Resolución: 113/2018 (recursos N-2018-072, N-2018-076 y N-2018-077)

Xxx Xxxxxxxx, 00

00000 Xxxxxxxxx

Tel. 00 000 00 00

Barcelona, 20 xx xxxxx de 2018

Resolución: 113/2018 (recursos N-2018-072, N-2018-076 y N-2018-077)

Vistos los recursos especiales en materia de contratación presentados por el señor X.X.X.X., en nombre y representación de la empresa MINA PÚBLICA D’AIGÜES DE TERRASSA, SA (recurso N-2018-072), por el señor D.G.P., en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN EMPRESARIAL COMARCAL DE TERRASSA (recurso N-2018-076), y

por el señor X.X.X., en nombre y representación de la Xxxxxx Oficial de Comerç, Indústria i Serveis de Terrassa (recurso N-2018-077), todos ellos contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Terrassa de 22 xx xxxxx de 2018, en lo referente a la aprobación del encargo de la prestación del servicio de abastecimiento de agua en la ciudad de Terrassa a la entidad pública empresarial local de nueva creación TERRASSA CICLE DE L’AIGUA, EPEL, a fecha xx xxx, este Tribunal ha adoptado la resolución siguiente:

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. El 22 xx xxxxx de 2018, el Pleno del Ayuntamiento de Terrassa adoptó el acuerdo contra el que se interponen los tres recursos y por el que se dispone:

“PRIMERO.- Aprobar el informe de modificación de la Memoria y sus anexos emitido en fecha 2 xx xxxxx de 2018, y aprobar los informes de tratamiento de alegaciones presentadas en el trámite de información pública.

SEGUNDO.- Aprobar definitivamente la Memoria elaborada por la comisión de estudio para la determinación de la forma más sostenible y eficiente de gestión del servicio público de abastecimiento de agua de Terrassa, y en consecuencia, aprobar definitivamente la forma de gestión directa, mediante entidad pública empresarial local, del referido servicio público esencial.

TERCERO.- Aprobar la constitución de la entidad pública empresarial local "TERRASSA CICLE DE L’AIGUA, EPEL", y aprobar definitivamente los Estatutos por los que se regirá. La entidad iniciará su actividad a partir de la correspondiente publicación oficial de este acuerdo, sin perjuicio de la efectiva xxxxxxxx del servicio cuando finalice la prórroga forzosa.

CUARTO.- Aprobar definitivamente el Reglamento del servicio municipal de abastecimiento domiciliario y ahorro de agua en el municipio de Terrassa.

QUINTO.- Adscribir, con efectos a la fecha xx xxxxxxxx del servicio, a la entidad pública empresarial local "TERRASSA CICLE DE L’AIGUA, EPEL" los bienes que figuran en el anexo de este acuerdo, que quedan afectos al servicio público con la consideración de bienes de dominio público.

SEXTO.- Inscribir la entidad pública empresarial local "TERRASSA CICLE DE L’AIGUA, EPEL" en el Registro del sector público local de Cataluña, adscrito a la Dirección General de Administración Local de la Generalitat de Cataluña.

SÉPTIMO.- Publicar en el Boletín Oficial de la Provincia el acuerdo, el texto de los Estatutos y el Reglamento del servicio.

OCTAVO.- Facultar al Xxxxxxxx xx Xxxxxxx del Área de Territorio y Sostenibilidad para que suscriban todos los documentos que sean necesarios, incluidos los de subsanación y rectificación, para hacer efectivos los acuerdos precedentes.

NOVENO.- Notificar el contenido de acuerdo al Departamento de Territorio de la Generalitat de Cataluña, al Ayuntamiento de Matadepera, al Ayuntamiento de Ullastrell y al Ayuntamiento de Viladecavalls.

DÉCIMO.- Notificar los informes de tratamiento de alegaciones a los respectivos alegantes.”

El acuerdo se publicó en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) de fecha 4 xx xxxxx de 2018.

Su adopción estuvo precedida de la tramitación del correspondiente procedimiento de cambio de forma de gestión del servicio público de abastecimiento de agua de Terrassa que, en síntesis, conllevó:

− Acuerdo del Pleno de 27 xx xxxxx de 2017, de inicio del procedimiento y de creación de la Comisión de estudio prevista por el Decreto 179/1995, de 13 xx xxxxx, por el que se aprueba el Reglamento de Obras, Actividades y Servicios de los entes locales (en adelante, ROAS), para la redacción de la memoria justificativa correspondiente.

− Entrega al Pleno del Ayuntamiento, en fecha 00 xx xxxxx xx 0000, xx xx xxxxxxx justificativa para la determinación de la forma más sostenible y eficiente de gestión del servicio público de abastecimiento de agua de Terrassa. La memoria concluye que la forma de gestión más sostenible y eficiente para la prestación del servicio es la gestión directa mediante una entidad pública empresarial local (EPEL), que preste el servicio en régimen de libre concurrencia. Esta memoria se acompaña de los informes externos e internos analizados por la Comisión.

− Informe preceptivo en sentido favorable de la Intervención General.

− Xxxx en consideración por el Pleno del Ayuntamiento, en fecha 0 xx xxxxxxxxxx xx 0000, xx xx xxxxxxx, aprobación inicialmente de la forma de gestión directa del servicio mediante una EPEL, aprobación inicialmente de la constitución y los estatutos

que han de regir la futura entidad y aprobación inicialmente también del reglamento del servicio municipal de abastecimiento domiciliario y ahorro de agua del municipio de Terrassa.

− Publicación en el BOP el 26 de septiembre de 2017 -y posteriormente en otros medios− de la apertura del trámite de información pública. En este trámite presentan alegaciones las tres recurrentes, entre otras entidades y, tras emitirse los informes técnicos correspondientes, se les da respuesta al respecto en fecha 16 xx xxxxx de 2018.

Hasta el cambio de forma de gestión del servicio, la prestadora era la empresa MINA PÚBLICA D’AIGÜES DE TERRASSA, SA mediante contrato de concesión otorgado el año 1941 por un plazo de 75 años y que se encuentra en situación de tercera prórroga forzosa, que fine en fecha 9 de diciembre de 2018. Se prevé el inicio de la gestión del servicio por parte de la nueva EPEL a partir del 10 de diciembre de 2018.

En fecha 1 de diciembre de 2016, el Pleno aprobó la relación de bienes y de instalaciones objeto de reversión a la finalización del contrato de concesión, acuerdo que, según informa el consistorio en los informes de los recursos, fue objeto del recurso contencioso administrativo núm. 444/16, que está pendiente de resolución y en el que se denegaron las medidas cautelares de suspensión del acuerdo (Sentencia 235/2018, de 20 xx xxxxx de 2018).

SEGUNDO. En fechas 17 xx xxxxx y 24 xx xxxxx de 2018, presentan recurso especial en materia de contratación, la empresa MINA PÚBLICA D’AIGÜES DE TERRASSA, SA (en adelante, MPAT), la CONFEDERACIÓN EMPRESARIAL COMARCAL DE TERRASSA (en adelante,

CECOT) y la Xxxxxx Oficial de Comerç, Indústria i Serveis de Terrassa (en adelante, la Cámara), todas ellas con escritos sustancialmente idénticos que se fundamentan, en síntesis, en las siguientes alegaciones:

1. Cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del recurso especial en materia de contratación: encargo a medio propio realizado bajo la vigencia de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de contratos del sector público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP), que es objeto del recurso y competencia del Tribunal.

2. Incumplimiento de los requisitos legales de los encargos a medios propios. La LCSP no prevé ninguna excepción a su aplicación en referencia a las decisiones sobre la forma de prestación, gestión o explotación de servicios públicos. La normativa de régimen local no exonera de la aplicación de la legislación de contratos y de los requisitos legales de los encargos a medios propios. El derecho de la Unión Europea establece que únicamente se podrá realizar un encargo directo y sin licitación de la prestación o gestión de un servicio público, si la entidad receptora del encargo es un medio propio.

3. Vulneración del artículo 32 de la LCSP. Se ha efectuado un encargo directo de prestación del servicio de abastecimiento de agua a Terrassa con contravención de los requisitos legales aplicables a los medios propios.

4. Vulneración de otros requisitos y presupuestos legales de los encargos a medios propios: justificación del impacto en la competencia y obligación de tramitar el procedimiento de aprobación de la prestación del servicio en régimen de monopolio.

Por todo ello, las recurrentes solicitan la anulación del encargo directo a la EPEL de la prestación del servicio de abastecimiento de agua en Terrassa y la declaración de que el encargo a la EPEL está sujeto a los requisitos legales de los encargos a medios propios. Además, se pide la suspensión cautelar del encargo a la EPEL de la prestación del servicio hasta que recaiga la resolución del recurso especial en materia de contratación.

La empresa MPAT alega, adicionalmente, su especial posición como empresa que ha prestado y aún presta el servicio. Asimismo, pone de relieve la situación de los bienes adscritos a la concesión, dentro de los cuales considera que se incluyen bienes de su titularidad privada, que no estarían sujetos a reversión y que, con motivo de esta controversia, interpuso el recurso contencioso administrativo núm. 444/2016, que se encuentra pendiente de resolución.

TERCER. Recibidos los recursos en el Tribunal, la Secretaría Técnica del Tribunal comunicó su interposición al órgano de contratación, con remisión de copia de todos ellos, y le solicitó la remisión del expediente y del informe correspondiente, de acuerdo con los artículos 56.2 de la LCSP, 22 del Decreto 221/2013, de 3 de septiembre, por el que se regula el Tribunal y se aprueba su organización y su funcionamiento (en adelante, Decreto 221/2013), y preceptos

concordantes del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual (en adelante, RD 814/2015).

En fechas 25, 26, 27 y 30 xx xxxxx, 00 xx xxxx x 0 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx de contratación remitió la documentación del expediente de contratación y los correspondientes informes, sustancialmente idénticos, que defienden, en síntesis, la actuación del consistorio sobre la base de los siguientes fundamentos:

1. Falta de legitimación de la CECOT y de la Cámara para interponer el recurso, en aplicación del artículo 48 de la LCSP y porque no existe una acción pública en materia de contratación.

2. Inadmisibilidad del recurso por no concurrir el presupuesto del artículo 44.2 d) de la LCSP: no se trata de un acto objeto de recurso especial en materia de contratación porque no se trata de un supuesto de encargo a medio propio.

3. Improcedencia de los recursos interpuestos aunque se estimara la tesis de las recurrentes ya que no se habría vulnerado el artículo 32 de la LCSP.

Y solicita que sean inadmitidos a trámite los recursos especiales y, subsidiariamente, se declare la improcedencia de los recursos. Adicionalmente, se pide la condena en costas a las recurrentes para perseguir la paralización de los acuerdos del Ayuntamiento, adoptados una vez agotada la concesión preexistente por finalización de su plazo.

CUARTO. El Tribunal abrió el periodo de alegaciones a las partes interesadas, de acuerdo con la información facilitada al respecto por el órgano de contratación, para que presentaran alegaciones si así lo consideraban oportuno. A la vista del informe del consistorio en relación al recurso, el Tribunal requirió el órgano de contratación que completara la lista de entidades identificadas como interesadas en el procedimiento. Esta información fue enviada en fecha 6 xx xxxxx de 2018, indicando, además de las recurrentes y de las entidades de carácter público que se habían indicado en una primera remisión −esto es, Departamento de Territorio y Sostenibilidad de la Generalitat de Cataluña, Ayuntamiento de Viladecans, Ayuntamiento de Matadepera y Ayuntamiento de Ullastrell−, las siguientes entidades: Agència Catalana de l’Aigua, Autoritat Catalana de la Competència, Aigües de Matadepera, SA, Serveis de l'Aigua,

SA, Sociedad General de Aguas de Barcelona, SA, Taula de l’Aigua, conjunto de trabajadores de MPAT.

En uso de este trámite, solo la Autoritat Catalana de la Competència (ACCO) hizo llegar sendos escritos de fecha 14 xx xxxxx de 0000 xpara los tres expedientes de recurso− de contenido sustancialmente coincidente, por los que se hace un resumen de las actuaciones llevadas a cabo en relación al proceso de internalización del servicio de agua y se pone de relieve la necesidad de solicitar el preceptivo informe de la ACCO cuando se produce una municipalización del servicio −expresa o implícitamente- en régimen de monopolio. Finalmente, se hace constar que la empresa TERRASSA CICLE DE L’AIGUA, EPEL no cumple los requisitos legalmente establecidos para ser considerada un medio propio.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. Este Tribunal resulta competente para pronunciarse sobre el recurso especial en materia de contratación presentado, de acuerdo con el artículo 46 de la LCSP, la disposición adicional cuarta de la Ley 7/2011, de 27 de julio, de medidas fiscales y financieras de la Generalitat de Cataluña, y el Decreto 221/2013.

SEGUNDO. Con carácter previo a otras cuestiones, el Tribunal aprecia entre los tres recursos presentados identidad sustancial y una íntima conexión que, de acuerdo con los artículos 20 del Decreto 221/2013 y 57 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento administrativo común de las administraciones públicas, le facultan para proceder a su acumulación (en este sentido, las resoluciones 75/2018, 51/2018, 31/2018 y 20/2018).

La acumulación de recursos, conforme establece el artículo 13 del RD 814/2015, constituye una potestad de este Tribunal que puede acordar a iniciativa propia, sin perjuicio de que, en su caso, lo soliciten también las partes.

La identidad o íntima conexión que se constata entre los tres recursos concurre porque se refieren al mismo procedimiento de contratación, los interesados son los mismos, se dirigen contra el mismo acto y la fundamentación jurídica de los recursos es la misma.

Por tanto, de acuerdo con el principio de economía procedimental, procede acumular los recursos N-2018-072, N-2018-076 y N-2018-077, para resolverlos en un único procedimiento y mediante una única resolución.

Es preciso recordar que, respecto a la normativa aplicable a este acto, de conformidad con el apartado 1 de la disposición transitoria primera de la LCSP, que entró en vigor en fecha 9 xx xxxxx de 2018, corresponde efectuar el análisis sobre la base del régimen jurídico de esta última norma.

TERCERO. Respecto de las partes recurrentes, el Tribunal aprecia en la empresa MPAT derechos e intereses afectados por el acto impugnado y, por tanto, la necesaria legitimación activa para interponer el recurso, de conformidad con los artículos 48 de la LCSP y 16 del Decreto 221/2013.

Con respecto a las otras dos entidades recurrentes, tratándose de una asociación y una cámara de comercio, procede hacer una serie de precisiones.

El artículo 48 de la LCSP dispone que:

“Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso.

Estarán també legitimadas para interponer este recurso, contra los actos susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.”

En concordancia con este precepto, el artículo 24.1 del RD 814/2015 establece que:

“1. Sin perjuicio de los supuestos generales previstos en el artículo 42 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público y en el 102 de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, los recursos regulados en este Reglamento podrán ser interpuestos por las asociaciones representativas de intereses relacionados con el objetivo del contrato que se impugna exclusivamente cuando lo sean para la defensa de los intereses colectivos de sus asociados.”

De acuerdo con esta normativa y según un criterio constante de la doctrina, en consonancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en principio, se admite la legitimación activa de las asociaciones y entidades representativas de los intereses de determinados grupos de

personas, tanto físicas como jurídicas, en la defensa de los intereses generales de sus asociados, por lo que, en este caso, no es necesario ser licitador, ni estar en condiciones de serlo, para estar legitimado para la interposición del recurso. En efecto, la legitimación equivale a la titularidad de una posición de ventaja o de una utilidad por parte de quien ejerce la pretensión que se materializaría, si prospera, en la obtención de un beneficio de carácter material, jurídico o moral, o en la evitación de un perjuicio, si bien la finalidad de la obtención del beneficio o evitación del perjuicio debe ser cierta y no meramente hipotética o eventual (por todas, las resoluciones 52/2018, 40/2018, 116/2017, 103/2017 y 29/2017 del Tribunal).

En primer lugar, la recurrente CECOT ha aportado sus Estatutos, depositados el 28 de octubre de 2016 a la Dirección General de Relaciones Laborales y Calidad en el Trabajo del Departamento de Trabajo, Asuntos Sociales y Familias de la Generalitat de Cataluña, en los que consta que es una "Asociación sin ánimo de lucro que fue constituida (...) como entidad intersectorial de coordinación, representación, gestión, fomento y defensa de los intereses generales y comunes de las empresas y organizaciones empresariales que voluntariamente se adhieran a la misma, dentro del ámbito de Cataluña" (artículo 1) y entre sus fines se incluyen, entre otros, el de "Colaborar en el desarrollo económico y en el progreso y cohesión social de Cataluña mediante el fomento, promoción y asistencia a la iniciativa privada empresarial" (artículo 4.1), desarrollando, para alcanzarlo, entre otras funciones, las de "representar, gestionar y defender los intereses de las empresas si las entidades asociadas, en sus aspectos generales y comunes, especialmente en relación con las administraciones públicas y entidades sindicales, incluyendo la interposición de recursos en vía administrativa" y "comparecer en juicio ante todo tipo de juzgados y tribunales para ejercer las acciones y oponer las excepciones que correspondan para defender los derechos e intereses de sus asociados y los de la propia organización" (artículo 4.2).

Asimismo, la CECOT ha acreditado oportunamente el acuerdo de la junta directiva de la asociación favorable a la interposición del recurso, siendo que, tal como es criterio jurisprudencial asumido por la doctrina que, para accionar en nombre de una entidad corporativa o asociativa, hay que acreditar la existencia de un acuerdo del órgano facultado para adoptar la decisión de recurrir, como expresión de la voluntad colectiva de los intereses que se representan y defienden (por todas, las resoluciones 59/2018, 40/2018, 13/2018, 163/2017, 142/2017, 124/2017, 194/2016, 61/2016 y 80/2015 del Tribunal, en consonancia con el resto de tribunales de recursos contractuales y la jurisprudencia del Tribunal Supremo

reflejada, también, por todas, en sentencias de 9 xx xxxx de 2011, 0 xx xxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxxxx de 2008).

Dicho todo esto, teniendo en cuenta cuáles son las pretensiones de la CECOT en este recurso, reflejadas en el antecedente de hecho segundo de esta Resolución, y a la vista de la naturaleza y las finalidades de la asociación recurrente, que se circunscriben, como se acaba de ver, en colaborar en el desarrollo económico y progreso y cohesión social de Cataluña mediante el fomento, promoción y asistencia a la iniciativa privada empresarial, este Tribunal aprecia que las actividades desarrolladas por la CECOT son concordantes con el objeto del contrato impugnado y se perciben coherentes con el petitum del recurso, por lo que su estimación puede representar para la recurrente y sus entidades asociadas la obtención de un beneficio o la evitación de un perjuicio concreto, que es el xxxxx sobre el que pivota el presupuesto de la legitimación activa en el caso examinado. En conclusión, todo lo expuesto lleva este Tribunal a apreciar que CECOT tiene legitimación para la presentación de este recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con el artículo 48 de la LCSP y la normativa, jurisprudencia y doctrina concordantes que se han expuesto.

Finalmente, en relación a la Cámara, la Ley 14/2002, de 27 xx xxxxx, de las cámaras oficiales de comercio, industria y navegación de Cataluña (en adelante, Ley 14/2002) establece que las cámaras son corporaciones de derecho público y órganos consultivos de las administraciones públicas, con las que colaboran, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines y para el ejercicio de las competencias y las funciones que tienen atribuidas legalmente. Su estructura y su funcionamiento interno deben ser democráticos. Asimismo, los atribuye, entre otras funciones, la representación, el fomento y la defensa de los intereses generales del comercio, la industria y la navegación, sin perjuicio de la libertad sindical y de asociación empresarial y de las actuaciones de otras organizaciones sociales que se constituyan legalmente.

Según se desprende del reglamento de régimen interior que fue aportado por la Cámara, entre sus finalidades está la de "la representación, el fomento y la defensa de los intereses generales del comercio y de la industria de su ámbito territorial" (artículo 1.4 c). Asimismo, para mejorar la eficacia y la eficiencia en el desarrollo de sus funciones, la Cámara podrá, entre otros, "ejercitar acciones, interponer toda clase de recursos administrativos y jurisdiccionales y relacionarse directamente con las Administraciones Públicas, con toda clase

de organismos y entidades de ámbito nacional o internacional y con los particulares" (artículo 3 h).

Adicionalmente, en la medida en que el artículo 22.8 a) de la Ley 14/2002 atribuye al Pleno la adopción de los acuerdos relativos a la finalidad legal de representación, promoción y defensa de los intereses generales del comercio, la industria y la navegación −función que prevé igualmente el artículo 10.1 d) de su reglamento de régimen interior− la Cámara ha aportado también certificado del acuerdo de su Pleno favorable a la interposición del recurso en representación de los intereses de las empresas, los usuarios industriales y comerciales ante la aprobación del cambio de forma de gestión de los servicios públicos de abastecimiento de agua de Terrassa. Se aprecia, por tanto, también en este caso, la legitimación activa de la Cámara.

Por tanto, en base a las mismas argumentaciones ya señaladas en relación a la legitimación activa de la CECOT, hay que afirmar también en este caso la legitimación de la Cámara como actora en el recurso (en este sentido, el Acuerdo 62/2017 del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx, TACPA, y la Resolución 86/2015 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, TACRC).

En cuanto a la representación para actuar en este procedimiento de recurso, ha quedado acreditada también respecto a todas las recurrentes, de conformidad con el artículo 51.1.a de la LCSP.

CUARTO. Los tres recursos se han interpuesto contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento, en particular, en lo referente a la aprobación del encargo de la prestación del servicio de abastecimiento de agua al municipio de Terrassa a la EPEL, entendiendo que dicha entidad recibe el encargo en calidad de medio propio y que, por tanto, se trata de una relación de colaboración vertical prevista en el artículo 32 de la LCSP y en el artículo 12 de la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, sobre contratación pública (en adelante, Directiva 2014/24/UE) y sujeto a recurso especial en materia de contratación.

El artículo 44 de la vigente LCSP, en su apartado 2, dispone:

“2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.

c) Los acuerdos de adjudicación.

d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.

e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.

f) Los acuerdos de rescate de concesiones.” (el subrayado es nuestro)

Por tanto, en el caso de que el acuerdo municipal objeto de controversia se trate o responda a la lógica de un encargo a un medio propio, procederá su admisión a trámite y el análisis del cumplimiento o no de los requisitos establecidos por la propia LCSP para estos actos (artículos 32 y 33).

El acuerdo impugnado, como se ha indicado en los antecedentes de esta resolución, dispone, entre otros extremos:

“SEGUNDO.- Aprobar definitivamente la Memoria elaborada por la comisión de estudio para la determinación de la forma más sostenible y eficiente de gestión del servicio público de abastecimiento de agua de Terrassa, y en consecuencia, aprobar definitivamente la forma de gestión directa, mediante entidad pública empresarial local, del referido servicio público esencial.

TERCERO.- Aprobar la constitución de la entidad pública empresarial local "TERRASSA CICLE DE L’AIGUA, EPEL", y aprobar definitivamente los Estatutos por los que se regirá. La entidad iniciará su actividad a partir de la correspondiente publicación oficial de este acuerdo, sin perjuicio de la efectiva xxxxxxxx del servicio cuando finalice la prórroga forzosa.”

Es decir, se acuerda adoptar la forma de gestión directa del servicio de abastecimiento de agua al municipio y aprobar los Estatutos de la EPEL, con la previsión de que asuma el servicio a la finalización de la prórroga forzosa de la concesión anterior. En otras palabras, no se plantea en ningún momento de forma explícita que se esté llevando a cabo un encargo de la gestión del servicio a un medio propio.

Como primera cuestión, hay que señalar ya de entrada que no puede ser objeto de recurso especial la decisión municipal de reinternalización de un servicio de titularidad municipal

mediante una gestión directa, con independencia de que su gestión haya sido gestionada indirectamente mediante concesión, siempre y cuando aquella haya agotado su plazo. Sin embargo, esta decisión debe respetar las exigencias formales que, como potestad discrecional, le resultan de aplicación.

Efectivamente, tal como el TACPA ya tuvo ocasión de señalar en su Acuerdo 75/2017, la decisión de internalización de la forma de prestación y/o de gestión de un servicio, como es el caso del abastecimiento del agua, es una decisión propia de la esfera de la organización pública y ajena a la normativa de contratación pública. En palabras del propio TACPA:

“Esto significa que no es objeto de recurso especial, ni puede serlo, la decisión municipal de

«reinternalización» del servicio para prestar mediante gestión directa una actividad que antes estaba externalizada mediante un contrato de servicios (una vez concluido éste). Esta decisión de prestar de forma directa el servicio es propia de la esfera de organización pública y, por ello, es ajena, como tal, a la normativa de contratación pública, aunque, obviamente, deberá respetar las exigencias formales propias a toda potestad discrecional pues como bien se ha advertido por la doctrina, la ideología puede tener su papel en la Política (politics), pero no lo tiene en la política pública concreta (policy) si no supone el correcto ejercicio de la discrecionalidad técnica de gestión), y que exige unos trámites específicos que obligan a un expediente de municipalización (incluso cuando se ha optado por una gestión directa mediante sociedad, tal y como advierte la STS de 1 de febrero de 2002).

Cuestión distinta es la instrumentación de la decisión adoptada si, como alega la recurrente, las técnicas utilizadas son contrarias al fin propio de la decisión de prestar directamente el servicio y, en concreto, si la utilización de la técnica de encargo a un medio propio es conforme a sus exigencias y fundamento. (…)”

En el caso objeto de recurso, no se trata de una reinternalización que implique la resolución de un contrato sujeto a la legislación de contratos del sector público aún en ejecución, ya que el contrato precedente agotó su plazo y se encuentra en fase de prórroga forzosa que finaliza próximamente. De lo contrario, si la resolución adoptara la forma de rescate de la concesión, sí que habría que afirmar la competencia material de este Tribunal al respecto, porque el artículo 44.2 f) de la LCSP así lo dispone explícitamente en relación al rescate de las concesiones.

De hecho, del expediente aportado al procedimiento de recurso se desprende claramente que el Ayuntamiento de Terrassa ha tramitado un procedimiento previo al Acuerdo de 22 xx xxxxx de 2018 con relación a la determinación de la forma de gestión de un servicio que ya tiene la consideración de servicio público local ex lege. No se trata de un procedimiento de municipalización del servicio, ya que el abastecimiento de agua es un servicio que tiene la

consideración de servicio público esencial por previsión normativa. Así, el artículo 67 del Decreto Legislativo 2/2003, de 28 xx xxxxx, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Municipal y de Régimen Local de Cataluña (en adelante, TRLMRLC) −en el mismo sentido que el artículo 26 de la Ley 7/1985, de 2 xx xxxxx, Reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante, LBRL)−, prevé, entre los servicios mínimos que deben prestar todos los municipios, los relativos a alumbrado público, cementerio, recogida de residuos, limpieza viaria, abastecimiento domiciliario de agua potable, alcantarillado, acceso a los núcleos de población, pavimentación y conservación de las vías públicas y control de alimentos y bebidas. Por otra parte, los artículos 66 del TRLMRLC y 85.1 de la LBRL sitúan el suministro de agua dentro de las materias en las que los municipios tienen competencias propias y el artículo 86 de la LBRL ya establece la reserva en favor de las entidades locales del servicio esencial de abastecimiento domiciliario y depuración de aguas.

Dicho esto, el apartado 2 del artículo 85 de la LBRL dispone que los servicios públicos de competencia local deben gestionarse de la forma más sostenible y eficiente entre las que él mismo enumera, que son, por un lado:

“A) Gestión directa:

a) Gestión por la propia Entidad Local.

b) Organismo autónomo local.

c) Entidad pública empresarial local.

d) Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.” (el subrayado es nuestro)

Y circunscribe la posibilidad de las formas previstas en las letras c) y d) cuando quede acreditado, mediante memoria justificativa elaborada al efecto, que resultan más sostenibles y eficientes que las formas de las letras a) y b), teniendo en cuenta los criterios de rentabilidad económica y recuperación de la inversión, y especifica los contenidos que debe cumplir la memoria justificativa, así como el informe preceptivo del interventor que valorará la sostenibilidad financiera de las propuestas planteadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 4 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 xx xxxxx, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera.

Por otra parte, como segunda modalidad de gestión de los servicios públicos de competencia local, establece:

“B) Gestión indirecta, mediante las distintas formas previstas para el contrato de gestión de servicios públicos en el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.”

Esta remisión hay que entenderla hecha ahora a la LCSP y, en consecuencia, con la desaparición del contrato de gestión de servicios públicos, se referirá ahora a los contratos de servicios o de concesión de servicios, en tanto que ambas fórmulas contractuales son adecuadas para la gestión indirecta de servicios −sean públicos o no-.

También en la normativa catalana de régimen local, el artículo 249 del TRLMRLC regula, en términos prácticamente idénticos a la LBRL, la gestión de servicios públicos, y sitúa, explícitamente, la facultad de determinación del sistema de gestión −directa o indirecta− dentro la potestad de autoorganización de los entes locales y la vincula a criterios de sostenibilidad y eficiencia.

Adicionalmente, el propio TRLMRLC en sus artículos 243 y 244 y el artículo 188.5 xxx XXXX exigen la instrucción de un expediente y la tramitación del procedimiento previsto para el cambio de la forma de gestión de un servicio.

Resulta procedente señalar también que fuera del ámbito de las entidades locales −en el que, como hemos visto, existe cobertura normativa general para la creación de la EPEL mediante acuerdo del Pleno del consistorio−, la norma general para la creación de entidades públicas empresariales conlleva necesariamente la aprobación de una norma con xxxxx xx xxx por la que se articula la creación y la atribución de las funciones de la nueva entidad (artículo 104 de la LRJSP para las entidades vinculadas a la Administración general del Estado, y artículo 21 del Decreto legislativo 2/2002, de 24 de diciembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley 4/1985, de 29 xx xxxxx, del Estatuto de la empresa pública catalana, para las entidades equivalentes).

En definitiva, el Ayuntamiento de Terrassa ha adoptado un acuerdo de reinternalización de un servicio público esencial de contenido económico –el abastecimiento de agua del municipio− mediante una fórmula, la de constituir una entidad pública empresarial local, que, de acuerdo con la normativa local antes analizada, se encuentra dentro de las opciones que se consideran gestión directa del servicio y que, en principio, se sitúan fuera de las modalidades de contratación previstas por la legislación de contratos.

En el caso objeto de este recurso, el acto impugnado no incluye explícitamente una decisión de encargo, no califica la EPEL de medio propio y sitúa su ámbito, exclusivamente, en relación con la decisión de reinternalización del servicio municipal de abastecimiento de agua, mediante la adopción de un instrumento que califica de gestión directa y de entre los previstos para la misma. No obstante, el planteamiento que hace el Ayuntamiento obstaría la recalificación del acuerdo impugnado si este Tribunal considerara que su contenido sustantivo se corresponde realmente a otra tipificación que sí se encuentra sometida a su competencia para ser susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con las previsiones del derecho interno de contratos del sector público y de las directivas de contratación y de recursos en materia de contratación pública (en este sentido, entre otras, las resoluciones 24/2018, 23/2018, 127/2016 y 188/2014 de este Tribunal, y 685/2015, 285/2015 y 149/2014 del TACRC). Esto quiere decir que, si a pesar de su configuración formal, el Tribunal llegara al convencimiento de que detrás del acuerdo objeto del recurso se encuentra una relación jurídica que cumple con las características de un encargo medio propio, como afirman las recurrentes, procedería entrar en su análisis.

QUINTO. Desde la perspectiva de la contratación del sector público, hay que partir del principio comunitario de libertad de administración por parte de los poderes públicos, es decir, del reconocimiento de la potestad que estos últimos tienen para decidir la mejor forma de gestionar la ejecución de obras o la prestación de los servicios. En este sentido, los artículos

1.4 de la Directiva 2014/24/UE y 2.1 de la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero, relativa a la adjudicación de contratos de concesión (en adelante, Directiva 2014/23/UE).

Asimismo, hay que situar la doctrina o la técnica comunitaria de los llamados contratos in house providing en relación con la regulación que la legislación española de contratos efectúa los denominados encargos a medios propios. Esta doctrina tiene como objetivo principal limitar las condiciones en las que los negocios jurídicos entre poderes adjudicadores para evitar que tengan como resultado la sustracción en el mercado de algo que, en principio, resultaría susceptible de ser objeto de contratación pública mediante los procedimientos establecidos por su normativa. En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) afirmó en la Sentencia de 11 de enero de 2005, dictada en el asunto C-26/03, con cita de la Sentencia de 19 de noviembre de 1999 (C-107/98, Teckal), que:

“Con la idea de la apertura de los contratos públicos a la mayor competencia posible que persiguen las normas comunitarias, el Tribunal de Justicia declaró, en relación con la Directiva 93/36/CEE del Consejo, de 14 xx xxxxx de 1993, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de suministro (DO L 199, p. 1), que dicha Directiva es aplicable cuando una entidad adjudicadora proyecta celebrar con una entidad jurídicamente distinta de ella un contrato a título oneroso, independientemente de que dicha entidad sea o no, en sí misma, una entidad adjudicadora (sentencia de 18 de noviembre de 1999, Teckal, C- 107/98, Rec.p. I-8121, apartado

50 y 51). Es pertinente señalar que en aquel asunto el contratista era una mancomunidad constituida por varias entidades adjudicadoras, de la que formaba parte asimismo la entidad adjudicadora de que se trataba.” (el subrayado es nuestro)

De acuerdo con estos planteamientos, la regulación de los encargos a medios propios se convierte en una modalidad añadida a las establecidas en la legislación general de autoorganización de los poderes públicos de la gestión directa y no una limitación adicional a aquellas.

En la configuración de la doctrina de los contratos in house, el derecho comunitario de contratos parte de tres paradigmas entorno a los que se construye esta doctrina: la normativa de contratación pública resulta de aplicación a los contratos entre los poderes adjudicadores; la normativa de contratación pública no restringe la libertad de los poderes adjudicadores para realizar las tareas de interés público que les corresponden con su propios recursos administrativos, técnicos y de cualquier otro tipo, sin estar obligados a recurrir a entidades externas que no formen parte de su propia estructura; y el desarrollo de tareas públicas mediante recursos propios puede efectuarse mediante la cooperación con otros poderes adjudicadores1.

Adicionalmente, cuando los poderes adjudicadores realizan contratos entre sí a título oneroso, hay que analizar en cada caso si efectivamente se aplica la normativa de contratación pública. Como norma general, las directivas resultan de aplicación cuando hay un contrato oneroso entre dos o más poderes adjudicadores que tiene por objeto la realización de obras, el suministro de bienes, la prestación de servicios o un contrato de concesión en el sentido de las directivas.

En estos casos, cuando concurren determinados requisitos funcionales establecidos por la jurisprudencia comunitaria y recogidos por las directivas de cuarta generación, los contratos

1 Entre otras, las sentencias del TJUE dictadas en los asuntos C-107/98, Teckal Srl/Comune di Viano y Azienda Gas-Acqua Consorziale (AGAC) DI Reggio Xxxxxx, de 18 de noviembre de 1999; C-480/06, Comisión/Alemania, de 9 xx xxxxx de 2009; y X-00/00, Xxxx Xxxxx y RPL Recyclingpark Lochau GmbH/Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall-und Energieverwertungsalage TREA Leuna de 11 de enero de 2005.

entre poderes adjudicadores resultan exentos de la aplicación de las normas sobre contratación pública. En primer término, se exceptúa la denominada "cooperación vertical" o "cooperación institucionalizada", que responde a la doctrina de los contratos in house cuando las relaciones entre un poder adjudicador y otra personificación jurídica cumplan determinados requisitos funcionales. Estos requisitos hacen referencia, en síntesis, a la constatación de la existencia o no de independencia de un ente con el otro: la existencia de un control por parte de quien hace el encargo con relación a quien lo recibe, que resulte análogo al que ejerce sobre sus propios servicios, que la persona jurídica que recibe el encargo realice la parte esencial de su actividad con el poder o poderes adjudicadores que la controlan y que en esta no concurra capital privado.

En segundo término, también se exceptúan aquellas fórmulas de cooperación "no institucionalizada" o "horizontal", que implican cooperación para garantizar misiones de servicio público de forma conjunta entre diferentes entidades públicas, en base a la concurrencia también de determinados requisitos2.

De hecho, tanto para la contratación pública en general, como para las concesiones específicamente, las directivas de 2014, que positivizan la jurisprudencia del TJUE, excluyen de su ámbito de aplicación las fórmulas de cooperación vertical y horizontal, esto es, los encargos a entidades personificadas que tienen la consideración de medios propios de quien efectúa el encargo (in house providing, en terminología anglosajona), y las fórmulas de cooperación -horizontal- entre poderes adjudicadores con el fin de garantizar la prestación conforme a los objetivos fijados los respectivos servicios públicos (en este sentido, los artículos 12 de la Directiva 2014/24/UE y 17 de la Directiva 2014/23/UE).

La LCSP de 2017, continuando con la línea de regulación de los encargos a medios propios de la Ley 30/2007, ha transpuesto estas previsiones al derecho español de contratos y dedica los artículos 6 (convenios interadministrativos y encomiendas de gestión), 31 (potestad de autoorganización y sistemas de cooperación pública vertical y horizontal), 32 (encargos a medios propios personificados) y 33 (encargos a medios propios por parte de entidades del sector público que no tienen la consideración de poder adjudicador) al desarrollo de las

2 Sentencia del TJUE dictada en el asunto C-480/06, Comisión/Alemania, de 9 xx xxxxx de 2009.

condiciones que deben reunir estas relaciones ad intra para no resultar sujetos a los procedimientos de licitación establecidos en la legislación de contratos.

Así las cosas, tal y como se ha puesto en evidencia del análisis de la legislación interna sobre régimen jurídico de las modalidades de gestión de los servicios públicos en el ámbito local, el encaje de la doctrina de los encargos a medios propios −que se ha construido con carácter general para todos los estados miembros de la Unión−, requiere un análisis en términos funcionales respecto de la legislación española. En este sentido, hay que reiterar que la adopción de decisiones relativas a la forma de prestación de un determinado servicio (gestión directa o gestión indirecta) quedan circunscritas al ámbito de la decisión política, mientras que la cooperación vertical es, de facto, equivalente a la gestión directa tradicional de la legislación administrativa española.

Ahora bien, como también se ha señalado anteriormente, la aplicación de la doctrina de los medios propios o in house, como mecanismo de exclusión de la aplicación de la normativa de contratación pública, requiere que previamente exista una potencial relación contractual onerosa entre ambas entidades que tenga un objeto equivalente a las obras, los servicios, los suministros o las concesiones. A estos efectos, el concepto amplio de onerosidad que maneja la jurisprudencia europea no obsta, sin embargo, que entre dos entidades públicas se puedan llevar a cabo compensaciones económicas por los gastos efectivamente ocasionados.

En otro orden de consideraciones, cuando los poderes públicos adoptan una decisión de internalización y, en el mismo acto, acuerdan la creación de la personificación en la que se le atribuyen las competencias y las funciones que corresponden para la gestión del servicio, no resulta equivalente a una relación jurídica onerosa sujeta a la legislación de contratos, porque es una potestad que se enmarca en el principio de libertad de administración al que ya se ha hecho referencia. Es más, la aplicación en estos supuestos de los requisitos establecidos para los encargos a medios propios por la normativa comunitaria de contratos puede llegar a ser baladí, ya que concurre la dependencia de la nueva entidad respecto de la administración que la crea y, además, su finalidad es acotada al servicio público objeto de la reinternalización.

Por tanto, solo procederá al análisis de la concurrencia de los requisitos de estas fórmulas de cooperación pública cuando, previamente, el ente público competente ha decidido una

forma de gestión que implica la formulación de un contrato oneroso sujeto a la normativa de contratación con un tercero −sea público o privado−; y no resulta procedente efectuar dicho análisis, por tanto, cuando la decisión inicial de la Administración es la adopción de una fórmula de gestión directa del servicio que se sitúa fuera del perímetro de la contratación pública, aunque el esquema de ésta pueda resultar formalmente análogo con alguna de las fórmulas de cooperación vertical.

Cabe señalar que la praxis de la aplicación de la cooperación vertical o encargos a medios propios personificados puede tener un esquema consistente en el encargo de una prestación por parte de un poder adjudicador a una entidad con personalidad jurídica propia que tenga la consideración de medio propio del primero. Y, como hemos visto, también responde a este esquema la adopción de la EPEL de objeto específico como fórmula de gestión directa del servicio, de acuerdo con las previsiones de la LBRL. La diferencia radica, pues, no en la configuración formal de la relación, sino en el negocio jurídico sustancial que instrumenta: mientras que en el primer caso el Ayuntamiento puede proveer el bien o el servicio mediante un contrato o bien mediante el encargo a un ente que reúna las condiciones para ser medio propio, en el segundo caso el abanico de opciones que tiene el Ayuntamiento se referirá a las formas de gestión directa del servicio previstas por el artículo 85.2 de la LBRL, anteriormente transcrito.

A mayor abundamiento, a pesar de la coincidencia del esquema formal de las relaciones en ambas fórmulas, hay que tener en cuenta un elemento adicional y distinguir también aquellos casos en los que se opta por la creación de una EPEL con un objeto social circunscrito exclusivamente a la gestión del abastecimiento del agua en el municipio, de aquellos casos en los que se opta por el uso de una empresa pública preexistente o la creación de una nueva con un objeto social amplio para el ejercicio de diferentes actividades económicas. En el caso objeto de recurso, el Ayuntamiento de Terrassa crea una EPEL con las características del primer supuesto, por lo que resulta que la propia empresa municipal es el instrumento de gestión directa del servicio público de abastecimiento de agua en términos globales y no solo para la ejecución de actividades materiales singulares vinculadas al servicio.

Desde esta perspectiva, el acuerdo por el que se acuerda la prestación directa del servicio mediante la EPEL se sitúa dentro del perímetro de las potestades de autoorganización para las que se transfieren competencias y responsabilidades entre poderes adjudicadores en los términos del artículo 1.6 de la Directiva 2014/24/UE:

“6. Los acuerdos, las decisiones y los demás instrumentos jurídicos mediante los cuales se organiza la transferencia de competencias y responsabilidades para desempeñar funciones públicas entre poderes adjudicadores o agrupaciones de los mismos y que no prevén que se dé una retribución por la ejecución de un contrato, se consideran un asunto de organización interna del Estado miembro de que se trate y, en ese sentido, en modo alguno se ven afectados por la presente directiva.”

De hecho, el propio artículo 32 de la LCSP, en su apartado 7, al regular los negocios jurídicos que los medios propios efectúen con terceros en ejecución de los encargos, excluye de las limitaciones que se establecen −básicamente, en relación al porcentaje máximo de prestaciones parciales a contratar con terceros− aquellos casos en que la gestión del servicio público se lleve a cabo mediante la creación de entidades destinadas a este fin y cuando se atribuya la gestión del servicio a una sociedad de derecho privado cuyo capital sea, en su totalidad, de titularidad pública. Es decir, la propia regulación de los medios propios sitúa fuera de sus limitaciones a aquellas formas que pueden ser constitutivas de gestión directa.

De acuerdo con todas las consideraciones efectuadas, este Tribunal concluye que el acuerdo adoptado por el Ayuntamiento de Terrassa objeto del recurso no se encuentra dentro de los actos que, en materia de contratación, conforman su competencia material y, por tanto, procede su inadmisión.

De acuerdo con lo expuesto y vistos los preceptos legales de aplicación, reunido en sesión, este Tribunal

ACUERDA

1.- Inadmitir los recursos especiales en materia de contratación presentados por el señor X.X.X.X., en nombre y representación de la empresa MINA PÚBLICA D’AIGÜES DE TERRASSA, SA (recurso N-2018-072), por el señor D.G.P., en nombre y representación de la CONFEDERACIÓN EMPRESARIAL COMARCAL DE TERRASSA (recurso N-2018-076),

y por el señor X.X.X., en nombre y representación de la Xxxxxx Oficial de Comerç, Indústria i Serveis de Terrassa (recurso N-2018-077), todos ellos contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Terrassa de 22 xx xxxxx de 2018, en lo referente a la aprobación del

encargo de la prestación del servicio de abastecimiento de agua en la ciudad de Terrassa a la entidad pública empresarial local de nueva creación TERRASSA CICLE DE L’AIGUA, EPEL.

2.- Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 57.5 de la LCSP.

3.- Notificar esta Resolución a todas las partes.

Esta Resolución pone fin a la vía administrativa y es directamente ejecutiva sin perjuicio que se pueda interponer recurso contencioso administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1 k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y en el artículo 49 del TRLCSP.

Aprobado por unanimidad del Tribunal Català de Contractes del Sector Públic en la sesión de 20 xx xxxxx de 2018.

Visto bueno

X. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Secretaria

Xxxx Xxxxx x Xxxxx Presidenta