TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. por considerar que ésta incumple el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares (en lo sucesivo PPTP) en los siguientes aspectos: stock de terminales IP de gama alta, terminales USB, WIFI, número de terminales IP del Tipo Operadoras, gamas de terminales, terminal móvil IPHONE (Tipo 1).
Quinto. El 13 xx xxxxx de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. interpuso reclamación ante este Tribunal contra la admisión de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., con fundamento en el incumplimiento de las condiciones plasmadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares, denunciando igualmente la falta de acceso a la oferta de ésta última, reclamación que resultó inadmitida mediante Resolución de este Tribunal 814/2019, de 11 de julio.
Sexto. El 28 xx xxxxx de 2019 el órgano de contratación dicta resolución adjudicando el contrato a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U., notificándose a la recurrente el día 2 de julio de 2019.
Xxxxxxx. Xx 00 xx xxxxx XXXXXXXX XXXXXX SAU interpone nueva reclamación ante este Tribunal, previo anuncio de la misma, impugnando la adjudicación del contrato a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U, alegando nuevamente el incumplimiento por la
adjudicataria de las condiciones plasmadas en el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares. En concreto se imputan las siguientes vulneraciones:
- Incumplimiento relativo al caudal 10G red corporativa datos (VPN) en la sede central.
A través del recurso se solicita “la nulidad del Acto recurrido, acordando la exclusión de la Oferta de UTE: TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S. A. U. - TELÉFONICA MÓVILES ESPAÑA, S.
A. U. por incumplimiento de las prescripciones técnicas analizadas”.
Octavo. El órgano de contratación ha emitido informe en relación al recurso presentado, declarando que el acuerdo de adjudicación a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. es conforme a derecho, afirmando que la oferta de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. cumple con las condiciones exigidas en el PPTP.
Noveno. A fecha de 1 xx xxxxxx de 2019, la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso a los restantes licitadores, a fin de que en el plazo de cinco días hábiles formulara las alegaciones que tuviera por convenientes, habiéndose evacuado por parte de la adjudicataria el trámite conferido mediante escrito de 6 xx xxxxxx de 2019.
Décimo. El 13 xx xxxxxx de 2019 la Secretaria del Tribunal por delegación de este, resolvió mantener la suspensión del procedimiento, producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 104.6 de la LCSE.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para conocer de los recursos y reclamaciones en materia contractual corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de conformidad con el artículo 45 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en lo sucesivo) y el artículo 101 de la LCSE.
Segundo. La reclamación interpuesta identifica el acuerdo de adjudicación del contrato a TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. como acto recurrido.
Tercero. A continuación, procede analizar las alegaciones de inadmisibilidad de la reclamación invocadas por la adjudicataria en su escrito de alegaciones.
Cuarto. En cuanto a la legitimación de la recurrente, con arreglo al artículo 102 LCSE, “Podrá interponer la correspondiente reclamación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de reclamación”.
En nuestra Resolución 947/2019, de 14 agosto, este Tribunal ha abordado recientemente la cuestión de la legitimación para recurrir, reseñando respecto del concepto de interés legítimo que: “En reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias las
de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se declara que por interés debe entenderse toda situación jurídica individualizada, dicha situación que supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se extiende a lo que, con más precisión, se titula interés legítimo, que es el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio. El interés legítimo abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada, siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, de un modo efectivo y acreditado, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien recurre o litiga.”
Por tanto, la reclamación debe ser inadmitida por falta de legitimación de la recurrente.
Quinto. Descendiendo con carácter obiter dictum al fondo del asunto, la controversia que plantea esta reclamación se constriñe a determinar si la oferta técnica de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U vulnera determinadas cláusulas del PPTP.
Con carácter previo procede recordar la reiterada doctrina de este Tribunal respecto del carácter lex contractus de los pliegos que rigen la contratación y la discrecionalidad técnica del órgano de contratación.
Así por una parte, en la Resolución 253/2011, ya poníamos de manifiesto lo siguiente: “a los efectos de lo concluido en el punto anterior de esta resolución, es menester recordar, que de acuerdo con una inveterada jurisprudencia, los pliegos constituyen ley del contrato como expresión de los principios generales esenciales que rigen las relaciones nacidas de la convención de voluntades, tales como el sintetizado en el brocardo “pacta sunt servanda” con los corolarios xxx xxxxxxx de la buena fe y del non licet contra los actos propios y, en segundo lugar, que en su interpretación es posible la aplicación supletoria de las normas del Código Civil, cuyo artículo 1.281 establece que si los términos del contrato son claros y no dejan lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, habrá que estarse al sentido literal de sus cláusulas (Sentencias del Tribunal Supremo de 00 xx xxxxx 0000, 0 xx xxxxx de 1984 o 13 xx xxxx de 1982). Jurisprudencia más reciente como la que se deriva de la Sentencia de la Sección 4ª, Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2009 se refiere a la interpretación literal o teleológica (si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, artículo 1.281 del Código Civil) y también a la propia interpretación lógica de las cláusulas del contrato.”
Por otra parte, en lo concerniente a nuestra doctrina sobre la discrecionalidad técnica de los órganos de contratación, ésta se manifiesta, entre otras, en Resolución 516/2016, de 1 de julio según la cual:“(…) el análisis ha de quedar limitado de forma exclusiva a los aspectos formales de la valoración, tales como las normas de competencia o de procedimiento, que en la valoración no se hayan aplicado criterios arbitrarios o discriminatorios, o que no se haya incurrido en error material que pueda afectarla. Lo que este Tribunal no puede realizar es sustituir la decisión sobre el concreto valor atribuido a un aspecto de la oferta por otro distinto, pues ello supone sustituir el juicio del órgano experto competente para ello por el juicio del Tribunal. La utilización del criterio de discrecionalidad técnica ya fue reconocido por este Tribunal en la Resolución de fecha 1 xx xxxxxx de 2013 en cuyo apartado Décimo se señalaba que la valoración está amparada por el principio de discrecionalidad técnica, no siendo posible la sustitución del criterio del órgano de contratación por el de la recurrente o por el de este
Tribunal. Asimismo, dicha resolución señaló que “lo que se ha producido es una valoración de tales extremos de forma distinta a la pretendida por la recurrente. De esta forma, el objeto del recurso no es la corrección de una omisión, sino la sustitución del criterio del órgano de contratación por el de la recurrente, cuestión que este Tribunal no puede amparar en virtud del principio de discrecionalidad técnica”.
Sexto. Sentado lo anterior pasamos a examinar individualmente los incumplimientos del PPTP imputados a la oferta técnica de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U.
La recurrente sostiene en primer lugar el incumplimiento de la cláusula 2.1.2.3 del PPTP (acceso a wifi) según la cual “Para facilitar el acceso a los Servicios IP en las todas las Sedes de la APLP, es decir, en Xxx Xxxxxx xx X.X., Xxxxxxxx, Xxxxxx xxx Xxxxxxx, Dársena Deportiva y Puerto xx Xxxxxxx, tanto desde Terminales PC portátiles, Tablets y Smartphones, deberá ofertarse el despliegue de una solución Wi-Fi que aporte total cobertura en los edificios de cada una de las Sedes.
La solución propuesta deberá reunir las siguientes características, (…)
o Gestión Centralizada mediante protocolo CAPWAP
o Gestión centralizada y protocolo de autodescubrimiento. (…)”
Mediante informe de 21 xx xxxxx de 2018 él mencionado órgano técnico declaró que la oferta de TELEFÓNICA no adolecía de defectos técnicos. En lo referente a los requisitos de acceso a wifi, se interpretó la cláusula 2.1.2.3 del PPTP en el sentido de que la “solución provista sea capaz de soportar el protocolo CAPWAP, pero sin estar sujeto en exclusiva a que esta opción sea el modo único de gestión ya que supondría, la imposibilidad de poder adaptar el sistema a las sucesivas mejoras de los protocolos de gestión, configuración y seguridad que vayan apareciendo en el transcurso de la vida útil de los sistemas (como especifica el requisito de “Máximas facilidades de instalación, gestión, configuración y ampliación”).
- Según la oferta de Telefónica (S1 – Referencias Técnicas Parte 1 [Páginas 9, 38-42]) se indica:
xxxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxxxxxx/xxxxx/000/000/0/XXXX AP+Position.pdf.)
Si bien se afirma que «[...]It is very unlikely that the current protocol, known as PAPI, will be replaced by CAPWAP. [...]» (“Es muy poco probable que el protocolo actual, conocido como PAPI, sea reemplazado por XXXXXX”) (texto citado por el recurrente), también se menciona en el párrafo siguiente, en relación a la pregunta de si el equipo de Aruba es capaz de soportar CAPWAP, que la respuesta es “SI”, argumentando que «[...]Yes. An implementation of CAPWAP is simply the protocol specification written into software. There are no hardware dependencies that would make Aruba equipment incompatible with the CAPWAP protocol. [...]» (“SI, una implementación de CAPWAP es simplemente la especificación de protocolo escrita en el software. No hay dependencias de hardware que hagan que el equipo de Aruba sea incompatible con el protocolo CAPWAP”).
Séptimo. El segundo incumplimiento alegado por la recurrente concierne las cláusulas 2.1.2.1 y 2.1.2.2 del PPTP, referidas a la red corporativa de datos y al acceso a internet de la red corporativa respectivamente. Este incumplimiento no figura entre los manifestados al órgano de contratación mediante escrito de alegaciones de 30 xx xxxx de 2019 (cfr. Antecedente de hecho cuarto).
A tenor de la cláusula 2.1.2.1 del PPT “Los licitadores deberán indicar en su solución propuesta:
V' Tecnología implementada a nivel troncal. V' Caudal de la red a nivel troncal.
V' Tecnología de la conexión o acceso de cada sede a dicha red (principal y backup). V' Caudal de conexión cada sede a dicha red (principal y backup).
V' Calidad de servicio proporcionada por cada caudal. V' Caudal de acceso a Internet.
Las Palmas 10 Gbps caudal datos 1 Gbps (backup)”.
Por su parte la cláusula 2.1.2.2 del PPTP establece en materia de acceso a internet para la red corporativa que “El acceso tendrá las siguientes características: V' 1 Gbps simétricos garantizados V' 600 Mbps simétricos de backup V'”.
Expone la recurrente que “por parte de TELEFONICA se oferta un caudal de 10Gbps de VPN y 1Gbps de caudal de INTERNET sobre el mismo acceso de 10Gbps principal, indicándose de forma EXPRESA en la misma que el acceso 10Gbps principal es compartido para los caudales de VPN e INTERNET.
sede principal y más importante del cliente., y por parte de TELEFONICA únicamente se ofrecen 9 Gbps, lo que supone un claro incumplimiento de las exigencias establecidas en el PPT que debe llevar a que se declare la nulidad de la Resolución impugnada.”
Frente a ello, la adjudicataria señala en su escrito de alegaciones que “no existe solapamiento entre la red corporativa RPV-IP mediante el servicio y el acceso a Internet mediante el servicio Data Internet, de forma que los caudales de una y otro son independientes. Para el servicio Macrolan se le propone como solución a la APLP routers Cisco ASR920 con accesos de 10 Gbps simétricos cada uno y caudal de 10 Gbps (repartidos en 9 Gbps de caudal plata y 1 Gbps de caudal multimedia) mientras que los routers Cisco ISR 4451 para el servicio DataInternet tendrán un acceso de 1 Gbps cada uno con un caudal de 1 Gbps de internet simétricos y 100% garantizados. Cumpliendo estrictamente las exigencias xxx xxxxxx, en las que se basa la alegación de Vodafone.
Por su parte el órgano de contratación reproduce en su informe las consideraciones técnicas del departamento de informativa expuestas en informe de 26 de julio de 2019 que consta en el expediente. En este sentido se declara que “respecto a este apartado, se refleja en la oferta de Telefónica que el caudal de servicio Macrolan (10Gbps) y el caudal de servicio de acceso a internet (1Gbps) pueden compartir el medio de acceso (ambos servicios se prestan a través de fibra óptica), no implicando como se muestra en el gráfico que se comparta el caudal, dándose la circunstancia además de que los tráficos van por canales de fibra óptica diferentes. Tal y como se observa en la imagen, no existe solapamiento entre la red corporativa Macrolan (10Gbps) y el acceso Data Internet (1Gbps), de forma que los caudales de una y otro son independientes. Para el servicio Macrolan Telefónica propone como solución los routers Cisco ASR920 con accesos de 10 Gbps simétricos cada uno, mientras que para el servicio Data Internet oferta los routers Cisco ISR 4451, que tendrán un acceso de 1 Gbps simétrico cada uno. Cumpliendo estrictamente las exigencias xxx xxxxxx”.
A merced de dichas explicaciones técnicas resulta con claridad que la aseveración de la reclamación consistente en que “Telefónica ofrece 11Gbps de caudal principal de VPN e INTERNET sobre un acceso de 10Gbps para ambos servicios” no se corresponde con la realidad, debiéndose distinguir los conceptos de “caudal” y “acceso”. En consecuencia, tampoco puede imputarse a la oferta de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. un incumplimiento de las cláusulas del PPTP analizadas, ni a la valoración de la oferta arbitrariedad alguna.
Octavo. Finalmente la recurrente invoca que la oferta de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A.U. incumple la cláusula 2.2.2.11 del PPTP relativa a la red corporativa de voz, incumplimiento que nuevamente no figura entre los denunciados mediante escrito de 30 xx xxxx de 2019.
Defiende la recurrente que no se “oferta el licenciamiento necesario para proporcionar una solución de comunicaciones unificadas y convergentes para las 327 extensiones fijas de voz, debido a que no se proporcionan las licencias necesarias para los clientes software de comunicaciones unificadas (softphone) para los ordenadores de sobremesa, portátiles o PC.
1 Por su extensión y, como se verá, impertinencia, no se considera pertinente reproducir.
A su vez, las 327 extensiones fijas de voz exigidas en el PPTP, lo son al socaire de la cláusula
2.2.2.2. del PPTP, referente a la centralita de Telefonía IP y terminales telefónicos, y no a las licencias, según la cual:
Así pues, de no proceder la inadmisión, el recurso habría sido desestimado. Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Inadmitir la reclamación interpuesta por D. C. B. M., en representación de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., contra el acuerdo de adjudicación a TELEFONICA DE ESPAÑA, S.A.U del contrato de “Servicios de comunicaciones fijas y móviles de voz y datos, con suministro de equipamiento de la Autoridad Portuaria de las Palmas”.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 106.4 de la LCSE
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de la reclamación por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo
106.5 de la LCSE.
notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.