GUÍA PARA LA SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL PARA EL PAE

Guía para la supervisión e interventoría contractual del PAE

Presentación

Tomando como principio que la interventoría y supervisión tienen dentro de sus funciones controlar las acciones del contratista, para verificar que se cumplan las especificaciones y normas técnicas, las actividades administrativas, legales, contables, financieras y presupuestales, establecidas en la ley, los pliegos de condiciones y el texto de los contratos, el Ministerio de Educación a través de este documento brinda una guía para que las entidades territoriales como responsables de estos procesos en los contratos que suscriban para la operación del Programa de Alimentación Escolar adelanten el debido y oportuno ejercicio de estas actividades, teniendo como referencia los parámetros establecidos en las Leyes 80 de 1993, 1150 de 2007, 1474 de 2011 y sus decretos reglamentarios, así como el Decreto 1082 de 2015, y demás normas civiles y comerciales que rijan la materia.

Conocer en detalle lo que involucra la supervisión e interventoría es esencial para los funcionarios o firmas que asumen esta labor, dado que son procesos que pueden conllevar o involucrar responsabilidades civiles, fiscales, disciplinarias y penales.

Es así como este documento busca guiar y brindar un apoyo a los servidores públicos y contratistas para que desarrollen de manera efectiva la supervisión e interventoría al PAE.

Objetivo general

Constituirse en una guía y documento de consulta para las entidades territoriales que decidan adelantar procesos y actividades de interventoría o supervisión del Programa de Alimentación Escolar.

Alcance

El contenido del presente documento aplica para todas las actividades que hacen parte de los

procesos de supervisión e interventoría de los contratos celebrados por cada una de las entidades territoriales para operar el Programa de Alimentación Escolar, y así apoyar el cumplimiento de los objetivos perseguidos por el Programa.

Consideraciones previas

Las Leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007, junto con sus decretos reglamentarios, conforman el Estatuto General para la

Cont

ratación de la administración pública, desarrollan los postulados constitucionales relacionados con estos procesos y determinan las acciones de quienes intervienen en la contratación estatal, teniendo como ejes los principios de transparencia, economía y responsabilidad, de conformidad con los postulados que rigen la función administrativa.

De conformidad con lo establecido en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011, las entidades estatales están obligadas a implementar acciones, mecanismos o procedimientos para vigilar los contratos suscritos, teniendo en cuenta la debida y correcta ejecución del contrato, protegiendo los intereses económicos del Estado y de terceros que puedan verse afectados con el contrato.

La actividad contractual constituye un ejercicio claro de la función administrativa, de allí que ésta deba tener en cuenta los preceptos constitucionales señalados en el artículo 209 de la Constitución Política de Colombia. Las dos figuras jurídicas diseñadas como instrumentos para llevar a cabo el seguimiento a los contratos, son la interventoría y la supervisión.

Asimismo, en la contratación estatal y la gestión administrativa se deben tener en cuenta principios de economía, celeridad, igualdad, selección objetiva, entre

otros, respetando siempre la buena fe y confianza legítima depositada por los proponentes y contratistas que adelantan la gestión.

Definición de los principios orientadores1

Buena fe: este principio orienta toda la actividad contractual de manera transversal, al incluir valores de respeto por el otro ligado a la confianza, de tal forma que los cometidos de todos los partícipes estén protegidos de toda acción que pretenda el desequilibrio y causación de perjuicios.

Celeridad: ceñirse a la normatividad legal vigente, en especial la concerniente a las actividades de supervisión e interventoría contractual, mediante el uso adecuado de acciones, mecanismos o procedimientos enmarcados en sus funciones, a fin de obtener resultados exitosos mediante la supresión de todo trámite administrativo que implique un desgaste o ejercicio de actividades oneroso para la entidad.

Igualdad: todos los procesos contractuales, y en general todas las actividades que se enmarcan dentro de la gestión contractual, deben procurar a través del

1 Adaptados de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratación

ejercicio de la supervisión e interventoría la participación igualitaria de todos los actores, lo cual redunda en beneficios mucho más equitativos y justos.

Eficacia: este principio está orientado a que el cumplimiento de las actividades previstas dentro de la operación contractual se convierta en una traducción fidedigna del seguimiento de la normatividad legal.

Eficiencia: a través de la optimización, utilización adecuada y oportuna de recursos, la administración debe procurar adelantar una gestión contractual, con la que no solamente se alcancen los objetivos previstos, sino además la reducción de costos para la entidad.

Transparencia: con lo cual se garantiza la debida y correcta aplicación de la normatividad legal vigente, previendo de claridad toda la actividad contractual.

Publicidad: todas las actuaciones desplegadas por la administración en torno a la gestión contractual son públicas, exceptuándose aquellas que por sus características revistan el carácter de reserva legal; principio que debe ser resguardado en ejercicio de las funciones de supervisión e interventoría.

Concurrencia: las obligaciones de la supervisión e interventoría contractuales, deben incorporar

de manera articulada la participación de todas las áreas de la entidad que sean responsables de esta actividad; de allí que a través de la implementación de acciones, mecanismos o instrumentos de comunicación interna y resguardando el límite de su responsabilidad, debe procurarse la concurrencia de aportes en pro del cumplimiento de los objetivos previstos.

Delegación: este principio, propio de la supervisión, se enmarca en el cuidado que todo funcionario debe tener para que las actividades de supervisión e interventoría se adelanten según la normatividad legal vigente, asumiendo la delegación con responsabilidad y transparencia.

Responsabilidad: el ejercicio de la supervisión e interventoría, implica que los profesionales involucrados tengan un alto grado de compromiso en el desarrollo de sus funciones o actividades

Existen otros principios que orientan la actividad contractual para las entidades del Estado, los cuales merecen ser mencionados, en tanto que su no aplicación impacta directa e indirectamente en el avance de la consecución de objetivos a través del ejercicio de supervisión e interventoría, como son: moralidad, economía, imparcialidad, participación, coordinación, planeación, interés público y confianza legítima.

GUÍA PARA LA SUPERVISIÓN E INTERVENTORÍA CONTRACTUAL PARA EL PAE

Ejes transversales

1. Definición de interventoría y supervisión en el marco del PAE

Dentro de las obligaciones a cargo de las entidades territoriales se encuentra la de realizar el seguimiento y control de la ejecución del Programa de Alimentación Escolar en su respectiva jurisdicción, la adecuada y oportuna ejecución de los contratos que suscriban para el desarrollo del programa, la designación de la supervisión y/o la contratación de la interventoría idónea, el cumplimiento de las obligaciones legales y la adopción de las acciones y medidas que le correspondan legalmente como contratante y ordenador del gasto, la defensa del interés general, el patrimonio público y los derechos de los niños, las niñas, los adolescentes y los jóvenes, de acuerdo con los lineamientos del Ministerio de Educación Nacional - MEN; deben además generar espacios de control social, donde estén presentes la comunidad, las veedurías ciudadanas y demás agentes que intervengan en el marco de la operación del PAE.

A continuación se precisan los conceptos de supervisión e interventoría, integrados en el artículo 83 de la Ley 1474 de 2011,:

o Interventoría: la interventoría consistirá en el seguimiento técnico que sobre el cumplimiento del contrato realice una persona natural o jurídica contratada para tal fin por la Entidad Estatal, cuando el seguimiento del contrato suponga conocimiento especializado en la materia, o cuando la complejidad o la extensión del mismo lo justifiquen. No obstante lo anterior, cuando la entidad lo encuentre justificado y acorde a la naturaleza del contrato principal, podrá contratar el seguimiento administrativo, técnico, financiero, contable, jurídico del objeto o contrato dentro de la interventoría.

o Supervisión: La supervisión consistirá en el seguimiento técnico, administrativo, financiero, contable y jurídico ejercido sobre el cumplimiento del objeto del contrato por la misma entidad estatal, cuando para ello no se requieren conocimientos especializados. Para la supervisión, la entidad estatal podrá contratar personal de apoyo, a través de los contratos de prestación de servicios que sean requeridos.

Teniendo en cuenta las definiciones anteriores, se hace explícito que frente a un mismo contrato no es necesario contar con los dos mecanismos de seguimiento, En todos los casos, cuando se contrata una interventoría, ésta debe tener una supervisión, la cual se encargará de ejercer las mismas funciones y actividades descritas en la normatividad legal vigente.

En el ámbito contractual de la gestión pública, es frecuente que las entidades estatales manejen de forma aunada las actividades de control y las de dirección, bien sea de forma directa o indirecta, mediante la delegación a un funcionario público o por medio de la contratación de un particular, traduciéndose en la intervención, intermediación, participación o intercesión en un asunto o, también, la fiscalización o autorización de acciones.

En otras palabras, se trata de introducir un elemento intermedio o un tercero durante la realización de una acción entre dos partes, con la intención evidente de llevarla a cabo de la manera más eficaz posible, evitando, entre otras cosas, los conflictos que puedan surgir en el proceso.

2. Calidades de los interventores o supervisores

Con el fin de ejercer un control efectivo sobre cada una de las

obligaciones derivadas del contrato o convenio suscrito por la entidad, el perfil debe corresponder al de una persona natural o jurídica, con experiencia específica en el objeto contratado, sumado a su conocimiento en temas administrativos y financieros, que en el caso de la supervisión no es excluyente, dado que la misma puede estar acompañada de un equipo de trabajo interdisciplinario, cuyas actividades deben estar soportadas en un amplio sentido de independencia y buen juicio.

Es preciso señalar que, en ese conjunto de actividades independientes, articuladas a la actividad contractual, confluyen otras tales como las de controlar, exigir, prevenir, verificar y las demás que se deriven del ejercicio mismo de la supervisión o la interventoría.

o Perfil del Supervisor: la entidad debe velar por el cumplimiento de ciertas condiciones mínimas que debe reunir el funcionario con el que se pretenda adelantar la actividad de supervisión, proceso que debe estar acompañado de un ejercicio minucioso a cargo del ordenador del gasto, previa determinación de los niveles dentro de la estructura orgánica y funcional de la entidad sobre los que se basará la designación (técnico, profesional, asesor

o directivo). Algunos de los criterios a considerar son:

• Experiencia específica en el objeto

contratado, o experiencia previa en supervisión en contratos relacionados con el Programa de Alimentación Escolar en la jurisdicción donde será

desarrollado, o que cuente con estudios afines al objeto del contrato a supervisar.

• Es ideal que el funcionario que

adelantará dichas

funciones de supervisión haga parte del área que tendrá a su cargo la ejecución del contrato suscrito, y así optimizar el tiempo y calidad de dicha actividad.

o Perfil del interventor: quien aspire a prestar sus servicios de interventor, debe ajustarse a los lineamientos y requisitos establecidos en la normatividad legal vigente aplicable a la materia, en especial lo señalado en el Decreto No. 1852 de 2015 y la Resolución No. 16432 de 2015 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.

Por lo anterior, las actividades de interventoría o supervisión incorporan obligaciones de índole ética y moral, en las que son incorporados valores de estricto seguimiento, para lo cual la persona natural o jurídica debe conocer previamente los conceptos, debe existir un reconocimiento de las partes y desarrollar la confianza, siempre procurando hacer de lo público un espacio de interacción social y no de conflicto.

Se insiste que frente a la figura de la supervisión es necesario el establecimiento de pautas para su correcto desarrollo, conduciendo a que las mismas sean más preventivas que correctivas; de tal manera, que dicha actividad no esté circunscrita al registro de resultados negativos.

3. Designación del Supervisor y/o interventor

La finalidad de establecer un sujeto jurídico encargado de supervisar la ejecución y el cumplimiento de los contratos de la administración pública, para que sea lo más óptimo posible, implica la fiscalización, evaluación e intermediación durante el desarrollo de un proceso para evitar conflictos posteriores, que permita la constitución de las responsabilidades por el indebido desarrollo del objeto contractual

de manera específica e individualizable.

El ordenador del gasto, previo análisis de conveniencia y oportunidad, establecerá en la justificación que se elabore para cada caso y atendiendo las particularidades del objeto contractual, el perfil profesional o empresarial que deberá satisfacer la persona natural o jurídica o el funcionario que ejercerá la supervisión, lo cual determinará su forma de contratación, para el caso de los interventores.

Cuando por casos de fuerza mayor o de necesidad del servicio se requiera el cambio de interventor o supervisor, debe presentarse solicitud por escrito al ordenador del gasto quien, en virtud de la normatividad legal, designará al nuevo funcionario o contratista.

Salvo fuerza mayor o caso fortuito, el interventor o supervisor no podrá abandonar las funciones de interventoría o supervisión en forma definitiva o temporal hasta tanto se haya designado o contratado su reemplazo y se haya suscrito el acta de entrega de la interventoría o supervisión respectiva.

Debe considerarse que la actividad de supervisión inicia en el momento en que son cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y legalización

del contrato, no obstante, quien haya sido designado supervisor deberá en todo caso estar al tanto de las actividades requeridas para que el contrato se encuentre debidamente registrado, debiendo, a su vez, velar por la suscripción de la respectiva acta de inicio.

4. Responsabilidades por incumplimiento a las funciones de Supervisión o Interventoría

En atención a la importancia que reviste para la gestión contractual el correcto ejercicio de las funciones o actividades de supervisión e interventoría, en tanto con las mismas se persigue el amparo de los recursos públicos, la ley ha previsto que el defectuoso u omisivo seguimiento por parte de quienes han sido designados o contratados, podrá hacerlos responsables civil, fiscal, penal y disciplinariamente, en los términos de la Ley 80 de 1993 y la Ley 1474 de 2011.

- En cuanto a la responsabilidad civil:

Esta hace referencia a la obligación que surge de reparar el daño que se ha causado mediante el pago de una indemnización. Esta se traduce, para efectos de las figuras de la interventoría o supervisión, en no haber informado de manera oportuna acerca de un posible

incumplimiento contractual, aun siendo parcial, de las obligaciones a cargo del contratista, cuya responsabilidad será asumida de manera solidaria con este último.

En general las acciones legales procedentes en procura de resarcir el perjuicio causado, deben estar precedidas de una acción u omisión con carácter doloso o gravemente culposo, acaecidas en el ejercicio del control y vigilancia sobre determinado contrato estatal.

- En cuanto a la responsabilidad fiscal:

De conformidad con lo establecido en el numeral 2 del artículo 3 de la Ley 80 de 1993, la responsabilidad fiscal es aquella imputable a los servidores públicos y/o a los particulares, cuando en el ejercicio de la gestión fiscal o con ocasión de ésta, causen por acción u omisión y en forma dolosa o culposa un daño al patrimonio del Estado.

Tal y como ocurre con la responsabilidad civil, esta persigue la protección del patrimonio del Estado, a través de la reparación de un daño causado de manera irregular en cabeza de quienes se han encomendado gestiones de control y seguimiento. Tiene características especiales tales como: a) resarcitoria, b) patrimonial y c) personal.

- En cuanto a la responsabilidad penal:

Cuando quien ha sido designado o contratado, según el caso, como supervisor o interventor contractual, con su conducta trasgrede el orden legal, deberá responder penalmente.

- En cuanto a la responsabilidad disciplinaria:

El incurrir en cualquiera de las conductas señaladas en la Ley 734 de 2002, bajo el entendido que ha incumplido sus deberes como servidor público o particular que ejerce funciones públicas, así como cuando ha extralimitado el ejercicio de sus deberes y funciones, prohibiciones y violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado en causales de exclusión de responsabilidad, hará que el supervisor, o interventor cuando ello proceda, deba responder disciplinariamente ante las autoridades competentes.

Hay circunstancias específicas para los supervisores o interventores que los hacen acreedores de este tipo de responsabilidad, especialmente cuando por su acción u omisión es certificado el recibo a satisfacción de una obra o servicio que no ha sido ejecutado en cumplimiento de las obligaciones contratadas, o

incluso cuando es omitido el deber legal de informar sobre la comisión de conductas penales, haciéndose extensivo este tipo de responsabilidad cuando sin justa causa se deje de verificar los aportes al Sistema de Seguridad Social debidos por el contratista.

Es preciso señalar que el artículo 45 de la Ley 1474 de 2011 señaló las conductas en las que incurren los interventores constitutivos xx xxxxxx gravísimas, entre otras, las siguientes:

1. Realizar una conducta tipificada objetivamente en la ley como delito sancionable a título de dolo, por razón o con ocasión de las funciones.

2. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad, impedimento o conflicto de intereses establecidos en la Constitución o en la ley.

3. Desatender las instrucciones o directrices contenidas en los actos administrativos de los organismos de regulación, control y vigilancia o de la autoridad o entidad pública titular de la función.

4. Apropiarse, directa o indirectamente, en provecho propio o de un tercero, de recursos públicos, o permitir que otro lo haga; o utilizarlos indebidamente.

5. Cobrar por los servicios derechos que no correspondan a las tarifas autorizadas en el arancel vigente, o hacerlo por aquellos que no causen erogación.

6. Ofrecer u otorgar dádivas o prebendas a los servidores públicos o particulares para obtener beneficios personales que desvíen la transparencia en el uso de los recursos públicos.

7. Abstenerse de denunciar a los servidores públicos y particulares que soliciten dádivas, prebendas o cualquier beneficio en perjuicio de la transparencia del servicio público.

8. Ejercer las potestades que su empleo o función le concedan para una finalidad distinta a la prevista en la norma otorgante.

9. Ejercer las funciones con el propósito de defraudar otra norma de carácter imperativo.

10. Abusar de los derechos o extralimitarse en las funciones.

5. Disposiciones comunes para el ejercicio de la interventoría y/o supervisión

Para el desarrollo de las actividades o funciones de la interventoría y/o supervisión, en este caso de los contratos del PAE, la entidad deberá estructurar

un plan de trabajo que incorpore el desarrollo claro y preciso, con determinación de tiempos de gestión de tareas en las que se establezcan las áreas responsables de su cumplimiento.

Estas actividades deben tenerse en cuenta en todas las etapas del proceso de contratación, es decir, desde la estructuración de los estudios y documentos previos hasta la liquidación del contrato, contando con la participación activa de todas las áreas responsables del proceso, bajo la coordinación de la supervisión designada.

Téngase en cuenta que, en los estudios y documentos previos, le corresponde al ordenador del gasto justificar la necesidad de delegar en cabeza de alguno de sus funcionarios, la supervisión del contrato, o contratar a un tercero mediante el procedimiento de selección de concurso de méritos, los servicios de una interventoría.

Hay funciones o actividades que son comunes a las figuras jurídicas a las que se ha hecho referencia, tales como:

- Proteger la moralidad administrativa.

- Prevenir la ocurrencia de actos de corrupción

- Tutelar la transparencia de la actividad contractual.

- Vigilar permanentemente la correcta ejecución del contrato.

- Llevar a cabo las labores de monitoreo y control de riesgos que se le asignen, en coordinación con el área responsable de cada riesgo incluido en el mapa correspondiente, así como la identificación y tratamiento de los riesgos que puedan surgir durante las diversas etapas del contrato.

De igual manera se hace preciso resaltar, respetando la particularidad y características especiales de cada entidad territorial, en torno a la ejecución del contrato para atender el PAE, distintas funciones u obligaciones de carácter administrativo, técnico, financieras y contables y legales, propias del ejercicio de la supervisión o interventoría:

- De carácter administrativo:

1. Supervisar, coordinar y controlar la ejecución de los contratos o convenios suscritos para el desarrollo del PAE en su jurisdicción.

2. Disponer de los recursos humanos, informáticos, y logísticos para atender el ejercicio de la supervisión o interventoría.

3. Servir de canal de comunicación entre el contratista y la entidad contratante o entre quienes

tengan a su cargo la dirección del proceso contractual.

4. Conservar y mantener actualizado un archivo físico con el desarrollo de la documentación surtida dentro de la ejecución contractual.

5. Vigilar por parte del contratista, el cumplimiento de las obligaciones y disposiciones contractuales.

6. Adoptar las acciones o mecanismos necesarios para el cumplimiento del desarrollo del objeto contratado, en las

condiciones técnicas, económicas y financieras concertadas al momento de la suscripción del contrato.

- De carácter técnico:

1. Controlar el avance en las actividades que integran las condiciones técnicas contratadas, tomando como insumo el cronograma previsto y las claúsulas del contrato.

2. Advertir sobre la ocurrencia de presuntos hechos que puedan ser constitutivos de incumplimiento contractual, bien sea parcial o total.

3. Inspeccionar y verificar la calidad y correcto funcionamiento de las obras, bienes o servicios contratados, como también

el cumplimiento de las especificaciones técnicas de los mismos.

4. Recibir todos los servicios entregados por el contratista, verificando que los mismos se ajusten a las condiciones técnicas efectivamente contratadas.

5. Las demás que cada entidad determine como propias del ejercicio de control y seguimiento desde lo técnico.

- De carácter financiero:

1. Conocer cada una de las exigencias de orden financiero incorporadas en los pliegos de condiciones o invitación a cotizar, dependiendo de la modalidad de selección contractual.

2. Aprobar las actas de avance que sustentan la presentación de las facturas o cuentas de cobro por parte del contratista.

3. Expedir de forma oportuna los informes

correspondientes, por los cuales se aprueban o rechaza el pago de facturas o cuentas de cobro.

4. Controlar el estado financiero del contrato o convenio.

5. Verificar que el contrato o convenio se desarrolle dentro xxx xxxx previsto y guardando cuidado que los valores efectivamente contratados guarden correspondencia con los reportados por el contratista.

6. Solicitar y justificar, las adiciones al contrato o convenio. Esto sumado a la solicitud del respectivo Certificado de Disponibilidad Presupuestal – CDP.

7. Las demás definidas y requeridas por cada entidad para el buen desarrollo del contrato o convenio suscrito.

- De carácter legal:

1. Emitir conceptos sobre procedencia de prórrogas y/o adiciones al contrato o convenio suscrito.

2. Verificar por parte del contratista de todas las obligaciones del contrato o convenio suscrito.

3. Efectuar las

recomendaciones o advertencias a que haya lugar, dentro de los plazos previstos en las claúsulas del contrato.

4. Informar a la autoridad competente para que se adelanten las acciones tendientes a imposición de multas o sanciones por incumplimiento contractual.

5. Verificar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista de los pagos al Sistema de Seguridad Social.

6. Proyectar y apoyar a las áreas involucradas en el proceso de liquidación del contrato convenio, en el tiempo establecido en la normatividad legal vigente.

7. Las demás que se susciten de conformidad con la naturaleza y características del servicio.

Dentro del desarrollo de la actividad de supervisión o interventoría pueden surgir distintas actividades que enmarcarán el ejercicio de control y seguimiento desde estos aspectos.

Las que se han mencionado, se toman como referente general para que cada entidad territorial defina, respetando la autonomía que les corresponde, las que a bien considere que son necesarias para el éxito de la operación del contrato o convenio, y de esta forma garantizar el cumplimiento de los parámetros establecidos para el PAE.

Por otro lado, debe precisarse que todas las instrucciones que se impartan al supervisor o interventor del contrato o convenio suscrito, deben ser otorgadas por escrito.

De igual manera,debe quedar registro de los informes, y las respuestas a solicitudes al contratista, las cuales deben darse dentro del tiempo previsto.

Es pertinente precisar que las actividades o funciones de supervisión e interventoría, involucran un ejercicio de control interdisciplinario, con el fin de procurar una coparticipación desde lo administrativo, técnico, legal, financiero y contable; para cuyos efectos, deberán determinarse claramente el alcance de sus obligaciones.

Cabe anotar que, tanto para el proceso contractual de interventoría como para el ejercicio de la supervisión, debe preservarse la participación de todas las áreas involucradas en el proceso de contratación.

Se busca así que los actores interesados en el contrato internalicen el compromiso social y, por consiguiente, la trascendencia del control, es decir, desde la fundamentación del deber ético que impulsa el criterio de obrar de buena fe, que los lleva a desarrollar cabalmente las prestaciones asumidas y así alcanzar el propósito institucional. De allí que, desde las entidades territoriales, se propenda por modificar la percepción que del rol de supervisor se tiene, en tanto no es una figura aplacible o pausada, sino más bien potencializadora de la actividad contractual, con la postura de nuevas y mejores formas de administración de información en pro de la implementación de acciones o planes de mejora continua.