RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
Recurso nº 858/2017 Resolución nº 926/2017
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 11 de octubre de 2017
VISTA la reclamación interpuesta por D. F.C.G., en representación de la sociedad MULTIENERGIA VERDE S.L. contra los Pliegos de Condiciones Particulares del Expediente Nº 2017-00726, para la contratación de "Acuerdo Marco para el suministro de gas natural a las bases de mantenimiento xx Xxxxx Fabricación y Mantenimiento" de licitación convocado por RENFE-Fabricación y Mantenimiento S.M.E., S.A, el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. Con fecha 1 xx xxxxxx de 2017, se aprueba la autorización de compra e inicio del Expediente Nº 2017-00726, para la contratación de "Acuerdo Marco para el suministro de gas natural a las bases de mantenimiento de Renfe Fabricación y Mantenimiento", convocado por RENFE- Fabricación y Mantenimiento Sociedad Mercantil Estatal S.A con un importe máximo de licitación de 5.165.000 €.
Dicha licitación fue objeto de publicación en el D.O.U .E. de fecha 4 xx xxxxxx de 2017, en el B.O.E. de 3 xx xxxxxx de 2017 y en la Plataforma de Contratación del Estado el día 3 xx xxxxxx del mismo año, así como en la página Web de la Entidad.
Segundo. Mediante escrito presentado el 25 xx xxxxxx de 2017 en el registro de entrada de este Tribunal, la ahora recurrente interpuso de recurso especial en materia de contratación contra el Pliego de Condiciones Particulares que ha de regir en la contratación mencionada que se tramita mediante Procedimiento Abierto.
XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX.
. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxx.xx
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FUNDAMENTOS DE DERECHO.
Primero. La competencia para resolver tanto el recurso especial en materia de contratación al que se refiere el Capítulo VI del Título I del TRLCSP (arts. 40 y siguientes), como la reclamación en los procedimientos de adjudicación, prevista en el capítulo I del Título VII (arts. 101 y siguientes), de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en lo sucesivo LCSE) corresponde a este Tribunal.
Segundo. El artículo 102 de la LCSE establece que “podrá interponer la correspondiente reclamación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de reclamación”, en el mismo sentido el artículo 42 del TRLCSP señala que “Podrá interponer el correspondiente recurso especial en materia de contratación toda persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados por las decisiones objeto de recurso”.
Dicha norma, como señalamos en nuestras Resoluciones nº 237/2011, de 13 de octubre, y nº 122/2012, de 30 xx xxxx, reconduce necesariamente a la doctrina jurisprudencial acerca del concepto “interés legítimo” en el ámbito administrativo. Así en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, plasmada entre otras sentencias por las de 31 xx xxxx de 1990, 19 de noviembre de 1993, 27 de enero de 1998, 00 xx xxxxx xx 0000 x 0 xx xxxxxxx de 2001, se delimita con claridad el citado concepto en los siguientes términos, tomados de la fundamentación de la sentencia de 2 de octubre de 2001.
Por “interés”, que es un concepto más amplio que el de derecho subjetivo, debe reputarse toda situación jurídica individualizada, caracterizada, por un lado, por singularizar la esfera jurídica de una persona respecto de las de la generalidad de los ciudadanos o administrados en sus relaciones con la Administración Pública, y dotada, por otro, de consistencia y lógica jurídico-administrativas propias, independientes de su conexión o derivación con verdaderos derechos subjetivos.
Dicha situación que, desde el punto de vista procedimental, supone una específica relación con el objeto de la petición o pretensión que se ejercita, se ha extendido a lo que,
con más precisión, se titula “interés legítimo”, concepto que consiste en el que tienen aquellas personas, físicas o jurídicas, que, por la situación objetiva en que se encuentran, por una circunstancia de carácter personal o por ser los destinatarios de una regulación sectorial, son titulares de un interés propio, distinto del de los demás ciudadanos o administrados y tendente a que los poderes públicos actúen de acuerdo con el ordenamiento jurídico cuando incidan en el ámbito de ese su interés propio.
Ese interés, desde el punto de vista procedimental y procesal, es una situación reaccional, en pro de la defensa y efectiva reintegración del propio círculo jurídico vital y que, en evitación de un potencial perjuicio ilegítimo temido, está conectado con dicho concepto de perjuicio, de modo que el interés se reputa que existe siempre que pueda presumirse que la declaración jurídica pretendida habría de colocar al accionante en condiciones legales y naturales de conseguir un determinado beneficio material o jurídico o, incluso, de orden moral, así como cuando la persistencia de la situación fáctica creada o que pudiera crear el acto o disposición administrativa ocasionaría un perjuicio, con tal de que la repercusión del mismo no sea lejanamente derivada o indirecta sino resultado inmediato de la resolución o norma dictada o que se dicte o llegue a dictarse.
Ese interés legítimo, que abarca todo interés material o moral que pueda resultar beneficiado con la estimación de la pretensión ejercitada siempre que no se reduzca a un simple interés por la pura legalidad, en cuanto presupone que la resolución a dictar puede repercutir, directa o indirectamente, pero de un modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien litiga.
En cuanto a la necesidad de la ventaja o perjuicio invocado sea efectivo y acreditado, y no meramente hipotético, potencial o futuro, incide la Sentencia núm. 93/1990, de 23 mayo, del Tribunal Constitucional, Sala Primera, al exigir que el interés invocado sea real y actual.
En fin, la jurisprudencia también señala que, al conceder el artículo 24.1 de la Constitución Española el derecho a la tutela judicial a todas las personas que sean titulares de derechos o intereses legítimos, está imponiendo a los Jueces y Tribunales –y por ende a los órganos administrativos-la obligación de interpretar con amplitud las fórmulas que las
leyes procesales o procedimentales administrativas utilicen en orden a la atribución de legitimación activa para acceder a los procesos judiciales o procedimientos administrativos.
Debe, por todo ello, concluirse que la recurrente, pese a no realizar esfuerzo alguno por acreditar su condición de interesado, ostenta legitimación en el presente recurso al tratarse de una empresa comercializadora de luz y gas y por tanto actuar en el ámbito al que se refiere la licitación que se recurre.
Tercero. Con carácter previo a analizar el fondo del asunto, hay que examinar si se han cumplido las prescripciones formales y los requisitos de plazo para el anuncio e interposición de la reclamación prevista en el artículo 104 de la LCSE.
El artículo 104.1, 2 y 3 de la LCSE establecen:
“1. Todo aquel que se proponga interponer reclamación en los términos previstos en el artículo 101 deberá anunciarlo previamente mediante escrito presentado ante la entidad contratante en el plazo previsto en el apartado siguiente para la interposición de la reclamación. En dicho escrito deberá indicarse el acto del procedimiento contra el que irá dirigida la reclamación que se interponga.
2. El procedimiento se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles, a contar desde el siguiente al de la publicación en su caso de la licitación del contrato en el «Diario Oficial de la Unión Europea» cuando se interponga contra dicha licitación, desde que se anuncie en el perfil de contratante del órgano de contratación o desde que los licitadores tengan conocimiento de la infracción que se denuncia.
3. La presentación del escrito de interposición deberá hacerse necesariamente en el registro del órgano competente para resolver la reclamación (…)”
Con fecha 3 xx xxxxxx de 2017 se publicó el anuncio de la licitación de referencia en la Plataforma de Contratación del Estado y en el Boletín Oficial del Estado y el día 4 xx xxxxxx en el DOUE, por lo que habiéndose presentado el escrito de reclamación en el Registro de esta Tribunal el 25 xx xxxxxx, habiéndose previamente anunciado mediante
escrito presentado ante el órgano de contratación el día 24 xx xxxxxx, debe concluirse que se ha interpuesto en el plazo legalmente previsto.
Cuarto. En cuanto a los motivos de impugnación que resultan del contenido de la reclamación presentada, se pueden sintetizar del modo siguiente:
1. El Pliego no incluye el Presupuesto base de licitación ni respecto a la garantía provisional se incluye una justificación para su exigibilidad. También alega que la exigencia de la garantía provisional supone un desequilibro en las prestaciones exigidas a los licitadores que determina una excesiva restricción de la competencia y finalmente, respecto a los modelos de garantía provisional y definitiva afirma que las cláusulas son desmedidas al estipular normas contractuales que atentan con el principio de buena fe por falta de reciprocidad en las obligaciones semejantes de las partes y que genera una situación de inferioridad a la empresa licitadora.
2. Por otra parte impugna la cláusula 12 en relación a la repercusión a la empresa licitadora de la exclusiva responsabilidad de la calidad del suministro por incumplir la Ley del Sector de Hidrocarburos.
3. Con base en el mismo incumplimiento de la Ley del Sector de Hidrocarburos, la recurrente impugna la cláusula 16 relativa a las penalizaciones que afectan al licitador en caso de incumplimiento del contrato.
4. Por último, se denuncia la ausencia en el Pliego de Condiciones Particulares de definición de las causas de renuncia a la celebración del contrato, desistimiento del procedimiento de adjudicación y régimen de indemnizaciones por parte xx Xxxxx Fabricación y Mantenimiento.
Por su parte, el órgano de contratación en el informe emitido a la presente reclamación, se opone a la misma e interesa que se desestime íntegramente.
Quinto. Expuesto lo anterior, debemos abordar la primera de las cuestiones que se plantean. La actora centra sus primeras alegaciones en la impugnación de la cláusula
11.1 relativa a la garantía provisional, al considerar que su exigencia carece de fundamentación a la vez que no se especifica en los Pliegos la referencia para fijar el
límite de la cuantía exigible como garantía provisional como es la inclusión de un presupuesto base de licitación. Además, entiende que la exigencia garantía provisional supone un desequilibrio en las prestaciones exigidas a los licitadores que determina una excesiva restricción de la competencia que atenta contra los principios generales de libre competencia y no discriminación, todo ello de conformidad con el artículo 103 y 95.2 del TRLCSP; y concluye que en los modelos de garantía provisional y definitiva se introduce un párrafo que atenta contra la falta de reciprocidad en las obligaciones. Alegaciones que deben ser desestimadas.
En efecto, en relación a la cuestión planteada este Tribunal ya se pronunció en la resolución 773/2016, de 30 de septiembre que resuelve el recurso 734/2016 y que resulta perfectamente aplicable al caso que nos ocupa. Allí ya dijimos que:
“Quinto. La primera cuestión que debe aclararse es la relativa al marco jurídico aplicable en torno a esta materia y en este punto debe darse la razón a la entidad contratante. Efectivamente, el procedimiento de licitación, en virtud de la naturaleza jurídica del órgano de contratación, así como el objeto del contrato, se rige por las normas contenidas en la LCSE, debiendo tener en cuenta a este respecto también los preceptos de la Directiva 2014/25/UE que pudieran tener efecto directo tras la finalización el pasado 18 xx xxxxx del plazo de trasposición al ordenamiento jurídico interno concedido por la propia Directiva.
Pues bien, ninguna de tales normas establece criterio alguno relativo a la forma y cuantía de las garantías que pueden imponerse, ya sea para concurrir a la propia licitación, ya sea para garantizar las obligaciones derivadas de la ejecución del contrato. La única mención que se contiene a este respecto es la efectuada en el artículo 66 de la LCSE que se refiere a la necesidad de que se contenga en el anuncio de licitación una mención a las mismas, exigencia plenamente cumplida en este caso, como reconoce el propio recurrente.
Pero es que además, aun cuando resultara aplicable el TRLCSP tampoco lo sería en la forma propuesta por éste, toda vez que la entidad contratante no tiene la consideración de Administración Pública, sino de poder adjudicador, a quien se aplicaría por tanto lo dispuesto en el artículo 104 del TRLCSP y no lo dispuesto en los artículos 95 y 103.
No quiere ello decir, sin embargo, que la entidad contratante tenga plena libertad para establecer cualesquiera garantías financieras, sino que en todo caso habrá de respetar los límites derivados de la aplicación de los principios propios de la contratación pública y en particular el principio de libre concurrencia y no discriminación, de suerte que la imposición de garantías no podrá hacerse de tal manera que pudiera ser discriminatoria respecto de determinados operadores o excesivamente restrictiva de la competencia.
A este respecto por ello cabe traer x xxxxxxxx la doctrina elaborada por este Tribunal en relación con los requisitos exigidos a los licitadores para participar en las licitaciones y cuándo los mismos pueden ser considerados nulos por excesivamente restrictivos o discriminatorios. Cabe así citar la resolución de este Tribunal nº 108/2013 que, aunque referida a las prescripciones de carácter técnico, resulta igualmente aplicable a los requisitos financieros: “De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la LCSP, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato, corresponde al órgano de contratación la definición de las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.(…) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida”.
Y en el mismo sentido el Tribunal de Contratos del Sector Público xx Xxxxxx en resolución nº 75/2014, con cita de otra del Tribunal de Madrid: “La aplicación de este principio, es de gran importancia práctica, y es bajo estos parámetros como deben redactarse los pliegos de prescripciones técnicas, conforme a los artículos 116 y 117 TRLCSP, en concreto, el apartado 2 del artículo 117 que dispone:
«2. Las prescripciones técnicas deberán permitir el acceso en condiciones de igualdad de los licitadores, sin que puedan tener por efecto la creación de obstáculos injustificados a la apertura de los contratos públicos a la competencia».
El Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad de Madrid en su resolución nº 62/2011, de 28 de septiembre, señala: «De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 23 de la LCSP, relativo a la necesidad e idoneidad del contrato, corresponde al órgano de contratación la definición de las necesidades a satisfacer y determinar las características de los productos a suministrar.(…) Se limita la concurrencia cuando se establecen prescripciones técnicas que sólo puede cumplir uno de los licitadores, no cuando habiendo determinado justificadamente la Administración la necesidad de un producto y estando éste presente en el mercado en una pluralidad de productores y abierto también a la producción de otros más que quieran fabricarlo, se exige una forma de presentación determinada, ajustada a las necesidades a satisfacer y que cualquiera puede cumplir adaptando su producción a lo requerido. La Administración no ha de ajustarse a la forma de presentación que libremente ha elegido cada productor, puede exigir una determinada ajustada a sus necesidades, y son éstos, los productores, los que libremente, si quieren participar en la licitación, han de ajustarse a cumplir lo exigido en las prescripciones técnicas, algo que pueden hacer si modifican su forma de producción sin que nada se lo impida». Por ello, considera el Tribunal de la Comunidad de Madrid — con criterio compartido por este Tribunal— que sólo en el caso de que exista un único licitador que pueda cumplir con los requisitos técnicos establecidos, existirá limitación del principio de concurrencia, y por tanto, vulneración de lo dispuesto en los artículos 116 y 117 del TRLCSP”.
Dicha doctrina es perfectamente aplicable al presente caso, de tal forma que no existe en la normativa aplicable, LCSE, norma alguna que establezca criterio relativo a la forma y cuantía de las garantías que pueden imponerse, siendo suficiente que se contenga en el anuncio de licitación una mención a las mismas, lo que en el presente caso se ha cumplido de la misma manera que tampoco resulta preciso la exposición de un presupuesto base de licitación pues no se contiene en la LCSE previsión alguna equivalente al artículo 95.3 del TRLCSP, precepto que dicho sea paso resulta aplicable a las Administraciones Públicas, condición que no cumple la entidad contratante.
Además, RENFE ha ofrecido una justificación suficiente sobre los motivos para la imposición de la garantía provisional, pues como afirma en el informe emitido con ocasión del presente recurso la finalidad de la licitación cuyos pliegos se han impugnado es el poder garantizar los procesos productivos xx Xxxxx Mantenimiento, siendo el objeto de la contratación el poder garantizar el suministro de energía - gas natural - de las Bases de Mantenimiento. Con base en esta finalidad afirma, el énfasis es nuestro, “Sin la correcta disponibilidad y calidad del suministro los procesos productivos xx Xxxxx Mantenimiento, se verían paralizados, no pudiendo realizar el desarrollo de su actividad ni atender las necesidades de sus clientes, entre otros, Rente Viajeros y Rente Mercancías, lo que a la postre se traduciría en una deficiente prestación del servicio comercial de los trenes.
Desde esta perspectiva las condiciones de prestación del suministro, la calidad del gas objeto de dicho suministro, así como la viabilidad en la prestación del mismo, tienen un carácter esencial que debe de ser debidamente acreditado y garantizado, lo que justifica de forma razonable la exigencia de garantía provisional para responder de la veracidad de las manifestaciones efectuadas en la documentación presentada en el proceso de licitación, del mantenimiento de la oferta y, respecto de adjudicatario, de la presentación de la documentación exigida en el Pliego de Condiciones Particulares así como del abono de los gastos de licitación, de la constitución de la garantía definitiva y de la formalización del contrato.”
Frente a ello, por parte de la mercantil actora no se ha justificado que tales garantías provoquen una discriminación injustificada de unos licitadores frente a otros ni que suponga una restricción a la competencia, de suerte que sólo uno pueda cumplirla. Además, debemos señalar que su cuantía, 100.000 €, supone un 1,9% del presupuesto estimado del contrato, siendo así un importe pequeño, si tenemos en cuenta el importe estimado de la adjudicación de (5.165.000 €), por lo que la reclamación debe ser desestimada.
Por último, alega la reclamante que los modelos de garantía provisional y definitiva contienen un párrafo que atenta contra la falta de reciprocidad en las obligaciones. En particular, se refiere al párrafo en el que se señala que:
“(1) ..................... , y en su nombre (2) D. ...............................D.N.I. núm con
representación bastante para obligarse en este acto, según resulta del poder notarial otorgado con fecha .............., ante el Notario de .............., D. ........
..............., nº de Protocolo ........, garantizamos a RENFE-Fabricación y
Mantenimiento, la cantidad de (3) .......................... euros, por cuenta de (4)
........................, C.I.F., N.I.F. (o DOCUMENTO EQUIVALENTE) , cuya
cantidad es representativa de la garantía que le exige esa empresa para responder de todas las obligaciones, penalidades, gastos y demás condiciones derivadas del contrato, núm. (5) ......................., y objeto "..........................." y por plazo hasta el buen fin de la operación.
Declara esta Entidad que renuncia a toda discusión y se obliga, en caso de incumplimiento de las obligaciones que garantiza, a pagar en su lugar y derecho hasta la suma antes indicada, al primer requerimiento de RENFE-Fabricación y Mantenimiento, sin que ésta deba justificar su incumplimiento, insolvencia o negativa al pago, puesto que Renfe Fabricación y Mantenimiento puede recurrir, para cubrirse de la suma de que se trata, bien contra el deudor principal, bien contra la entidad que garantiza, ya que una y otra quedan solidariamente obligadas."
Respecto de este último párrafo, la actora señala que es desmedida al estipular normas contractuales que atentan con el principio de buena fe por falta de reciprocidad en las obligaciones semejantes de las partes y que genera una situación de inferioridad a la empresa licitadora.
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Pues bien, hemos de señalar que en la LCSE no se contiene previsión especifica respecto a la forma en que las garantías se admiten. Sentado lo anterior, la figura del aval a primer requerimiento que es contemplado en el modelo que se discute por la reclamante resulta perfectamente admisible si tenemos presente la naturaleza de la fianza o aval que se prevé en nuestro ordenamiento de derecho privado en el artículo 1822 y siguientes del Código Civil y en el que se contempla la solidaridad entre el fiador y deudor principal. Si a esto xxxxxxxx que en el aval a primer requerimiento resulta suficiente la reclamación del beneficiario frente al garante para entender que el obligado principal no ha cumplido y que ello es fruto de la autonomía de la voluntad de las partes, debemos concluir que el párrafo
que se recurre dista mucho de ser contrario a la buena fe y a la necesaria reciprocidad de las obligaciones de las partes por lo que debemos afirmar que resulta conforme a derecho y, en consecuencia, debe desestimarse esta alegación.
Sexto. En segundo lugar, la actora impugna la cláusula 12 xxx Xxxxxx de Condiciones Particulares en relación a la repercusión a la empresa licitadora de la exclusiva responsabilidad de la calidad del suministro por incumplir la Ley del Sector de Hidrocarburos.
Entiende el recurrente que el poder adjudicador está repercutiendo a la empresa licitadora la exclusiva responsabilidad de la calidad del suministro cuando ello resulta contrario a la ley 34/1998 de 7 de octubre, del sector de hidrocarburos (en adelante LSH).
Así, señala que “en el artículo 74.1 .a) LSH se recoge la obligación, para las empresas distribuidoras, de garantizar los niveles de calidad que se establezcan reglamentariamente en el suministro de gas. Obligación ésta que no compete a los comercializadores (artículo 81 .2 LSH). En base a dichos preceptos, se demuestra que las exigencias en materia de calidad del suministro recogidas en el PCP que responsabilizan exclusivamente a la empresa comercializadora no son coherentes con las obligaciones recogidas en la LSH”.
Pues bien, la cláusula 12 relativa a la calidad del suministro y licencias, establece que:
“El suministro se ajustará en todo a lo indicado en las Normas y Especificaciones de ámbito español y europeo que, conforme a la legislación vigente, sean de obligado cumplimiento, con el compromiso de una perfecta calidad en su prestación, quedando obligado a la corrección de los defectos de prestación que aparecieran siendo de su exclusiva responsabilidad la calidad del mismo con independencia de las inspecciones, pruebas o ensayos que RENFE- Fabricación y Mantenimiento pueda realizar o exigir.
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En caso de anomalías en la prestación del suministro, el responsable designado por RENFE-Fabricación y Mantenimiento lo comunicará al CONTRATISTA para que subsane o corrija las anomalías detectadas, que deberá resolver en un plazo máximo de 2 horas.
En tal sentido, el CONTRATISTA dispondrá de un sistema operativo de atención telefónica y de resolución de incidencias permanente 24 horas al día los 365 días del año, con el compromiso de atender eficazmente cualquier anomalía que se le comunique de forma inmediata.
En caso contrario, se aplicarán las penalizaciones correspondientes sin perjuicio de la consiguiente reclamación por daños que pudieran proceder.
El CONTRATISTA deberá estar en posesión de la Autorización Administrativa de acuerdo a lo contemplado en la Ley 34/1998 del sector de hidrocarburos, en el RD.1434/2002 y en la Ley 12/2007 de 2 de julio o cualquier otra legislación que las complemente o sustituya”.
A la vista de lo expuesto, no podemos dejar de compartir los razonamientos que hace el órgano de contratación. En efecto, además de la LSH, debe tenerse presente el Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, el cual, en su artículo 31 señala que “A los efectos del presente Real Decreto se define el suministro de gas natural o gases manufacturados para su consumo final como su entrega, mediante contraprestación económica, en las condiciones de regularidad y calidad que resulten exigibles. Dicha entrega podrá efectuarse a través de las redes de transporte y distribución o en forma de gas natural licuado.
El suministro sólo podrá ser realizado por empresas distribuidoras o por empresas comercializadoras debidamente autorizadas”.
Además, el artículo 38 del Real Decreto 1434/2002, de 27 de diciembre, por el que se regulan las actividades de transporte, distribución, comercialización, suministro y procedimientos de autorización de instalaciones de gas natural, expresamente recoge lo siguiente:
"los suministros por terceros en el mercado liberalizado requerirán un contrato por escrito entre una empresa comercializadora debidamente autorizada y el consumidor cualificado en el que se recogerán todas las condiciones del suministro, seguridad, continuidad del
servicio, calidad, repercusiones económicas por incumplimiento de la calidad del suministro, medición y facturación del mismo, causas de rescisión, mecanismos de subrogación y mecanismos de arbitraje en su caso".
En definitiva, la relación contractual en este tipo de suministro se establece entre la comercializadora (en nuestro caso, la adjudicataria) y el consumidor o comercializador autorizado (RENFE). Para ello, la comercializadora adquiere el gas a la distribuidora y suscribe los contratos con ésta que sean necesarios para cumplir los compromisos contractuales con sus clientes.
Y en esta línea, debemos traer x xxxxxxxx lo expuesto por el órgano de contratación al señalar que: “Sea como fu ere, se evidencia que Renfe Mantenimiento únicamente tendrá relación con la empresa que resulte adjudicataria de la licitación, siendo esta la responsable frente al consumidor cualificado de la adecuada calidad del suministro, y es a ella a la que Renfe Fabricación y Mantenimiento como consumidora cualificada debe dirigir sus reclamaciones, sin perjuicio de las reclamaciones que dicho contratista pudiera realizar, a su vez, a una empresa distribuidora.
En un escenario en el que Renfe Mantenimiento únicamente mantiene vínculos contractuales con el adjudicatario quien habrá de responder de los posibles defectos de calidad del gas suministrado, y si para ello ha de repetir contra la empresa distribuidora eso será responsabilidad del adjudicatario, pero no actuará como causa de exoneración de responsabilidad del comercializador frente a Rente Mantenimiento. Lo contrario supondría una clara desprotección e indefensión en el ejercicio de los derechos del cliente que estaría abocado, en cada momento, a averiguar qué empresa era la suministradora de la energía sin tener con ella vínculo contractual alguno.
Entiende esta parte que la propia Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos, en particular del propósito liberalizador que la informa, la regulación del sector de hidrocarburos, centrada en el ámbito legal que garantice el correcto funcionamiento del suministro de hidrocarburos en un marco ya liberalizado, no tiene como función la regulación de las relaciones jurídicas privadas que se deriven de la actividad de la comercialización de la energía. Comercialización de dicha energía que, en los términos de la exposición de motivos citada, adquiere carta de naturaleza y queda
materializada en el principio de libertad de contratación. Es por ello, que como más arriba se ha dicho atribuye a los comercializadores la función de la venta de gas a los consumidores o usuarios, sin ambages y de un modo directo.
En todo caso, sorprende a esta parte que la recurrente vaya en contra de sus propios actos, esto es, la aceptación incondicionada xxx Xxxxxx de Condiciones Particulares en la licitación del expediente anterior al presente objeto de recurso (2017/00769) que ha sido adjudicado a la ahora recurrente y cuyas condiciones particulares, incluido objeto y su alcance, son esencialmente idénticas de cuanto ahora recurre. Siendo ello así, el principio de la vinculación a los actos propios le impide tratar de discutir ahora lo que ya admitió cuando ha concurrido al procedimiento anterior. Se adjunta al presente escrito documentación al efecto de la señalada licitación: pliego de condiciones particulares, especificación técnica, aceptación incondicional por el ahora recurrente xxx xxxxxx de condiciones particulares de la litación de referencia, carta de adjudicación y anuncio de adjudicación en la Plataforma de Contratación del Estado”.
En consecuencia, debe desestimarse la alegación.
Séptimo. En tercer lugar y con base en el mismo incumplimiento de la Ley del Sector de Hidrocarburos, la recurrente impugna la cláusula 16 relativa a las penalizaciones que afectan al licitador en caso de incumplimiento del contrato.
Dicha cláusula por lo que aquí interesa, establece que:
"Sin perjuicio de lo establecido al respecto en el apartado 5 del Capítulo I del Título V de la Instrucción, serán objeto de penalización los siguientes incumplimientos del Contratista:
(…)
• La falta de calidad comprometida del suministro de acuerdo al presente Xxxxxx y a lo expuesto en la oferta técnica, la no asignación de los medios técnicos, logísticos y humanos recogidos en la oferta técnica, así como el incumplimiento en los plazos de respuesta y resolución de averías por parte del servicio de asistencia técnica, la falta de acreditación o entrega de certificaciones y cualquier otro
incumplimiento contractual, facultará a RENFE-Fabricación y Mantenimiento para imponer penalizaciones hasta el importe de la garantía constituida, conforme se establece en el Pliego de Condiciones Generales de aplicación, sí bien se establece la siguiente valoración, a considerar por el Gestor del contrato: ·
• Falta Leve: hasta 600 euros.
• Falta Grave: hasta 3. 000 euros.
• Falta Muy Grave: a partir de 3.001 euros.
La reiteración en el mismo tipo de falta hace automáticamente que sea calificada al grado inmediatamente superior.(…)”
El recurrente muestra su disconformidad con los criterios de valoración que asigna el poder adjudicador respecto a las penalidades por la falta de calidad comprometida y que se concretan en falta: leve, grave y muy grave, por la misma razón expuesta en el fundamento de derecho anterior, le corresponde a la empresa distribuidora y no al comercializador, garantizar los niveles de calidad que se establezcan reglamentariamente en el suministro de gas.
En relación a esta cuestión, este Tribunal tiene declarada su falta de competencia para poder entrar a analizar la cuestión planteada pues, nos encontramos ante una cláusula reguladora de penalizaciones que no pretende regular los procedimientos de selección de ofertas sino la ejecución del contrato, y que por constituir un contrato privado deberán hacerse valer ante los Tribunales de la jurisdicción correspondiente en consideración a la naturaleza de la pretensión. En estos términos ya nos pronunciamos en la resolución 660/2017, de 21 de julio dictada en la reclamación 528/2017, y en cuyo fundamento de derecho sexto dijimos:
“Sexto. El segundo de los argumentos de la reclamación se plantea sobre la responsabilidad que el PCP exige asumir al contratista. XXXXX, SA estima que es contrario al ordenamiento la incorporación de cláusulas en el pliego que imponga una responsabilidad objetiva al contratista con independencia de cuál sea la causa del incumplimiento. En el mismo sentido, la regulación de las penalizaciones permite exonerar
a Renfe Viajeros, SME, SA de cualquier responsabilidad mediante traslado de esta al contratista. Asimismo, denuncia CLECE, SA la facultad que Renfe Viajeros, SME, SA se reserva en orden a imponer unilateralmente penalizaciones. XXXXX, SA llega a esta conclusión a través de la interpretación de las cláusulas 13, 15.2, 21.2 y Anejo B “Falta y penalizaciones”. Sobre esta alegación debe el Tribunal declarar su falta de competencia para conocer toda vez que esta se limita a las cuestiones contractuales cuanto el artículo 101.1 de LCSP limita el conocimiento de las reclamaciones que se plantean por infracción de las normas contenidas en esta Ley. La cuestión suscitada por la reclamación excede de la normativa de contratación siendo un problema de legalidad de las cláusulas definitorias de la responsabilidad frente a la entidad contratante y frente a terceros, tanto en el cumplimiento del contrato –responsabilidad contractual-, como en relación con los incumplimientos del contratista con sus trabajadores –responsabilidad en el cumplimiento de las relaciones laborales- así como respecto de los terceros –responsabilidad extracontractual. Las cláusulas 13, 15.2 y 21.2 y en Anejo B sobre “falta y penalizaciones” no pretenden regular los procedimientos de selección de ofertas sino a la ejecución del contrato que por constituir un contrato privado deberán hacerse valer ante los Tribunales de la jurisdicción correspondiente en consideración a la naturaleza de la pretensión. No obstante, el principio de libertad de pactos no se vería vulnerado por la exigencia de una responsabilidad superior a la prevista por la norma, admitido en el ámbito de la responsabilidad contractual en el artículo 1105 del Código Civil o bien a través de la incorporación de una cláusula penal en la que sea exigible la pena además de la indemnización de daños y perjuicios –artículo 1153 del Código civil-. En cualquier caso han de ser los Tribunales ordinarios quienes resuelvan el ajuste a derecho de estas previsiones.
La misma respuesta ha de darse a la facultad unilateral de imponer penalidades apreciando el incumplimiento toda vez que no incide sobre normas de preparación y adjudicación de los contratos, constituyendo una cuestión de ejecución que, ciertamente podrá infringir el ordenamiento jurídico pero no en cuanto a los preceptos de la LCSE, y en consecuencia se han de hacer valer ante los Tribunales ordinarios en consideración a la naturaleza civil de este contrato”.
Procede, por tanto, desestimar la alegación de la reclamante.
Octavo. Por último, se denuncia la ausencia en el Pliego de Condiciones Particulares de una definición de las causas de renuncia a la celebración del contrato, desistimiento del procedimiento de adjudicación y régimen de indemnizaciones por parte de Renfe Fabricación y Mantenimiento.
En particular, la condición 6 xxx Xxxxxx establece que RENFE "se reserva el derecho de adjudicar total o parcialmente, o incluso anular o declarar desierto el presente procedimiento”.
En relación a esta cuestión, debe tenerse presente el artículo 83 de la LCSE que dispone que: “1. La entidad contratante a la vista de la valoración de las ofertas y en función del criterio de adjudicación empleado comunicará motivadamente al licitador que hubiere formulado la oferta de precio más bajo o aquella que resulte ser la oferta económicamente más ventajosa, la adjudicación del contrato.
2. Asimismo comunicará también de forma motivada a los restantes operadores económicos el resultado de la adjudicación acordada.
3. No podrá procederse a la formalización del contrato hasta tanto transcurra el plazo de quince días hábiles a que se refiere el apartado 2 del artículo 104.
4. Corresponderá, en todo caso, a la entidad contratante el derecho a declarar desierto el procedimiento de adjudicación de forma motivada siempre que las ofertas recibidas no se adecuen a los criterios establecidos”.
El artículo 84.1 de la LCSE establece que: “1. Las entidades contratantes informarán a los operadores económicos participantes en el menor plazo posible de las decisiones tomadas en relación con la adjudicación del contrato, con la celebración de un acuerdo marco o con la admisión a un sistema dinámico de adquisición, incluidos los motivos por los que hayan decidido no adjudicar un contrato para el que se haya efectuado una convocatoria de licitación o volver a iniciar el procedimiento, no celebrar un acuerdo marco o no aplicar un sistema dinámico de adquisición. Esta información se facilitará por escrito en caso de que así se solicite a las entidades contratantes”.
Y el artículo 86 de la LCSE prevé el desistimiento, señalando que: “La entidad contratante podrá desistir del procedimiento de adjudicación de un contrato iniciado, con anterioridad a su adjudicación, siempre que exista causa que lo justifique y se determine en la resolución que se adopte a tal fin, debiendo comunicar tal decisión a los operadores económicos que hubieran presentado una oferta o que hubieren solicitado participar en el mismo”.
En los artículos transcritos se observa que la entidad contratante debe adjudicar el contrato a favor del licitador que formule oferta de precio más bajo o aquella que resulte ser la oferta económicamente más ventajosa de acuerdo con la valoración realizada en función de los criterios de adjudicación. No obstante la LCSE permite declarar desierta la licitación – artículo 83.4 de la LCSE-cuando las ofertas no se ajusten a los criterios establecidos. Asimismo, la LCSE permite, de manera motivada no adjudicar el contrato – artículo 84.1-lo que le permite concluir el procedimiento hasta la decisión de adjudicación sin llegar a tomar esta y en consecuencia no concluir el contrato. También es posible desistir del procedimiento antes de la adjudicación mediando causa.
Tanto el supuesto de no adjudicación motivada del contrato como el desistimiento del procedimiento mediando causa, permitirían excepcionar la adjudicación del licitador a pesar de haber cumplido los criterios establecidos. En este marco normativo es conforme a derecho la cláusula del PCP (Resolución 660/2017, de 21 de julio.).
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar la reclamación interpuesta por D. F.C.G., en representación de la sociedad MULTIENERGIA VERDE S.L. contra los Pliegos de Condiciones Particulares del Expediente Nº 2017-00726, para la contratación de "Acuerdo Marco para el suministro de gas natural a las bases de mantenimiento de Renfe Fabricación y Mantenimiento" de licitación convocado por RENFE-Fabricación y Mantenimiento S.M.E., S.A.
Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de la reclamación por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 106.5 del LCSE.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional en el plazo de dos meses a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1, letra
f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.