RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Recurso nº 699/2018 C.A. Principado xx Xxxxxxxx 49/2018 Resolución nº 840/2018

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 24 de septiembre de 2018.

VISTO el recurso interpuesto por D.A.A.M., en representación de la empresa SIVSA SOLUCIONES INFORMÁTICAS, S.A.U, contra la resolución de adjudicación del contrato de “Servicio de reparación de los activos hardware relacionados con equipamiento de puesto de trabajo de los Centros dependientes del Servicio de Salud del Principado xx Xxxxxxxx” (Expediente SC-2018-001), el Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. El Servicio de Salud del Pricipado xx Xxxxxxxx convocó, mediante anuncios publicados en el DOUE y en el perfil del contratante el 8 xx xxxxx de 2018 y en el BOE el

12 xx xxxxx de 2018 licitación para la adjudicación, por el procedimiento abierto y tramitación ordinaria, del contrato de “Servicio de reparación de los activos hardware relacionados con equipamiento de puesto de trabajo de los Centros dependientes del Servicio de Salud del Principado xx Xxxxxxxx”, cuyo valor estimado es de 474.667,69 euros.

Segundo. Con fecha de 23 xx xxxxx de 2018 la Mesa de Contratación procedió al examen de la documentación administrativa presentada por las empresas que concurrieron a la licitación, acordando (documentos nº 11 y 14) solicitar a las empresas DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L. documentación relativa a la vinculación empresarial existente entre ambas, al constatar que la persona que actuaba en nombre y representación de esas dos empresas, en calidad de administrador único, era la misma.

XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx

Tercero. El 25 xx xxxxx de 2018 las empresas DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L. presentaron sendas declaraciones responsables en las que manifestaban la ausencia de vinculación empresatrial entre ambas “de acuerdo con las situaciones especificadas en el artículo 42 del Código de Comercio”.

La Mesa de Contartación examinó la documentación de subsanación y acordó, en sesión de 7 xx xxxx de 2018 (documento nº 11), admitirla como correcta.

Cuarto. Efectuada la apertura de los sobres nº 2 (oferta económica y documentación técnica evaluable de forma automática), se apreció que la oferta presentada por la empresa DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L. incurría en valores anormales o desproporcionados, por lo que se le requirió para que justificase la viabilidad económica de su oferta.

Con fecha de 28 xx xxxx de 2018 la Mesa de Contratación examinó la documentación justificativa de la viabilidad económica de la oferta presentada por DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L., concluyendo que dicha viabilidad no quedaba suficientemente acreditada y que la oferta incorporaba un factor de riesgo añadido, especialmente significativo en el caso de los costes laborales –que no se ajustan a las tablas salariales vigentes del Convenio Colectivo del Metal en el Principado xx Xxxxxxxx–, y respecto de la justificación de los costes de los repuestos, por lo que propuso la exclusión de dicha oferta de la licitación, que fue acordada por el órgano de contratación.

Quinto. Con fecha de 18 xx xxxxx de 2018 el órgano de contratación adjudicó el contrato a la empresa DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L.

Dicha resolución fue notificada a la empresa SIVSA SOLUCIONES INFORMÁTICAS,

S.A.U. el 27 xx xxxxx de 2018 (documento 25 del expediente de contratación remitido).

Sexto. El 00 xx xxxxx xx 0000 X.X.X.X., en representación de la empresa SIVSA SOLUCIONES INFORMÁTICAS, S.A.U. interpuso recurso especial contra la resolución de adjudicación del referido contrato. Invoca en su recurso la existencia de un grupo empresarial entre las empresas DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L., y la contravención por parte del órgano de contratación de las

normas aplicables en materia de ofertas anormales y desproporcidas conforme al artículo

145.4 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, (TRLCSP), aplicable a dicha licitación.

Séptimo. El órgano de contratación remitió al Tribunal el expediente de contratación con el informe al que se refiere el artículo 46.2 del TRLCSP.

Octavo. El 19 de julio de 2018 la Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso interpuesto a los restantes licitadores, concediéndoles un plazo de cinco días hábiles para formular alegaciones (artículo 46.3 del TRLCSP), trámite que no ha sido evacuado por ninguno de ellos.

Noveno. Con fecha de 00 xx xxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx del Tribunal, por delegación de éste, acordó el mantenimiento de la medida provisional de suspensión del expediente de contratación, producida automáticamente por recurrirse el acto de adjudicación (artículo 45 del TRLCSP).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. Este Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales es competente para conocer del presente recurso a tenor de lo establecido en el artículo 46.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP), en relación con el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma del Principado xx Xxxxxxxx publicado en el BOE el día 28 de octubre de 2013.

Segundo. Se impugna la resolución de adjudicación (artículo 40.2.c) de la LCSP) de un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada (artículo 40.1.a) de la LCSP).

Tercero. Concurre en la empresa recurrente la legitimación exigida en el artículo 48 de la LCSP.

Cuarto. El presente recurso se ha interpuesto en el plazo de 15 días previsto en el artículo 50 de la LCSP.

Quinto. Consta en el expediente el anuncio del recurso efectuado por la empresa recurrente conforme al artículo 44.1 del TRLCSP.

Sexto. Entrando en el fondo del asunto, la empresa recurrente fundamenta su recurso en la vulneración por parte del órgano de contratación del artículo 145.4 del TRLCSP, pues considera que las empresas DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L. pertenecen, conforme al artículo 42 del Código de Comercio, al mismo grupo de sociedades, sin que ello haya sido tenido en cuenta por el órgano de contratación, que se limitó a aceptar la mera declaración efectuada por las referidas licitadoras en la que ambas afirman que no constituyen un grupo de empresas, lo que no resulta admisible, conforme al criterio expresado por la Junta Consultiva de Contratación Administrativa (JCCA) en su informe 35/12, de 14 de diciembre de 2012, con arreglo al cual, para desvirtuar las presunciones recogidas en el artículo 42.1 del Código de Comercio no resulta suficiente la mera declaración del licitador de que no constituye un grupo de empresas.

Frente a las meras declaraciones de las referidas empresas, la recurrente sostiene que las mismas conforman un auténtico grupo de empresas, puesto que: 1) Sus ofertas han sido firmadas por la misma persona; 2) Ambas empresas comparten administrador único; 3) Ambas comparten también el mismo domicilio social y comercial; 4) Las dos se anuncian con idénticos teléfonos y correos electrónicos; 5) Ambas tienen un mismo CNAE (4651- Comercio al por mayor de ordenadores, equipos periféricos y programas informáticos); 6) Las propuestas presentadas por ambas empresas resultan idénticas e incurren en los mismos errores materiales; 7) La página web es común a ambas empresas y confirma su condición de grupo y su localización en las mismas instalaciones.

Aporta, a efectos probatorios, información obtenida del Registro Mercantil (depósito de cuentas de ambas empresas) e informes mercantiles relativos a ambas sociedades.

Considera la recurrente que, en la medida en que las dos empresas de continua referencia conforman un grupo empresarial a los efectos del artículo 42 del Código de Comercio y el órgano de contratación no ha seguido, conforme exige el artículo 145.4 del TRLCSP, los cauces procedimentales previstos en el artículo 86 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas (RGLCAP), la adjudicación es contraria a Derecho, por lo que solicita su anulación.

Séptimo. El órgano de contratación solicita la desestimación del recurso por entender que el procedimiento de contratación se ha tramitado con arreglo a Derecho, pues al constatar la Mesa de Contratación que la persona que actuaba en nombre y representación de ambas empresas, en calidad de administrador único, era la misma, confirió un plazo para que formulasen alegaciones sobre su vinculación empresarial, habiendo presentado ambas empresas sendas declaraciones responsables en las que afirman que no tienen ninguna vinculación mercantil entre sí, lo que se consideró correcto, continuando la tramitación del expediente de contratación en el seno del cual una de las dos empresas (DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L.) resultó excluida por no justificar suficientemente la viabilidad económica de su oferta, incursa en valores anormales o desproporcionados, resultando adjudicataria la otra empresa (DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L.), por haber presentado la oferta económicamente más ventajosa.

Octavo. Se plantea en el presente recurso la adecuación a Derecho de la actuación del órgano de contratación ante la posible existencia de un grupo de sociedades respecto de dos de las empresas que concurrieron a la licitación, una de las cuales ha resultado adjudicataria del contrato. En concreto, procede examinar si la adjudicataria, DISCOUNT INFORMÁTICO S.L., y la empresa licitadora DISCONSU BY GROUP DISCOUNT S.L. (que resultó excluida de la licitación por no justificar la viabilidad económica de su oferta, incursa en valores anormales o desproporcionados) forman parte de un grupo de sociedades y si, en tal caso, se ha aplicado correctamente el artículo 145.4 del TRLCSP que remite, en los contratos distintos de los de concesión de obra pública, a la normativa reglamentaria en materia de ofertas anormales o desproporcionadas, esto es, al artículo 86 del RGLCAP.

El artículo 145 del TRLCSP dispone lo siguiente:

“(…)

3. Cada licitador no podrá presentar más de una proposición, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 147 sobre admisibilidad de variantes o mejoras y en el artículo 148 sobre

presentación de nuevos precios o valores en el seno de una subasta electrónica. Tampoco podrá suscribir ninguna propuesta en unión temporal con otros si lo ha hecho individualmente o figurar en más de una unión temporal. La infracción de estas normas dará lugar a la no admisión de todas las propuestas por él suscritas.

4. En los contratos de concesión de obra pública, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas. No obstante, si sobreviniera la vinculación antes de que concluya el plazo de presentación de ofertas, o del plazo de presentación de candidaturas en el procedimiento restringido, podrá subsistir la oferta que determinen de común acuerdo las citadas empresas.

En los demás contratos, la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152.

Se considerarán empresas vinculadas las que se encuentren en alguno de los supuestos previstos en el artículo 42 del Código de Comercio.

(…)”

La remisión al desarrollo reglamentario que contiene el apartado 4 del artículo 145 del TRLCSP ha de entenderse efectuada, como se ha indicado, al artículo 86 del RGLCAP que, al regular la valoración de las proposiciones formuladas por distintas empresas pertenecientes a un mismo grupo, dispone lo siguiente:

“1. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 83.3 de la Ley, cuando empresas pertenecientes a un mismo grupo, entendiéndose por tales las que se encuentren en alguno de los supuestos del artículo 42.1 del Código de Comercio, presenten distintas proposiciones para concurrir individualmente a la adjudicación de un contrato, se tomará únicamente, para aplicar el régimen de apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, la oferta más baja, produciéndose la aplicación de los efectos derivados del

procedimiento establecido para la apreciación de ofertas desproporcionadas o temerarias, respecto de las restantes ofertas formuladas por las empresas del grupo.

2. Cuando se presenten distintas proposiciones por sociedades en las que concurran alguno de los supuestos alternativos establecidos en el artículo 42.1 del Código de Comercio, respecto de los socios que las integran, se aplicarán respecto de la valoración de la oferta económica las mismas reglas establecidas en el apartado anterior.

3. A los efectos de lo dispuesto en los dos apartados anteriores, las empresas del mismo grupo que concurran a una misma licitación deberán presentar declaración sobre los extremos en los mismos reseñados.

4. A los efectos de lo dispuesto en el artículo 86. 4 de la Ley, los pliegos de cláusulas administrativas particulares podrán establecer el criterio o criterios para la valoración de las proposiciones formuladas por empresas pertenecientes a un mismo grupo”.

La disposición adicional Vigésima tercera del TRLCSP establece lo siguiente:

“Los órganos de contratación, la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado y los órganos competentes para resolver el recurso especial a que se refiere el artículo 40 de esta Ley notificarán a la Comisión Nacional de la Competencia cualesquiera hechos de los que tengan conocimiento en el ejercicio de sus funciones que puedan constituir infracción a la legislación de defensa de la competencia. En particular, comunicarán cualquier indicio de acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela entre los licitadores que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en el proceso de contratación”.

Por su parte, el artículo 42 del Código de Comercio, al que remiten tanto el artículo 145.4 del TRLCSP como el artículo 86 del RGLCAP, establece lo siguiente:

“1. Toda sociedad dominante de un grupo de sociedades estará obligada a formular las cuentas anuales y el informe de gestión consolidados en la forma prevista en esta sección.

Existe un grupo cuando una sociedad ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. En particular, se presumirá que existe control cuando una sociedad, que se calificará como dominante, se encuentre en relación con otra sociedad, que se calificará como dependiente, en alguna de las siguientes situaciones:

a) Posea la mayoría de los derechos de voto.

b) Tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración.

c) Pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto.

d) Xxxx designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo en el momento en que deban formularse las cuentas consolidadas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores. En particular, se presumirá esta circunstancia cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta. Este supuesto no dará lugar a la consolidación si la sociedad cuyos administradores han sido nombrados, está vinculada a otra en alguno de los casos previstos en las dos primeras letras de este apartado.

A los efectos de este apartado, a los derechos de voto de la entidad dominante se añadirán los que posea a través de otras sociedades dependientes o a través de personas que actúen en su propio nombre pero por cuenta de la entidad dominante o de otras dependientes o aquellos de los que disponga concertadamente con cualquier otra persona.

(…)”.

En la interpretación de los preceptos parcialmente transcritos el Tribunal viene declarando (por todas, Resolución 950/2015, de 16 de octubre), que la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas solo supondrá la exclusión del procedimiento de adjudicación en el caso de los contratos de concesión de obra pública, y que en los demás

contratos, la presentación de proposiciones diferentes por empresas vinculadas producirá los efectos reglamentariamente previstos en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 86 del RGLCAP.

Efectivamente, conforme al informe de la JCCA 35/2012, a la vista de lo dispuesto en el artículo 145.4 del TRLCSP “deben diferenciarse dos supuestos, cuya diferencia radica fundamentalmente en la consecuencia jurídica derivada de la presentación de proposiciones por empresas vinculadas. Primero, el régimen aplicable en el contrato de concesión de obra pública, en el que la concurrencia de esta circunstancia determinará ‘la exclusión del procedimiento de adjudicación, a todos los efectos, de las ofertas formuladas’. Segundo, el caso de los demás contratos, en el que ‘la presentación de distintas proposiciones por empresas vinculadas producirá los efectos que reglamentariamente se determinen en relación con la aplicación del régimen de ofertas con valores anormales o desproporcionados previsto en el artículo 152’.

(…)

En consecuencia si concurren en determinadas empresas licitadoras las circunstancias previstas en el artículo 42.1 del Código de Comercio, solo se tendrá en cuenta la oferta más baja de todas las presentadas por las mencionadas empresas a efectos de determinar si alguna de las ofertas incurre en temeridad o es anormalmente baja”.

En fin, y como se indica en el Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares de 22 xx xxxxxx de 2014, “puede afirmarse que la normativa en materia de contratación permite que las empresas vinculadas presenten ofertas diferentes en un procedimiento de adjudicación, excepto en el caso de que trate de un contrato de concesión de obra pública, y regula cuáles son las consecuencias jurídicas de este hecho, que se circunscriben al ámbito de la apreciación de ofertas con valores anormales o desproporcionadas”.

Correspondiendo el enjuiciamiento de la existencia de posibles prácticas colusorias a los organismos reguladores competentes (disposición adicional vigésimo tercera del TRLCSP), el Tribunal sí se ha declarado competente para enjuiciar si resulta conculcado

el artículo 145.3 del TRLCSP cuando, bajo la apariencia de presentación de ofertas por dos empresas distintas, ello encubre, en realidad, la presentación de dos ofertas por quien pueda considerarse, a todos los efectos, como una misma empresa. Ahora bien, la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo es estos casos ha de ser prudente, tal y como se afirmó en la citada Resolución 950/2015, con cita de la Resolución 572/2014:

“(…) Este Tribunal no está negando la posibilidad de acudir a la doctrina del levantamiento del velo en los casos en los que, pese a concurrir entidades formalmente distintas entre sí, la existencia de las mismas sea meramente aparente, a modo de pantalla para disimular una realidad unitaria subyacente y conseguir un propósito fraudulento (cfr.: SSTS, Sala 1ª, 00 xx xxxx xx 0000, 00 xx xxxxxxxxx de 1995, 31 de octubre de 1996 y 3 xx xxxxx de 2004, entre otras). En estos supuestos, la jurisprudencia permite traspasar la apariencia de personalidad independiente, ‘para deshacer lo ficticio e irrumpir en la realidad’ (SSTS, Sala I, 5 xx xxxxx de 2001 y 27 de septiembre de 2006), lo que, en supuesto como en el ahora analizado, se traduciría en que las ofertas procedentes de dos o más sociedades deberían ser consideradas como formuladas por un mismo licitador, a fin de aplicar las consecuencias que el TRLCSP y los pliegos respectivos pudieran prever para dicha hipótesis. Obviamente, no rechazamos esta doctrina, basada en principios tan fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurídico como la equidad en la aplicación de las normas jurídicas (artículo 3.2 CC), la regla de la buena fe en el ejercicio de los derechos (artículo 7.1 CC), la prohibición del abuso de derecho y del ejercicio antisocial del mismo (artículo 7.2 CC) o, en fin, la negación de los efectos al fraude xx xxx (artículo 6.4 CC). Por el contrario, lo que aquí se mantiene es que no basta con que dos o más sociedades formen parte de un grupo empresarial para que, automáticamente, quepa obviar la personalidad jurídica diferenciada de cada una de ellas y tratar a todas ellas como si fueran una sola. Esta tesis -que es, en último término, la que postula el recurso- es inasumible no sólo desde el punto de vista del TRLCSP, que admite que sociedades de un mismo grupo puedan concurrir a un mismo contrato, salvo que se trate del de concesión de obra pública (artículo

145.4 TRLCSP), sino desde la perspectiva de Derecho Comunitario, pues, como indica la STJCE, Sala Cuarta, de 19 xx xxxx de 2009 (C-538/07), éste: ‘se opone a una disposición nacional que, a pesar de perseguir objetivos legítimos de igualdad de trato de los licitadores y de transparencia en el marco de los procedimientos de adjudicación de contratos público,

establece una prohibición absoluta de participar de manera simultánea y en competencia en una misma licitación a aquellas empresas entre las que exista una relación de control o que estén vinculadas entre sí, sin dejarles la posibilidad de demostrar que dicha relación no ha influido en su comportamiento respectivo en el marco de dicha licitación.’ He ahí el dato decisivo, al que ha de atenderse: si las empresas actúan o no en la realidad de manera independiente. Para determinarlo, el órgano de contratación –y, en su caso, este Tribunal- podrá servirse de multitud de criterios tales como las circunstancias de su constitución, el parentesco entre quienes desempeñan los cargos de administración social o el domicilio de las compañías (STSJ Cataluña 00 xx xxxxx xx 0000), xx xxxxxxxxxxx xxx xxxxxxx social (STSJ Valencia 10 de noviembre de 2001 y STSJ Castilla y León, Sala Valladolid, 00 xx xxxxx xx 0000), xx xxxxxxxxxxxx del objeto social y la actividad a la que se dedican (STSJ Canarias, Sala Las Palmas, 23 de diciembre de 2009), etc., pero siempre teniendo en cuenta que el solo cumplimiento de las condiciones del artículo 42 del Código de Comercio

-que delimita el concepto de grupo empresarial- no permite el recurso a la doctrina del levantamiento del velo.”

En la misma línea debe tenerse también en cuenta (siguiendo el ya citado Acuerdo de la Comisión Permanente de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de las Islas Baleares de 22 xx xxxxxx de 2014) que “la Junta Consultiva de Contratación Administrativa del Estado ha adoptado el criterio de la personalidad jurídica diferenciada para considerar que no hay proposiciones simultáneas, y se ha pronunciado sobre esta cuestión en los informes 56/99, de 21 de diciembre, 32/05, de 26 de octubre, 53/07, de 24 de enero de 2008 y 48/11, de 1 xx xxxxx de 2012. En concreto, en el informe 53/07 manifestó lo siguiente:

‘el análisis detenido de los preceptos que regulan la presentación de ofertas en una licitación, cualquiera que sea la forma en que se lleve a efecto, no permite considerar que la presentación de ofertas por dos licitadores pertenecientes a un mismo grupo de empresas pueda ser considerado como oferta simultánea, mucho menos cuando la misma pertenencia al grupo de las diferentes empresas no pasa de ser una sospecha.

(…) la ley habla de un mismo licitador, lo que excluye, lógicamente, el caso en que la propuesta sea suscrita por personas jurídicas independientes. Queda así de manifiesto el

hecho de que la Ley no atribuye a las propuestas presentadas por diferentes personas jurídicas en una licitación la consideración de propuestas simultáneas. Aún en el caso de que todas ellas pertenezcan a un solo grupo empresarial’.”

Pues bien, en el presente caso la empresa recurrente afirma que las empresas DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L. integran un grupo

empresarial a los efectos del artículo 42 del Código de Comercio, sobre la base, fundamentalmente, de que actúan a través de un administrador único común, y de que comparten objeto, domicilio social, teléfono, página web. Sin embargo, no plantea expresamente la empresa recurrente la inconsistencia de la personalidad jurídica de alguna de dichas sociedades, ni que una u otra sean sociedades “de solo fachada”. Por ello considera el Tribunal aplicables los razonamientos alcanzados en la resolución 950/2015, en la que se afirmó lo siguiente:

“… en el caso que nos concierne, la recurrente se ha limitado a indicar que (…) [los licitadores vinculados] forman parte de un mismo grupo empresarial, extremo que, como ya se ha dicho, no es negado por la primera, pero que no es suficiente para obviar la personalidad jurídica propia e independiente de las compañías en cuestión que proclaman los artículos 1 y 116 del Código de Comercio y 33 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio). Para ello, y como impone el artículo 44.4 TRLCSP, debería haber indicado –y probado- las circunstancias o hechos que permitieran colegir la ‘inconsistencia de la personalidad jurídica’ de aquéllas (STS, Sala I, 22 de noviembre de 2000) o que una u otra son sociedades ‘de solo fachada’ (STS, Sala I, de 30 de julio de 2002), carga que no puede ser asumida por este Tribunal sin desnaturalizar los principios configuradores del recurso especial, y en particular el de congruencia (artículo 47.2 TRLCSP), que exige que el recurrente individualice su pretensión y haga constar las razones en las que la sustente (cfr.: Resolución 300/2014).(…)”

Señala a tal respecto la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en su Xxxxxxxxx xxx. 000/0000, xx 0 xx xxxxx, como “ni la titularidad de una pluralidad de sociedades, ni la identidad de intereses entre ellas, es suficiente por sí sola para invocar la doctrina del levantamiento del velo, la cual, por lo demás debe ser objeto de aplicación excepcional

(SS. 4 de octubre de 2.002, 00 xx xxxxxxxxxx xx 0.000 ( XX 2003, 6067) , 29 de octubre

de 2.007, 12 y 26 xx xxxx de 2.008 ( RJ 2008, 3178) ), puesto que, como indica la Sentencia de 12 xx xxxx de 2.008, núm. 324 ( RJ 2008, 3058) , ‘la personalidad jurídica de las sociedades es un instrumento crucial en el tráfico jurídico, en un sistema que admite incluso la sociedad unipersonal, y han de ser excepcionales, y bien fundadas, en la existencia de perjuicio o fraude, las posibilidades de desconocerla o de prescindir de ella cuando, en principio, haya de ser tenida como centro de imputación o sujeto de derechos y obligaciones’.”

Cabe añadir que la JCCA, en su informe 48/2011, de 1 xx xxxxx de 2012, examinó si “dos empresas distintas, en concreto, dos sociedades de responsabilidad limitada, que cuentan con la misma persona física como administrador único, pueden concurrir a una misma licitación o, por el contrario, este hecho puede contravenir lo dispuesto en el artículo 129 de la LCSP, actual artículo 145 del Texto refundido de la LCSP”, concluyendo que “cada una de las sociedades que concurren en la licitación tiene su propia personalidad jurídica, se consideran personas distintas, y, por tanto, independientes, siendo irrelevante que el administrador único de cada de ellas sea la misma persona física”.

Descartada la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo para apreciar un eventual incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 145.3 del TRLCSP (prohibición de presentar más de una oferta por la misma empresa en una licitación, so pena de exclusión), procede examinar si, como afirma la recurrente, las empresas DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L. forman un grupo empresarial en el sentido técnico- jurídico del artículo 42.1 del Código de Comercio, y si, al no haber sido apreciado así por el órgano de contratación, se ha vulnerado las normas sobre ofertas anormales o desproporcionadas del artículo 86 del RGLCAP, al que remite el artículo 145.4 del TRLCSP.

Noveno. Es doctrina reiterada de este Tribunal la que sostiene que la apreciación de la existencia de un grupo de sociedades, a los efectos de los artículos 145.4 del TRLCSP y

42.1 del Código de Comercio, requiere la necesaria acreditación de una situación de control de una sociedad sobre otra. Siguiendo, por todas, la Resolución 541/2016, de 8 de julio, cabe señalar, a estos efectos, lo siguiente:

“Se requiere por tanto para la existencia de un grupo de sociedades (y, a efectos de la contratación pública, de sociedades vinculadas), como requisito esencial, la presencia de una situación de control, directo o indirecto, de una sociedad sobre otra u otras, control que, en el supuesto del apartado d) que se invoca, se manifiesta en el hecho de haber designado la sociedad dominante con sus votos a la mayoría de los miembros de órgano de administración, presumiéndose esta circunstancia ‘cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración de la sociedad dominada sean miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante o de otra dominada por ésta’.

En tal sentido, en la Sentencia núm. 628/2005, de 29 de julio, de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, se indica que los grupos de sociedades se encuentran ‘caracterizados por la existencia de un poder unitario de decisión sobre el conjunto de las agrupadas, ya sea por la subordinación de las demás a una de ellas (régimen jerárquico), ya por la existencia de vínculos de coordinación (régimen paritario)’.

Ello supone que el simple hecho de concurrir esta circunstancia presuntiva no supone de por sí la existencia de control de una sociedad dominante ni, por tanto, de grupo de sociedades, puesto que debe acreditarse asimismo el que ese control existe y se ha manifestado mediante la designación por la sociedad dominante de la mayoría de los administradores de la dominada”.

En el supuesto que se examina se invoca la existencia de un administrador único común a ambas empresas, y la coincidencia de domicilio social y comercial, teléfonos, correos electrónicos, web, CNAE, así como una coincidencia formal de las propuestas y declaraciones responsables presentadas por ambas empresas a través de un administrador único común.

Dicha circunstancia (la existencia de un administrador único común a ambas empresas) resulta incardinable en la presunción del artículo 42.1.d) del Código de Comercio, que presume la existencia de control “cuando la mayoría de los miembros del órgano de administración o altos directivos de la sociedad dominante sean miembros de otra dominada por ésta”. En este caso concurre una coincidencia no ya mayoritaria, sino total o

absoluta, entre los órganos de administración de ambas sociedades puesto que en ambas existe un único administrador social, recayendo dicho cargo en la misma persona.

Según al informe de la JCCA 35/2012, de 14 de diciembre (invocado por la recurrente), advertida la posible existencia de un grupo de sociedades, los licitadores deben aportar justificación suficiente y la documentación que estimen conveniente para acreditar que no se produce una situación de control de una empresa sobre otra, sin que baste la mera declaración del licitador de que no constituye un grupo de empresas:

“La razón de esta previsión (por referencia al artículo 154.4 del TRLCSP) se justifica, como señala el informe 53/07, de 24 de enero de 2008 en que ‘la constitución de una sociedad mercantil en cualquiera de sus formas puede no obedecer a una verdadera necesidad desde el punto de vista de la operativa del negocio, sino a razones estrictamente jurídicas, y, por lo que aquí nos interesa, a la posibilidad de alterar en beneficio de alguna de las sociedades que integran un grupo, las condiciones de una licitación.

Justifica esta circunstancia que cuando en un procedimiento concurren dos o más empresas que puedan pertenecer a un mismo grupo quepa la sospecha de que se trate de conseguir con ello un fin contrario a los principios que inspiran la normativa en materia de contratación pública’.

(…)

Con estas premisas el Xxxxxxxx xx Xxxxxx plantea la cuestión referida a si la coincidencia prácticamente total entre los miembros del Consejos de Administración de dos empresas licitadoras (el Consejo de Administración de una de ellas son un total de 3 miembros, y el de la otra S.A lo constituyen esos mismos 3 miembros y 1 más no coincidente) determina la aplicación del artículo 42.1.d) y, en consecuencia la consideración de dichas empresas con los efectos antes mencionados. En este sentido, y a la vista del precepto transcrito, la respuesta debe ser afirmativa, ya que concurre el supuesto de que la mayoría de los miembros del Consejo de Administración de una sociedad son miembros de la otra. Ahora bien, como resulta del tenor literal del artículo, dicha situación produce una presunción de que se produce la circunstancia prevista en el encabezamiento de que una sociedad

ostente o pueda ostentar, directa o indirectamente, el control de otra u otras. Por ello se entiende que, en principio, cabe que las sociedades justifiquen, sobre la base de otros elementos, que no se produce esta situación de control. Para ello, los licitadores deben aportar la justificación suficiente y la documentación que estimen conveniente, pero no resulta suficiente la mera declaración del licitador de que no constituye un grupo de empresas. Advertida por el órgano de contratación una circunstancia objetiva que pudiera poner en peligro los principios que inspiran la normativa en materia de contratación pública, y para lo cual el ordenamiento ha previsto una consecuencia jurídica específica, su desvirtuación sólo puede justificarse de forma motivada, en garantía tanto del resto de licitadores como del cumplimiento de los fines propios del procedimiento de contratación.”

De lo expuesto se desprende:

1º. Que concurre en el supuesto que se examina la presunción de grupo empresarial del artículo 42.1.d) del Código de Comercio, dado que el órgano de administración de las dos entidades (DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L.)

es unipersonal (administrador único), y recae en la misma persona (según la documentación obrante en el expediente administrativo y la facilitada por la recurrente con su recurso).

2º. Que, apreciada esa circunstancia por la Administración contratante, requirió a ambas empresas para que aportaran documentación sobre la vinculación empresarial existente entre ambas.

3º. Que las referidas empresas se limitaron, al evacuar el trámite conferido, a presentar sendas declaraciones responsables, en idéntico formato y con la misma redacción, firmadas por la misma persona que actúa como administrador único de ambas sociedades, en las que manifestaban que no constituían grupo de empresa a efectos del artículo 42 del Código de Comercio.

La actividad probatoria desplegada por las empresas DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L. resultó a todas luces insuficiente, no sólo en aplicación del criterio del informe de la JCCA 35/2012 parcialmente transcrito, sino también

conforme a las reglas generales en materia probatoria, con arreglo a las cuales concurriendo una presunción legal que, según lo expuesto, admite prueba en contrario, incumbe a la persona afectada por dicha presunción desplegar una actividad probatoria de suficiente entidad como para desvirtuar esa presunción iuris tantum.

En definitiva, las meras manifestaciones de las empresas de continua referencia, negando, sin mayor argumentación o probanza, la existencia de un grupo empresarial entre ellas no basta para desvirtuar la presunción legal que, en sentido contrario, establece el artículo 42.1.d) del Código de Comercio, siendo significativo que, en sede de recurso, ninguna de las dos empresas afectadas ha formulado alegaciones.

En ausencia de la más mínima actividad probatoria resulta significativo, en aplicación de la doctrina de los propios actos, que la página web común a ambas empresas declare expresa y públicamente que “actualmente Grupo Discount mantiene varias localizaciones en relación a las diferentes empresas que conforman el grupo, aunque algunas de ellas comparten instalaciones en una superficie total superior a los 1.825 metros cuadrados. Las instalaciones principales, (recientemente inauguradas) están situadas en C/…, y cuentan con una superficie cercana a los 1.650 metros cuadrados. En estas instalaciones se encuentran cuatro de las empresas del grupo: Discount Informático, Disconsu by Group Discount, aDlaT y Acoste”.

Así las cosas, el Tribunal considera que el órgano de contratación debió considerar insuficientes las explicaciones sobre la existencia de grupo empresarial ofrecidas por las empresas DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L.

(las meras declaraciones responsables en sentido contrario) y, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 145.4 del TRLCSP, aplicar lo dispuesto en el artículo 86 del RGLCAP en materia de ofertas anormales o desproporcionadas, y que, al no haberlo hecho así, el procedimiento de contratación incurrió en infracción del ordenamiento jurídico.

Procede, por todo ello, estimar el presente recurso especial y anular la resolución de adjudicación, acordando la retroacción del procedimiento de contratación hasta el momento inmediatamente anterior al de valoración de la suficiencia de las justificaciones sobre existencia de grupo de empresa aportadas por las empresas DISCOUNT

INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L., y de determinación de

las ofertas anormalmente bajas, debiendo considerar que existe entre ellas vinculación empresarial, y por ello solo habrá de tener en cuenta para determinar qué ofertas son anormalmente bajas del conjunto de las presentadas la más baja de las presentadas por aquellas empresas vinculadas, que es la DISCONSU BY GROUP DISCOUNT S.L, y repetir todo el procedimiento de justificación de las que estén incursas en presunción de anormalidad.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso interpuesto por D.A.A.M., en representación de la empresa SIVSA SOLUCIONES INFORMÁTICAS, S.A.U, contra la resolución de adjudicación del contrato de “Servicio de reparación de los activos hardware relacionados con equipamiento de puesto de trabajo de los Centros dependientes del Servicio de Salud del Principado xx Xxxxxxxx” (Expediente SC-2018-001), acordando la retroacción del procedimiento de contratación hasta el momento inmediatamente anterior al de valoración de la suficiencia de las justificaciones sobre existencia de grupo de empresa aportadas por las empresas DISCOUNT INFORMÁTICO, S.L. y DISCONSU BY GROUP DISCOUNT, S.L.), y proceder

de acuerdo con lo indicado en el último párrafo del Fundamento Noveno de esta Resolución.

Segundo. Acordar el levantamiento de la medida cautelar de suspensión del procedimiento de contratación, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia mala fe o temeridad en la interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el artículo 58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia xx Xxxxxxxx en el plazo dos meses, a contar desde el día

siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.