Las consecuencias sobre la reticencia

La declaración del los riesgos en el Derecho comparado y en el Proyecto xx Xxx de Contrato de

Seguro uruguayo

Las consecuencias sobre la reticencia

Xxxxxxxx X. Xxxx Xxxxxxx

I. FORMA DE DECLARACIÓN DE LOS RIESGOS EN EL CONTRATO DE SEGURO. SOLUCIONES EN EL DERECHO COMPARADO A. La declaración espontánea del riesgo 1 . Ley de Seguros argentina 2. Proyecto xx Xxx Modelo sobre Contrato de Seguro para Latinoamérica de Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx 3. Codice Civile 4. Código Civil brasileño 5. Código de Comercio chileno B. La declaración del riesgo guidada por cuestionario 1. Ley de Contrato de Seguro española 2. Code des assurances C. Las consecuencias del incumplimiento al deber de declaración de los riesgos 1. Legislación española 2. Legislación x xxxxxxx 3. Ley de Seguros belga 4. Legislación francesa 5. Legislación argentina 6. Legislación chilena 7. Proyecto xx Xxx Modelo sobre Contrato de Seguro para Latinoamérica de Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx XX. EL PROYECTO XX XXX DE CONTRATO DE SEGURO A. Solución a la forma de declaración de los riesgos. El artículo 33, n. 3 B. Solución al incumplimiento al deber de declaración de los riesgos. El artículo 46

Introducción

Muchos países latinoamericanos y europeos han legislado recientemente sobre seguros y se han ocupado del acto de declaración del riesgo en el contrato de seguro. No todos han establecido un deber o una obligación de declarar el riesgo a cargo del solicitante de un seguro. Tampoco es común que el legislador enumere, entre las obligaciones del asegurador, la de proporcionar un cuestionario de modo de auxiliarlo en el acto de declaración de los riesgos. En cambio, se observa una

tendencia legislativa a imponer al futuro asegurado el cumplimiento del deber de declaración mediante estas fórmul as. Esta nueva tendencia viene a replantear la vigencia del método espontáneo de declaración del riesgo y las consecuencias de las declaraciones inexactas, omisas y falsas.

En nuestro país se está analizando un Proyecto xx Xxx que pretende introducir el sistema de los cuestionarios. En el presente trabajo analizamos en qué medida la reforma es innovadora y cómo se situará nuestro país en el contexto legislativo dominante, teniendo en cuenta las soluciones que se proyectan.

I. Forma de declaración de los riesgos en el contrato de seguro. Soluciones en el Derecho comparado

Existen dos formas de declaración de los riesgos en el proceso de concertación de un seguro: el método espontáneo y el método guiado 1.

1 BIN, M. “ Informazione e contratto di assicurazione”, Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile, n° 3, año XLVII, pp. 727 y ss. Xxxxxx, Xxxx. X. Xxxxxxx, 1993; CALZADA XXXXX , M. Á. “ El deber precontractual de declaración del riesgo”, Poder Judicial, segunda época, n° 16, pp. 159 y ss. Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1989; XXXXXXXXXX, A. “ La descrizzione del rischio nella assicurazioni secondo el Codice Civile”, Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, v. XLII, I, pp. 136 y ss. Xxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxxxx, 00 44; XXXXXXX, H. “ La déclaration du risque: nouvel état des l ieux”, Responsabilité civile et assurance , n° 4, 2009. Lexis Nexis On l ine; XXXXXXXX, I. “ El Juez y la aplicación del contrato de seguro”, Revista de Derecho comercial y de las obligaciones, n° 13 a 18, año 3, pp. 1 y ss. Buenos Aires, Xxxxxxx, 1970; XXXXXXXX, X. “ La déclaration de risque”, en: BIGOT ( Dir.) Traité de Droit des assurances , t . 3, pp. 667 y ss. Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2002; XXXXXXX XXXXXX Y. y XXXXXXXX, L. Droit des assurances, 13 ͤ ed. Paris, Précis Dalloz, 2011; XXXXXXXXX, E. W. “ Le dichiarazioni dell´assicurando nel Diritto degli Stati Uniti, con particolare risguardo all´assicurazione sulla vita”, Assicurazioni, n° XVI-XVII, pp. 512 y ss. Roma, Istituto Nazionale delle Assicurazioni, 1938; XXXXX XXXXXXX, El deber precontractual de declaración del riesgo en el contrato de seguro. Madrid, Mapfre, 2003 ; XXXXXXX XXXXXX, X. “ Deber de declaración del riesgo.”, en: XXXXXXX XXXXXX, X. ( Dir.), XXXXXX XXXXXX, X., XXXXX XXXXXXX, X. X. x XXXXXXXXX XXXXX, J. C., Ley de Contrato de seguro. Comentarios a la Ley 50/ 1980, de 8 de octubre, y a sus modificaciones , 4 ª ed. revisada y puesta al día, pp. 279 y ss. Cizur Menor – Xxxxxxx, Xxxxxxxx, 0000. -----. “ Conclusión, documentación, contenido del contrato”, en: XXXXXXX Y XXXXXX, E. ( Dir.), Comentarios a la Ley de contrato de seguros, v. I, pp. 265 y ss. Madrid,

A. La declaración espontánea del riesgo

Se denomina espontánea a la declaración efectuada por el solicitante del seguro sin el auxilio de ningún cuestionario. Se parte de la base de que el futuro asegurado es quien mejor conoce la situación del riesgo y que por esa razón es quien está en óptimas condiciones para transmitir las diversas circunstancias de riesgo que rodean el objeto de su interés asegurable.

La declaración espontánea del riesgo fue el método de declaración utilizado en Francia por disposición de la Ley de Seguros del 13 de julio de 1930. Se siguió este procedimiento hasta la reforma del 31 de diciembre de 1989. Era, también, el método de declaración de los riesgos utilizado en España hasta la sanción de la actual Ley de Contrato de Seguros, 50/19802.

Se ha dicho que es el régimen establecido en el Código de Comercio uruguayo y en la Ley de Seguros a rgentina en la medida en que estas normas no exigen cuestionarios para la declaración del riesgo 3.

Tampoco requiere cuestionario el Código Civil brasileño de 10 de enero de 2002 , el Código Civil Paraguayo de 18 de diciembre de 1985, el Código de Comercio panameño de 1 de octubre de 1916 y el Código de Comercio chileno, en la redacción dada por la Ley 20.667, de 15 xx xxxxx de 2013.

Otro tanto ocurre en el régimen del Codice Civile.

Colegio Universitario de Estudios Financieros, 1982; SOBRINO, W. “ Una norma fundamental para protección de los consumidores. El art. 00 xx xx xxx xx xxxxxxx”, Xx Ley Online, agosto, 4, 2009. XXXXXXXX, X. Derecho de seguros, t . I y II, 5 ª ed. act. y ampl. Buenos Aires, La Ley, 2008.

2 XXXXX XXXXXXX, El deber precontractual de declaración del riesgo en el contrato de seguro ( Madrid, Mapfre, 2003 ), p. 28, nota 2.

3 XXXXXXXXX, “ Le dichiarazioni dell´assicurando nel Diritto degli Stati Uniti, con particolare risguardo all´assicurazione sulla vita”, Assicurazioni, n° XVI- XVII, ( Roma, Istituto Nazionale delle Assicurazioni, 1938 ), pp. 520 y ss.

1. Ley de Seguros argentina

La Ley de Seguros argentina no establece la forma cómo debe declararse el riesgo. Se ha sostenido que la Argentina utiliza un tercer sistema intermedio que supondría la respuesta una serie de preguntas generales e imprecisas que no llegarían a conformar un verdadero cuestionario 4.

En la Argentina se encuentra vigente la Ley 24. 240, de Defensa del Consumidor, de 13 de octubre de 1993, norma que en su artículo 4 obliga al proveedor a suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los servicios que provee y las condiciones de su comercialización. Se agrega, además, que la información debe ser p roporcionada con la claridad necesaria que permita su compresión.

El cuestionario es un documento que redacta el asegurador para facilitar la declaración del riesgo en la concertación de un seguro. Contiene, por tanto, información y ello obliga a reconsiderar los deberes del asegurador 5. Esto viene a cuenta de la señalada imprecisión que ciertamente contraviene la letra de la norma tuitiva del consumidor argentino que requiere certeza, claridad y detalle.

2. Proyecto xx Xxx Modelo sobre Contrato de Seguro para Latinoamérica de Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

El Proyecto xx Xxx Modelo sobre Contrato de Seguro para Latinoamérica no contiene normas que establezcan la forma cómo el solicitante del seguro debe declarar los riesgos. Podría entenderse, como se ha entendido, que sugiere un método espontáneo, o podría interpretarse, como nos parece más acertado, que este aspecto queda al arbitrio de la autonomía de la voluntad de las partes.

4 XXXXXXXX , Derecho de seguros, t . I, p. 686 y, también, en t . II, pp. 177 y 178, 5 ª ed. act. y ampl. ( Buenos Aires, La Ley, 2008 ) ..

5 SOBRINO, “ El nuevo concepto de reticencia a la luz de la ley de defensa del consumidor”, www. saij.jus. gov. ar.

3. Codice Civile

El Codice Civile no establece ninguna forma específica para la declaración de los riesgos. Ello queda librado a la autonomía de la voluntad de las partes aunque, como en todas partes, en ese país se acostumbra utilizar cuestionarios redactados y proporcionados por el asegurador, impresos o en formato digital.

4. Código Civil brasileño

En Brasil, el Código Civil no establece un deber de declaración de los riesgos en el contrato de seguro. Sin embargo, existe un Proyecto xx Xxx de Contrato de Xxxxxx, redactado por XXXXXXX XXXXXX, en cuyo artículo 51 sí se establece la obligación del proponente del seguro de declarar el riesgo utilizando fórmulas pre dispuestas por el asegurador. Ç

De acuerdo al texto referido, ¨ O proponente é obrigado a fornecer as informações necessárias para a aceitação do contrato e fixação da taxa para cálculo do valor do prêmio, de acordo com o questionamento que lhe submeta a seguradora¨.

5. Código de Comercio chileno

En el régimen de seguro chileno, a diferencia del uruguayo, existe una obligación de declarar los riesgos establecida en el artícul o 524 del Código de Comercio, en la redacción dada por la Ley 20.667, de 15 xx xxxxx de 2013.

El legislador chileno no estableció la formalidad del acto de declaración del riesgo. Dispuso que el asegurador tenga la carga de solicitar al futuro asegurado l a declaración sobre el estado del riesgo y que si éste consiente el contrato sin haberlo hecho , luego no puede alegar esta circunstancia para exonerarse de su prestación en caso de reticencias, inexactitudes o falsedades 6.

6 ¨Art. 524. Obligaciones del asegurado. El asegurado estará obligado a:

1º Declarar sinceramente todas las circunstancias que solicite el asegurador para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión de los riesgos;

B. La declaración del riesgo guidada por cuestionario

Se denomina guiada a la declaración del riesgo efectuada por el futuro asegurado utilizando un cuestionario redactado y proporcionado por el asegurador. Este sistema encuentra su origen en el Derecho suizo y alemán 7.

En la actualidad, el sistema de cuestionarios se establece en muchas legislaciones como la formalidad del acto de declaración de los riesgos, acto que se establece como obligación o como deber del proponente del seguro. Así se hace en España ( artículo 10 de la Ley de Contrato de

Art. 525. Declaración sobre el estado del riesgo. Para prestar la declaración a que se refiere el número 1 del artículo anterior, será suficiente que el contratante informe al tenor de lo que solicite el asegurador, sobre los hechos o circunstancias que conozca y sirvan para identificar la cosa asegurada y apreciar la extensión del riesgo.

Convenido el contrato de seguro sin que el asegurador solicite la declaración sobre el estado del riesgo, éste no podrá alegar los errores, reticencias o inexactitudes del contratante, como tampoco aquellos hechos o circunstancias que no estén comprendidos en tal solicitud.

Si el siniestro no se ha producido, y el contratante hubiere incurrido inexcusablemente en errores, reticencias o inexactitudes determinantes del riesgo asegurado en la información que solicite el asegurador de acuerdo al número 1° del artículo anterior, el asegurador podrá rescindir el contrato. Si los errores, reticencias o inexactitudes sobre el contratante no revisten alguna de dichas características, el asegurador podrá proponer una modificación a los términos del contrato, para adecuar la prima o las condiciones de la cobertura a las circunstancias no informadas. Si el asegurado rechaza la proposición del asegurador o no le da conte stación dentro del plazo xx xxxx días contado desde la fecha de envío de la misma, este último podrá rescindir el contrato. En este último caso, la rescisión se producirá a la expiración del plazo de treinta días contado desde la fecha de envío de la respectiva comunicación.

Si el siniestro se ha producido, el asegurador quedará exonerado de su obligación de pagar la indemnización si proviene de un riesgo que hubiese dado lugar a la rescisión del contrato de acuerdo al inciso anterior y, en caso contrario, tendrá derecho a rebajar la indemnización en proporción a la diferencia entre la prima pactada y la que se hubiese convenido en el caso de conocer el verdadero estado del riesgo.

Estas sanciones no se aplicarán si el asegurador, antes de celebrar el contrato, ha conocido los errores, reticencias o inexactitudes de la declaración o hubiere debido conocerlos; o si después de su celebración, se allana a que se subsanen o los acepta expresa o tácitamente¨.

7 XXXXXXXX, “ La déclaration de risque”, en: BIGOT ( Dir.) Traité de Droit des assurances , t . 3 ( Paris, Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence, 2002 ), p. 670.

Seguro), Francia ( artículo X. 000 - 0 xxx Xxxx xxx xxxxxxxxxx ), Xxxxxx (artículo 8 de la Ley sobre el contrato de seguro vigente al 4 xx xxxxx de 20158), Venezuela ( artículo 22 de la Ley de Contrato de Seguro de 12 de noviembre de 20019), Colombia ( artículo 1058 del Código de Comercio de 197110), Ecuador (artículo 14 del Decreto Supremo 1147 de 7 de

8 ¨ Artículo 8°.- El proponente estará obligado a declarar por escrito a la empresa aseguradora, de acuerdo con el cuestionario relativ o, todos los hechos importantes para la apreciación del riesgo que puedan influir en las condiciones convenidas, tales como los conozca o deba conocer en el momento de la celebración del contrato¨.

9 ¨ Artículo 22. El tomador t iene el deber, antes de la celebración del contrato, de declarar con exactitud a la empresa de seguros, de acuerdo con el cuestionario que ésta le proporcione o los requerimientos que le indique, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo.

La empresa de seguros deberá participar en un lapso de cinco (5 ) días hábiles que ha tenido conocimiento de un hecho no declarado que puede influir en la valoración del riesgo, y podrá ajustarlo o resolver el contrato mediante comunicación dirigida al tomador, en el plazo de un (1 ) mes contado a partir del conocimiento de los hechos que se reservó o declaró con inexactitud el tomador. En caso de resolución ésta se producirá a partir del décimo sexto (16°) día siguiente a su notificación, siempre y cuando la devolución de la prima correspondiente se encuentre a disposición del tomador en la caja de la compañía de seguros. Corresponderán a la empresa de seguros las primas relativas al período en curso en el momento en que haga esta notificación. La empresa de seguros no podrá resolver el contrato cuando el hecho que ha sido objeto de reserva o inexactitud ha desaparecido antes del siniestro.

Si el siniestro sobreviene antes de que la empresa de seguros haga la participación a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de ésta se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese establecido de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si el tomador o asegurado actúa con dolo o culpa grave, la empresa de seguros quedará l iberada del pago de la indemnización y de la devolución de la prima.

Cuando el contrato esté referido a varias personas, bienes o intereses y la reserva o inexactitud se contrajese sólo a uno o varios de ellos, el contrato subsistirá con todos sus efectos respecto a los restantes si ello fuere técnicamente posible.

10 Artículo 1058.¨El tomador está obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia o la inexactitud sobre hechos o circunstancias que, conocidos por el asegurador, lo hubieren retraído de celebrar el contrato, o inducido a estipular condiciones más onerosas, producen la nulidad relativa del seguro. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, la reticencia o la inexactitud producen igual efecto si el tomador ha encubierto por culpa, hechos o circunstancias que impliquen agravación objetiva del estado del

diciembre de 196311), El Xxxxxxxx ( artículo 1369 del Código de Comercio 12) y Guatemala (artículo 880 del Código de Comercio 13).

En otros países no se establece un deber de declarar el riesgo mediante la utilización de cuestionarios, pero se hace referencia a ellos cuando se establecen las consecuencias de las declaraciones reticentes e inexactas. Es el caso de Honduras y Perú.

De acuerdo al artículo 1142 del Código de Comercio hondureño, el asegurador no puede resolver el contrato si constata una omisión o una declaración inexacta a una cuestión propuesta y aun así celebra el

riesgo. Si la inexactitud o la reticencia provienen de error inculpable del tomador, el contrato no será nulo, pero el asegurador sólo estará obligado, en caso de siniestro, a pagar un porcentaje de la prestación asegurada, equivalente al que la tarifa o la prima estipulada en el contrato represente respecto de la tarifa o la prima adecuada al verdadero estado del riesg o, excepto lo previsto en el artículo 1160 . Las sanciones consagradas en este artículo no se aplican si el asegurador, antes de celebrarse el contrato, ha conocido o debido conocer los hechos o circunstancias sobre que versan los vicios de la declaración, o si, ya celebrado el contrato, se xxxxxx a subsanarlos o los acepta expresa o tácitamente ¨.

11 Artículo 14. El solicitante del seguro está obligado a declarar objetivamente, el estado de riesgo, según el cuestionario que le sea propuesto por el asegurador. La reticencia (sic) o la falsedad acerca de aquellas circunstancias que, conocidas por el asegurador, lo hubieran hecho desistir de la celebración del contrato, o induciéndolo a estipular condiciones más gravosas, vician de nulidad relativa el contrato de seguro, con la salvedad prevista para el seguro de vida en el caso de inexactitud en la declaración de la edad del asegurado. Si la declaración no se hace con sujeción a un cuestionario determinado, los vicios enumerados en el inciso anterior producen el mismo efecto, siempre que el solicitante encubra culpablemente circunstancias que agraven objetivamente la peligrosidad del riesgo. La nulidad de que trata este artículo se entiende saneada por el conocimiento, de parte del asegurador, de las circunstancias encubiertas, antes de perfeccionarse en contrato, o después, si las acepta expresamente.

12 ¨ Artículo 1369. Quien solicite un contrato de seguro está obligado a declarar por escrito al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todos los hechos que tengan importancia para la apreciación del riesgo, tal como los conozca o los deba conocer en el momento de formular la respectiva solicitud.

Quien contrate por tercero deberá declarar los hechos relativos al riesgo, tal como éste los conozca o deba conocerlos.

13 ¨ Artículo 880. DECLARACIÓN. El solicitante estará obligado a declarar por escrito al asegurador, de acuerdo con el cuestionario respectivo, todos los hechos que tengan importancia para la apreciación del riesgo, en cuanto puedan influir en la celebración del contrato, tales como los conozca o deba conocer en el momento de formular la solicitud ¨.

contrato, salvo que el dato omitido quedase contestado c on otra declaración que también fuera omisa o inexacta.

Otro tanto ocurre en Perú, aunque las consecuencias son distintas para las declaraciones reticentes e inexactas. El artículo 14, literal c, de la Ley de Contrato de Seguro, de 6 de noviembre de 2012, establece que no procede la nulidad, revisión o resolución del contrato de seguro si las circunstancias omitidas fueron motivo de pregunta en el cuestionario y el asegurador igualmente celebro el contrato.

Los regímenes jurídicos que establecen este proce dimiento lo hacen en el convencimiento de que el común denominador de las personas, pese a sufrir los riesgos, no está en las mejores condiciones para describirlos 14.

1. Ley de Contrato de Seguro española

La Ley de Contrato de Seguro española merece un comentario particular. Esta Ley establece un deber de declarar el riesgo en el artículo 10 y requiere que el acto de declaración de riesgo se realice mediante un cuestionario. No indica la forma ni el contenido del cuestionario de declaración del riesgo. Quier e decir que el legislador español ha optado por dejar al asegurador en la más completa libertad para decidir la mejor manera de interrogar al futuro tomador. Se ha dicho que podría aceptarse un interrogatorio verbal 15.

La norma española no llamaría la atención si no fuera por un agregado que se hizo al artículo 10 por el artículo 3 de la Ley 21/ 1990, de 19 de diciembre, sobre Libertad de servicios en seguros distintos al de vida y actualización de la legislación de seguros privados . Este agregado se realizó con el objeto de adaptar el Derecho español a la Directiva 88/357 de la Comunidad Económica Europea. De acuerdo al mismo, el solicitante del seguro queda exonerado de su deber de declaración toda vez que se acepte su riesgo sin habérsele exigido el llenado de un

14 XXXXXXX-XXXXXX y XXXXXXXX , Droit des assurances , 13 ed. ( Paris, Dalloz, 2013), p. 269 .

15 XXXXX XXXXXXX, ob. cit., p. 58 .

cuestionario. Asimismo, se lo considera relevado de este deber cuando omite circunstancias que no estén contenidas en el cuestionario propuesto, aunque resulten determinantes para el asegurador.

Las reformas introducidas, en suma, suponen afectar, significativamente, el alcance y la forma del deber de declaración del riesgo y, consecuentemente, las sanciones en caso de incumplimiento 16.

Todos los autores españoles que comentan el punto destacan que con esta norma se produce un cambio sustancial e n el Derecho de seguros de ese país. Sin embargo, la doctrina no es pacífica en cuanto a

si la derogación del	artículo 381 del Código de Comercio, con	el
agregado comentado,	importó sustituir la obligación de declarar	el
riesgo, por el deber	de contestar un cuestionario , en cuyo caso	el

cuestionario se transforma en el límite de la declaración, o si el deber de declaración del riesgo se centra en el cuestionario, pero no se agota en él. Así entendido, el declarante deberá, además de responder el cuestionario y aunque no se lo pregunten, informar las circunstancias que conozca y considere de interés para el asegurador. En esta posición el cuestionario es una guía de la declaración.

Lo cierto es que las dos posiciones han sido muy bien defendidas y fundamentalmente han sido sostenidas por los Tribunales españoles y todo ello a pesar xxx xxxxxxxx que se ha hecho al artículo 10 original de la Ley.

Asimismo, resulta significativo que esta norma no presenta modificaciones en el Anteproyecto xx Xxx de Contrato de Seguro, de 8 xx xxxxx de 2011 ni en la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación (Título IX del libro Quinto), de 17 xx xxxxx de 2013, texto que, en general, reproduce el Anteproyecto.

16 XXXXXXX XXXXX, “ El deber precontractual de declaración del riesgo”, Poder Judicial, segunda época, n° 16 ( Madrid, Consejo General del Poder Judicial, 1989), p. 159.

2. Code des assurances

En Francia, cuando se contrata un seguro la declaración de los riesgos se realiza mediante el completamiento de un cuestionario. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo L. 113 -2 del Code des assurances, según la redacción de la Ley del 31 de diciembre de 1989, el asegurador debe presentar un formulario de modo de guiar al futuro asegurado en el acto de declaración de los riesgos. Xxxx se hizo así por recomendación de la Commission des clauses abusives , de 6 de diciembre de 1985, en cuya virtud se descartó el procedimiento de declaración espontáneo del riesgo en los seguros multirriesgos para el hogar 17. Además, el artículo L. 112 - 2, incorporado por la Ley de 19 de diciembre de 2005, establece que el asegurador no puede argumentar la imprecisión de una respue sta si la pregunta del cuestionario se ha formulado en términos generales.

La norma francesa no establece qué sucede si el asegurador no presenta cuestionario alguno al solicitante del seguro. No obstante, la doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que si el asegurador ha omitido incorporar al cuestionario una pregunta fundamental para valorar el estado del riesgo, ello no puede ser responsabilidad del asegurado 18.

C. Las consecuencias del incumplimiento al deber de declaración de los riesgos

Cuando el solicitante de un seguro incumple con el deber precontractual de declarar el riesgo incurre en reticencias o falsas declaraciones.

La nulidad ha sido la sanción tradicional de los Códigos históricos, exista buena o mala fe de parte del solicitante del seguro. En la actualidad esta consecuencia o ha sido abandonada o ha sido matizada por algunas de las legislaciones porque se entendió que se trataba de un

17 XXXXXXX-XXXXXX y XXXXXXX XXXXXXXX, ob. cit., p. 269 .

18 XXXXXXX, “ La déclaration du risque, nouvel état des l ieux”, Responsabilité civile et assurance ( 2009), 5. En la jurisprudencia francesa: SSCiv. de 00 xx xxxxxxx xx 0000 ( XXXX, 0000 , 0000); de 28 xx xxxxx de 1993 ( RGAT, 1993 , 768), de 17 xx xxxxx de 1993 ( RGAT, 1993 , 547), de 30 de setiembre de 1997 ( RCA, 1997, 382).

régimen demasiado riguroso, incomprensible para los casos en que el solicitante del seguro omitía información al asegurador sin ánimo de defraudarlo 19. Además, se consideró un error de técnica legislativa referir a la nulidad cuando los efectos descritos en la mayoría de esas normas referían, en realidad, a casos de anulabilidad del contrato 20.

1. Legislación española

El artículo 10 de la Ley de Contrato de Seguro, 50/80, derogó el artículo 381 del Código de Xxxxxxxx xx 0000 , xxxxx que sancionaba con la nulidad toda infracción del solicitante de un seguro al deber precontractual de declaración del r iesgo. En su lugar, el artículo 10 contempla la conducta del asegurado en dos oportunidades dependiendo del momento en que el asegurador cono ce el verdadero riesgo: antes de que ocurra el siniestro y en el momento de la producción del siniestro. Para el primer caso la Ley confiere al asegurador el derecho a rescindir el contrato y conservar las primas en curso en tanto envíe una notificación al tomador del seguro dentro del plazo de un mes contado a partir del día en que conoció la reserva o inexactitud. Si el siniestro ocurre antes del envío de esta notificación, la prestación se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que hubiese correspondido aplicar de haber conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador, el asegurador queda liberado de su obligación de cumplir la prestación. Obsérvese que la norma no califica la situación jurídica.

Salvo en lo que refiere a la sustitución del término rescisión por resolución, este artículo no habrá de sufrir cambios de aprobarse la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación, de 17 xx xxxxx de 2013. Asimismo, para el caso de los seguros marítimos, el artículo 424

19 XXXXXXX XXXXXX, “ Conclusión, documentación, contenido del contrato”, XXXXXXX Y XXXXXX , E. ( Dir.), Comentarios a la Ley de contrato de seguros, v. I ( Madrid, Colegio Universitario de Estudios Financiero s, 1982 ) , pp. 296 y 297.

20 XXXXXXXX , Derecho de seguros, t . I, pp. XIV y XVIII.

del Proyecto xx Xxx de Navegación Marítima, de 22 de noviembre de 2013, que establece la misma solución, refiere a la resolución del contrato.

Corresponde advertir que la Ley no contempla la posibilidad de conservar el contrato lo que parece no convencer a cierta doctrina española, doctrina que se ve reflejada en la redacción del artículo 11.2 del Anteproyecto xx Xxx de Contrato de Seguro, de 8 xx xxxxx de 2011 , texto que también se encuentra en discusión en España.

La norma proyectada ofrecería una solución alternativa según l a cual el asegurador podría, en lugar de resolver el contrato, proponer una modificación, sea en la prima o sea en otras condiciones, de modo de mantener la relación contractual. Si su propuesta no es aceptada dentro del mes contado del conocimiento de la reserva o inexactitud, el contrato se resolvería automáticamente, cuestión que entraña sus dificultades.

No obstante lo dicho, la solución alternativa referida parece no convencer y ello en tanto la opción no ha sido reproducida en el artículo 591-9 de la Propuesta de Código Mercantil elaborada por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación , que es el texto de reforma de la legislación sobre seguros más reciente.

2. Legislación italiana

El Codice Civile derogó el artículo 429 del Codice di Commercio de 1883, norma que sancionaba con nulidad cualquier tipo de reticencia.

En la actualidad el régimen de la reticencia se dispone en los artículos 1892 y 1893 del Codice Civile . El primero de los artículos citados establece la anulabilidad del contrato si el tomador actuó con dolo o culpa grave, permitiendo al asegurador conservar el premio íntegro. Si el tomador actuó de buena fe, el asegurador puede resolver el contrato ( artículo 1893 ) . No existe, en cambio, la posibilidad de continuar con el vínculo contractual ajustando la prima 21.

21 BIN, “ Informazione e contratto di assicurazione”, Rivista trimestrale di Diritto e procedura civile, n° 3, año XLVII ( 1993), pp. 727 y ss.; XXXXXXXXXX, “ La descrizione del r ischio nella assicurazioni secondo el Codice Civile”,

3. Ley de Seguros belga

La Ley de seguros belga del 25 xx xxxxx de 1992 discrimina según el declarante haya informado el riesgo defectuosamente, con o sin intención de defraudar al asegurador.

En el primer caso el contrato será nulo; en el segundo, en cambio, será válido y se puede revisar. Corresponde la rescisión del contrato cuando el asegurador puede probar que de haber conocido el verdadero estado del riesgo no habría contratado 22.

Rivista del Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, v. XLII, p. I ( 1944), pp. 136 y 138 .

22 Los artículos 6 y 7 de la Ley belga citada disponen:

“Article 6: Ommission ou inexactitude intentionnelles.

Lorsque l’ omission ou l’ inexactitude intentionnelles dans la déclaration induisent l’ assureur en erreur sur les éléments d’ appréciation du risque, le contrat d’ assurance est nul.

Les primes échues jusqu’ au moment où l’ assureur a eu connaissance de l’ omission ou de l’ inexactitude intentionnelles lui sont dues.

Article 7: Omission ou inexactitude non intentionnelles

1er. – Lorsque l’ omission ou l’ inexactitude dans la déclaration ne sont pas intentionnelles, le contrat n’ est pas nul.

L’ assureur propose, dans le délai d’ un mois à compter du jour où i l a eu connaissance de l’ omission ou de l’ inexactitude, la modification du contrat avec effet au jour où i l a eu connaissance de l’ omission ou de l’ inexactitude.

Si l’ assureur apporte la preuve qu’ i l n’ aurait en aucun cas assuré le risque, i l peut résilier le contrat dans le même délai.

Si la proposition de modification du contrat est refusée par le preneur d’ assurance ou si, au terme d’ un délai d’ un mois à compter de la réception de cette proposition, cette dernière n’ est pas acceptée, l’ assureur peut résilier le contrat dans les quinze jours.

L’ assureur qui n’ a pas résilié le contrat ni proposé sa modification dans les délais indiqués ci- dessus ne peut plus se prévaloir à l ’ avenir des faits qui lui sont connus.

2. – Si l’ omission ou la déclaration inexacte ne peut être reprochée au preneur d’ assurance et si un sinistre survient avant que la modification du contrat ou la résiliation ait pris effet, l’ assureur doit fournir la prestation convenue.

3. – Si l’ omission ou la déclaration inexacte peut être reprochée au preneur d’ assurance et si un sinistre survient avant que la modification du contrat ou la résiliation ait pris effet, l’ assureur n’ est tenu de fournir une prestation que selon le rapport entre la prime payée et la prime que le preneur d’ assurance aurait dû payer s’ i l avait régulièrement déclaré le risque.

Toutefois, si lors d’ un sinistre, l’ assureur apporte la preuve qu’ i l n’ aurait en aucun cas assuré le risque dont la nature réelle est révélée par le sinistre, sa prestation est l imitée au remboursement de la totalité des primes payées.

4. Legislación francesa

El artículo L. 113 - 8 del Code des assurances dispone que el contrato de seguro es nulo si el asegurado obró de mala fe. En tal caso el asegurador tiene derecho a cobrar los premios vencidos.

Si obró de buena fe la solución será distinta según que el conocimiento de la reticencia o inexactitud sea anterior o posterior al siniestro. Si es anterior, al asegurador le corresponde elegir entre aumentar el premio y conservar el contrato o rescindirlo. Si el defecto se conoce luego del siniestro, la indemniza ción se reduce proporcionalmente ( artículo L 113 -9 del Code des assurances , en la redacción dada por la Ley del 31 de diciembre de 1989) .

5. Legislación argentina

El artículo 6 de la Ley de Seguros argentina le da la opción al asegurador entre solicitar la anulación del contrato o mantener el contrato, previo ajuste de la prima al riesgo real, en tanto y en cuanto el proponente del seguro no haya actuado con dolo y la reticencia haya sido solicitada por el asegurador en determinado plazo.

Si elije la opción de anulación del contrato debe restituir las primas pagadas una vez deducidos los gastos. La segunda opción puede ser impuesta al asegurador en el caso de los seguros de vida , si la nulidad fuese perjudicial para el asegurado, si se tratase de un contra to reajustable a juicio de peritos y se hubiera celebrado de acuerdo a la práctica comercial del asegurador ( artículo 7).

Si la reticencia fuese dolosa o de mala fe, el asegurador tiene derecho a conservar las primas del período transcurrido, inclusive de aquél en cuyo transcurso invoque la reticencia o falsa declaración (artículo 8 ).

4. – Si une circonstance inconnue des deux parties lors de la conclusion du contrat vient à être connue en cours d’ exécution de celui - ci, i l est fait application de l’ article 25 ou de l’ article 26 suivant que ladite circonstance constitue une diminution ou une aggravation du risque assuré” .

En todos los casos, si el siniestro ocurre durante el plazo para impugnar, el asegurador no debe la prestación, salvo el valor del rescate en el caso de los seguros de vida ( artículo 9).

6. Legislación chilena

El legislador chileno distingue según que el asegurador haya notado la divergencia entre el riesgo declarado y el verdadero riesgo, antes del siniestro o luego de ocurrido el siniestro.

Si el siniestro no se produjo y el asegurado obró inexcusablemente, esto es, con culpa grave o con dolo, el asegurador puede solicitar la rescisión del contrato. En caso contrario puede proponer al asegurado la adecuación de la prima al verdadero riesgo. Si el asegurado no acepta esta propuesta, o no le contesta, tiene derecho a rescindir el contrato en determinado plazo.

Si el siniestro ya se ha producido y el asegurado obró de mala fe, el asegurador queda exonerado de su obligación de pagar la prestación. Si obró de buena fe corresponde que la reducción de la prestación en proporción a la diferencia entre la prima pactada y la que hubiese correspondido en caso de conocerse el verdadero estado del riesgo (artículo 525 del Código de Comercio chileno, en la redacción dada por la Ley 20.667, de 15 xx xxxxx de 2013).

7. Proyecto xx Xxx Modelo sobre Contrato de Seguro para Latinoamérica de Xxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxx

La solución de la Ley Modelo sobre Contrato de Seguro para Latinoamérica para los casos de reticencias e inexactitudes, aun de bu ena fe, es la nulidad ( artículo 11).

La buena fe del asegurado, en todo caso, se tendrá en cuenta a los efectos de suavizar las consecuencias económicas de su conducta, restituyéndosele las primas pagas, con deducción de los gastos ( artículo 14).

II. El Proyecto xx Xxx de Contrato de Seguro

A. Solución a la forma de declaración de los riesgos. El artículo 33, n. 3

El artículo 33 del Proyecto xx Xxx de Contrato de Seguro enumera las obligaciones del tomador o del asegurado. En el numeral 3 se establece lo siguiente:

“Proporcionar al asegurador, antes de la celebración del contrato, no sólo la información que figura en el cuestionario que éste le suministre, sino todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo”.

En una primera lectura parecería que el redactor del Proyecto quiere imponer el método guiado de declaración de los riesgos. Sin embargo, la obligación de presentar cuestionario no está prevista en la enumeración de obligaciones que se realiza en el artículo 32 , disposición que comprende las obligaciones del asegurador.

Una interpretación armónica de las dos normas referidas permitiría concluir que el asegurador se irroga el derecho de presentar o no cuestionario de modo de auxiliar al declarante en la tarea de informar los riesgos y el solicitante debe responder con exactitud lo preguntado y lo no preguntado, so pena de incurrir en las sanciones del artículo 46.

B. Solución al incumplimiento al deber de declaración de los riesgos. El artículo 46

La reticencia en el proyecto xx Xxx de Contrato de Seguro está dispuesta en el artículo 46 , en idénticos términos a los previstos en el artículo 640 del Código de Comercio.

La norma proyectada insiste en mantener la sanción de nulidad en caso de incumplimiento del asegurado al deber precontractual de declaración del riesgo, esto es, en caso de verificarse declaraciones reticentes o falsas sobre circunstancias conocidas, aun hechas de buena fe, que a juicio de peritos hubiese impedido el contrato o modificado sus

condiciones si el asegurador hubiese sido cerciorado del verdadero estado de las cosas.

Conclusiones

De lo analizado precedentemente se pueden extraer dos conclusiones:

En primer lugar: Es un hecho incontestable que en la actualidad no se contratan seguros dejando al solicitante en completa libertad para que describa el riesgo, fundamentalmente porque la información que en todo caso pueda brindar el futuro asegurado, ni es útil, ni es suficiente para el asegurador. Para el cálculo de la prima de riesgo sólo ciertas informaciones son relevantes y esa información sólo es conocida por el asegurador.

Siempre se ha criticado al método espontáneo por ineficiente y peligroso desde el punto de vista del solicitante del seguro. Así, se ha dicho que xx xxxxxxxxx el solicitante del seguro no es consciente del riesgo que padece y que por tanto no puede juzgar la relevancia de lo omitido. De modo que si bien la declaración espontánea es la que mejor refleja la personalidad del declarante, esta ventaja queda opacada frente a las severas consecuencias de una declaración omisa o errónea. Se pone el acento, entonces, en el futuro asegurado.

Pero en realidad, el método espontáneo de declaración de los riesgos nunca pudo haber sido utilizado en su forma pura , pues este procedimiento no permite el cálculo actuarial de la prima. El asegurador no puede calcular la prima de riesgo dejando al futuro asegurado declarar a su aire, sin una mínima guía. Los cuestionarios se han impuesto por la práctica aseguradora en su interés y en algunas legislaciones en el entendido de que el método espontáneo supone una carga excesiva al solicitante en tanto lo deja como el único responsable de un acto que principalmente interesa al asegurador.

El artículo 33 n.3 del Proyecto xx Xxx de Contrato de Se guro incorpora la formalidad de declarar el riesgo mediante cuestionario.

Podría pensarse que ello supone una novedad en relación al régimen del Código de Comercio. Creemos que no.

A nuestro modo de ver, el hecho de que el Código de Comercio no establezca el modo cómo el proponente del seguro debe declarar los riesgos no significa que el codificador uruguayo haya optado por el método espontáneo. Lo que significa es que deja ese aspecto librado a la autonomía de la voluntad contractual de las partes, y la p ráctica contractual demuestra precisamente lo contrario. Los cuestionarios son parte de la contratación de los seguros en Uruguay, por lo cual la descripción del riesgo no se realiza en forma espontánea.

Hubiera sido una novedad si el legislador del Proyec to hubiera hecho responsable al asegurador del cuestionario que proporciona al asegurado.

Tanto el asegurador como el futuro asegurado están interesados en el correcto cumplimiento de la declaración del riesgo. El interés del futuro asegurado consiste en la obtención de la prestación del asegurador. Si declara mal el riesgo el asegurador no cumplirá con lo pactado. El interés del asegurador se encuentra en el cálculo correcto de la prima y en no desperdiciar recursos enfrentando juicios. Le interesa, además, no distraer recursos de la mutualidad abonando indemnizaciones que no debe prestar a un asegurado deshonesto. No obstante, el asegurador es un profesional y a él debe exigírsele un mayor grado de responsabilidad y compromiso con el acto de declaración d el riesgo. Es por ello que la legislación española, la chilena y la francesa hacen responsable al asegurador por los cuestionarios que presentan al solicitante del seguro. Creemos que el Uruguay debería transitar por el mismo camino.

Sin llegar al extremo de la legislación española, régimen en el que se exonera al declarante de su deber de informar en caso de que el asegurador no presente cuestionario, sí podría reclamarse responsabilidad a la compañía de seguros por haber presentado un cuestionario incompleto. Con más razón debería exonerarse de responsabilidad al asegurado si no le fue requerida ninguna declaración

de riesgo. Todo esto con el límite del dolo , aunque no de la culpa, pues la tendencia del seguro actual es asegurar la culpa .

Siguiendo en este aspecto al régimen chileno, que parece equilibrar los intereses del usuario del seguro y del asegurador de una forma bastante razonable, se propone sustituir el numeral 3 del artículo 33 por el siguiente:

“Proporcionar al asegurador, antes de la celebración del contrato, no sólo la información que figura en el cuestionario que éste le suministre, sino todas las circunstancias por él conocidas que razonablemente puedan influir en la valoración del riesgo .

Salvo en el caso en que el tomador o asegurado ob re con dolo, si el asegurador celebra el contrato sin declaración alguna sobre el estado del riesgo, luego no podrá alegar los errores, reticencias o inexactitudes del declarante. Asimismo, tampoco podrá alegar errores, reticencias o inexactitudes sobre circunstancias no comprendidas en el cuestionario”.

En segundo lugar: el artículo 46 del Proyecto xx Xxx de Contrato de Seguro mantiene la solución dada a las consecuencias de las declaraciones reticentes y falsas del asegurado. Sól o agrega en el nomen iuris de la norma la referencia a la declaración inexacta. En este aspecto el legislador del Proyecto no sigue la línea de las legislaciones más modernas en este punto.

Buena parte de las legislaciones han desterrado la nulidad como sanción para el solicitante que comete declaraciones inexactas o reticentes de buena fe puesto que se considera una sanción demasiado severa y contraproducente hasta para el mercado del seguro.

La tendencia de las modernas legislaciones sobre seguros oscilan entre resolver el contrato por incumplimiento al deber precontractual de declaración del riesgo, o ajustar la ecuación riesgo -prima mediante la utilización de la regla proporcional (es el caso del Derecho español, francés y chileno). La nulidad, o con más propiedad la anulabilidad, se

reserva para los casos en que el declarante obra con dolo o con culpa grave (es el caso del Derecho x xxxxxxx, belga, francés y argentino).

La mejor doctrina especializada, incluso, prefiere los ordenamientos jurídicos que permiten la conservación del contrato, esto es, aquellos que admiten que las partes revean las condiciones iniciales de la contratación de forma de adecuarla al verdadero estado del riesgo . Estos suelen ser ordenamientos especialmente tuitivos de los derecho s de los asegurados, caso del belga y el portugués.

Ciertamente esta tendencia es contradictoria con la nulidad, que justamente pretende la destrucción del vínculo contractual y que es la que transita el legislador del Proyecto.

Las mejores leyes de seguros distinguen según el asegurador venga a conocer el verdadero estado del riesgo antes del siniestro o luego de ocurrido el siniestro. Es el caso del régimen chileno y también del español. Conviene, sobre todo, a los efectos de permitir la aplicación de la regla proporcional y mantener el contrato en todos los casos en que el solicitante declara mal el riesgo por ignorancia, fundamentalmente por la mala comprensión de los condicionados, lo que parece ser lo más común.

A la luz de estos antecedentes, no se comprende muy bien la razón de mantener la solución del artículo 640 del Código de Comercio .

Existe, además, un agravante. En el Proyecto xx Xxx de Contrato de seguro se derogan los artículos 666 y 667, normas que suavizan las severísimas consecuencias de la nulidad del artículo 640, que en el régimen proyectado se mantendrían. Sobre la severidad de la sanción de la nulidad se expidieron, a su tiempo, encumbrados doctrinos españoles como XXXXXXX XXXXXX, XXXXXX XXXXXX, XXXXXXXXX ( comentado la

derogación del artículo 381 del Código de Comercio) y el xxxxxxxxx XXXXXXXX 23.

23 XXXXXXXX, “ El Juez y la aplicación del contrato de seguro”, Revista de Derecho comercial y de las obligaciones, n° 13 a 18, año 3 ( Buenos Aires, Xxxxxxx, 1970), p. 5.

En efecto, en el caso de probarse la mala fe, el asegurador se ve liberado de pagar la indemnización y conserva las primas pagadas (artículo 667 ), sin perjuicio de la acción criminal a que pueda haber lugar. Por el contrario, si el asegurado ha obrado de buena fe corresponde la devolución de la totalidad de las primas abonadas o la parte del premio que haya recibido el asegurador, hasta la suma concurrente de los riesgos que no haya corrido ( artículo 666).

La norma proyectada mantiene la sanción de la nulidad, pero elimina la válvula de escape que permitía al tomador de buena fe aliviar las consecuencias de la sanción. Ello supone un retroceso y un retaceo en los derechos del consumidor y usuario del seguro sobre el que conviene alertar.

Entendemos que caben dos alternativas. O bien se mantiene el artículo 640 y también los artículos 666 y 667, en tanto se trata de un sistema, ciertamente criticable por anacrónico, pero coherente y medianamente equilibrado, o se legisla de otro modo. En esta última dirección, estimamos que la solución de la Ley de Contrato de Seguro española es adecuada y por tanto proponemos sustituir el artículo 46 por el siguiente:

“El asegurador podrá resolver el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reticencia, inexactitud o falsedad del tomador o del asegurado. Corresponderán al asegurador, s alvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración.

Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prest ación del asegurador se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación”.

Podría, también, como se ha hech o en otros ordenamientos, también muy acabados, caso del régimen de seguros portugués ( artículo 26 del Decreto Lei 72/ 2008, de 16 xx xxxxx de 2008) , establecerse un procedimiento que permitiera l a conservación del contrato ajustando la prima mal calculada al verdadero riesgo, si las partes estuvieren de acuerdo en ello. Para implementar este sistema debería crearse un intercambio de comunicaciones entre el asegurador y el tomador , en una suerte de propuesta y contrapropuesta, con límites y reconocimiento de derechos.