RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 1316/2015 C.A. Región xx Xxxxxx 87/2015 Resolución nº 72/2016

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 29 de enero de 2016

VISTO el recurso interpuesto por D. J. L. O. F. en nombre y representación de CAJAMURCIA VIDA Y PENSIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra el acto de exclusión, dictado el 3 de diciembre de 2015, por la mesa de contratación, en la licitación del contrato del servicio de “Seguro colectivo de vida para el personal de la Universidad xx Xxxxxx”, promovido por la Universidad xx Xxxxxx (expediente 2015/73/PR-AM), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. La Universidad xx Xxxxxx convocó procedimiento abierto para la contratación del servicio de “Seguro colectivo de vida para el personal de la Universidad xx Xxxxxx” siendo publicado el anuncio de licitación en el Perfil de Contratante, con fecha 8 de octubre de 2015, el 10 de octubre de 2015, en el DOUE y el 26 de octubre de 2015 en el BOE. El valor estimado del contrato es de 577.500 euros

Segundo. Finalizado el plazo de presentación de ofertas el día 17 de noviembre de 2015, se presentaron 8 empresas a la licitación. Tras el examen y calificación de la documentación administrativa, con fecha 26 de noviembre tuvo lugar el acto público de apertura del sobre B (oferta técnica, criterios evaluables mediante juicios de valor), remitiéndose a su valoración por la Comisión Técnica designada al efecto.

Tercero. Con fecha 3 de diciembre de 2015, se reúne la Mesa de Contratación, con el objeto de proceder al estudio del informe emitido por la Comisión Técnica. De acuerdo con el el citado informe, la Mesa acordó excluir del procedimiento a CAJAMURCIA VIDA Y PENSIONES DE

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

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Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

SEGUROS Y REASEGUROS, S.A., según se indica en la resolución, la exclusión se fundamenta en los siguientes motivos:

“La propuesta de póliza presentada, manifiesta que su gestión será innominada, aunque por otra parte hace mención a un sistema de póliza nominado, que las obligaciones asumidas por la entidad vendrán determinadas única y exclusivamente a lo establecido en las condiciones particulares aportadas, y seguidamente enumera una serie de exclusiones y limitaciones que contravienen lo establecido en el Pliego de Prescripciones Técnicas: a) exclusión del suicidio en el primer año, b) límite de edad de 65 años, c) obligación de presentar certificado individual de salud,

d) obligación de comunicar altas y bajas, e) consideración de consentimiento expreso de los asegurados al formalizar la póliza de la cesión de los datos de los asegurados al Grupo empresarial, y f) exclusión del fallecimiento que no sea atribuible directa o indirectamente a enfermedad. Todas las exclusiones o limitaciones citadas contravienen el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y Pliego de Prescripciones Técnicas, sin que hayan formulado mención alguna en el sentido de dejar sin efecto dichas limitaciones”.

Cuarto. Con fecha 9 de diciembre de 2015, se notifica la decisión de exclusión. La empresa recurrente anunció la interposición de recurso especial contra dicha decisión el 14 de diciembre, interponiendo el recurso ante la Universidad xx Xxxxxx el 21 de diciembre, de acuerdo con el artículo 44 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre (en adelante, TRLCSP).

Quinto. Con fecha 7 de enero, la secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de las empresas licitadoras, sin que se hayan presentado.

Sexto. La empresa recurrente solicitó la suspensión cautelar del procedimiento; este Tribunal, mediante resolución de 14 de enero de 2015, concedió la medida cautelar solicitada, de conformidad con lo establecido en los artículos 43 y 46 del TRLCSP, de forma que, según lo establecido en el artículo 47.4, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de la medida adoptada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. La competencia para resolver corresponde a este Tribunal, a tenor de lo previsto en el artículo 41.3 del TRLCSP y en el Convenio suscrito al efecto, el 4 de octubre de 2012, con la Comunidad Autónoma de la Región xx Xxxxxx, publicado en el BOE de 21 de diciembre de 2012.

Segundo. Se impugna la resolución de exclusión en la licitación de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, acto susceptible de recurso especial en materia de contratación, de acuerdo con lo establecido en el artículo 40.1.a) y 40.2, b) del TRLCSP.

Tercero. Se han cumplido las prescripciones formales y de plazo en la interposición del recurso. La legitimación activa de la empresa recurrente viene otorgada por su condición de licitadora en el contrato.

Cuarto. Constituye el objeto de este recurso la resolución dictada el 3 de diciembre por la mesa del órgano de contratación por la que se excluye a la empresa recurrente de la licitación, transcrita en los antecedentes de hecho.

Quinto. La empresa recurrente argumenta que adjuntó en el sobre B (oferta técnica), un “modelo borrador de póliza colectiva de seguro de vida en el que por error”, se incluyeron previsiones contrarias al pliego de prescripciones técnicas. Concretamente, admite como tales la exigencia de un certificado de salud de los beneficiarios del seguro y la limitación de edad, extremos contrarios al pliego, aunque no el resto de los motivos alegados por la resolución impugnada. Entiende que se trata de un modelo borrador sujeto a modificación que en el momento de la presentación del recurso subsanan con un nuevo modelo en el que no se contienen las limitaciones a la cobertura del seguro que fueron advertidas por la mesa de contratación. Entiende la empresa recurrente que se debe dar valor a la aceptación incondicionada xxx xxxxxx (que suscribió con la documentación administrativa), y no a los errores del modelo de póliza, que son subsanables y debió haberse dado la oportunidad de su subsanación.

Sexto. Por su parte, el informe del órgano de contratación se opone a la estimación del recurso. Recuerda que la cláusula 9.3 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas señala que las empresas licitadoras deberán presentar una memoria de organización del servicio, así como el resto de informaciones que se indiquen en el apartado L del Cuadro Resumen; en dicho apartado, se especifica que debe incluirse “una propuesta de póliza que detalle todas las exclusiones aplicables”. El órgano de contratación hace constar que “lo que se solicitaba en el Pliego de

Cláusulas Administrativas era una propuesta de póliza que detallara todas las exclusiones aplicables no un borrador, con la finalidad de poder comprobar que su contenido cumple con los requisitos exigidos en el Pliego de Prescripciones Técnicas. Considera, asimismo, que conociéndose ya el contenido de las ofertas técnicas de las restantes empresas licitadoras, no puede admitirse ahora una modificación de la oferta, pues se produciría una ruptura del principio xx xxxxxxx de las mismas”.

Séptimo. Pues bien, habiéndose alegado por la empresa recurrente que la causa de la exclusión es un error material en la redacción de la póliza, que sería subsanable, lo primero que debe abordarse es la entidad de este error, para razonar seguidamente si puede, como se afirma, ser subsanado o, por el contrario, determina la nulidad de la oferta. Al respecto, resulta muy claro que en la cláusula número 8 xxx xxxxxx de prescripciones técnicas se dispone que “no habrá exclusiones por patologías anteriores a la formalización de la póliza, por lo que en ningún caso se exigirá a los asegurados la formalización de declaración de salud individual o documento análogo. Las únicas exclusiones admitidas serán las establecidas legalmente por el Consorcio de Compensaciòn de seguros”. En cuanto a la edad, del análisis de la información xxx xxxxxx, donde se proporciona información sobre las 3.986 personas beneficiarias del contrato, se desprende la existencia de personas de hasta 73 años de edad.

Sin embargo, la propuesta de contrato de póliza que presenta la empresa recurrente, como parte de su oferta técnica, contiene unas condiciones particulares, cuyo carácter vinculante se expresa reiteradamente; se trata de una propuesta de póliza ajustada e individualizada para este contrato con la universidad xx Xxxxxx, por lo que no se trata de un modelo general; en ella se hace constar que hay un limitaciòn de beneficiarios tanto en la edad de “entrada” (18 a 64 años), como de “salida” (65 años). Además, se excluye la cobertura en los casos de suicido el primer año y, en las cláusulas generales, bajo la rúbrica “bases de la pòliza”, se exige el cumplimiento de un cuestionario de salud”, de cuya exactitud hace depender la validez de la pòliza. Se afirma al respecto que “sobre la base del cuestionario de salud del seguro, Caja Murcia Vida acepta la cobertura de los riesgos determinados en las condiciones particulares, siempre que se cumplan los requisitos de edad del Asegurado,…”.

Es evidente, como reconoce la propia empresa recurrente, que, al menos en lo que se refiere a la edad de los asegurados y a la exigencia de un cuestionario de salud, el borrador de contrato

contradice el pliego de prescripciones técnicas. Esta contradicción debe calificarse como sustancial, en cuanto afecta a obligaciones esenciales del contrato, lo que también se reconoce indirectamente por la empresa recurrente al presentar, con el escrito de recurso, un nuevo modelo de póliza en el que las limitaciones expuestas desaparecen.

Octavo. A la vista de lo anterior, procede analizar si el error cometido en la oferta técnica puede calificarse como un error material subsanable. A este respecto, este Tribunal, acogiendo la doctrina, tanto del Tribunal Supremo, como del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, ha aplicado un criterio antiformalista, para salvaguardar el principio de concurrencia. Como se expresa en la resolución nº 1145, de 11 de diciembre de 2015,

“En materia de subsanabilidad el Tribunal, siguiendo en este punto una muy reiterada doctrina y jurisprudencia, aboga por una aplicación antiformalista de los requisitos exigibles a los licitadores en los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos. Como dictamina la citada jurisprudencia, una interpretación literalista de las condiciones exigidas para tomar parte en los procedimientos administrativos de contratación, que conduzca a la no admisión de proposiciones por simples defectos formales, fácilmente subsanables, es contraria al principio de concurrencia, que establece la normativa contractual (por todas, sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1999). Asimismo, la preclusión de aportaciones documentales tiene por objeto evitar sorpresas para la Administración y los demás concursantes, o estratagemas poco limpias, pero no excluir a los participantes por defectos en la documentación de carácter formal, no esencial, que son subsanables sin dificultad (Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1987 y 19 de enero de 1995, entre otras muchas). Como el Tribunal indicó, por todas en la Resolución 505/2015, de 29 xx xxxx: “Esta doctrina se fundamenta en la del Tribunal Constitucional (por todas SSTS 110/1985, 174/1988,17/1995 y 104/1997) a propósito de los requisitos procesales, de los que declara carecen de sustantividad propia, constituyendo medios orientados a conseguir ciertas finalidades en el proceso, de forma que sus eventuales anomalías no pueden convertirse en meros obstáculos formales impeditivos de tales fines, resultando obligada una interpretación presidida por el criterio de proporcionalidad entre la finalidad y entidad real del defecto advertido y las consecuencias que de su apreciación pueda seguirse para el ejercicio del derecho o de la acción, perspectiva que favorece la subsanación de defectos siempre que sea posible.

Por todo ello la Mesa debe garantizar el cumplimiento, no sólo de las normas, sino también de los principios que rigen la contratación pública, singularmente los de igualdad, en su vertiente de no discriminación, y de libre concurrencia, e interpretar los Pliegos del modo que esos principios tengan realización efectiva.

Así, en el caso de omisión de documentación el defecto puede subsanarse aportándola, por lo que debe concederse la posibilidad de subsanación, y sólo a la vista de la no presentación de la documentación requerida o si ésta no acredita el cumplimiento de los requisitos en el momento exigido, puede excluirse al licitador.”

El Tribunal también viene admitiendo (por todas, Resoluciones 437/2013, de 10 de octubre, 449/2014, de 13 xx xxxxx, 763/2014, de 15 de octubre, 428/2015, de 8 xx xxxx, y 505/2015, de 29 xx xxxx) que el órgano de contratación solicite excepcionalmente subsanaciones o aclaraciones sobre la oferta, siempre con el límite de la inmodificabilidad de la oferta técnica o económica ya presentada. Siguiendo lo declarado en la Resolución 876/2014, de 28 de noviembre, cabe señalar que: “Este Tribunal se ha ocupado en numerosas resoluciones sobre el particular; ante todo, se ha de recordar que, como regla general, nuestro Ordenamiento (artículo 81 RGLCAP) sólo concibe la subsanación de los defectos que se aprecien en la documentación administrativa, no en la oferta técnica o en la económica (cfr.: Resolución 151/2013), y ello, además, en el sentido de que la subsanación se refiere a la justificación de un requisito que ya se ha cumplido y no a una nueva oportunidad para hacerlo (Resoluciones 128/2011, 184/2011, 277/2012 y 74/2013, entre otras). Respecto de la oferta técnica, hemos declarado, en cambio, que no existe ‘obligaciòn alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta’ (Resoluciòn 016/2013), conclusiòn que se infiere de la doctrina sentada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, de 00 xx xxxxx xx 0000 (xxxxxx C-599/2010). Lo que sí es posible es solicitar ‘aclaraciones que en ningún caso comporten alteraciòn de la oferta, pero no la adición de otros elementos porque ello podría representar dar la opción al licitador afectado de modificar su proposición lo que comportaría notable contradicción con el principio de igualdad proclamado como básico de toda licitación en los artículos 1 y 139 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público’ (Resoluciòn 94/2013)”.

Y en la Resolución 505/2015, de 29 xx xxxx, se señaló, con cita de la Resolución 463/2014, y respecto de la posibilidad de subsanar defectos formales en la oferta técnica o económica, lo siguiente: “Pues bien, como ya hemos indicado en Resoluciones anteriores (como referencia en la nº 614/2013, de 13 de diciembre), la subsanación de errores u omisiones en la documentación relativa a la oferta, sólo es posible cuando no implique la posibilidad de que se modifique la proposición después de haber sido presentada. En la citada Resolución, se hacía referencia a la sentencia de 29 xx xxxxx de 2012 del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que, entre otras cuestiones, admitía que ‘excepcionalmente, los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos, a condición de que esa modificación no equivalga a proponer, en realidad, una nueva oferta’”.

Estos criterios, especialmente para las ofertas económicas, se reiteran en la Resolución nº 1169/2015, de 22 de diciembre,

Noveno. En el supuesto que ahora se examina la empresa recurrente ha presentado en su oferta técnica un documento, que se denomina borrador de la póliza (propuesta de póliza según el pliego), que entra en contradicción abierta con el pliego. No puede infravalorarse el documento presentado como un mero borrador, cuando en el pliego se le asigna nada más y nada menos que la función de concretar las limitaciones a la cobertura del seguro. Es cierto que el documento en cuestión no contiene criterios que vayan a ser valorados dentro de los 10 puntos que el pliego asigna a la oferta técnica, pero también es cierto que es exigible a la empresa licitadora que formule la oferta correctamente, máxime cuando en el pliego se exige que la propuesta de póliza (que evidentemente solo puede ser una propuesta, puesto que la firma de la póliza como documento contractualmente vinculante solo puede producirse una vez adjudicado el contrato), se expresen claramente las limitaciones a la responsabilidad, de acuerdo con el pliego. Ello, sin perjuicio de que, aunque no lo exprese la empresa licitadora, una oferta con las limitaciones enunciadas puede afectar a la coherencia de la oferta, concretamente a la económica, pues se incrementa el ámbito de la cobertura. Por todo ello, este Tribunal estima que, en este caso, no concurre un error material que pueda subsanarse mediante un nuevo borrador de oferta. Este Tribunal estima correcta la actuación del órgano de contratación que no ha estimado subsanable el error del documento, que, además, al no formar parte de la documentación administrativa no es, en principio, objeto de subsanación. En efecto, no se trata de un mero error material, fácilmente

subsanable, sino una redacción de la propuesta de póliza que contiene unas previsiones contrarias x xxxxxx y que no pueden ser subsanadas sino, como sugiere la empresa recurrente, con la presentación de una propuesta de póliza distinta. Como expresa la resolución 1169/2015, de 22 de diciembre, “de aceptarse subsanaciones que fueran más allá de errores que afecten a defectos u omisiones de carácter fáctico o meramente formal, se estaría aceptando implícitamente la posibilidad de que las proposiciones fueran modificadas de modo sustancial después de haber sido presentadas. Tal posibilidad es radicalmente contraria a la filosofía más íntima de los procedimientos para la adjudicación de contratos públicos, pues rompe frontalmente con los principios de no discriminación, igualdad de trato y transparencia que de forma expresa recogen los arts. 1 y 123 de la Ley de Contratos del Sector Público”. Y la resoluciòn 246/2011 de 19 de octubre (recurso 217/2011) abunda en que “en cualquier caso, y reconociendo que existe algún caso en que la jurisprudencia ha aceptado subsanar defectos observados en otra documentación presentada por los licitadores, lo que resulta absolutamente claro es que una vez conocidas las ofertas presentadas por el resto de licitadores y la puntuación otorgada a cada una de ellas, es del todo implanteable que se pueda aceptar modificaciòn alguna en la oferta del licitador”. Es evidente, por otra parte, que el contenido del documento afecta, como se ha expresado anteriormente, de manera sustancial al cumplimiento de las obligaciones contractuales, y que si se generalizase la pretensión de la empresa recurrente podría ponerse en riesgo el propio procedimiento de licitación. La declaración suscrita por la empresa recurrente en la documentación administrativa de aceptación de las condiciones de la licitación no es suficiente para alcanzar otra conclusión, dada la evidente contradicción entre lo expresado en la propuesta de póliza presentada y el pliego. En definitiva, no existe “obligación alguna por parte del órgano de contratación de solicitar subsanación de la misma y debiendo soportar el licitador las consecuencias del incumplimiento de su deber de diligencia en la redacción de la oferta” (Resolución nº 016/2013), por lo que el recurso debe ser desestimado.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Desestimar el recurso interpuesto por D. J. L. O. F. en nombre y representación de CAJAMURCIA VIDA Y PENSIONES DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., contra el acto de

exclusión, dictado el 3 de diciembre de 2015, por la mesa de contratación, en la licitación del contrato del servicio de “Seguro colectivo de vida para el personal de la Universidad xx Xxxxxx”, promovido por la Universidad xx Xxxxxx.

Segundo. Levantar la medida cautelar adoptada de suspensión del procedimiento de licitación.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 de TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región xx Xxxxxx, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1. k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.