TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS DE NAVARRA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CONTRATOS PÚBLICOS XX XXXXXXX
Xxxx. Xxxxxx XXX, 0-Xxxxx 00 00000 XXXXXXXX
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Expediente: 133/2021
ACUERDO 15/2022, de 7 de febrero, del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx, por el que se resuelve la reclamación especial en materia de contratación pública interpuesta por don P. J. M. frente al pliego del contrato de “Asesoría de actividades clasificadas y otros del Ayuntamiento de Noáin (Xxxxx xx Xxxxx)”, licitado por dicho ayuntamiento.
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Con fecha 17 de noviembre de 2021, el Ayuntamiento xx Xxxxx (Xxxxx xx Xxxxx) publicó en el Portal de Contratación xx Xxxxxxx el anuncio de licitación del contrato de “Asesoría de actividades clasificadas y otros”.
SEGUNDO.- Con fecha 19 de noviembre, don P. J. M. interpuso una reclamación especial en materia de contratación pública frente al pliego regulador de dicho contrato, alegando su disconformidad con su cláusula 5.2.b) donde se exige, para justificar la solvencia técnica o profesional, la acreditación de que el equipo de profesionales que van a prestar el servicio han efectuado labores de asesoría de actividades clasificadas en, al menos, uno de los tres últimos años 2018, 2019 y 2020 “en un municipio igual o superior a 8.000 habitantes”, por los siguientes motivos:
1. El artículo 17 de la LFCP no incluye dicha restricción, siendo su incorporación una decisión arbitraria.
2. Dicha limitación no se considera adecuada para un contrato de asesoría de actividades clasificadas, materia más relacionada con la actividad económica e industrial de un municipio, que con su población.
Señala, a este respecto, que existen municipios, como el de Cendea xx Xxxxx, que, pese a tener una población aproximada de 2.300 habitantes, cuenta con una
actividad económica que supone un volumen de actividades clasificadas muy superior a la del propio municipio xx Xxxxx, no constituyendo este ejemplo una excepción. Así, manifiesta que existen numerosas localidades en Navarra con una actividad económica similar a la xx Xxxxx, pero con una población inferior a 8.000 habitantes, como Huarte, Peralta, Orkoien, Berrioplano, etc., como también existen otras localidades de mayor población que Noáin, pero con menor número de actividades clasificadas, como Barañáin, Villava, Burlada, Ansoáin, etc.
3. Señala que también pueden producirse otros agravios comparativos, como el hipotético caso de un técnico asesor de varios municipios que, en conjunto, sumen más de 8.000 habitantes, pero individualmente no alcancen dicha población, que según el pliego quedaría excluido.
4. Señala que la limitación introducida excluye a un gran número de técnicos asesores que están perfectamente cualificados para el contrato, pudiendo parecer que dicha limitación tiene como fin beneficiar a unos en perjuicio de otros.
5. Concluye que, el haber efectuado labores de asistencia técnica en materia de actividades clasificadas para un municipio de más de 8.000 habitantes, no garantiza que el técnico tenga más o menos solvencia que otro de un municipio con menor población, por lo que debe retirarse el citado párrafo.
TERCERO.- Con fecha 22 de noviembre se requirió al reclamante la subsanación de su reclamación al objeto de que acreditara su legitimación, conforme a lo dispuesto en el artículo 126, apartados 2.b) y 3, de la LFCP. Dicha subsanación se produjo el mismo día.
CUARTO.- Con fecha 22 de noviembre el órgano de contratación aportó el correspondiente expediente y presentó un escrito de alegaciones, en cumplimiento del artículo 126.4 de la LFCP, en el que señala lo siguiente:
1ª. No comparten en absoluto lo señalado por el reclamante en relación con la arbitrariedad de la cláusula recurrida.
Alegan que “Es una práctica absolutamente permitida, utilizada, y habitual que en los pliegos se contenga un límite en la población, que a criterio de la entidad es el que sea más o menos coincidente con la población del Municipio, y como tal se ha fijado en el pliego; y en absoluto en una actuación arbitraria, si bien hace uso de la potestad discrecional para fijar los criterios en base al perfil que busca el Ayuntamiento, teniendo en cuenta la situación de necesidad, tal y como se recoge en el informe de la unidad gestora.
El perfil que se busca desde el Ayuntamiento es que se tenga experiencia en municipios de al menos de la misma población del presente, sino en ¿dónde ponemos el límite en 300, en 20 habitantes?”
2ª. Señalan que no consta en PLENA que se hayan presentado, hasta la fecha, personas interesadas en el procedimiento.
QUINTO.- No constan en el presente procedimiento terceros interesados a los efectos del trámite de audiencia previsto en el artículo 126.5 de la LFCP.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Conforme a lo previsto en el artículo 4.1.c) de la LFCP, la misma se aplicará a los contratos públicos celebrados por las Entidades Locales xx Xxxxxxx y, de acuerdo con el artículo 122.2 de la misma norma, son susceptibles de impugnación los pliegos de contratación.
SEGUNDO.- La reclamación formulada se fundamenta en la infracción de las normas de publicidad, concurrencia y transparencia en la licitación o adjudicación del contrato y, en particular, de los criterios de adjudicación fijados y aplicados, conforme al artículo 124.3.c) de la LFCP.
TERCERO.- La reclamación ha sido interpuesta por persona legitimada al tratarse de una persona que acredita un interés directo o legítimo, cumpliendo con ello el requisito establecido en el artículo 123.1 de la LFCP.
CUARTO.- La interposición de la reclamación se ha realizado en la forma y dentro del plazo legalmente previstos en los artículos 126.1 y 124.2.a) de la LFCP.
QUINTO.- Constituye el objeto de la presente reclamación especial la impugnación de la cláusula 5.2 xxx xxxxxx regulador del contrato de “Asesoría de actividades clasificadas y otros del Ayuntamiento xx Xxxxx (Xxxxx xx Xxxxx)” relativa a la solvencia técnica o profesional, por considerar, en base a los argumentos detallados en el apartado correspondiente a los antecedentes de hecho del presente Acuerdo, que la exigencia de que la experiencia a tales efectos requerida se haya desarrollado en un municipio igual o superior a 8.000 habitantes no resulta ajustada a derecho.
El punto xx xxxxxxx de la resolución de la cuestión planteada no puede ser otro que lo dispuesto en el apartado segundo de la cláusula quinta xxx xxxxxx regulador que, sobre la capacidad para contratar y los umbrales de solvencia, establece, en lo que aquí interesa, que “De acuerdo con el artículo 17 de la Ley Xxxxx 2/2018, la solvencia técnica profesional exigida para la ejecución del presente contrato se acreditará mediante la presentación de la siguiente documentación:
a) El equipo mínimo a presentar como licitador deberá estar compuesto, como mínimo, por un ingeniero superior o técnico, arquitecto, o arquitecto técnico.
b) Acreditar que el equipo de profesionales que van a prestar servicio han efectuado labores de asesoría de actividades clasificadas en al menos uno de los tres últimos años 2018, 2019 y 2020 en un municipio igual o superior a 8.000 habitantes.
El técnico o los técnicos que vayan a realizar directamente el servicio en el Ayuntamiento deberán contar con una experiencia mínima en asesorías de actividades clasificadas en los referidos Ayuntamientos de al menos tres años.
Para verificar dicha relación de servicios, la empresa que presente la oferta más ventajosa, para ser propuesta como adjudicataria, aportará los correspondientes certificados de buena ejecución, sellados y firmados por las personas que ostenten la representación de las entidades para las que se hubiera realizado el servicio, y en el que deberá constar la identificación del objeto del contrato, los importes y las fechas de ejecución de los servicios que deberán coincidir con el periodo de los últimos tres años.
Esta certificación no será necesaria para el caso de que los servicios hayan sido prestados al Ayuntamiento xx Xxxxx (Xxxxx xx Xxxxx), en cuyo caso se deberá hacer mención de los servicios realizados para esta entidad.
Todos estos datos serán referidos a la persona que vaya a prestar efectivamente el servicio.
c) Una descripción del equipo técnico y unidades técnicas, participantes en el contrato, estén o no integrados directamente en la empresa del contratista, especialmente de los responsables del control de calidad.
d) Una declaración del material, instalaciones y equipo técnico de que disponga el empresario para la realización del contrato.”
Respecto a la solvencia exigida a los licitadores, dispone el artículo 12.1 LFCP que “Podrán celebrar contratos sometidos a esta ley xxxxx las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna de las prohibiciones o incompatibilidades para contratar, no se hallen en una situación de conflicto de intereses y acrediten una solvencia económica, financiera y técnica o profesional suficiente para ejecutar la prestación contractual demandada”.
A su vez, el artículo 17.1 del mismo cuerpo legal determina que “Quien licite deberá acreditar la solvencia técnica o profesional para la ejecución del contrato. Se entiende por solvencia técnica o profesional la capacitación técnica o profesional para la adecuada ejecución del mismo, bien por disponer de experiencia anterior en contratos similares o por disponer del personal y medios técnicos suficientes. El nivel de solvencia técnica o profesional será específico para cada contrato y su exigencia será adecuada y proporcionada a las características de la prestación contratada”; estableciendo su apartado 2º que dicha solvencia podrá acreditarse por uno o más de los medios que se indican, entre los que se incluye “b) Relación de los principales suministros o de los principales servicios efectuados durante como máximo los tres últimos años en la que se indique el importe, la fecha y el destinatario, público o privado, avalada por cualquier prueba admisible en Derecho. Los poderes adjudicadores podrán, previa justificación de las circunstancias que así lo aconsejen, tener en cuenta las pruebas de los servicios efectuados en periodos anteriores”. El
apartado 3º del mismo artículo concluye que “En los anuncios de contratos, los pliegos y en las invitaciones de los procedimientos negociados, se señalarán los medios de acreditación de la solvencia que se utilizarán de entre los reseñados en el apartado anterior”.
Expuesto el marco legal, procede traer x xxxxxxxx la doctrina de este Tribunal – por todos, Acuerdo 15/2021, de 9 de febrero – sobre los requisitos de solvencia exigibles en la contratación pública, relativa a que la acreditación de solvencia para poder optar a la adjudicación de contratos públicos, constituye el mecanismo a través del cual el poder adjudicador pretende garantizar, tanto desde el punto de vista financiero y económico como técnico o profesional, que los licitadores están capacitados para ejecutar en forma adecuada el contrato a cuya adjudicación concurren; finalidad que la Sentencia de la Audiencia Nacional, de 5 marzo 2014 concreta en los siguientes términos: “Dado que los contratos de las administraciones públicas guarda relación con los intereses públicos, el legislador ha establecido una serie de controles previos que tratan de garantizar que los agentes económicos que operan en el sector reúnan las condiciones de solvencia precisas que hagan previsible la normal ejecución de los contratos que celebren con Administración. El contratista debe acreditar, por lo tanto, su solvencia económica y financiera, y además la solvencia técnica o profesional que prevé su capacidad técnica expresada en medios materiales (maquinaria y tecnología) y humanos (titulación académica y profesional de sus cuadros técnicos, promedio de plantilla de personal en los tres años anteriores) y experiencia profesional (trabajos anteriores realizados) en relación con el tipo de contrato cuya adjudicación pretende”.
De igual modo, pusimos de manifiesto que para participar en una licitación las empresas y profesionales interesados deben acreditar que disponen de la suficiente capacidad y solvencia, así como que la entidad adjudicadora deberá fijar en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación, de forma clara, precisa e inequívoca, los niveles mínimos de capacidad y solvencia que los candidatos y licitadores deben reunir, y estos niveles mínimos deberán estar vinculados y ser proporcionales al objeto del contrato. Para la acreditación de este cumplimiento, la entidad adjudicadora también deberá fijar en los pliegos de condiciones o en el anuncio de licitación los medios, de
entre los recogidos en la norma (artículos 16 y 17 de la LFCP), que mejor sirvan para acreditar la solvencia de los licitadores, pudiendo escoger uno o más de ellos. Estos medios, en el caso de la solvencia técnica deberán tener, además, directa relación con la cantidad o envergadura y la utilización de las obras, de los suministros o de los servicios que se pretenda contratar. Por tanto, corresponde al órgano de contratación la determinación de los medios y documentos a través de los cuales deben los licitadores acreditar que cuentan con la solvencia suficiente para concurrir a la licitación de referencia, correspondiendo también a aquél establecer los valores mínimos a partir de los cuales se entiende acreditada la solvencia y ello porque, en el caso de no fijar tales valores mínimos, la acreditación de la solvencia se convertiría en un mero formalismo que no garantizaría la correcta ejecución del contrato.
Así pues, como apunta el informe de alegaciones remitido por la entidad contratante, los preceptos citados atribuyen al órgano contratación una facultad discrecional en orden a la determinación de los requisitos mínimos de solvencia a exigir en cada caso; si bien tal facultad deberá ser ejercitada con respeto a los límites establecidos por los mismos, sin que pueda admitirse una exigencia en tal sentido desproporcionada puesto que ello supondría una clara vulneración del principio de concurrencia; principio de proporcionalidad que requiere, en definitiva, que toda limitación de los derechos de quienes estén llamados a concurrir a una licitación pública tienda a la consecución de fines legítimos y sea cuantitativa y cualitativamente adecuada. Y como tal potestad discrecional no es posible sustituir, en su correcto ejercicio, la elección que el órgano de contratación realice de entre las distintas soluciones amparadas por la norma de aplicación por ninguna otra, sin perjuicio de estar sometida a control jurisdiccional.
Siendo esto así, y recapitulando, la determinación de los niveles mínimos de solvencia debe ser establecida por el órgano de contratación, si bien con un respeto absoluto al principio de proporcionalidad, de forma que no deberán exigirse niveles mínimos de solvencia que no observen la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, sin olvidarnos que los mismos deben estar vinculados al objeto del contrato, y además que se incluya en alguno de los medios de acreditación de la solvencia establecidos en la LFCP. Siendo preciso tener en
cuenta que en este apartado de la licitación rige la máxima de abrir ésta al mayor número de licitadores posible, evitando, en todo caso, exigencias que puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias.
Doctrina coincidente con la manifestada por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, entre otras, en su Resolución 1234/2020, de 13 de noviembre, que señala que “(…) Por tanto, es al órgano de contratación a quién corresponde establecer las condiciones mínimas de solvencia que exige para contratar, debiendo ser explicitadas en el anuncio y en los pliegos. La potestad, en principio discrecional, de establecer o determinar los requisitos de solvencia exigidos, se ve sometida a dos elementos reglados: la relación de los mismos con el objeto del contrato y la proporcionalidad (entendida esta última como un elemento de ponderación entre dos intereses públicos enfrentados: la protección o maximización de la concurrencia, como principio básico de la contratación pública, y la garantía de aptitud del contratista para la correcta ejecución de la necesidad pública que se pretende satisfacer mediante la licitación).
La doctrina de este Tribunal viene estableciendo que es necesaria la concurrencia de ambos requisitos (relación con el objeto del contrato y proporcionalidad) a la hora de establecer los requisitos de solvencia. Así, en la Resolución nº 148/2016 de 19 de febrero, se estableció que: “La solvencia que se exige a los licitadores para poder aspirar a hacerse cargo del servicio que se contrata pretende garantizar que el adjudicatario dispone de los medios y cualificación adecuados para llevarlo a buen fin, respetando al mismo tiempo el principio de concurrencia y no discriminación; de ahí que la norma exija que los requisitos que se establezcan en cada caso para acreditar dicha solvencia y la documentación requerida para tal acreditación deban estar vinculados al objeto del contrato y ser proporcionales al mismo.” (…)”
A este respecto, es especialmente reveladora la Sentencia nº 80/2019 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de 10 xx xxxxx de 2019 (rec. 7009/2019) cuando razona que “(…) aun reconociendo en principio que, a tenor de la ley aplicable que se citaba, la Administración contratante disponía de un cierto grado de discrecionalidad para determinar los requisitos de solvencia técnica y profesional exigible a este tipo de
contratos en lo que se refiere a la experiencia, lo cierto es que tal potestad discrecional se hallaba condicionada por una serie de elementos reglados y por los principios generales del derecho administrativo, entre los que figuraba la salvaguarda de la libre competencia, la no discriminación e igualdad de trato entre los candidatos, y, sobre todo, el principio de proporcionalidad ( Art. 4 de la Ley 40/2015 ) conforme al cual, en las exigencias para la mejor decisión conforme a las pautas ya dichas, la Administración deberá elegir la medida menos restrictiva, motivar su necesidad para la protección del interés público, así como justificar su adecuación para lograr los fines que se persigan, sin que en ningún caso deban producirse diferencias de trato discriminatorio, de manera que la necesidad de motivación del acto discrecional resulta esencial para su posterior control (…)”. Discrecionalidad que requiere, efectivamente, de la oportuna motivación o justificación, siendo ésta la razón por la que el artículo 138.3 LFCP dispone que el expediente de contratación de tramitación ordinaria de los contratos celebrados por las Administraciones Públicas se iniciará mediante un informe razonado de la unidad gestora del contrato que, entre otros extremos, debe referirse a los criterios de solvencia a exigir en el pliego; cuestión que tiene especial relevancia en el supuesto analizado y sobre la que volveremos más adelante.
En definitiva, como concluye el Tribunal Administrativo de Contratación Pública de Madrid en su Resolución 281/2021, de 18 xx xxxxx, la proporcionalidad de la solvencia y la delimitación de ésta coinciden en tres aspectos fundamentales, a saber, estar vinculados a lo que sea objeto de la contratación, ser proporcionados a éste y no ser discriminatorios, en el sentido de ser tan exigentes que de facto solo determinadas empresas puedan cumplir con los mismos, sin que exista justificación suficiente para ello. Requisitos cuya verificación debe realizarse de forma casuística, en atención a las concretas circunstancias concurrentes en cada caso.
SEXTO.- Descendiendo al caso concreto, del requisito de solvencia técnica o profesional previsto en el pliego únicamente se discute el umbral poblacional mínimo de los municipios donde el equipo de profesionales haya prestado labores de asesoría de actividades clasificadas, por entenderlo discriminatorio en la medida en que tal exigencia determina la exclusión de un gran número de técnicos perfectamente
cualificados para la ejecución del contrato; cuestión a la que debe ceñirse este Tribunal por imperativo del principio de congruencia que debe respetar en sus Resoluciones, y que, adelantamos ya, va a tener favorable acogida.
Sobre cláusulas de similar contenido a la ahora impugnada se han pronunciado los distintos Tribunales Administrativos de Contratación Pública, resolviendo los supuestos en cada caso planteados partiendo de la necesaria justificación de este tipo de exigencias - no pudiéndose obviar, como se ha indicado anteriormente, que el artículo
138.3 LFCP exige que el informe razonado de la unidad gestora del contrato, entre otros extremos, se refiera a los criterios de solvencia a exigir en el pliego -, y atendiendo a si la introducción del dato cuantitativo de la población del municipio tiene relación con la actividad que se contrata y a si existen o no alternativas en cuanto a la posible justificación de la solvencia.
Así, la Resolución 252/2019, de 15 xx xxxxx, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en relación a un contrato de asistencia técnica externa ambiental para la redacción, tramitación y ejecución del planeamiento y obras públicas municipales, señala que “Para analizar la proporcionalidad, que hemos definido como ponderación entre la protección o maximización de la concurrencia y la garantía de aptitud del contratista para la correcta ejecución del contrato, debe valorarse si los límites excluyentes establecidos (plan que abarque un ámbito igual o superior a 3.000 Ha y obra de al menos 1.500.000 euros de P.E.M, ambos tramitados conforme a la normativa urbanística de la Comunidad Valenciana), pueden considerarse irrazonables por ser en exceso restrictivos de la competencia, pudiendo encontrarse otras soluciones que, garantizando del mismo modo la solvencia del contratista, sean menos restrictivas de aquélla.
Y en este punto debe darse la razón al recurrente. El requisito exigido a los licitadores como solvencia técnica mínima y que es objeto de impugnación debe ser considerado desproporcionado y no se ajustado a la doctrina de este Tribunal que el Colegio recurrente cita. En la Resolución 238/2016, de 1 xx xxxxx, se analizaba un requisito de solvencia técnica que exigía para la celebración de un contrato de defensa jurídica una "experiencia del licitador en la defensa jurídica a entidades locales, con población de derecho superior a 20.000 habitantes, en número no inferior a tres”. El
Tribunal, recordaba entonces, y reitera ahora, su doctrina establecida en la Resolución 207/2014, de 14 xx xxxxx, que consideró excesiva una exigencia análoga, descartando su validez sustentada en el argumento de que el Ayuntamiento licitador se encontrara dentro del ámbito de municipios de más de 20.000 habitantes, argumento que mutatis mutandi es el sostenido ahora por el órgano de contratación para justificar sus concretas exigencias. Decía la resolución que, "Sin embargo, descendiendo a un segundo nivel, la concreta exigencia de un número de contratos de objeto similar celebrados con Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes, en concreto tres, formulada con carácter absoluto, sí que afecta a la libre concurrencia y produce el efecto de restringir de modo desproporcionado el acceso a la licitación. Desde luego, la cifra de 20.000 habitantes es razonable y justificada, al ser, no sólo el segmento de población en que se sitúa el municipio licitador, que cuenta con más de 31.000 habitantes, sino porque se trata de uno de los umbrales que para la prestación de servicios se contempla en la Ley de Bases de Régimen Local, artículo 26.C).
Sin embargo, la exigencia necesaria como medio para acreditar la solvencia técnica o profesional de haber celebrado determinado número de contratos con Ayuntamientos de más de 20.000 habitantes, excluye, de forma definitiva a quienes no reúnan dicho requisito, convirtiendo, de hecho, esta exigencia en una especie de clasificación, de modo que, quien no la tenga no podrá acceder a los contratos, que quedan reservados para quien cumpla este requisito. Debiendo señalarse, por otro lado, que si se cumple este requisito es porque, en alguna licitación, por vez primera, no se le exigió, lo cual encierra, en cierto modo, sobre una incongruencia, una discriminación.
Por ello, esta cláusula, expresada en estos términos estrictos, cierra la competencia y el acceso a la contratación y resulta desproporcionada en relación al fin que persigue. Es decir, reconociendo que la finalidad buscada por la cláusula es ajustar la solvencia del empresario con las necesidades definidas por el órgano de contratación, su concreta formulación produce un efecto de distorsión en la competencia al restringirla mediante el veto, en la práctica, a quien no haya resultado adjudicatario de determinado número de contratos en municipios de más de 20.000 habitantes. En consecuencia, el órgano de contratación debe introducir fórmulas que, a la par que satisfagan la acreditación de la solvencia, permitan abrir la contratación a otros licitadores, sin merma de la exigencia de solvencia técnica o profesional”.
En sentido análogo se pronuncia en sus Resoluciones 25/2016, de 15 de enero y 346/2016, de 29 xx xxxxx, cuando señala que “Al no haber sido impugnado este aspecto por el recurrente, no procede que este Tribunal entre en esta cuestión no planteada por los recurrentes, y no planteable de oficio por el propio Tribunal que reserva esta competencia para los supuestos de nulidad de pleno derecho, cuya interpretación ha de ser siempre restrictiva, lo cual no evita el traer x xxxxxxxx esta nuestra constante doctrina, relativa a este tipo de exigencia en los pliegos, sin acompañar la misma de una debida justificación, y establecerlos a efectos de una solvencia que no entendemos susceptible de obtener una mejor consideración atendiendo a este tipo de requisitos.”
En coherencia con tales postulados, el mismo órgano revisor en su Resolución 1415/2021, de 21 de octubre, relativa a un servicio de asesoramiento y defensa jurídica para un municipio de 11.553 habitantes, considera proporcionada la exigencia, como solvencia técnica, de experiencia en un contrato de asesoramiento de un municipio con población superior a 10.000 habitantes o, con carácter alternativo, en tres contratos con municipios de más de 5.000 habitantes, y ello en atención a que el pliego prevé alternativas para aquellos licitadores que no pueden acreditar experiencia en el asesoramiento jurídico y defensa judicial de un Ayuntamiento a más de 10.000 habitantes; razonamiento que reitera en su Resolución 63/2017, de 20 de enero.
También la Resolución 282/2016, de 28 de diciembre, del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid, en relación con el pliego de un contrato del servicio de ayuda a domicilio, señala que “En el caso analizado, teniendo en cuenta todo lo expuesto por el órgano de contratación, este Tribunal considera que el requisito de haber realizado trabajos en poblaciones con un mínimo de población, que es semejante a la del municipio en el que se va a desarrollar el contrato, no parece desproporcionada ni ajena a dicho objeto.
Es lógico pensar que a mayor población, mayor número de personas precisarán la atención domiciliaria y es evidente que los requerimientos de pequeños municipios con escasa población, no pueden ser los mismos que los de poblaciones con mayor número de habitantes.”
Pues bien, en el supuesto analizado ninguna justificación contiene el expediente sobre la imposición de la exigencia objeto de controversia, pues lo cierto es que el informe razonado de la unidad gestora del contrato, al que hace referencia precisamente el órgano de contratación en sus alegaciones a fin de justificar la adecuación del criterio de solvencia técnico o profesional incluido en la cláusula 5.2.b) xxx xxxxxx, y que obra en las páginas 5 a 8 del expediente de contratación, únicamente señala a este respecto que “Dadas las características del contrato se solicita solvencia técnica tanto a nivel de la empresa como del personal que va a ejecutar el contrato”. Ausencia de justificación de la exigencia impuesta que en modo alguno debe ser suplida por este Tribunal y que por sí sola determinaría, conforme a la doctrina anteriormente expuesta, la estimación de la reclamación interpuesta.
Pero es que además, si atendemos al objeto del contrato que nos ocupa, definido en la cláusula primera y en las prescripciones xxx xxxxxx, se puede comprobar que las prestaciones a desarrollar son, fundamentalmente, la asesoría e informe en relación con los expedientes de actividad clasificada a tramitar por la Entidad Local; ámbito de actividad regulado por la Ley Xxxxx 17/2020, de 16 de diciembre, reguladora de las Actividades con Incidencia Ambiental xx Xxxxxxx, donde los trámites a sustanciar en orden a la obtención de las distintas autorizaciones ambientales, entre ellas las licencias municipales de actividad clasificada y apertura, son los mismos para todas las Entidades Locales, con independencia del número de habitantes de los municipios donde se vayan a ubicar. Resultando así, que no se alcanza a comprender qué especificidad puede concurrir en los municipios de la población igual o superior a la señalada en el pliego que pudiera justificar la restricción impuesta. Dicho de otra forma, la experiencia en los términos en que es exigida carece, cuando menos a priori y teniendo en cuenta que el expediente nada dice y aclara al respecto, de toda justificación objetiva pues la emisión de informes y la realización de funciones de asesoramiento de carácter técnico objeto del contrato precisa la aplicación de conocimientos y normativa que no difiere en función del número de habitantes del municipio de que se trate; y su establecimiento impide, de facto, participar a profesionales que han desempeñado idénticas funciones de asesoramiento en municipios con inferior población, lo que no es admisible, máxime cuando el pliego no ofrece alternativa alguna respecto a la acreditación de la solvencia técnica o profesional.
En definitiva, y atendiendo a los términos en que está planteado, el requisito de solvencia técnica o profesional cuestionado resulta desproporcionado y discriminatorio, toda vez que, sin justificación alguna, impide participar en la licitación a quienes no reúnan dicho requisito, imponiendo una restricción injustificada a la libre concurrencia, lo que determina su anulación y, por ende, la estimación de la reclamación interpuesta, debiéndose retrotraer el procedimiento al momento anterior a su aprobación para que por el órgano de contratación se establezcan en el pliego nuevas formas de acreditación de la solvencia que resulten proporcionadas al objeto del contrato sin restricción injustificada de la concurrencia.
En consecuencia, previa deliberación, por unanimidad y al amparo de lo establecido en el artículo 127 de la Ley Xxxxx 2/2018, de 13 xx xxxxx, de Contratos Públicos, el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx,
ACUERDA:
1º. Estimar la reclamación especial en materia de contratación pública formulada por don P. J. M. frente al pliego del contrato de “Asesoría de actividades clasificadas y otros del Ayuntamiento xx Xxxxx (Xxxxx xx Xxxxx)”, licitado por dicho ayuntamiento, disponiendo la anulación de la cláusula 5.2.b) xxx xxxxxx regulador en lo que al inciso concretamente impugnado se refiere, relativo a la exigencia de acreditar la experiencia del licitador en un municipio de población igual o superior a 8.000 habitantes, y con ello, la imposibilidad de continuar válidamente el procedimiento de licitación.
2º. Notificar este acuerdo a don P. J. M., al Ayuntamiento xx Xxxxx (Xxxxx xx Xxxxx), así como al resto de interesados que figuren en el expediente y acordar su publicación en la página del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxxx.
3º. Significar a los interesados que, frente a este Acuerdo, que es firme en la vía administrativa, puede interponerse recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxx, en el plazo de dos meses contados a partir de su notificación.
Pamplona, 7 de febrero de 2022. LA PRESIDENTA, Xxxxx Xxxxxxx Xxxx. LA VOCAL, Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx. EL VOCAL, Xxxxxxx Xxxxxxx Xxx.