Contract
ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES – Incumplimiento de contrato de concesión / AUTO QUE DECRETA DE OFICIO NULIDAD PROCESAL INSANEABLE – Remite para convocar tribunal de arbitramento / FALTA DE JURISDICCIÓN POR EXISTENCIA DE CLÁUSULA COMPROMISORIA / INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL NO CORRESPONDE A LOS PODERES EXCEPCIONALES DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Encontrándose el proceso de la referencia para decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo del 13 xx xxxx de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, advierte el despacho la presencia de una causal de nulidad procesal, que impide proseguir el trámite de segunda instancia (…) La controversia sometida a consideración de la jurisdicción estriba, fundamentalmente, en el presunto incumplimiento de Aseo Capital S.A. E.S.P del contrato de concesión C-53 de 2003, pues solo habría incorporado a la ejecución del contrato cinco (5) de las seis (6) barredoras mecánicas ofrecidas en su propuesta (…) [L]a sociedad demandada no solo propuso en la contestación de la demanda la excepción de falta de jurisdicción, sino que lo reiteró en el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera intancia; por consiguiente, estima la Sala que, al existir una cláusula compromisoria y al haberse interpuesto en el momento procesal pertinente tal excepción, no cabe duda de que el juzgamiento y la solución de la controversia planteada es de competencia de la juticia arbitral, pues, a diferencia de lo dicho al respecto por el tribunal, no se trata de un asunto que verse sobre una materia que encuadre en el ámbito de los poderes excepcionales de la administración, previstos en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b) modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, eventos en los cuales la comptencia [sic] sí sería de la jurisdicción contencioso administrativa. Así las cosas, en virtud del pacto arbitral y de que se propuso la excepción correspondiente y, además, se insistió en ella en la apelación de la sentencia, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer de las pretensiones formuladas en la demanda, sino que lo es la justicia arbitral; por lo anterior, se debe declarar la nulidad de todo lo actuado en este proceso. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 14 CLÁUSULA COMPROMISORIA – Definición / NULIDADES PROCESALES – Falta de jurisdicción / NULIDAD INSANEABLE [L]as partes decidieron sustraer del conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativo las controversias que se suscitaran alrededor del contrato de concesión 53 del 15 de julio de 2003, para asignárselas a la justicia arbitral. En virtud de la cláusula compromisoria citada, al contestar la demanda la sociedad demandada propuso la excepción de “INCOMPETENCIA DEL H. TRIBUNAL POR FALTA DE JURSIDICCIÓN” [sic]. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en el fallo de primera instancia, declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción por cláusula compromisoria (…) Las cláusulas compromisorias son estipulaciones contractuales que conciertan las partes para resolver, por medio del arbitraje, las diferencias o controversias que surjan del contrato (…) Pactada, entonces, la cláusula compromisoria, la competencia para conocer del asunto sale de la justicia institucional y recae en la arbitral y con mayor razón si, habiendo acudido alguna de las partes del contrato al juez de lo contencioso administrativo en lugar de convocar un tribunal de arbitramento, la otra parte insiste en lo pactado
proponiendo la excepción de falta de jurisdicción, en cuya declaratoria insistió en el recurso de apelación (ver el numeral 5 del capítulo de “ANTECEDENTES” de esta providencia), pues, en esas condiciones y frente a tal cláusula, se configuran las causales de nulidad procesal contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C., las cuales son insaneables, según el inciso final del artículo 144 ibídem (…) Por su parte, el inciso final del artículo 144 ibídem dispone que no es saneable la nulidad “proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”. Frente a lo anterior, se debe tener en cuenta que el juez se encuentra en el deber de declarar, antes de dictar sentencia e incluso de manera oficiosa, las nulidades procesales insaneables que se encuentren probadas en el proceso, pues así lo dispone el artículo 145 del C. de P.C, aplicable a este caso conforme los artículos 165 y 267 del C.C.A. y según el cual, “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá declarar de oficio las nulidades insaneables que observe ...”. FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 70 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 140 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 144 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 145 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 165 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION TERCERA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente: XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX Bogotá, D.C., catorce (14) xx xxxxx de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 25000-23-26-000-2006-01569-01(39450) Actor: BOGOTÁ D.C. – UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE SERVICIOS PÚBLICOS -UAESP- Demandado: CONSORCIO ASEO CAPITAL S.A. Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Encontrándose el proceso de la referencia para decidir el recurso de apelación interpuesto
contra el fallo del 13 xx xxxx de 2010 proferido por el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, advierte el despacho la presencia de
una causal de nulidad procesal, que impide proseguir el trámite de segunda instancia.
I. ANTECEDENTES
1.- La demanda.-
Mediante escrito radicado el 30 xx xxxxx de 2006 en el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, el demandante, por conducto de apoderado, formuló
demanda en ejercicio de la acción contractual consagrada en el artículo 87 del Código
Contencioso Administrativo, contra Aseo Capital S.A. E. S.P. con el fin de obtener
pronunciamiento respecto de las siguientes pretensiones (se transcribe literal):
“PRIMERA.- Se declare el incumplimiento por parte de la firma Aseo Capital S.A. E.S.P.
del Contrato de Concesión C-53 de 2003.
“SEGUNDA.- Como consecuencia de la declaratoria de incumplimiento, a título de multa,
se condene a Aseo Capital S.A. E.S.P. a cancelar a favor del Distrito Capital-Alcaldía
Mayor-Unidad Ejecutiva de Servicios Públicos la suma de inicial de Trescientos Cincuenta
y Tres Millones Trescientos Veintiocho Mil Pesos ($353’328.000.oo) a 20 xx xxxxx de
2006, con su correspondiente indexación.
“TERCERA.- Sobre la suma a que (sic) condenada la firma Aseo Capital S.A. E.S.P. se
habrá de liquidar el interés legal bancario corriente”.
2.- Hechos.-
Los fundamentos fácticos de las pretensiones se pueden resumir así:
2.1.- El 15 de julio de 2003 fue celebrado, entre el Distrito Capital de Bogotá -Unidad
Ejecutiva de Servicios Públicos -UESP- y Aseo Capital S.A. E.S.P., el contrato de
concesión 53, cuyo objeto consistía en la recolección, barrido y limpieza de vías y áreas
públicas y corte de césped en áreas públicas y transporte de los residuos al sitio de
disposición, en las áreas de servicio exclusivo - Ase’s – Xxx. 0 x 0 xxx Xxxxxxxx Xxxxxxx xx
Xxxxxx.
2.2.- El 16 xx xxxxx de 2004, la interventoría del contrato de concesión 53, mediante oficio
00-0000-0000, advirtió al consorcio Aseo Capital S.A. E.S.P. que, a la fecha, el mismo
sólo había incorporado a la ejecución del contrato cinco (5) de las seis (6) barredoras
mecánicas ofrecidas en su propuesta, por lo cual solicitó explicación de los motivos del
incumplimiento.
2.3.- El concesionario le respondió a la interventoría diciendo que en los pliegos de
condiciones no se exigió un equipo mínimo, ni ello fue materia de evaluación. De igual
manera, le presentó varias alternativas, con el fin de superar los inconvenientes
presentados en la ejecución del contrato.
2.4.- La Interventoría no estuvo de acuerdo con las propuestas alternativas presentadas
por el contratista, por cuanto consideró que éste debía cumplir con la oferta que presentó
y con lo pactado en el contrato.
2.5.- Por lo anterior, la entidad pública demandante considera que se presentó un
incumplimiento contractual y solicita su declaración en sede judicial.
3.- La actuación procesal
Por auto del 21 de septiembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,
Sección Tercera, Subsección “A” admitió la demanda, ordenó la notificación personal de
la providencia al agente del Ministerio Público, dispuso la fijación en lista del negocio y
reconoció personería al apoderado de la parte demandante.
4.- La sentencia de primera instancia.-
Mediante providencia del 13 xx xxxx de 2010, el Tribunal Administrativo de
Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A” declaró el incumplimiento parcial del
contrato 53 de 2003, por parte de Aseo Capital S.A. E.S.P, respecto del equipo ofrecido
en su propuesta, en cuanto al número de barredoras mecánicas.
5.- El recurso de apelación
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de Aseo Capital S.A. E.S.P. interpuso
recurso de apelación, dentro de la oportunidad prevista por el ordenamiento jurídico, con
el fin de obtener que se revoque la sentencia recurrida y que, en su lugar, se declare
probada la excepción de falta de jurisdicción y quebrantado el prinicpio de legalidad de la
pena por parte del juez natural.
Por auto del 1 xx xxxxx de 2011 (fl. 273, C. Consejo) se corrió traslado a la partes, para
alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que emitiera su concepto.
II. CONSIDERACIONES
La controversia sometida a consideración de la jurisdicción estriba, fundamentalmente, en
el presunto incumplimiento de Aseo Capital S.A. E.S.P del contrato de concesión C-53 de
2003, pues solo habría incorporado a la ejecución del contrato cinco (5) de las seis (6)
barredoras mecánicas ofrecidas en su propuesta.
La cláusula 41 del contrato en cita consagró el siguiente pacto arbitral (se trascribe tal
como obra en el folio 22, C. 6):
“CLAUSULA COMPROMISORIA. Las diferencias que surjan entre las partes como consecuencia de la celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación del presente contrato, que no puedan ser resueltas directamente entre ellas o mediante los instrumentos de solución de que trata la cláusula anterior, se someterán a la decisión de un tribunal de arbitramento conformado por tres(3) árbitros colombianos. Los árbitros serán designados de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo por el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El tribunal decidirá en derecho y funcionará en el Distrito Capital. “En las controversias de menor cuantía sólo habrá un arbitro. Se entenderá por tales, aquellas cuyo monto sea igual o inferior a (40) SMLM. “La designación, requerimiento, constitución, funcionamiento y los demás aspectos del tribunal se regirán por las disposiciones legales vigentes sobre la materia en la fecha en que el tribunal se convoque”.
No cabe duda, entonces, de que las partes decidieron sustraer del conocimiento de la
jurisdicción de lo contencioso administrativo las controversias que se suscitaran alrededor
del contrato de concesión 53 del 15 de julio de 2003, para asignárselas a la justicia
arbitral.
En virtud de la cláusula compromisoria citada, al contestar la demanda la sociedad
xxxxxxxxx propuso la excepción de “INCOMPETENCIA DEL H. TRIBUNAL POR FALTA
DE JURSIDICCIÓN”.
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en el fallo
de primera instancia, declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción por cláusula
compromisoria, con fundamento en lo siguiente:
“Considera la Sala que aún cuando en el presente caso la entidad estatal no profirió un acto administrativo que impusiera una multa, lo pretendido al acudir ante esta jurisdiccion consiste en la declaratoria de una sanción, con los consecuentes efectos sobre la situación del contratista, aspecto que escapa a la competencia del tribunal de arbitramento”.
Las cláusulas compromisorias son estipulaciones contractuales que conciertan las partes
para resolver, por medio del arbitraje, las diferencias o controversias que surjan del
contrato; al respecto, esta Corporación ha señalado:
“Las cláusulas compromisorias son estipulaciones contractuales pactadas entre partes contrayentes (sic), que en ejercicio de las facultades que la Constitución y la ley les confiere, (sic) acuerdan sustraer del arbitrio jurisdiccional la resolución de
determinadas controversias, cumpliendo los requisitos que la misma les impone”1.
Frente a la inclusión de cláusulas compromisorias en los contratos estatales, la Ley 80 de
1993 estableció:
"Artículo 70.- DE LA CLAUSULA COMPROMISORIA. En los contratos estatales podrá incluirse la cláusula compromisoria a fin de someter a la decisión de árbitros las distintas diferencias que puedan surgir por razón de la celebración del contrato y de su ejecución, desarrollo, terminación o liquidación”.
Xxxxxxx, entonces, la cláusula compromisoria, la competencia para conocer del asunto
sale de la justicia institucional y recae en la arbitral y con mayor razón si, habiendo
acudido alguna de las partes del contrato al juez de lo contencioso administrativo en lugar
de convocar un tribunal de arbitramento, la otra parte insiste en lo pactado proponiendo la
excepción de falta de jurisdicción, en cuya declaratoria insistió en el recurso de apelación
(ver el numeral 5 del capítulo de “ANTECEDENTES” de esta providencia), pues, en esas
condiciones y frente a tal cláusula, se configuran las causales de nulidad procesal
contempladas en los numerales 1 y 2 del artículo 140 del C. de P. C., las cuales son
insaneables, según el inciso final del artículo 144 ibídem.
En efecto, el artículo 140 del Código de Procedimiento Civil establece que la actuación es
nula cuando se adelanta sin jurisdicción o sin competencia:
“Artículo 140.- Causales de nulidad. El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: “1.- Cuando corresponde a distinta jurisdicción. “2.- Cuando el juez carece de competencia”.
Por su parte, el inciso final del artículo 144 ibídem dispone que no es saneable la nulidad
“proveniente de falta de jurisdicción o de competencia funcional”.
Frente a lo anterior, se debe tener en cuenta que el juez se encuentra en el deber de
declarar, antes de dictar sentencia e incluso de manera oficiosa, las nulidades procesales
insaneables que se encuentren probadas en el proceso, pues así lo dispone el artículo
145 del C. de P.C, aplicable a este caso conforme los artículos 165 y 267 del C.C.A. y
según el cual, “En cualquier estado del proceso antes de dictar sentencia, el juez deberá
declarar de oficio las nulidades insaneables que observe ...”.
1 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, auto del 14 de
septiembre de 2017, radicación 66001-23-33-000-2012-00119-01(58025).
En este caso, como ya se vio, la sociedad demandada no solo propuso en la contestación
de la demanda la excepción de falta de jurisdicción, sino que lo reiteró en el recurso de
apelación interpuesto contra el fallo de primera intancia; por consiguiente, estima la Sala
que, al existir una cláusula compromisoria y al haberse interpuesto en el momento
procesal pertinente tal excepción, no cabe duda de que el juzgamiento y la solución de la
controversia planteada es de competencia de la juticia arbitral, pues, a diferencia de lo
dicho al respecto por el tribunal, no se trata de un asunto que verse sobre una materia
que encuadre en el ámbito de los poderes excepcionales de la administración, previstos
en el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, es decir: a) interpretación unilateral del contrato; b)
modificación unilateral del contrato; c) terminación unilateral del contrato; d) sometimiento
a las leyes nacionales; e) caducidad y f) reversión, eventos en los cuales la comptencia sí
sería de la jurisdicción contencioso administrativa2.
Así las cosas, en virtud del pacto arbitral y de que se propuso la excepción
correspondiente y, además, se insistió en ella en la apelación de la sentencia, la
jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer de las
pretensiones formuladas en la demanda, sino que lo es la justicia arbitral; por lo anterior,
se debe declarar la nulidad de todo lo actuado en este proceso, desde el auto admisorio
de la demanda, inclusive.
Ahora bien, para evitar que se produzca una eventual vulneración del derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia y para impedir que las partes
queden sin obtener decisión de fondo en relación con la controversia suscitada, se
ordenará enviar el expediente a la Cámara de Comercio de Bogotá y se fijará un término
máximo de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia,
para que el demandante solicite la convocatoria de un tribunal de arbitramento que
resuelva las diferencias surgidas entre las partes y que dieron inicio al proceso de la
referencia y dispondrá que, para efectos del conteo del término de caducidad de la acción,
el tribunal que se constituya tenga en cuenta la fecha de presentación de aquélla, esto es,
el 30 xx xxxxx de 2006.
En mérito de lo expuesto, se
R E S U E LVE
Primero.- DECLÁRASE la nulidad de todo lo actuado en el presente proceso, desde el
auto admisorio de la demanda, inclusive, por las razones expuestas en la parte motiva.
2 Al respecto, ver sentencias C-1436 de 2000 de la Corte Constitucional, del 10 xx xxxxx de 2009 del
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, exp. 36.252.
Segundo.- En firme esta providencia, ENVÍESE el expediente a la Cámara de Comercio
de Bogotá, para lo de su cargo.
Tercero.- CONCÉDESE el término de seis (6) meses, contados a partir de la ejecutoria
de la presente providencia, para que, si a bien lo tiene, el Distrito Capital de Bogotá –
Unidad Administrativa Especial de Servicios Públicos -UAESP-solicite la convocatoria de
un tribunal de arbitramento que dirima las diferencias planteadas en la demanda que dio
inicio al proceso de la referencia.
Para efectos del conteo del término de caducidad de la acción, el tribunal de arbitramento
tendrá en cuenta la fecha de presentación de la demanda que originó este proceso, esto
es, el 30 xx xxxxx de 2006.
Cuarto.- Comuníquese esta decisión al tribunal administrativo de origen, para lo que
corresponda.
NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE
XXXXXX XXXXXXX XXXXXXXX XXXXXXX